第一篇：淺析商品房買賣合同糾紛的法律適用問題

課程房地產法20 09 ?－20 10 學年第 1 學期

成績 評閱人

評語：

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（題目）淺析商品房買賣合同糾紛的法律適用問題

（正文）

為正確、及時審理商品房買賣合同糾紛案件，《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)已經公布并實施。其中規定了商品房買賣中的懲罰性賠償原則，這一規定對規范房產市場，保護購房者的切身利益起到了一定的積極作用。但是這引發了商品房在適用《解釋》的同時是否適用《消費者權益保護法》(以下簡稱《消法》)的問題上眾說紛紜，我僅就對商品房買賣合同糾紛中是否適用《消法》談談自己的一些拙見。

《解釋》中關于懲罰性賠償條款的規定如下：

第八條具有下列情形之一，導致商品房買賣合同目的不能實現的，無法取得房屋的買受人可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任：

(一)商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人;

(二)商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人。

第九條出賣人訂立商品房買賣合同時，具有下列情形之一，導致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任：

(一)故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明;

(二)故意隱瞞所售房屋已經抵押的事實;

(三)故意隱瞞所售房屋已經出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實。

其中購房者在購房過程中出現以上的5種情況時除了可以要求開發商返還已付購房款及利息，可以要求由此造成的損害賠償，之后還可以主張不超過已付購房款一倍的懲罰性的賠償。也就是說如果發生了以上的5種情況時購房者可以要回的款項的最高額為已付購房款加上相當于已付購房款的懲罰性賠償金再加上已付購房款的利息及造成的損失，即雙倍的已付購房款、利息還有損害賠償金。這樣一來，《解釋》規定的特定的情況的賠償金額可能超出《消法》規定的因欺詐而應給予的雙陪賠償。

并且，我國法律、法規、司法解釋和部門規章等均未對商品房的定義作出界定。廣義的商品房可指所有作為商品上市交易的房屋，包括開發商建造的房屋、私有房屋、經濟適用房和房改房等。根據《解釋》第1條關于“本解釋所稱的商品房買賣合同，是指房地產開發企業將尚未建成或者已竣工的房屋向社會銷售并轉移所有權于買受人，買受人支付價款的合同”的規定，《解釋》調整的商品房專指房地產開發企業建造的用于向社會銷售并轉移所有權的房

屋，《解釋》調整的商品房買賣合同是專指狹義的。

但是在實踐出現了以下的兩個問題：一是應注意并不是房地產開發企業向社會銷售的房屋都屬《解釋》規定的商品房，應是房地產開發企業作為開發商建造的房屋；二是應注意并不是房地產開發企業建造銷售的房屋都屬《解釋》規定的商品房，如房改房和經濟適用房的買受人有所限制，上市交易也受國家政策的調整，均不具社會化和公開化的條件，不屬《解釋》規定的商品房。如下列案例：

李廣源訴廣州市宏仁建設實業總公司（以下簡稱實業公司）、廣東省宏仁房產建設公司（以下簡稱房產公司）房屋買賣糾紛案。訟爭房屋所在項目的開發商是廣東金城建設集團有限公司，該公司將包括訟爭房屋在內的其中兩棟出售給實業公司。2008年12月4日，原告與實業公司簽訂買賣訟爭房屋的《購房合同》，約定房屋于2009年9月30日前竣工，在供水供電部門接通室外水電后交付使用，交付使用后實業公司負責為原告辦理房產證等手續。同日，原告向房產公司支付房款。后原告入住訟爭房屋，并于2009年底通過房產公司辦理僑匯購房入戶手續。廣東金城建設集團有限公司正在為實業公司辦理房產證。原告以被告未領取商品房預售許可證構成欺詐等為由，依據《解釋》的規定起訴要求解除合同、兩被告返還購房款并賠償購房款一倍的款項。被告以本案不適用《解釋》等為由請求駁回原告訴訟請求。法院認為原告與實業公司簽訂的《購房合同》不屬《解釋》的調整對象，該案不適用《解釋》，同時也不存在合同目的無法實現的事由，為此，判決駁回原告的訴訟請求。判后原告未提起上訴。

那么，在商品房買賣合同糾紛當中除了《解釋》規定的幾種欺詐以外的欺詐是否適用《消法》的雙倍賠償?

關于是否適用的問題，有兩種不同的觀點：

1.適用。《解釋》規定的情況與《消法》的規定并不沖突，在符合《解釋》規定的具體情形時，無論適用《解釋》還是《消法》都可以。

2.不適用。消法制定時，所針對的是普通商品市場嚴重存在的假冒偽劣和缺斤短兩的社會問題，所設想的適用范圍的確不包括商品房在內。同時制定的《產品質量法》明文規定不包括建筑物，可作參考。再就是從目前的實踐來看，大多法院也不認為商品房交易適用《消法》第四十九條規定，主要原因是，商品房買賣合同金額巨大，動則數十萬、上百萬，判決 雙倍賠償會導致雙方利害關系失衡。綜上，此種觀點認為，商品房交易過程中開發商應承擔的賠償責任是合同約定的賠償責任或賠償實際損失的責任，而不是《消法》所規定的雙倍賠償責任。

以上兩種觀點本人認為都過于絕對。我們要根據具體情況區別對待，分別適用。

首先，我認為能適用：

1.從立法本意上來說，《解釋》規定的賠償額度，按照上面的分析，最高額度可能超出已付購房款的雙倍。解釋規定的這幾種欺詐行為是屬于商品房買賣糾紛之中最嚴重、最惡劣的幾種。也就是說，這幾種最惡劣的情況可以適用《解釋》規定的最高雙倍以上的懲罰性賠償，那么，除了《解釋》規定的幾種嚴重的欺詐情況之外的欺詐行為，應該是適用《消法》的雙倍賠償。當然，實踐中，很難適用最高的雙倍以上的懲罰性賠償，但法律規定的應然狀態與法律適用的實然狀態的差別，跟立法本意無關。

2.從法律的體系上來說，《消法》既然沒有明確規定其調整范圍不適用于商品房，那么就是適用。《解釋》同樣沒有規定如果與《消法》沖突時的適用規則，其實，本來就不沖突。立法者在立法時，因為要維護法律的統一性、權威性、嚴密性，會在立法時盡量的消除法律沖突，盡量不要留下立法的空白。所以說《解釋》和《消法》都是適用的。

3.《解釋》在商品房合同買賣糾紛中加入了因欺詐而導致的懲罰性的措施，目的是在遏制開發商在商品房買賣中利用優勢欺詐購房者，從而導致的巨大的事實不公。那么我們可以

推論：在商品房的買賣中，一般的欺詐適用懲罰性賠償符合立法本意，只是一個度的問題。也就是說，可以適用懲罰性賠償，1倍、1.5倍、2倍等，但不能超出《解釋》規定適用于特定的五種欺詐的懲罰性賠償的范圍。

其次，我認為要有限制性的分別適用。

也就是說在商品房買賣合同糾紛當中情況千差萬別，一味的去適用雙倍賠償或不適用雙倍賠償都可能在具體案件當中導致不公平的現象發生。我們要根據具體情況區別對待，分別適用。

1.如果在商品房買賣合同糾紛中一刀切，全部不適用雙倍賠償，就只是《解釋》規定的幾種情況最高可以適用雙培以上的懲罰性賠償，而在商品房合同糾紛中的其他欺詐行為就只能是返還款項，支付違約金，或賠償實際的損失。那么如果其他的欺詐行為的確沒有《解釋》規定的開發商的主觀惡意強，但實際造成的損害結果相當大(不一定達到已付購房款的一倍)，這實際上性質的惡劣程度不亞于《解釋》規定的那幾種情況，即已經達到了《解釋》實行懲罰性賠償責任的制定意圖，那么我們就應該適用雙倍賠償;如果造成的損失不是很大，那么就只是按實際的損失來陪。至于損失達到已付購房款的多大比例才適用《消法》的雙倍賠償，要綜合多方因素，多種情況，比如已付購房款的絕對額、欺詐隱瞞的時間長短、造成損失類型的多少等。

2.如果在商品房買賣合同糾紛中，一般的欺詐行為全部不適用《消法》的上雙倍賠償，則很難在不同的欺詐情況下(包括商品房買賣合同糾紛中的一般欺詐和《解釋》規定的嚴重的幾種欺詐)保證賠付比例的公平。這樣會導致一種傾向：開發商因為《解釋》規定的嚴重欺詐在實踐中都不可能導致雙倍的懲罰性賠償，那么會慫恿他們的一般性欺詐行為;如果一般性的欺詐能有條件的適用《消法》的雙倍賠償，那么嚴重的欺詐行為在實踐中可能用到了雙倍的賠償甚至于更高的雙倍賠償加利息、損害賠償的幾率大增。這樣才會起到抑制開發商這種欺詐行為的作用。

總之，商品房買賣合同糾紛既要適用《消法》，又要有限度的分情況適用，以期能盡量的發揮《消法》和《解釋》的效用，切實抑制開發商的欺詐行為，從而保護購房者的利益。

結語：

在房地產法的學習中，我發現，我們大多傾向于使用《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》來解釋一些社會上的發生的房地產糾紛案，《司法解釋》的出臺確實給房地產糾紛案件提供了至關重要的法律支持和法律解釋，但在實踐中，卻有很多案例表明，《司法解釋》在適用范圍上有其局限性和不完善性，這也引起了我對于《司法解釋》是否使用于《消費者權益保護法》的思考。

第二篇：《買賣合同糾紛司法解釋》法律適用

專題一：《買賣合同糾紛司法解釋》法律適用

1、買賣合同的成立與效力疑難問題

①買賣合同成立的方式及其證據②意向書、備忘錄、安慰信與預約合同的性質認定③買賣合同成立的必備條款與合同補充、合同解釋制度的運用④無權處分、善意取得與合同撤銷⑤買賣合同無效的類型⑥區分原則的適用

2、買賣合同的履行、風險負擔與孳息

①交付條款的合同補充制度②交貨數量不合約定時的處理③主給付義務、從給付義務與附隨義務的履行及其認定④多重買賣中的所有權移轉與違約責任⑤風險負擔認定的一般規則及特殊規則⑥標的物孳息移轉規則

3、買賣合同中的標的物檢驗制度

①約定與法定檢驗期間的性質②法定“合理期間”的認定③約定檢驗時間過短的處理規則④標的物檢驗程序與期間的合同設計

4、買賣合同的解除與違約責任

①買賣合同解除的條件及其法律效力②質量保證金的處理③實際履行請求權的適用條件④減價請求權的運用⑤違約金、法定損害賠償金、定金的適用規則⑥訴訟時效與優先購買權

5、所有權保留買賣與特種買賣的法律適用

①所有權保留買賣的法定解除條件及其法律效力②試用買賣的認定及其法律效力③其他特殊買賣（權利買賣與金融衍生品）

6、買賣合同的制作與審查

專題二：《招標投標法實施條例》解讀

1、強制公開招標項目范圍的確定

2、強制招標的各種方式選擇

3、可以不招標項目范圍的解讀

4、虛假招標的形式及法律后果分析

5、串通招投標行為的界定及法律后果分析

6、干預、操縱招標投標的法律后果解讀

7、弄虛作假騙取中標行為的界定及法律后果分析

8、招投標法實務操作及流程風險管理

①公開招標流程的風險與管理②投標流程的法律風險及其防范

③開標與評標環節的法律風險及其防范 ④中標通知書的發出與合同訂立

⑤違規違法招投標的法律后果

第三篇：商品房買賣合同糾紛

商品房買賣合同糾紛？

一、什么是商品房買賣合同？

商品房買賣合同是指房地產開發企業將尚未建成或者已竣工的房屋向社會銷售并轉移房屋所有權于購房者，購房者支付房款的買賣合同。

商品房買賣合同又可分為商品房預售合同和商品房現售合同。商品房預售合同是指房地產開發商將尚未建成的商品房向社會銷售并轉移房屋所有權于購房者，購房者支付房款的買賣合同。

商品房現售合同是指房地產開商將已經竣工的商品房向社會銷售并轉移房屋所有權購房者，購房者支付房款的買賣合同。

二、什么是商品房買賣合同糾紛？

商品房買賣合同糾紛是房產合同糾紛中最常見的一種糾紛，是由于買賣雙方中的一方或者雙方不能按商品房買賣合同中規定的內容履行義務所產生的民事糾紛。

商品房買賣中，由于商品房屬于不動產交易，除符合賣方交房、買方付款這一交付形式外，還必須辦理所有權轉移登記手續（房產證），這是商品房買賣的關鍵之處。

三、如何解決商品房買賣合同糾紛？

房產糾紛是一種較為普遍的民事糾紛，它是關于房屋和土地的權益爭議，一旦發生房產糾紛，公民可以選擇以下三種途徑予以解決：

1.調解

房產糾紛雙方先自行協商解決。我國在基層群眾性組織村民委員會和居民委員會都設立了人民調解委員會，專門進行民事糾紛調解，包括房產糾紛的調解。

2.仲裁

調解解決無效的，房產糾紛雙方可到當地仲裁委員會進行仲裁，仲裁是一種準司法活動，其裁決具有法律效力，房產糾紛雙方必須執行。

3.訴訟

如仲裁結果雙方不服可再 向人民法院提起訴訟，如果選擇用訴訟的途徑解決房產糾紛，當事人就需要找專業的律師代理。

四、如何解決商品房買賣合同糾紛？

房產糾紛是一種較為普遍的民事糾紛，它是關于房屋和土地的權益爭議，一旦發生房產糾紛，公民可以選擇以下三種途徑予以解決：

1.調解

房產糾紛雙方先自行協商解決。我國在基層群眾性組織村民委員會和居民委員會都設立了人民調解委員會，專門進行民事糾紛調解，包括房產糾紛的調解。

2.仲裁

調解解決無效的，房產糾紛雙方可到當地仲裁委員會進行仲裁，仲裁是一種準司法活動，其裁決具有法律效力，房產糾紛雙方必須執行。

3.訴訟

如仲裁結

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第四篇：商品房買賣合同糾紛正文

房屋買賣合同糾紛問題調研報告

一、商品房買賣合同糾紛熱點、難點分析

（一）、開發商不能交付違約責任的認定，是不可抗力還是情勢變更？

我國合同法沒有明確規定情勢變更原則，但是在《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋》

（二）中第26條明確規定了情勢變更原則。該條規定，合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或解除。

情勢變更的一個重要構成條件，是當事人在訂立合同時對情勢變更的發生不能預見。而房屋交易市場的商業風險，是指房屋買賣合同當事人因經營失利應當承擔的正常的利益損失。

國家房貸政策調控屬于情勢變更，最高人民法院根據社會形勢的變化，在《關于審理商品房買賣合同糾紛適用法律若干問題的解釋》中隊情勢變更原則做了細化的具體規定。該司法解釋第23條規定，“商品房買賣合同約定，買受人以擔保貸款方式付款、因當事人一方原因未能訂立商品房擔保貸款合同并導致商品房買賣合同不能繼續履行的，對方當事人可以請求解除合同和賠償損失。因不可歸責于當事人雙方的事由未能訂立商品房擔保貸款合同并導致商品房買賣合同不能繼續履行的，當事人可以請求解除合同，出賣人應當將收受的購房款本金及其利息或者定金返還買受人。”該規定成為司法實踐中，人民法院處理因房貸政策調整引發的商品房買賣合同糾紛的主要依據。

（二）、關于產權辦理引發的糾紛，誰是辦理房產證的義務主體？ 逾期辦證是引發商品房買賣合同糾紛最主要的起因，要追究逾期辦證的違約責任，必須首先弄清楚誰為辦證義務的主體？

由于法律法規規定不一致，審判實踐中對辦證義務主體存在不同的理解，主要有三種不同的意見；第一種意見認為，開發商是辦證義務主體，因為《合同法》第130條與最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下稱《司法解釋》）第1條，均規定出賣人有義務轉移標的物所有權于買受人，而且《司法解釋》第18條列舉了由于出賣人原因導致買受人不能按期取得房產證應承擔違約責任的情形，這充分說明辦理房產證義務主體是出賣人。第二種意見認為，開發商承擔協辦義務，買受人承擔主辦義務。因為《城市房地產開發經營管理條例》第33條規定：預售商品房的購買人應當自商品房交付使用之日起90日內，辦理土地使用權變更和房屋所有權登記手續；現售商品房的購買人自銷售合同簽訂之日起90日內，辦理土地使用權變更和房屋所有權登記手續。房地產開發企業應當協助商品房購買人辦理土地使用權和變更房屋所有權登記手續，并提供必要的證明文件。第三種意見認為，無法概括確定辦證的義務主體，應根據權屬登記流程規定不同的情況予以認定。對于辦證義務主體的認定，直接影響著違約責任的義務承擔主體，因此，必須對此統一認識。

（三）、交房時間以何為標準？

按期交房是開發商的首要義務，也是買受方在購房時最為關心的問題，在如何確定交房時間上，房屋買賣雙方往往各執一詞，買受方認為，開發商只有在房屋驗收合格并與其簽訂樓宇交接書才完成交房義務；開發商認為，只要將房屋轉移給買收房，交了房屋鑰匙就完成了交房義務。審判實踐中，由于理解差異，對交房時間的認定標準也不一樣，有的法官以房屋驗收合格后，開發商發出樓宇交接通知后的一定時間為交房時間；有的法官以買收房實際入住后，產生水電費的當月為交房時間，而不管房屋是否驗收合格；還有的以買收房領取了房屋鑰匙未交房時間，這種情況又分為兩種情形，一種是以領取裝修鑰匙為準，一種是以領取正是鑰匙為準。對交房的時間認定標準不一，導致出現同案不同判，嚴重損害了司法的嚴肅性與威嚴性。

（四）、如何理解“房屋驗收合格”？

商品房買賣合同示范文本對商品房交付條件做了如下約定：（1）該商品房經驗收合格。（2）該商品房經綜合驗收合格。（3）該商品房經分期綜合驗收合格。（4）該商品房取得商品住宅交付使用批準文件。（5）空白選項（消費者和開發商可以協商填寫）。一般情況下開發商會直接選擇填寫第一項“該商品房經驗收合格”，一旦產生糾紛，購房者往往處于弱勢。

開發商根據《建設工程質量管理條例》第16條規定：“建設單位收到建設工程竣工報告后，應當……”認為，自己只要按照要求組織了勘察、設計、施工、監理等單位進行了驗收，這些單位出具的意見均為合格，就達到合同約定的“該商品房經驗收合格”的條件，可以交付使用，不存在違約。而大多數消費者認為驗收應當是權威部門的驗收。

（五）、開發商夸大廣告宣傳的責任認定與處理

廣告宣傳對銷售商品房起著巨大作用，據統計，我國90%以上的商品房是通過廣告宣傳的渠道銷售出去的。為了促進銷售，當前的商品房廣告和宣傳資料往往圖文并茂地將所售房屋及周邊環境勾畫得猶如人間天堂一般，廣告中涉及的商品房質量、購房優惠條件、商品房所在位置與周邊環境等內容對購房者具有強烈的吸引力，但廣告中存在的內容不實問題卻較為嚴重。雖然《司法解釋》第3條對廣告宣傳構成要件或邀約邀請的條件做出了規定，但該解釋過于原則，操作性不強（如：“具體確定”、“重大影響”沒有明確的標準），審判中確認不一，對開發商夸大廣告宣傳如何認定與處理，仍是司法實踐中的一大難題。不能一刀切。

商品房銷售分為預售和現售兩種，對象不同，我們對待開發商的夸大廣告宣傳也應有所區別，在構成違約的問題上不能一概認定或否定。先放銷售中，買受人可以對房屋的戶型、面積、交通、小區環境、配套設施等進行實地考察，能夠及時發現房屋的綜合情況與開發商的廣告宣傳是否一致，受廣告宣傳的影響相對較小，如果開發商所售商品房的綜合情況與廣告宣傳不符，買受方并未提出異議，此種情況應視為默示，購房后買受方反悔的，不宜認定開發商構成違約；如果買受方當場提出異議，開發商亦口頭或書面承諾日后加以改進，保證房屋綜合情況與廣告宣傳一致，但是開發商在交付房屋后并未履行諾言，則可以認定開發商構成違約；期房銷售中，買受方往往通過廣告選擇自己需要的房屋，受廣告宣傳影響大，所以在對待夸大廣告宣傳問題上需從嚴把握。首先，應對《司法解釋》第3條規定的不足之處進行修正，簡化開發商對夸大廣告宣傳承擔合同義務的條件，只需廣告宣傳的內容確定且該內容對合同的訂立或者合同價格的確定有重大影響即可，只要開發商未履行廣告宣傳的相關承諾，并且該廣告宣傳內容符合上述條件，即應認定開發商構成違約。其次，我們可以借鑒我國臺灣地區行政機關頒布的《預售房屋買賣定性化契約應記載及不得記載事項》中規定的預售合同必須記載“賣方應確保廣告內容之真是，本預售房之廣告宣傳品及其所記載之建材設備表，房屋及停車位平面圖與位置示意圖，為契約之一部分”，在法律中強制規定廣告喜歡穿中的某些內容為預售合同的一部分，以制約開發商夸大廣告宣傳行為。我們還可以借鑒臺灣地區“消費者保護法”第22條有關“企業經營中確保廣告內容之真是，其對消費者所負不低于廣告之內容”的規定，以有效遏制開發商的夸大廣告宣傳行為，最大程度的保護買收房的合法權益。

（六）、開發商逾期交房的責任認定及承擔

商品房買賣實踐中，因逾期交房而引發的糾紛占有相當大的比重，造成逾期交房的原因是多方面的，既有開發商本身怠于履行的因素，也有經濟政策的變化、政府部門強制變更規劃等開發商不能控制的原因。對于逾期交房的責任承擔，應本著“有約定從約定，無約定從法定”的原則處理。商品房預售合同中約定了逾期交房的違約處理方式，則應按合同辦理，如果合同中沒有約定逾期交房的違約責任，買受人只能主張賠償損失，應由買受人舉證證明因開發商逾期交房而給他帶來的直接損失。

（七）、政府行為能否成為開發商的免責事由？

房地產開發項目與政府行為密切相關，政府的規劃變更往往會直接影響項目進度，這種情形雖不能直接歸類于不可抗力范疇，但可以考慮歸類于情勢變更。對于因此類情況而致使開發商預期交房的，開發商能否免責，實務上存在很大爭議。一方當事人違反合同規定，除不可抗力外，均應向合同向對方承擔違約責任。筆者不能同意這種觀點，因為此類情況也是開發商不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況，不能歸責于開發商，完全剛性地適用合同法的嚴格責任制度，在處理這類糾紛時會造成明顯不公。雖然我國法律沒有設立情勢變更制度，但在實踐中可以靈活運用最高人民法院合同法解釋，根據公平原則并結合案情實際認定開發商免責。該解釋第26條規定，合同成立以后發生了當事人在訂立合同時無法預見、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求法院變更或者解除合同的，人民法院應根據公平原則，并結合案件實際情況確定是否變更或解除。根據這一規定精神，繼續按合同約定的期限交房對開發商而言是明顯的不公平，開發商可以請求法院對該條款予以變更。

（八）、合同解除后房屋差價損失是否屬于損害賠償的范圍？ 現實生活中，很多房屋買賣合同案件引發的原因均是出賣人與買受人簽訂合同后，由于房價上漲，對原來的出賣價格不滿意而拒絕履行原合同。《司法解釋》第17條對此種情況語焉不詳，如果將損害賠償范圍限定于合同的簽訂、履行而支出的實際費用，那么違約方雖然做出了賠償仍然會獲利，結果很可能起不到制約違約行為的作用，相反會誘發違約行為。

根據《合同法》113條第1款規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”由此可見，法律對履行合同后的可得利益是持保護、肯定態度的。

（九）、房屋訂購書能否認定為商品買賣合同？

房屋訂（定）購書（單）是指房屋買賣雙方在訂立正式的房屋買賣合同之前，書面約定雙方在將來某一時間訂立正式的房屋買賣合同的協議，其目的是對雙方買賣房屋的有關事宜作出初步的認定。訂購書的內容一般包括：雙方當事人的基本情況；房屋基本情況（包括位置、面積、單價等）；簽署正式契約的時限約定等。訂購書的性質為預約合同已成為共識。在商品買賣中，當事人在簽訂了訂購書后，通常還需要在簽訂正式的商品房買賣合同，商品房買賣關系才能最終確立。根據《司法解釋》第5條規定，商品房買賣中訂購書等預約可以認定為房屋買賣合同，但須同時具備兩個條件：即訂購書等預約具備買賣合同的主要內容和買受人已經支付購房款。

二、最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》需要完善的地方

（一）、第三條商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發規劃范圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應當視為合同內容，當事人違反的，應當承擔違約責任。

什么樣的違約責任？

二、第十一條第一款規定，對房屋的轉移占有，視為房屋的交付使用，但當事人另有約定的除外。

根據此條，商品房交付使用，僅指商品房的轉移占有，不包括辦理產權登記。一旦發生糾紛，買受人只能以占有人的身份行使債權請求權以及占有人有限物上請求權，無法對抗所有權等優先權，這是買受人處于極度危險的狀態。根據《合同法》與《物權法》的相關規定，標的物的所有權自標的物交付時起轉移，根據物權變動原理，不動產的交付需要公示，即進行不動產登記。

在司法審判實踐中，通常將不動產的交付定義為轉移占有的實施交付行為，即“交鑰匙”，而不包含所有權的轉移，即不包括辦理登記過戶手續。這使得在商品房轉移占有后取得房產前，買房人要負擔房屋毀損、滅失的全部風險。在自然災害等不可抗力發生時，以轉移占有為標準，對處于災害中的買受人嚴重不利。

（三）、第十七條規定，商品房買賣合同沒有約定違約金數額或者損失賠償額計算方法，違約金數額或者損失賠償額可以參照以下標準確定：

逾期付款的，按照未付購房款總額，參照中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算。

期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期間有關主管部門公布或者有資格的房地產評估機構評定的同地段同類房屋租金標準確定。

此條沒有規定在房價上漲出賣人違約致使合同不能履行的情況下，出賣人損害賠償是否包括房屋的差價損失。

對于房屋差價的確定，原則上可比照最相類似的市場成交價與買賣合同成交價的差額予以確定，也可以通過委托專業機構評估或者向專業機構詢價予以確定。本案法院即采取了后一種方法。對于認定差價損失的時間點，法院一般會從保護守約方的利益出發，以守約方的請求為基礎，結合合同約定的履行期限屆滿之日、違約行為確定之日以及審理中房屋的漲跌情況等合理確定。

（四）、第十八條規定由于出賣人的原因，買受人在下列期限屆滿未能取得房屋權屬證書的，除當事人有特殊約定外，出賣人應當承擔違約責任：

（一）商品房買賣合同約定的辦理房屋所有權登記的期限；

（二）商品房買賣合同的標的物為尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；

商品房買賣合同的標的物為已竣工房屋的，自合同訂立之日起90日。

合同沒有約定違約金或者損失數額難以確定的，可以按照已付購房款總額，參照中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算。

該條中“自房屋交付使用之日”不甚明確，開發商與買受人對于此項可能具有不同的理解。

第五篇：裝修裝飾合同糾紛法律適用問題

裝飾裝修合同糾紛應當適用《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》。

1、最高人民法院《關于裝修裝飾工程款是否享有合同法第二百

八十六條規定的優先受償權的函復》的答復意見及理由中明確提到“最高人民法院民事審判第一庭經研究后認為：裝修裝飾工程屬于建

設工程………..”。

2、建設部于2000年6月7日頒布實施的《建設部關于建筑裝修裝

飾歸口管理問題的復函》中明確了建筑裝修裝飾屬于建筑行業的重要組成部分，而且其根據的法律也是根據《中華人民共和國建筑法》、《建設工程質量管理條例》等法律。

綜上，既然裝飾裝修工程屬于建設工程，那么裝飾裝修合同就應當屬于建設工程合同，就應當適用《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》等相關法律。

附上述復函:

最高人民法院《關于裝修裝飾工程款是否享有合同法第二百八十六條規定的優先受償權的函復》

(2004)民一他字第14號

福建省高級人民法院：

你院閩高法[2004]143號《關于福州市康輝裝修工程有限公司與福州天勝房地產開發有限公司、福州綠葉房產代理有限公司裝修工程承包合同糾紛一案的請示》收悉。經研究，答復如下：

裝修裝飾工程屬于建設工程，可以適用《中華人民共和國合同法》第二百八十六條關于優先受償權的規定，但裝修裝飾工程的發包人不是該建筑物的所有權人或者承包人與該建筑物的所有權人之間沒有合同關系的除外。享有優先權的承包人只能在建筑物因裝修裝飾而增加價值的范圍內優先受償。

此復。

2004年12月8日

答復意見及理由：

最高人民法院民事審判第一庭經研究后認為：裝修裝飾工程屬于建設工程，可以適用《中華人民共和國合同法》第286條關于優先受償權的規定，但裝修裝飾工程的發包人不是該建筑物的所有權人或者承包人與該建筑物的所有權人之間沒有合同關系的除外。享有優先權的承包人只能在建筑物因裝修裝飾而增加價值的范圍內優先受償。理由如下：

第一，裝修裝飾工程本質上屬于建設工程，應當適用《合同法》第286條關于優先受償權的規定。國務院2000年1月10日頒布的《建設工程質量管理條例》第2條、2003年12月6日公布的《建設工程安全生產管理條例》第2條第2款規定：“本條例所稱建設工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程”。國家技術監督局發布的《國民經濟行業分類與代碼》國家標準，建筑業按從事工程建設的不同專業劃分為“土木工程建筑業”、“線路、管道和設備安裝業”和“裝飾、裝修業”三大類。因此，將裝修裝飾工程納入建設工程的范圍符合國家規定和行業規范。