第一篇：淺談行政復(fù)議制度的行政化困境與司法化模式選擇

我國的行政復(fù)議制度，隨著《行政復(fù)議法》頒布實(shí)施，已?-日益成為人民群眾維護(hù)自己合法權(quán)益的重要法律手段，也日益顯示出其對促進(jìn)依法行政，實(shí)現(xiàn)社會公平正義，構(gòu)建和諧社會起著巨大的推動作用。然而十多年來，行政復(fù)議制度功效的發(fā)揮未能達(dá)到制度設(shè)計(jì)的目的。根據(jù)資料顯示①，有70％未?-過行政復(fù)議的行政爭議案件直接進(jìn)入行政訴

訟，與該制度設(shè)計(jì)應(yīng)有70％行政爭議案件進(jìn)入行政復(fù)議的目標(biāo)正好顛倒，應(yīng)然與實(shí)然如此之大的差距，引起了學(xué)界的熱切關(guān)注，引起了國家最高領(lǐng)導(dǎo)層的高度重視②。我國的學(xué)者、實(shí)際工作者從各個(gè)方面和不同層面提出許多見解和完善辦法。筆者認(rèn)為：我國現(xiàn)行行政復(fù)議制度陷入了“行政化困境”，完善行政復(fù)議制度應(yīng)從體制模式上加以研究解決。

一、現(xiàn)行行政復(fù)議制度實(shí)施狀況

我國行政復(fù)議法于1999年4月29日頒布，同年10月1日施行，國務(wù)院、省、市政府對貫徹實(shí)施該法均專門頒發(fā)文件，這是一般法律的貫徹實(shí)施所不能期及的。然而，行政復(fù)議制度的運(yùn)行狀況并未達(dá)到預(yù)期的效果。我們從行政復(fù)議案件受理、處理狀況考察行政復(fù)議制度的功能與作用的發(fā)揮情況。可從三個(gè)階段進(jìn)行考察：第一階段（1950-1990年），行政復(fù)議條例頒布實(shí)施以前的期間。在這一階段，雖然我國從建國初的1950年就開始建立行政復(fù)議制度，到黨的十一屆三中全會前，當(dāng)時(shí)僅局限于財(cái)政、海關(guān)等有限部門有該項(xiàng)制度，更由于當(dāng)時(shí)是純行政手段管理的年代，幾乎沒有行政復(fù)議案件；黨的十一屆三中全會以后到1990年底，我國雖已有100多部法律規(guī)定了行政復(fù)議，由于缺乏行政復(fù)議案件辦理程序，這些規(guī)定幾乎未能發(fā)揮作用。在這期間，案件也不多，即使有些行政爭議案件，亦被作為信訪案件處理。此時(shí)各級行政機(jī)關(guān)并無專門辦理行政復(fù)議案件的機(jī)構(gòu)和人才。第二階段（1991-1999年），國務(wù)院行政復(fù)議條例頒布實(shí)施后到行政復(fù)議法頒布實(shí)施時(shí)的期間。在這一階段，由于行政復(fù)議條例具體規(guī)定了行政復(fù)議案件受理、處理的機(jī)構(gòu)、人員、范圍、申請人、被申請人、第三人的資格條件、審查標(biāo)準(zhǔn)，案件受理、審理、裁決的期限、要求等程序，以及違反條例規(guī)定的法律責(zé)任等。行政復(fù)議制度的功能與作用開始得到發(fā)揮。行政復(fù)議案件逐步增多，無錫市從90年代初的每年50件左右上升到90年代中期每年100件左右，到90年代末，逐步穩(wěn)定并略呈下降趨勢。90年代初，向市政府申請行政復(fù)議的案件全年只有5件左右；90年代中期每年15件左右； 90年代末每年50件左右。第三階段（2000-2008年），國家行政復(fù)議法頒布實(shí)施至今的期間。行政復(fù)議法的頒布實(shí)施，行政復(fù)議案件受案范圍擴(kuò)大到一切具體行政行為，行政復(fù)議案件的受理、處理標(biāo)準(zhǔn)、程序都比行政復(fù)議條例的規(guī)定更科學(xué)，更有利于行政復(fù)議制度功能與作用的發(fā)揮。行政復(fù)議案件的數(shù)量，從全國范圍來說，比行政復(fù)議法實(shí)施前增加近一倍，由不到4萬件突破8萬件大關(guān)。2000年，無錫市整個(gè)行政轄區(qū)內(nèi)收到行政復(fù)議案件235件，比行政復(fù)議條例實(shí)施期間最高年受理案件100件高近1.5倍左右，其中市政府直接受理辦理的行政復(fù)議案件近100件。無錫市自2000年以來，歷年的行政復(fù)議案件受理、審理和結(jié)案情況如下：2000年：收到235件，受理212件，不予受理23件，維持98件，撤回76件，撤銷11件，變更3件，責(zé)令履行1件；2001年收到240件，受理215件，不予受理20件，作其他處理5件，維持95件，撤回94件，撤銷9件，變更5件；2002年收到245件，受理218件，不予受理22件，作其他處理5件，維持129件，撤回73件，撤銷9件；2003年收到251件，受理213件，不予受理26件，作其他處理12件，維持119件，撤回70件，撤銷10件，變更2件，責(zé)令履行3件；2004年收到260件，受理219件，不予受理24件，作其他處理17件，維持135件，撤回61件，撤銷10件，變更2件，責(zé)令履行3件；2005年收到251件，受理227件，不予受理12件，作其他處理12件，維持126件，撤回93件，撤銷4件； 2006年收到375件；2007年收到366件。上述統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)說明：在行政復(fù)議法頒布實(shí)施之后，行政復(fù)議案件數(shù)量有一個(gè)突破性進(jìn)展之后，每年的案件數(shù)量總體呈上升趨勢，2006年達(dá)到最高為375件。然而，行政爭議案件的數(shù)量恰遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出該數(shù)量。以2004年無錫市的情況，2004年無錫市全市信訪案件有關(guān)行政爭議案件數(shù)量約為20000件左右，全市行政復(fù)議案件數(shù)量卻只有260件，不到1%。全國的情況也基本如此，據(jù)有關(guān)資料統(tǒng)計(jì)，全國2004年的行政爭議案件至少為1400萬件，而行政復(fù)議案件只有8萬件，占整個(gè)案件數(shù)量的0.5%。這一統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)與行政機(jī)關(guān)每年作出的具體行政行為數(shù)量相比，更是微乎其微。2004年，無錫市各級行政機(jī)關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)組織作出的包括行政許可、行政處罰、行政

強(qiáng)制、行政給付、行政裁決等具體行政行為數(shù)量至少40萬件左右。260在40萬中的比例微乎其微，可見人們對采用行政復(fù)議手段維護(hù)自己合法權(quán)益的，幾乎可以忽略不計(jì)。人們?nèi)郧嗖A于信訪手段維護(hù)自己的合法權(quán)益，信訪案件的數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于行政訴訟和行政復(fù)議案件的數(shù)量。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2004年全國縣以上黨政信訪部門受理群眾來信來訪總量達(dá)1373.6萬件（人）

次，比上年增長13.4％；③2004年全國法院審理行政訴訟案件數(shù)量為95192件；2004年全國行政復(fù)議案件數(shù)量為81833件。④信訪案件比行政訴訟案件、行政復(fù)議案件相差均為170倍之多，非規(guī)范化行政爭議解決方式——信訪手段急劇膨脹，規(guī)范化行政爭議解決方式——行政復(fù)議手段幾乎不起作用。“大信訪、小復(fù)議”的狀況仍未得到改變。

現(xiàn)行政復(fù)議制度與信訪制度相比，比信訪制度優(yōu)越得多。行政復(fù)議具有信訪可以節(jié)省成本的優(yōu)點(diǎn)，同時(shí)比信訪具有更嚴(yán)格的程序性，更便捷簡便性，只要申請，即可得到正式的行政復(fù)議決定。信訪的最大弊端是非正式程序性。新修訂的《信訪條例》雖在程序上作了完善，但仍缺乏具體的運(yùn)作規(guī)則，信訪結(jié)果和期限都具有不確定性。人們似乎沒有看到行政復(fù)議的優(yōu)越和信訪的缺陷，仍一如既往，思維不改，層層上訪。是人們不知道行政復(fù)議制度的這許多優(yōu)越性，還是國人天生喜歡上訪式的解決方式，筆者認(rèn)為介而有之，但只是極少數(shù)。喜歡好的東西，是人類的天性。人類最大特點(diǎn)就是趨利性。行政復(fù)議制度是近代民主政治發(fā)展的產(chǎn)物。它的出現(xiàn)和發(fā)展，體現(xiàn)了對公民基本權(quán)利保護(hù)和加強(qiáng)，有利于實(shí)現(xiàn)社會公平。對我國來說，行政復(fù)議制度是泊來品，不是我國本土資源，引進(jìn)后，總有些水土不服。但，作為人類文明進(jìn)步的共同成果，對維護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，具有積極的作用，對他們解決行政爭議確實(shí)是一個(gè)“好的東西”，人們必然會奔走相告，愛不釋手。然而，令人不愿看到的客觀現(xiàn)實(shí)卻是絕大多數(shù)人們沒有采用這一手段。現(xiàn)行行政復(fù)議制度的功能和作用未能發(fā)揮，立法者的價(jià)值追求未能實(shí)現(xiàn)。現(xiàn)行行政復(fù)議制度處于失靈狀態(tài)。本文稱之為行政復(fù)議制度陷入困境。

二、現(xiàn)行行政復(fù)議制度陷入困境的?-因分析

行政復(fù)議制度不是我國的本土資源，對該制度的研究，必然首先考察西方行政復(fù)議制度，把握行政復(fù)議制度的本質(zhì)和內(nèi)在規(guī)律，才能找出我國現(xiàn)行行政復(fù)議制度陷入困境的?-因，提出解決問題的辦法。

（一）西方行政復(fù)議制度

行政復(fù)議制度是近代民主政治的產(chǎn)物。在資本主義早期，由于奉行“管得最少得政府是最好得政府”得?-則，政府很少干預(yù)?-濟(jì)，充當(dāng)“守夜人”得角色，行政機(jī)關(guān)很少與行政相對人發(fā)生爭議，行政復(fù)議制度沒有存在的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。但，進(jìn)入資本主義壟斷時(shí)期，尤其是上世紀(jì)30年代以后，?-恩斯主義開始盛行。政府為了控制和調(diào)整本國?-濟(jì)，以便有更大的實(shí)力參與國際競爭和壟斷，由?-來的不干預(yù)轉(zhuǎn)向廣泛地干預(yù)社會?-濟(jì)生活。政府干預(yù)活動的大幅度增加，使得行政機(jī)關(guān)與行政相對人之間的爭議急劇增多。為了使廣泛擴(kuò)充的行政權(quán)力不至于威脅公民的基本權(quán)利，西方主要國家紛紛在行政系統(tǒng)之外建立和加強(qiáng)司法審查制度。大量的行政爭議案件涌向法院，司法資源的有限和司法程序的特殊，又使法院無力承擔(dān)這么多的案件，導(dǎo)致許多行政案件久拖不決，嚴(yán)重影響行政效率。行政復(fù)議作為行政裁決的制度，由于其比法院更為廉價(jià)、方便、迅速，而日益受到社會實(shí)踐的青睞。這樣，行政復(fù)議制度便以其特有的功能，在這種歷史背景下應(yīng)運(yùn)而生。各國紛紛在行政系統(tǒng)內(nèi)部建立和加強(qiáng)行政復(fù)議制度。雖然以英美為代表的普通法系國家和以法德為代表的大陸法系國家，在行政復(fù)議制度上各有特點(diǎn)。但，在行政復(fù)議本質(zhì)特征上，是基本一致的。

1、英國的行政復(fù)議制度。

英國行政復(fù)議制度為行政裁判制度。十九世紀(jì)后，隨著英國自由資本主義逐漸向國家壟斷資本主義過渡，行政爭議數(shù)量日益增多，普通法院難以及時(shí)公正地予以處理，于是英國的行政裁判制度應(yīng)運(yùn)而生，并在法律中規(guī)定建立行政裁判所，解決行政上的爭端。

英國的行政裁判機(jī)構(gòu)，是依法獨(dú)立設(shè)立行政裁判所，不作為行政機(jī)關(guān)的附屬機(jī)構(gòu)。行政裁判所主席和成員通常由樞密院任命的精通法律和具有行政?-驗(yàn)的人士組成，裁決案件適用具有司法性質(zhì)的行政裁判程序。其特點(diǎn)是:裁判所不屬于普通法院系統(tǒng)，在組織上與行政機(jī)關(guān)聯(lián)系，在活動上則保持獨(dú)立性;各行政裁判所的程序規(guī)則可以不盡一致，但必須?-過案件的受理、證據(jù)的收集、庭審辯論等環(huán)節(jié)，根據(jù)事實(shí)和法律作出裁決，不受其他機(jī)關(guān)的干涉；行政裁判所不需要象法院那樣必須遵守嚴(yán)格的訴訟程序規(guī)則，也不接受普通法院必須遵守先例的?-則機(jī)制，比普通法院有更大的靈活性，方便、迅速，費(fèi)用低；對行政裁判所的裁決不服，當(dāng)事人可以向法院提起上訴。

2、美國行政復(fù)議制度。

美國的行政復(fù)議制度亦為行政裁判制度。美國的行政裁判機(jī)構(gòu)，是依法獨(dú)立設(shè)立的行政聽證局（office of nistrative hearings，簡稱“oah”），在州政府部門內(nèi)，行政法官由該局任命和管理。行政法官必須具有律師的資格和?-驗(yàn)，屬于州行政聽證局的官員。行政法官不只為一個(gè)機(jī)關(guān)服務(wù)，而是根據(jù)聽證局的指派，可以在不同的機(jī)關(guān)服務(wù)。行政法官的職責(zé)是專門審理案件，非有文官功績制委員會的正當(dāng)理由和?-過其審議決定，行政法官不得被免職、停職、降級、降薪或臨時(shí)解雇；而且，行政法官的薪俸由法律規(guī)定，行政機(jī)關(guān)首長不得任意變更。審理案件依照專門的法定程序，行政法官獨(dú)立處理案件，不受行政機(jī)關(guān)首長的干撓。

3、法國行政復(fù)議制度。

法國行政復(fù)議制度也為行政裁判制度。法國最初的行政法院（國政院）制度與英美國家的“行政裁判制度”相仿，因?yàn)樾姓ㄔ涸诮M織上完全屬于行政系統(tǒng)（現(xiàn)在形式上依然如此，只是在實(shí)質(zhì)上是獨(dú)立的），獨(dú)立性很差。只是隨著行政法院的獨(dú)立化和司法化，才逐步發(fā)展成為類似于英美的司法審查制度。

（二）西方行政復(fù)議制度模式的歷史演變

西方國家行政復(fù)議制度模式的建立，是一個(gè)根據(jù)現(xiàn)代社會發(fā)展的客觀要求，在實(shí)踐中逐步認(rèn)識和發(fā)展的過程。西方各國行政復(fù)議制度，因各國民族文化、習(xí)慣、法律淵源以及政治、?-濟(jì)發(fā)展水平不同，建立、發(fā)展的過程各異，所使用的名稱也各不相同。但，在行政復(fù)議模式上采用行政化模式時(shí)，均遇到了一個(gè)相同的問題，該制度的功能和作用難以發(fā)揮，有走不下去的感覺，人們甚至懷疑行政復(fù)議制度有無存在的價(jià)值。英國、美國和法國均?-歷了一個(gè)從非獨(dú)立的完全從屬或隸屬于行政機(jī)關(guān)的行政復(fù)議模式——本文稱之為“行政復(fù)議行政化”模式，逐步變革為相對獨(dú)立，地位中立的反映行政裁判特征的模式，行政復(fù)議制度才得到健康穩(wěn)定地發(fā)展，從而發(fā)揮了行政訴訟和其他制度無法替代的作用，有效地解決了因“行政國”的出現(xiàn)，行政急劇膨脹，行政爭議日益增多，公民的基本權(quán)利得到及時(shí)救濟(jì)的問題。

德國行政復(fù)議制度模式一直采用的是非獨(dú)立的完全從屬于或隸屬于行政機(jī)關(guān)的模式，即 “行政復(fù)議行政化模式”。德國為大陸法系國家，審判的方式不受英美法系所遵守的先例?-則限制，行政復(fù)議制度模式亦采用與英美不同的模式。可能與德國本土民族文化、傳統(tǒng)、習(xí)慣相聯(lián)系。但幾十年的行政復(fù)議實(shí)踐證明，這種模式?jīng)]有能夠使行政復(fù)議制度的功能與作用得到應(yīng)有的發(fā)揮。德國行政復(fù)議制度發(fā)展至今，可以說，正在走進(jìn)死胡同。其表現(xiàn)在公民對該行政復(fù)議制度已缺乏信任感，就連該國法學(xué)界對該制度是否需要再存在已產(chǎn)生質(zhì)疑。許多州已?-或正在以立法的方式取消行政復(fù)議制度。德國行政復(fù)議制度發(fā)展受阻，不是說德國不適合行政復(fù)議制度，恰恰說明德國現(xiàn)行行政復(fù)議制度發(fā)生異化，未能反映行政復(fù)議制度的本質(zhì)，不能夠有效保障解決行政爭議所必須具備的公正性的實(shí)現(xiàn)。

法國的行政復(fù)議制度模式，從最初非獨(dú)立的行政法院，逐漸增強(qiáng)其獨(dú)立地位，演變?yōu)閷?shí)際上的純司法審查的制度模式。這也不能適應(yīng)解決行政爭議案件的實(shí)際需要。因此，法國又建立了新的行政復(fù)議制度——善意救濟(jì)和層級救濟(jì)制度模式。

（三）行政復(fù)議本質(zhì)——行政裁判

行政復(fù)議，在各國的名稱可能不一樣，但其本質(zhì)應(yīng)該是相同的。英、美、法、德等國家的行政復(fù)議制度均為行政裁判制度，凡符合行政裁判特征的，行政復(fù)議制度的功能與作用就能得到充分發(fā)揮，如英、美、法國家；凡不符合行政裁判特征的，行政復(fù)議制度的功能與作用就難以得到充分發(fā)揮，如德國。在我國，根據(jù)我國行政復(fù)議法的定義，從名詞層面考察：是指行政相對人（包括利害關(guān)系人）認(rèn)為行政主體的具體行政行為侵犯其合法利益，依法向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出復(fù)查該具體行政行為的申請，行政復(fù)議機(jī)關(guān)依照法定程序?qū)Ρ簧暾埖木唧w行政行為進(jìn)行合法、適當(dāng)性審查，并作出行政復(fù)議決定的一種法律制度。⑤從動詞層面考察，是指行政復(fù)議機(jī)關(guān)在相對人（包括利害關(guān)系人）申請下，對引起爭議的行政決定，依法進(jìn)行審查，重新做出行政決定的活動。根據(jù)這一定義，行政復(fù)議本質(zhì)就是“行政裁判”。因此，我國的行政復(fù)議制度模式必須符合行政裁判的特征，才能在解決行政爭議案件中充分發(fā)揮作用，從而使“大信訪、小復(fù)議”轉(zhuǎn)變?yōu)椤靶⌒旁L、大復(fù)議”。

（四）我國行政復(fù)議制度異化——行政化

行政復(fù)議制度異化，是指行政復(fù)議制度的設(shè)計(jì)，偏離了行政復(fù)議的本質(zhì)特征，形成另一個(gè)并不屬于本概念的事物。我國行政復(fù)議制度行政化傾向，就是行政復(fù)議本質(zhì)的異化。根據(jù)前述的結(jié)論，行政復(fù)議制度的本質(zhì)特征是：

1、行政復(fù)議機(jī)構(gòu)是依法設(shè)立的獨(dú)立機(jī)構(gòu)；

2、行政復(fù)議人員必須具備專門的職業(yè)技能——法律知識與能力；

3、具有嚴(yán)格的法定程序控制；

4、以該機(jī)構(gòu)名義獨(dú)立行使行政復(fù)議職權(quán)；

5、行政復(fù)議機(jī)構(gòu)地位中立。我國現(xiàn)行行政復(fù)議制度模式的特征是：

1、層級監(jiān)督。上級行政機(jī)關(guān)對下級行政機(jī)關(guān)與行政相對人之間行政爭議案件的審查處理，行政復(fù)議機(jī)關(guān)既是裁判員又是運(yùn)動員；

2、行政復(fù)議機(jī)構(gòu)是行政機(jī)關(guān)的附屬機(jī)構(gòu)，無獨(dú)立性。縣級以上各級政府法制機(jī)構(gòu)為行政復(fù)議機(jī)構(gòu)，對具體行政爭議案件進(jìn)行審查，但無獨(dú)立裁決權(quán)，必須服從行政機(jī)關(guān)首長的意志；

3、行政復(fù)議人員無專門職業(yè)技能——法律的知識與能力的要求。因?yàn)椋殬I(yè)技能——法律的知識與能力并不是公務(wù)員的必備要求，更不是行政機(jī)關(guān)首長——“官”的必備要求。當(dāng)前，我國各級政府行政復(fù)議人員，具備法律知識與能力的人所占比例不到30%，取得律師資格或通過國家司法考試的人不到10%，行政機(jī)關(guān)首長具備專門法律知識與能力的人所占比例就更低。以無錫市為例，全市各級機(jī)關(guān)行政復(fù)議人員共約500人，具有專門法律知識與能力的不到100人，取得律師資格和通過國家司法考試的不到50人。行政機(jī)關(guān)首長具有專門法律知識與能力的不到5％；

4、行政復(fù)議機(jī)關(guān)地位不中立。上級行政機(jī)關(guān)面對下級行政機(jī)關(guān)與行政相對人，具有天然的不中立的因素。

由此可見，我國現(xiàn)行行政復(fù)議制度模式特征與行政復(fù)議本質(zhì)特征相差較大，其表征的事物已不屬于行政復(fù)議這一概念，是異化了的行政復(fù)議，本文稱之為行政復(fù)議行政化模式。

（五）行政復(fù)議制度行政化模式是一個(gè)脫離社會現(xiàn)實(shí)的理想化模式

行政復(fù)議制度行政化模式在理想化的狀態(tài)下，具有其他模式無法比擬的幾大優(yōu)點(diǎn)：一是充分顯示出行政復(fù)議審查與司法審查的區(qū)別。行政復(fù)議審查是行政機(jī)關(guān)行政權(quán)的行使，復(fù)議機(jī)關(guān)雖然是?-處分機(jī)關(guān)的上級機(jī)關(guān)，但在行政系統(tǒng)內(nèi)部，這是一個(gè)上下級隸屬關(guān)系，下級機(jī)關(guān)必須服從上級機(jī)關(guān)。上級機(jī)關(guān)本身就具有對下級機(jī)關(guān)的情況了解、檢查、督促和糾正權(quán)力，有利于維護(hù)相對人的合法權(quán)益。行政相對人申請行政復(fù)議又恰好是啟動了上級機(jī)關(guān)對下級機(jī)關(guān)的監(jiān)督程序，便于上級機(jī)關(guān)及時(shí)把握下級機(jī)關(guān)實(shí)施法律、法規(guī)、規(guī)定和相關(guān)政策情況，又可及時(shí)維護(hù)相對人合法權(quán)益，天衣無縫，一舉多得。這樣的審查與法院的司法審查界線十分明確。二是程序簡潔，效率十分突出。法院司法審查程序嚴(yán)謹(jǐn)，繁瑣冗長，一般的人是打的起官司，卻耗不起。行政復(fù)議行政化模式，上級機(jī)關(guān)對本專業(yè)法律、法規(guī)、規(guī)章以及相關(guān)政策比下級機(jī)關(guān)掌握得更全面、更準(zhǔn)確。所謂“外行看熱鬧、內(nèi)行看門道”就是此理。三是無需增加新的機(jī)構(gòu)和人員，減少行政成本開支。行政復(fù)議行政化模式，上級機(jī)關(guān)各業(yè)務(wù)處室承擔(dān)這一職責(zé)，?-本就應(yīng)該具有對下級機(jī)關(guān)得監(jiān)督職責(zé)，從這一意義上來說，等于未增加職責(zé)，因此，沒有必要另設(shè)機(jī)構(gòu)，以免增加大量的與行政復(fù)議業(yè)務(wù)無關(guān)的行政人員。同時(shí)，在不改變現(xiàn)有機(jī)構(gòu)格局的情況下，可以迅速實(shí)施行政復(fù)議制度。四是行政復(fù)議可以不收費(fèi)，減少行政相對人的維權(quán)成本。行政復(fù)議行政化模式，行政復(fù)議程序啟動的是上級機(jī)關(guān)對下級機(jī)關(guān)的審查程序，是行政機(jī)關(guān)自身固有的法定職責(zé)，從此種意義上講，未增加新的行政成本，因而可以不收費(fèi)。一方面是減少行政相對人的維權(quán)成本，另一方面也是鼓勵(lì)相對人積極維權(quán)，以便上級機(jī)關(guān)對下級機(jī)關(guān)更加全面的監(jiān)督。由于此等種種的優(yōu)點(diǎn)與好處，世界各國無論是英美法系國家還是大陸法系國家，在開始建立行政復(fù)議制度時(shí)，基本上都是按照行政化模式建立的。仍至今天，大陸法系國家如德國仍在采用這種模式，盡管走不下去。中國也基本吸收了德國的模式。效果比德國還要差，似乎一開始就走不下去。在人類生存的這一客觀現(xiàn)實(shí)的社會中，任何一部法律，任何一個(gè)制度都是要靠人去實(shí)施的。人有生活習(xí)慣、文化程度、個(gè)人喜好、七情六欲等差別，使得一部理想的法律制度的貫徹實(shí)施就變得復(fù)雜化。中國是一個(gè)具有幾千年文明史的國家，是一個(gè)禮儀之邦，禮尚往來，人情事故更甚。這是無法避免的客觀存在，依靠人的信念、信仰和對人的教化、社會道德，可以使人們自我制約一些行為，但沒有辦法完全制約。任何行為，只有靠制度制約。我們的社會學(xué)家、法學(xué)家在設(shè)計(jì)一部法律，設(shè)計(jì)一個(gè)制度時(shí)必須注意到這個(gè)問題。行政復(fù)議制度行政化模式一放到社會的實(shí)踐中就發(fā)生了如下的問題，而且可以說是致命的問題：一是地位不中立，導(dǎo)致缺乏公證性。上下級機(jī)關(guān)之間在工作上存在著天然的聯(lián)系，上下級工作人員之間的感情相當(dāng)密切，下級機(jī)關(guān)的有些決定甚至都是請示過上級機(jī)關(guān)，?-上級機(jī)關(guān)同意的。上級機(jī)關(guān)又如何定奪？這時(shí)人們的情感——這個(gè)很微小的人們看不見的東西往往在起著決定性的作用，尤其是在相關(guān)制度制約不到的環(huán)境下，這是第一；第二，有些情況下，行政復(fù)議機(jī)關(guān)就是?-處分機(jī)關(guān)。?-機(jī)關(guān)要能夠糾正自己的決定，是十分難得的，因?yàn)槿说奶煨跃陀幸环N自我維護(hù)的意思，自我糾正的情形甚難；第三，行政復(fù)議機(jī)關(guān)不相對獨(dú)立，即使有個(gè)別行政復(fù)議工作人員仗義直言，依法行事，但必須屈服于行政機(jī)關(guān)的首長，晉升、任免、崗位等等，則全掌握在行政首長手中。而且最后決定，必須?-行政首長同意簽字才能作出決定；第四，中國行政復(fù)議制度還多了一項(xiàng)規(guī)定，《中華人民共和國行政訴訟法》第二十五條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，作出具體行政行為的機(jī)關(guān)是被告。?-復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持具體行政行為的，作出?-具體行政行為的行政機(jī)關(guān)是被告；復(fù)議機(jī)關(guān)改變?-具體行政行為的，復(fù)議機(jī)關(guān)是被告。”這條規(guī)定的本意是界定?-處分機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)何種情況下作被告。但因立法者行政化的指導(dǎo)思想，未將行政復(fù)議機(jī)關(guān)作為行政裁判機(jī)構(gòu)看待，在復(fù)議機(jī)關(guān)作出變更或撤銷決定的情況下，行政復(fù)議機(jī)關(guān)將成為被告。復(fù)議機(jī)關(guān)往往怕當(dāng)被告“惹火燒身”，作出維持決定，最簡易了事。至于決定是否正確，讓當(dāng)事人與?-處分機(jī)關(guān)打官司到法院去吧。又何談公證性。本文前面的統(tǒng)計(jì)資料可以說明這一問題，維持率占到50％以上，撤銷、變更、責(zé)令履行的占不到5％，我們的執(zhí)法水平確實(shí)達(dá)到如此高的程度了嗎？二是效率低。行政復(fù)議制度的最大優(yōu)勢是效率高，但行政復(fù)議制度行政化模式由于人的因素的影響，其效率性大打折扣，甚至比直接行政訴訟還要拖延。首先是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部負(fù)責(zé)行政復(fù)議案件的承辦人員，往往為其他崗位抽調(diào)來的公務(wù)員，絕大多數(shù)缺乏行政裁判所必備的法律知識和能力。遇到一些疑難復(fù)雜案件不知任何下手。尤其是當(dāng)前的行政復(fù)議案件比較集中于房屋產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)、工傷認(rèn)定等民事和行政往往交織在一起的案件，沒有系統(tǒng)的法律知識和相當(dāng)?shù)男姓ぷ?-驗(yàn)，是很難及時(shí)作出正確判斷的。其次是有些案件明知是不能維持，確又不得不維持。行政首長交代任務(wù)，往往只看結(jié)果，不管過程。復(fù)議案件承辦人員此時(shí)只能多次d-調(diào)，或者冷處理，最后期限到來是，勸解不了申請人，有些硬著頭皮作出維持決定；有些則就是不作出復(fù)議決定。據(jù)《半月談》報(bào)道，一樁行政復(fù)議案件竟然四年“腸梗阻”，遼寧省葫蘆島市龍港區(qū)政府強(qiáng)行拆除民營企業(yè)廠房后，該企業(yè)提起行政復(fù)議申請。葫蘆島市政府雖受理申請，但拖延3年作不出決定。當(dāng)事人向市中級人民法院起訴后，市中級人民法院判決市政府履行法定職責(zé)，該市政府卻置若罔聞。之后，省政府作出行政復(fù)議決定，龍港區(qū)政府卻拒絕執(zhí)行。⑥該案雖是特例，但也能說明一些問題。公證性和效率性行政復(fù)議制度的基石，人們?nèi)绻麑π姓?fù)議制度的公正性和效率性產(chǎn)生了信任危機(jī)，往往就不再愿意采用這一手段去維護(hù)自己的合法權(quán)益，而是要么向人民法院直接提起行政訴訟，要么就去信訪。我國雖然正式施行行政復(fù)議制度已?-18年，但至今仍然呈大信訪，中行政訴訟，小行政復(fù)議的格局。其根本?-因是立法者未吸取西方主要國家行政復(fù)議制度發(fā)展過程中的?-驗(yàn)教訓(xùn)，基本上照搬大陸法系國家德國的做法，在選擇行政復(fù)議制度模式時(shí)，把我們的政府官員太理想化了，在完全理想化的環(huán)境下考察了行政復(fù)議制度行政化模式的各種優(yōu)點(diǎn)。但一接觸中國社會的客觀實(shí)際，情況比德國更嚴(yán)峻，因?yàn)橹袊说摹叭饲槲丁备兀诶硐牖h(huán)境下看上去無關(guān)緊要的問題，一旦到了適合它的環(huán)境下，立即成為扼殺該制度的殺手。因此，我國行政復(fù)議制度的發(fā)展陷入了困境，其根本?-因在于該制度采用了“行政化模式”。

綜上分析，我國現(xiàn)行行政復(fù)議制度陷入困境的主要?-因，是現(xiàn)行行政復(fù)議制度發(fā)生異化——行政化，偏離了行政復(fù)議的本質(zhì)特征。

三、行政復(fù)議制度司法化模式選擇

（一）行政復(fù)議制度司法化模式的概念與特征

行政復(fù)議制度司法化模式概念，迄今為止，國內(nèi)學(xué)界雖提出許多司法化模式，但對這一概念均未具體概括抽象而明確提出，國外也未涉及這一概念，國外根本不需要這一概念。行政復(fù)議的概念，在國外也不存在，其內(nèi)o-就是行政裁判。中國的行政復(fù)議制度就是引進(jìn)國外的行政裁判制度。本文為說明問題的需要，而對行政復(fù)議制度行政化模式這一概念加以抽象概括，不一定十分準(zhǔn)確，以拋磚引玉。筆者認(rèn)為，行政復(fù)議制度司法化模式，是指行政復(fù)議依法在相對獨(dú)立的具有行政主體性質(zhì)的行政裁判機(jī)關(guān)主持下，依照司法裁判所必要的程序，公正、簡潔、高效、獨(dú)立地依法裁判雙方或多方當(dāng)事人之間地行政爭議的制度模式。該制度模式符合特征：

1.行政復(fù)議機(jī)關(guān)是一個(gè)獨(dú)立地裁判機(jī)構(gòu)。獨(dú)立于其他行政機(jī)關(guān)，獨(dú)立受理、審理行政爭議案件，以自己的名義獨(dú)立作出裁判決定，不受其他行政機(jī)關(guān)的干撓和影響。

2.行政復(fù)議機(jī)關(guān)是一個(gè)中立的裁判機(jī)構(gòu)。在審理行政爭議案件中，對雙方或多方當(dāng)事人，不偏不倚，依法公正地處理、裁決案件。

3.行政復(fù)議人員是由具備法律專業(yè)技能和一定行政工作?-驗(yàn)的人員擔(dān)任，具有能夠承擔(dān)依法公正裁決此案件的能力和素質(zhì)。其職務(wù)的晉升、任免、調(diào)任由上一級行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。行政復(fù)議人員非因違法不得免職，非因個(gè)人要求或晉升事由不得調(diào)離行政復(fù)議崗位。

4.行政復(fù)議程序是堅(jiān)持遵守司法裁判中必要的程序，突出行政程序中的簡潔、效率的要求。

5、具有良好、有效的監(jiān)督機(jī)制。

（二）行政復(fù)議制度司法化模式類型

中國行政復(fù)議制度在發(fā)生機(jī)制失靈的情況下，國內(nèi)學(xué)界和實(shí)務(wù)界紛紛研究探索，尋找問題的癥結(jié)，提出種種模式。對司法化模式有以下幾種類型：

1.行政法院模式⑦

行政法院模式，是廢止法院的司法審查權(quán)，合并法院行政庭和現(xiàn)行行政復(fù)議機(jī)構(gòu)，以中央、省、市、縣（區(qū)）四級設(shè)置法院，獨(dú)立受理、審理、裁決案件。在審理程序上，有別于法院的司法程序，以簡潔、效率為?-則，吸取司法程序中必要的不可缺少的程序。行政法院屬于行政主體體系。

這一模式是參照美國行政復(fù)議制度的做法，設(shè)立行政法官制。其優(yōu)點(diǎn)是突出了行政復(fù)議機(jī)構(gòu)的獨(dú)立、中立和對行政復(fù)議人員資格條件要求，將行政爭議解決的行政程序與司法程序合而為一，既可以保證行政裁判的效率性，又可以實(shí)現(xiàn)公正性，尤其避免了各行政機(jī)關(guān)普設(shè)行政復(fù)議機(jī)構(gòu)，各法院普設(shè)行政庭所導(dǎo)致的資源浪費(fèi)。但，這與世界上現(xiàn)代法治國家所采取的行政復(fù)議并非最終程序，司法審查則為最終程序相悖。法國采用了行政法院模式，最初很好地解決了行政復(fù)議公證性問題。但隨著行政法院的獨(dú)立地位不斷上升，逐步走向純司法審查。最后，不得不另行重新設(shè)置行政復(fù)議制度——新的善意救濟(jì)和層級救濟(jì)制度。同時(shí)，這需要合并行政復(fù)議制度與行政訴訟制度。這一改革并非易事。

2.雙軌制模式⑧

雙軌制模式是在基本維持行政復(fù)議體制不變的前提下，在少數(shù)特定的領(lǐng)域（如社會公正率、稅務(wù)、知識產(chǎn)權(quán)等）率先列入獨(dú)立的復(fù)議機(jī)構(gòu)或獨(dú)立的裁判所，與現(xiàn)行的行政復(fù)議制度并行發(fā)展。這一模式是參照了英國行政復(fù)議制度的做法，對發(fā)生行政爭議或發(fā)生侵犯相對人利益的領(lǐng)域，設(shè)置專門的行政裁判委員會或裁判所獨(dú)立裁判。但，在現(xiàn)行行政復(fù)議制度下，即使設(shè)立專業(yè)裁判委員會或裁判所，也難以獨(dú)立裁判。因?yàn)榛拘姓?fù)議制度的體制未變。同時(shí)，大多數(shù)領(lǐng)域的行政復(fù)議體制未變，仍采用“行政化模式”，是不能夠?qū)⒅袊姓?fù)議制度帶出機(jī)制失靈的區(qū)域的。

3.行政復(fù)議委員會模式⑨

行政復(fù)議委員會模式是在其縣級以上人民政府設(shè)置行政復(fù)議委員會，即設(shè)置四級行政復(fù)議機(jī)關(guān)：中央人民政府（國務(wù)院）行政復(fù)議委員會，省、直轄市、自治區(qū)人民政府行政復(fù)議委員會、市人民政府行政復(fù)議委員會，縣（區(qū)）人民政府行政復(fù)議委員會。相對獨(dú)立于其他各行政機(jī)關(guān)，獨(dú)立受理、審理行政爭議案件，并以行政復(fù)議委員會名義作出裁決。行政復(fù)議人員必須具有法律專業(yè)技能、知識和一定的行政工作?-驗(yàn)。這一模式是參照西方主要國家行政復(fù)議制度，并根據(jù)中國國情提出的一種模式。其優(yōu)點(diǎn)是對現(xiàn)行行政復(fù)議制度作了較大改進(jìn)，體現(xiàn)了行政復(fù)議機(jī)關(guān)的獨(dú)立性，又在行政體系內(nèi)，有別于法院的司法裁判，將現(xiàn)行行政復(fù)議機(jī)構(gòu)松散在各行政機(jī)關(guān)進(jìn)行資源整合，更具統(tǒng)一性、規(guī)范性。能夠?qū)崿F(xiàn)公證性。并且符合中國國情，行政復(fù)議委員會負(fù)責(zé)人由黨委考察決定，人民代表大會任命。排斥了行政機(jī)關(guān)首長的決定權(quán)。其缺點(diǎn)是名稱為行政復(fù)議委員會。因?yàn)椋瑖说牧?xí)慣是政府下面的“委員會”往往是虛設(shè)機(jī)構(gòu)，其人員組成基本上是以官銜來確定的，如市長、分管副市長、各政府工作部門的首長，可能設(shè)有一個(gè)復(fù)議專業(yè)人員。委員會下設(shè)的辦公室是具體做事的，專業(yè)人員都在辦公室內(nèi)，辦公室則又為非獨(dú)立機(jī)構(gòu)，不能真正獨(dú)立行使裁判權(quán)，公正審理行政復(fù)議案件。

4.政府——法制工作機(jī)構(gòu)模式⑩

政府——法制工作機(jī)構(gòu)模式是縣級以上政府作為行政復(fù)議機(jī)關(guān)，行政爭議案件的裁判承辦機(jī)構(gòu)是政府法制工作機(jī)構(gòu)，構(gòu)成四級政府作為行政復(fù)議機(jī)關(guān)。即中央政府（國務(wù)院）、省政府、市政府、縣級政府。由政府法制工作機(jī)構(gòu)獨(dú)立辦案，根據(jù)不同情況，區(qū)別處理行政復(fù)議事務(wù)：對在本轄區(qū)內(nèi)有重大影響的行政復(fù)議案件作出行政復(fù)議決定，報(bào)行政復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人（即政府首長）同意，其他的行政復(fù)議案件以及對行政復(fù)議案件的程序處理，一律由行政復(fù)議機(jī)構(gòu)（即政府法制工作機(jī)構(gòu)）以自己的名義獨(dú)立作出。

這一模式是對現(xiàn)行行政復(fù)議制度的微調(diào)，其優(yōu)點(diǎn)是對現(xiàn)行的機(jī)構(gòu)體系不作大的變動，與現(xiàn)行機(jī)制容易銜接。但，筆者認(rèn)為，這種模式的缺陷是明顯的，不能夠從根本上改變目前的現(xiàn)狀。因?yàn)槠錄]有從根本上解決行政復(fù)議制度行政化模式的問題。可以說，這一模式仍然是行政化模式而非司法化模式。可以斷言，依靠這一模式，我國的行政復(fù)議很難走出困境。

(三)我國行政復(fù)議制度司法化模式選擇

我國行政復(fù)議制度司法化模式，根據(jù)前面所述的4種類型，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)選擇第3種類型模式——行政復(fù)議委員會模式。但，筆者對該模式作以下幾方面變革：一是不采用“行政復(fù)議委員會”名稱，可直接成為“行政復(fù)議局”，即設(shè)置四級行政復(fù)議機(jī)關(guān)：國家行政復(fù)議局、省（自治區(qū)、直轄市）行政復(fù)議局、市（自治州）行政復(fù)議局、縣（自治縣、市、區(qū)）行政復(fù)議局，作為各級政府的一個(gè)獨(dú)立工作部門，獨(dú)立對外直接受理、審理行政爭議案件，并以自己的名義作出裁決。二是為確保獨(dú)立辦案，在建制上，高半級配備干部，局長、副局長均由上一級行政復(fù)議局提名，本級黨委決定，本級人大任命。非因違法或超過任用期限或到法定退休年齡，不得調(diào)離行政復(fù)議崗位。三是為減少機(jī)構(gòu)重疊，充分利用現(xiàn)有現(xiàn)有復(fù)議資源，行政復(fù)議局與政府法制機(jī)構(gòu)可兩塊牌子一套班子。四是行政復(fù)議人員，從局長、副局長到一般辦案人員均必須取得律師資格或國家司法資格，并具有一定的行政工作?-驗(yàn)。

這一模式既吸取了西方現(xiàn)代法治國家行政復(fù)議制度建設(shè)發(fā)展過程中的?-驗(yàn)教訓(xùn)，又符合中國目前的具體國情，同時(shí)對現(xiàn)行行政復(fù)議制度的改革的工作量并不大，?-來縣級以上政府工作部門承擔(dān)行政復(fù)議職能，是由該部門法制處（科）室在負(fù)責(zé)，人員1-2人，還承擔(dān)了大量法制工作的其他方面職能，現(xiàn)在取消行政復(fù)議職能，非但沒有影響，而且是減輕壓力。在改革中幾乎沒有變動，這是第一。第二，縣級政府法制工作機(jī)構(gòu)在改革的工作量上，只是增加一塊“行政復(fù)議局”牌子，再增加1—2個(gè)處（科）室建制，設(shè)立立案受理處（科），審查處（科）室。招聘行政復(fù)議人員。第三，對外增加接待受理場所，這也沒多大工作量，變動辦公場所是?-常做的事情。第四，現(xiàn)行行政復(fù)議法的修改量也不大。只要將第三條“依照本法履行行政復(fù)議職責(zé)的行政機(jī)關(guān)是行政復(fù)議機(jī)關(guān)。行政復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)法制工作的機(jī)構(gòu)具體辦理行政復(fù)議事項(xiàng)履行下列職責(zé)：”修改為“國家行政復(fù)議主管部門負(fù)責(zé)全國行政復(fù)議工作，地方縣級以上行政復(fù)議主管部門負(fù)責(zé)轄區(qū)內(nèi)的行政復(fù)議工作，履行下列職責(zé)：”第三條第（三）項(xiàng)“擬定行政復(fù)議決定”修改為“作出行政復(fù)議決定。”再對第十二條至第十五條的復(fù)議管轄加以修改。應(yīng)該說，這一模式能夠保證行政復(fù)議機(jī)關(guān)的獨(dú)立性和審理案件的公證性。

在這一模式前提下，現(xiàn)行行政復(fù)議制度還應(yīng)在以下幾方面予以完善：一是進(jìn)一步拓寬行政復(fù)議的受案范圍，在行政復(fù)議引入d-商調(diào)解機(jī)制后，逐步把以權(quán)利救濟(jì)為主的信訪案件納入行政復(fù)議范圍，并逐漸把所有信訪案件都納入行政復(fù)議受理范圍，從目前中國的行政救濟(jì)格局的“大信訪，中訴訟，小復(fù)議”轉(zhuǎn)變到“小信訪，大復(fù)議，小訴訟”的“橄欖型”格局，再向“大復(fù)議，小訴訟”的“保護(hù)傘”型的格局進(jìn)展。這樣，把信訪案件都引入正式法律救濟(jì)渠道，拓寬行政復(fù)議救濟(jì)范圍，切實(shí)尊重和保障公民合法權(quán)益，引導(dǎo)公民依法行使權(quán)利，履行義務(wù)。同時(shí)將人治色彩較重的信訪轉(zhuǎn)變到法治復(fù)議上來，符合現(xiàn)代法治精神。二是在行政復(fù)議的程序設(shè)置上，設(shè)立苦情訴愿程序。以d-商調(diào)解為主的非正式程序、正式程序。程序的正當(dāng)性與簡易程序的適用并不矛盾，合理的簡易程序恰恰與程序的正當(dāng)化過程相輔相成，當(dāng)事人的程序選擇權(quán)可以緩解簡易程序與程序正當(dāng)性保障之間的價(jià)值沖突，亦可彌補(bǔ)簡易程序和正式程序各自的不足。三是增加公民對行政行為依據(jù)正當(dāng)性審查請求權(quán)。現(xiàn)行行政復(fù)議制度僅對有限的抽象行政行為的合法性進(jìn)行審查，這已不符合我國目前實(shí)際。目前我國行政主體出于部門利益或地方利益的驅(qū)動，有擴(kuò)張行政立法趨勢。地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章、尤其是規(guī)范性文件成了行政執(zhí)法主要依據(jù)，而執(zhí)法依據(jù)欠缺實(shí)質(zhì)正當(dāng)性會使行政主體披著合法外衣重復(fù)地、不斷地侵害相對人合法權(quán)益，因而危害更大。因此，應(yīng)增加公民對行政執(zhí)法依據(jù)正當(dāng)性的審查請求權(quán)。行政執(zhí)法依據(jù)直接關(guān)系到當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，而當(dāng)事人只有出于維護(hù)自身利益的驅(qū)動才會在行政復(fù)議中提出對行政執(zhí)法依據(jù)正當(dāng)性的審查要求。“管理良好的國家的法律應(yīng)該以正義和理智為基礎(chǔ)”，“違背正義和理性的法律是反自然法的法律，是對神圣的自然狀態(tài)的破壞”，行政復(fù)議機(jī)關(guān)通過審查糾正不當(dāng)?shù)膱?zhí)法依據(jù)，能充分發(fā)揮理順行政管理體制的作用，有利于在構(gòu)建和諧社會中維護(hù)社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)，樹立社會主義法制的權(quán)威。四是適當(dāng)收取行政復(fù)議費(fèi)用。為節(jié)約復(fù)議資源，有效防范對復(fù)議權(quán)的濫用，對進(jìn)入正式程序的案件，以權(quán)利與義務(wù)對等和風(fēng)險(xiǎn)與利益成正比為?-則，既要求申請人在復(fù)議“敗訴”時(shí)承擔(dān)相應(yīng)費(fèi)用，也作出申請人在復(fù)議“勝訴”后費(fèi)用應(yīng)得到補(bǔ)償。五是加強(qiáng)對行政復(fù)議機(jī)關(guān)及其復(fù)議人員的監(jiān)督。這是能否公正裁決的最后屏障，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步細(xì)化并落到實(shí)處。這一部分最易被μ-化或忘卻，但都是最重要最根本的部分。

筆者相信，中國行政復(fù)議制度采用這一模式，再在前述幾方面加以完善，必定會走出“困境”，成為公平正義，權(quán)利救濟(jì)的重要機(jī)制。

第二篇：賀衛(wèi)方：司法改革的困境與路徑

司法改革的困境與路徑

賀衛(wèi)方

作者按：本文刊登在2008年9月18日《南方周末》“大參考”版，是我對于所謂司法民主化的一篇相對系統(tǒng)的文字。《南周》版作了一些刪節(jié)，這里是完整版。貼在這里，請讀者指正。

摸起石頭過舊河

1999年5月，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所組織了一次題為“依法治國與司法改革”的研討會。跟那段時(shí)間舉行的許多有關(guān)司法改革的研討會一樣，法學(xué)所的會議上也是洋溢著一派樂觀的情緒。一年多之前，中共十五大報(bào)告以前所未有的高調(diào)正式提出司法改革的命題：“推進(jìn)司法改革，從制度上保證司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立公正地行使審判權(quán)和檢察權(quán)”。學(xué)術(shù)界以及司法界對此都頗為興奮，以極大的熱情為改革出謀劃策。不過，在那次會議上，我個(gè)人對于司法改革的前景卻沒有表達(dá)樂觀的看法，其中的原因，一是對于司法改革究竟朝向怎樣的方向尚缺乏基本共識，二是，在政治體制以及意識形態(tài)的約束條件下，司法改革能夠走多遠(yuǎn)自己沒有把握。我的發(fā)言用了一首題為“司法改革感言”的打油詩作為結(jié)束：

棋局交困兵馬車，法眼迷離儒道佛。

廟堂新招頻頻閃，摸起石頭過舊河。

歲月如白駒過隙，一轉(zhuǎn)眼，將近十年的時(shí)間就過去了。今天，司法改革大致上處在一種猶豫彷徨的狀態(tài)。十多年來，司法界甚至人大出臺了很多的改革舉措，但是，由于對于改革的目標(biāo)以及實(shí)現(xiàn)的途徑等方面缺乏共識，不少措施相互沖突和抵消，并沒有產(chǎn)生“從制度上保證司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立公正地行使審判權(quán)和檢察權(quán)”的效果。改革的持續(xù)沒有提升司法的地位，人們看到的反而是司法權(quán)的愈發(fā)邊緣化。技術(shù)思路的改良也由于大框架本身的阻卻而難以在整體上推進(jìn)社會正義的實(shí)現(xiàn)，曾經(jīng)響亮而激動人心的口號也逐漸變成一種若隱若現(xiàn)的微弱回聲。司法公正的話語曾經(jīng)讓國民對司法界充滿期望，但是一些承諾實(shí)際上是法律界所難以獨(dú)立實(shí)現(xiàn)的。在許多引起社會廣泛關(guān)注的案件中，人們看到的仍然是司法屈從于外部權(quán)力，律師的辯護(hù)權(quán)受到種種限制，司法程序扭曲，導(dǎo)致案件得不到公正的解決。抑有進(jìn)者，有關(guān)司法腐敗的報(bào)道頻頻出現(xiàn)，更動搖了國民本來就不甚堅(jiān)定的法治信念，不少人轉(zhuǎn)而呼喚回歸到某種人治。“摸起石頭過舊河”，此之謂也。

回歸大眾司法？

去年11月，針對可能沉冤十馀載的聶樹斌案件，何兵教授在《南方都市報(bào)》上發(fā)表文章，認(rèn)為之所以冤案頻仍，根源就在于法官對于司法權(quán)的壟斷和人民參與司法的缺乏。他指出：

這些年司法改革的根本性錯(cuò)誤在于，司法改革在部分學(xué)者的錯(cuò)誤引導(dǎo)下，在法官群體的有意推動下，走上了所謂職業(yè)化的路線，司法與人民漸行漸遠(yuǎn)，人民失去了對司法權(quán)的最終控制。司法職業(yè)化努力并沒有帶來人們所想象的廉潔、公正的司法，相反，一個(gè)維護(hù)自身利

益勝于維護(hù)社會正義的法官群體正在形成。為此，本案給我們最大的教訓(xùn)是，必須堅(jiān)定不移地打破法官群體對司法權(quán)的壟斷，通過各種秩序化的民主手段，實(shí)行人民對司法權(quán)的有效控制。（2007年11月3日《南方都市報(bào)》）

無獨(dú)有偶，近來的一些信息也顯示官方有意強(qiáng)化“司法的平民化”，以此糾正“職業(yè)化”帶來的弊端。某省高級法院甚至發(fā)文在全省法院推行“馬錫五審判方式”，城市廣場、田間地頭又再現(xiàn)法庭審判，據(jù)說旁聽的人民普遍稱贊云云。但是，如今司法權(quán)威不彰、誤判連連的原因果真是因?yàn)樗痉ǜ母铩白呱狭怂^職業(yè)化的路線”所致么？司法的高度職業(yè)化一定意味者“與人民漸行漸遠(yuǎn)”么？那些貌似新招實(shí)則故伎的舉措能夠推進(jìn)司法的公正性么？我認(rèn)為，這樣的判斷完全是藥不對癥，甚至是所謂“殺頭以治斜眼”。中國的司法之所以無從履行運(yùn)送正義的使命，不是因?yàn)樗穆殬I(yè)化，恰好是因?yàn)樗姆锹殬I(yè)化。

什么是司法職業(yè)化

也許首先我們需要正本清源，討論一下所謂司法職業(yè)化的含義。在我看來，司法職業(yè)化的含義無非是強(qiáng)調(diào)在司法制度設(shè)計(jì)和司法權(quán)行使過程中的專業(yè)化，其基本內(nèi)容已經(jīng)在近年來的相關(guān)討論中得到了清晰的揭示。這里不妨作些簡要?dú)w納。第一，職業(yè)化要求司法官員選任上的專業(yè)化要求，也就是要提升法律職業(yè)的門檻，讓司法權(quán)的核心部分操縱在具有專業(yè)教育和歷練的人士的手中。這種選任標(biāo)準(zhǔn)的前提是認(rèn)定法律是一門專業(yè)化的知識，只有專業(yè)化的訓(xùn)練才能讓執(zhí)掌司法權(quán)柄者的思維和行為受到特殊的知識的約束和指導(dǎo)，才能夠形成不同層級和不同地域的司法決策的平衡和統(tǒng)一，才能最大限度地保障法律面前的人人平等。在這個(gè)方面，應(yīng)該說，十多年來我們的改革是有著相當(dāng)?shù)某删偷模?001年統(tǒng)一司法考試制度的確立就是一個(gè)顯著的例子。

司法職業(yè)化的第二個(gè)內(nèi)容正是要求司法決策遵循法律和法律解釋的規(guī)范，最大限度地減少其中的恣意成分。在這些年的改革中，這樣的要求被概括為“司法判決必須說理”。所謂說理指的是法理，是專業(yè)性的道理。雖然在某些時(shí)候法理與一般人生道理具有相通的地方，但是它顯然要具有法律的職業(yè)特性。用英國偉大的法官柯克（Edward Coke）的說法，法官所運(yùn)用者不是與生俱來的智慧，而必須經(jīng)過后天的人工訓(xùn)練才能運(yùn)用的理性。如何保持同樣的案件同等的對待是司法過程最核心的考量。單純出于一種愛民之心，忽略規(guī)則的前后聯(lián)貫，沒有嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆赏评恚^法治最終也只是一句空話。這里需要特別強(qiáng)調(diào)司法人員需要遵循特殊的法律解釋規(guī)范，例如合同條款如何解釋，名譽(yù)權(quán)的保護(hù)與言論自由之間如何平衡，魯迅肖像是否需要征得其后人同意方能使用，在自動提款機(jī)上用自己的銀行卡取出超出取款人指令的金錢是否應(yīng)被界定為盜竊，凡此種種，都需要在司法界形成統(tǒng)一的解釋，從而約束法官的裁量權(quán)。

司法權(quán)的行使方式構(gòu)成司法職業(yè)化的第三個(gè)要素。由于法治社會必然是一個(gè)利益多元化的社會，尤其是公民或法人與國家之間的利益沖突需要有一個(gè)中立的裁判者予以解決，因此司法的行為是否能夠得到利益對立的當(dāng)事人的認(rèn)可就成為至為關(guān)鍵的事項(xiàng)。消極乃是中立的前提。在過去十多年的司法改革中，法學(xué)界以及法院愈來愈強(qiáng)調(diào)司法權(quán)要在法定的范圍內(nèi)行使，對于當(dāng)事人沒有提起的事項(xiàng)不得作出裁決，要盡可能地讓當(dāng)事人自己搜集和提交證據(jù)，法官不可以過分主動地行使權(quán)力，只能坐堂問案，從而最大限度地將判決變成一種當(dāng)事人之間競爭的產(chǎn)物，這樣在客觀上也減輕了司法決策者所承受的壓力。

第四項(xiàng)內(nèi)容是司法管理制度的職業(yè)化，也就是要在人與人以及人與機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系上把法院與行政機(jī)構(gòu)區(qū)分開來。司法權(quán)的行使中，一個(gè)重要的特色便是每個(gè)法官獨(dú)立地裁判案件，因?yàn)檎欠ü倜鎸χl(fā)生爭議的當(dāng)事人，一切證據(jù)以及法律論辯都是在法官面前呈現(xiàn)，也就必然要由法官直接作出判斷，當(dāng)然在行使這種獨(dú)立的權(quán)力的同時(shí)，法官也需要明確地承擔(dān)決策責(zé)任。但是，長期以來，受制于行政強(qiáng)勢以及官本位的傳統(tǒng)，我們對于司法機(jī)構(gòu)內(nèi)部的權(quán)力架構(gòu)究竟如何安排缺乏必要的探索和具體的制度設(shè)置，以至于在司法過程中，法官沒有獨(dú)立的保障，院長以及其他具有行政官職的人士對于具體案件的判決結(jié)果擁有很大的影響力，審判委員會可以直接決定案件的判決結(jié)果，以至于司法決策的責(zé)任也完全彌散化了。試想，如果聶樹斌案件就是由石家莊中級法院合議庭的那幾位署名法官獨(dú)立裁判，發(fā)生誤判法官無從推卸責(zé)任，冤殺的概率一定會大大減少。此外，法院內(nèi)部又疊床架屋地設(shè)置了多達(dá)十二級的法官等級，使得法官的獨(dú)立意識進(jìn)一步弱化。這無疑是與職業(yè)化要求相反對的。

司法職業(yè)化的第五項(xiàng)內(nèi)容是司法職業(yè)倫理的確立。所謂職業(yè)倫理，便是一種職業(yè)在社會中何以安身立命的行為準(zhǔn)則。職業(yè)倫理不是寬泛的道德準(zhǔn)則，它包含著法官之間、法官與律師和檢察官之間、法律人與相關(guān)當(dāng)事人之間以及法律職業(yè)與社會之間如何處理關(guān)系，尤其是怎樣避免利益沖突等方面的行為規(guī)范。例如，一般人對于司法或訴訟享有評論上的自由，但是法官對于無論是其本人或他人正在審理案件發(fā)表言論卻應(yīng)當(dāng)受到限制。法官必須在庭審內(nèi)外保持莊嚴(yán)、公正和耐心，時(shí)刻提升公眾對司法的信心。法官對于律師、檢察官以及證人都需要表現(xiàn)出專業(yè)的尊重、禮貌與公正。法官不得參加任何足以引起民眾對其公正性發(fā)生懷疑的組織和活動。凡此種種，這類職業(yè)倫理是否完備地確立，是否在司法的每一個(gè)環(huán)節(jié)都得到體現(xiàn)，是判斷一國司法職業(yè)化程度的重要尺度。進(jìn)而言之，我們的司法之所以受到許多詬病，根源之一正是職業(yè)倫理建設(shè)上的匱乏和混亂。

司法獨(dú)立

即使有上述職業(yè)化的努力，如果一國的司法缺乏必要的獨(dú)立性，那么期望司法權(quán)能夠公正地行使也是徒勞的。這種獨(dú)立性要體現(xiàn)在機(jī)構(gòu)設(shè)置和決策過程兩個(gè)層面。機(jī)構(gòu)設(shè)置上的獨(dú)立就是司法權(quán)要掌握在與立法和行政相分離的專門化的司法機(jī)關(guān)手中，非司法機(jī)關(guān)的權(quán)力不得染指判決的過程。與此同時(shí)，司法獨(dú)立要求法官決策中嚴(yán)格運(yùn)用法律本身的條文和知識，細(xì)致地作出法律推理，也就是說，要體現(xiàn)法律思維上的獨(dú)立性。如果說機(jī)構(gòu)設(shè)置上的獨(dú)立性需要通過嚴(yán)格維護(hù)司法機(jī)構(gòu)本身不受制于其他權(quán)力的話，那么決策的獨(dú)立性更側(cè)重于法院內(nèi)部的權(quán)力分配，以及通過嚴(yán)格的選任程序確保司法決策的品質(zhì)。

今天的司法最大的弊端之一，也許就是人們完全無從預(yù)測法院在判斷一個(gè)案件時(shí)會遵循怎樣的準(zhǔn)則，也就是說，當(dāng)我們要求法官依法辦案時(shí)，什么是這個(gè)國家的法律卻越來越變得模糊不清了。除了法官腐敗等因素外，讓案件判斷出現(xiàn)如此不確定的原因就是法官無法擺脫來自法院內(nèi)外的權(quán)力的影響。正式一些的紅頭文件，非正式的電話、條子，都足以讓司法偏離法律的軌道。某些重大案件，政法委事先協(xié)調(diào)，提前定調(diào)，使得庭審過程完全變成走過場。近年來，各地pol.ice部門首長政治地位提升，許多地方都是政法委書記兼任pol.ice局局長，或者pol.ice局局長位居黨委常委，而法院院長或檢察院檢察長在黨內(nèi)位置卻日趨邊緣化，導(dǎo)致憲法所規(guī)定的“一府兩院”體制、法院檢察院依法獨(dú)立行使審判和檢察權(quán)的設(shè)計(jì)無從正常運(yùn)行。例如，刑事案件，許多冤案的發(fā)生都是因?yàn)樵趯徟协h(huán)節(jié)上法院只能接受而不能否定pol.ice部門的結(jié)論。司法界形象的說法是，“pol.ice局是做飯的，檢察院是端飯的，法院是吃飯的。”聽上去法院好像很省心，但是問題在于，pol.ice做什么，你也只能吃什么。

正是在這種不獨(dú)立的體制下，法院和檢察院就只能迎合外部權(quán)力的需要，尤其是遵從同級黨政的指令，成為地方利益的守護(hù)者。某些涉及到地方企業(yè)利益的案件，法院一味地袒護(hù)本地當(dāng)事人。行政訴訟方面，百姓起訴本地政府，每每讓法院如坐針氈，因?yàn)榕袥Q政府?dāng)≡V是法院難以承受之重。對于官員的腐敗行為，沒有黨委的認(rèn)可，檢察院難以主動出擊，多年來不斷反腐，但是腐敗卻愈演愈烈，檢察權(quán)的不獨(dú)立正是其中根本原因之一。司法權(quán)的這種諸侯化使得地方主要官員一手遮天，中央無法有效地獲取各地信息，尤其是由于地方政府原因所導(dǎo)致的民怨難以得到公正處理，于是導(dǎo)致上訪特別是到北京的控訴者連綿不絕，為了維護(hù)政府形象所進(jìn)行的驅(qū)趕又招致人們對于中央的抱怨和失望，在那種道路奔走、權(quán)門呼號的過程中，民怨不斷積累和加劇，社會必然處在干柴近烈火的危險(xiǎn)邊緣。

雖然缺少定量的分析，但根據(jù)自己近二十年的觀察，我們太多的案件之所以處理不公，之所以引發(fā)不斷地上訪，或者說從整體上看司法之所以難以回應(yīng)國民對于正義的渴望，部分的原因是因?yàn)槁殬I(yè)化程度低下，更多的原因則是司法不獨(dú)立，法律之外的權(quán)力左右著司法，“憑云升降，隨風(fēng)飄零”，完全無從知曉它所依據(jù)的規(guī)范究竟是什么。所以，通過改革，有效地改變司法權(quán)的地方化實(shí)在是一件時(shí)不我待的大事情。

民主化與職業(yè)化

在我們這樣的共和體制下，國家權(quán)力應(yīng)當(dāng)以民主的邏輯建構(gòu)當(dāng)然是毋庸置疑的。司法權(quán)作為國家權(quán)力的重要組成部分，必須接受人民監(jiān)督也是順理成章的。但是，自從古希臘以來，民主與司法之間的關(guān)系就呈現(xiàn)出相當(dāng)復(fù)雜的面向，難以作出簡單的判斷。這里提出幾個(gè)關(guān)鍵問題，以為進(jìn)一步討論的線索。

首先，民主化與職業(yè)化是否是一種對立的關(guān)系？司法職業(yè)化強(qiáng)調(diào)的當(dāng)然是一種精英化的制度建設(shè)思路，但是，真正的精英化所追求的方向卻是良好的社會秩序，而政治層面上的民主解決的是立法過程中的利益安排以及政治權(quán)力分配的標(biāo)準(zhǔn)和方式。可以說，隨著現(xiàn)代化的展開，政治民主化與司法職業(yè)化已經(jīng)成為緊密關(guān)聯(lián)、唇齒相依的關(guān)系了。但是，關(guān)系緊密并不意味著可以相互取代，例如，我們無法想象案件的處理通過全民公決的方式加以解決。前面我們對職業(yè)化含義的討論已經(jīng)表明，職業(yè)化解決的主要是限制司法恣意、確保司法公正，它與民主化所指向的并非同一目標(biāo)。一個(gè)好的制度環(huán)境能夠使二者并行不悖、相生相濟(jì)，而壞的制度下卻是不共戴天、相害相斥。

其次，民主在司法領(lǐng)域中究竟體現(xiàn)在哪些方面？實(shí)際上，如果說有司法民主化這件事情的話，最重要的就是法院所適用的規(guī)范是民主機(jī)構(gòu)所制定的；司法界嚴(yán)格地依據(jù)體現(xiàn)民意的立法判決案件正是民主在司法領(lǐng)域中的最要緊的體現(xiàn)。相反，如果讓法院在法律之外，再求諸一時(shí)一地或者一案中的民意，讓法官超越法律去判斷怎樣的判決更符合人民利益，那么不僅僅使得案件的判決存在著無可名狀的任意性，而且憲法和法律作為通過民主過程提煉民意所形成的最高規(guī)范就變成可有可無的空文。遵從立法之外，民意機(jī)構(gòu)還必須對于司法機(jī)關(guān)的行為進(jìn)行有效的監(jiān)督，這類監(jiān)督體現(xiàn)在人事任免、處理對于司法官員的控告以及確保司法獨(dú)立不受其他權(quán)力損害等方面。需要強(qiáng)調(diào)的是，這種民意機(jī)構(gòu)對司法的監(jiān)督也必須遵循立法、依據(jù)嚴(yán)格的程序進(jìn)行。民主在司法領(lǐng)域的第三個(gè)展現(xiàn)層次便是民眾通過陪審或參審的方式直接參與司法權(quán)的運(yùn)行。一個(gè)值得注意的歷史現(xiàn)象是，民眾參與司法帶來的未必是增進(jìn)法治和自由的效果。例如，一些非英語地區(qū)引進(jìn)陪審團(tuán)制度的結(jié)果往往是“播下龍種，收獲跳蚤”，陪審團(tuán)不但沒有像在英語地方那樣作為“民主的學(xué)校”和“自由的堡壘”，反而成為專制權(quán)力的守護(hù)制度。大革命后法國引進(jìn)陪審團(tuán)的效果正是如此。

所以，我們需要思考的第三個(gè)問題就是，如果政治決策或者立法尚沒有真正實(shí)現(xiàn)民主的情況下，在司法領(lǐng)域推進(jìn)所謂的“民主”將會導(dǎo)致怎樣的結(jié)果。我們都知道，自古以來，民主的初衷之一就是要限制那種專橫和恣意的權(quán)力。在前民主時(shí)代，能夠?qū)τ谶@種專制權(quán)力加以限制的力量有三個(gè)，一是足以與世俗君主相抗衡的宗教權(quán)威，一是不同階層或階級之間的對抗和妥協(xié)，另一個(gè)就是法律職業(yè)所形成一種對于國家權(quán)力進(jìn)行規(guī)范化塑造的力量，當(dāng)這種專業(yè)化群體在立法和司法兩個(gè)領(lǐng)域逐漸取代此前的恣意權(quán)力之后作用尤為顯著。以英國為例，那里的出庭律師壟斷了法官任命的來源，并且逐漸地把王權(quán)完全排斥于法院之外，甚至開始在人民與王權(quán)、人民與政府之間充當(dāng)中立的裁判者，正是法律職業(yè)推進(jìn)社會轉(zhuǎn)型的典型體現(xiàn)。這種轉(zhuǎn)型的動力并非民主意識的發(fā)育，而是人們對于司法職業(yè)化表現(xiàn)的信賴。反過來說，任何專制權(quán)力都難以容忍一種職業(yè)化的權(quán)力所必然帶來的限制。所以，如果沒有政治層面上的民主，沒有對司法獨(dú)立的體制性的保障，司法過程中的所謂“民主”設(shè)置往往反而成為專制權(quán)力翦除任何對其施加約束之力量的重要打手。歷史地看，法律職業(yè)化的前提不是民主，相反，一個(gè)獨(dú)立和高度職業(yè)化的司法界卻可以成為民主不淪落為多少人暴政的前提條件。

這樣，我們的第四個(gè)問題就順理成章地呈現(xiàn)出來，那就是，職業(yè)化的司法對民主體制所可能產(chǎn)生的某些弊端的抑制作用。在今天這樣的民主號角高揚(yáng)的時(shí)代，說民主制度存在弊端可能招致激烈的抨擊。不過，平心而論，沒有哪種制度是完美無缺的。民主制度由于把政治的基礎(chǔ)建立在民意的基礎(chǔ)上，因而使得政府決策必須體現(xiàn)和尊重民意。這是民主的好處，但同時(shí)也是民主的缺陷。因?yàn)槊褚馔亲儎硬痪拥模鼤艿叫畔⒌目刂疲瑘?bào)紙上的一篇聳人聽聞的報(bào)道就會燃起公眾的萬丈怒火。例如，文革時(shí)億萬民眾都相信劉少奇是十惡不赦的“叛徒、內(nèi)奸、工賊”，后來平反后才知道他是那樣的無辜。在今天這個(gè)網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，甚至出現(xiàn)所謂“標(biāo)題黨”，因?yàn)槿藗儧]有耐心在網(wǎng)絡(luò)上看長篇大論、條分縷析，于是網(wǎng)絡(luò)媒體以及作者一味地在標(biāo)題上做文章，形象而煽情的標(biāo)題之下，人們的跟帖就激情四射地跟著標(biāo)題走，輿論狀態(tài)跟真實(shí)的民意之間就不免脫節(jié)。

如何糾正民主的這種偏頗？按照卓越的政治哲學(xué)家托克維爾的說法，法律職業(yè)者就會成為“能夠平衡民主的最強(qiáng)大力量，甚至可以說是能夠平衡民主的惟一力量。”他這樣描述美國的情況：

當(dāng)美國人民任其激情發(fā)作，陶醉于理想而忘形時(shí)，會感到法律人對他們施有一種無形的約束，使他們冷靜和安定下來。法律人秘而不宣地用他們的貴族習(xí)性去對抗民主的本能，用他們對古老事物的崇敬去對抗民主對新鮮事物的熱愛，用他們的謹(jǐn)慎觀點(diǎn)去對抗民主的好大喜功，用他們對規(guī)范的愛好去對抗民主對制度的輕視，用他們處事沉著的習(xí)慣去對抗民主的暴躁。（托克維爾：《論美國的民主》，董果良譯，上冊，商務(wù)版，頁309。董譯本把法文jurist譯作“法學(xué)家”，我覺得譯為“法律人”更合原意，遂改之）

也許不應(yīng)把托克維爾誤會成民主的反對派，實(shí)際上在170多年前他就明確斷言民主已成為不可阻擋的潮流。在《論美國的民主》一書里，他也對于陪審團(tuán)作為一個(gè)政治機(jī)構(gòu)的價(jià)值給與了很高的評價(jià)。但是，他還是理性地分析了民主本身的弊端，更重要的是，他給出了矯治弊端的藥方。問題在于，這藥方對于中國是否適用？

法治的羅馬城

如前所述，關(guān)于過去近20年司法改革的估價(jià)以及今后應(yīng)該選擇的路徑，法學(xué)界和司法界都出現(xiàn)了很大的爭議。或許用陷入困境或者“摸起石頭過舊河”來描述目前的狀況略嫌夸大，但是現(xiàn)在的確面臨著很大的困惑，因?yàn)槟承┡e措明顯地是在把計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的一些做法改頭換面地復(fù)活出來。這也是必須進(jìn)行嚴(yán)肅而理性討論的原因所在。

從歷史的角度觀察，中國引進(jìn)西方制度，建設(shè)自己的現(xiàn)代法治，只有百年時(shí)光。與我們悠久的專制統(tǒng)治歷史對比，這是一個(gè)太短的時(shí)間刻度。文章開始時(shí)我曾說自己不甚樂觀，但是那是在當(dāng)時(shí)的背景下的觀察。長遠(yuǎn)地看，法治已經(jīng)是中國的不歸路。百年來我們反反復(fù)復(fù)，艱苦摸索，應(yīng)該說，經(jīng)過30年的改革開放，合理的路徑已經(jīng)逐漸展現(xiàn)在國人的眼前。當(dāng)然，要真正實(shí)現(xiàn)法治，還需要篳路藍(lán)縷，需要經(jīng)歷某些曲折，需要百折不撓的長久努力。西方諺語謂“羅馬城不是一天建成的”，法治羅馬城的建設(shè)恐怕更要費(fèi)盡移山心力呢。

第三篇：司法考試與司法職業(yè)世襲化

資料來源：法律教育網(wǎng)學(xué)員*寶石潔*提供！

司法考試與司法職業(yè)世襲化

三亞局長千金公考99分的事件最近引起網(wǎng)友熱議，筆者也感到不吐不快，談?wù)撘幌逻x拔國家司法人員的另一國考：司法考試的高通過率問題。

統(tǒng)一司法考試制度取代了以往的律師資格考試和法院、檢察院內(nèi)部考試，是我國法律職業(yè)向?qū)I(yè)化和精英化方向發(fā)展的重要里程碑，也是歷史發(fā)展的必然選擇。此舉的意義還在于使法官、檢察官和律師同質(zhì)化，為檢察官、律師、法官互換職業(yè)提供了一個(gè)平臺。從2002年起司法考試就備受社會廣泛關(guān)注，有人將其譽(yù)為“天下第一考”，筆者認(rèn)為稱其為“第一考”是因?yàn)閰⒖既藬?shù)第一，社會關(guān)注程度第一，而非考試難度第一。

在社會關(guān)注的焦點(diǎn)中司法考試過關(guān)率當(dāng)屬一個(gè)熱點(diǎn)問題，特別是2008年司考成績的公布，社會對司考過關(guān)率的關(guān)注程度又推向了新的高潮，前兩年社會就對歷年走高的過關(guān)率感到一絲擔(dān)憂，而網(wǎng)上爆料2008年及2009年司考過關(guān)率創(chuàng)下歷史新高（近30%），給人的感覺這個(gè)過關(guān)率的確高得有點(diǎn)離譜。于是乎有人調(diào)侃，司法考試已經(jīng)淪為了普法考試。

一、法檢官斷層使得法檢系統(tǒng)呼吁提高司考過關(guān)率。

在2002年首次司法考試中，全國有36萬人報(bào)名，檢察院、法院系統(tǒng)人員占報(bào)名總數(shù)的20%左右，最終全國有2.4萬多人通過了合格分?jǐn)?shù)線。這些考生中，法院系統(tǒng)和檢察院系統(tǒng)合格比例相對較低，處于平均合格率之下，有些檢察院、法院幾乎是“全軍覆沒”。按照《法官法》和《檢察官法》的規(guī)定法官和檢察官一律從通過國家司法考試取得任職資格的人員中擇優(yōu)遴選，而法檢系統(tǒng)參考人員過關(guān)率較低，使得法官和檢察官面臨青黃不接、后繼無人，這在西部基層司法機(jī)關(guān)表現(xiàn)得特別突出，這樣的結(jié)果不能不引起“兩高”以及全國各級人民法院和各級人民檢察院的廣泛關(guān)注。一面是司法考試的低過關(guān)率，一面是基層司法機(jī)關(guān)人才危機(jī)，為了走出窘景，一些邊遠(yuǎn)、經(jīng)濟(jì)困難地區(qū)呼吁提高司法考試的過關(guān)率，得到司法部的積極回應(yīng)，決定從2003年對中西部、基層和民族自治地方實(shí)行放寬政策，如今8年已過，放寬地區(qū)范圍一再增加，放寬地區(qū)合格分?jǐn)?shù)線一降再降，司考過關(guān)率從2002年的7%逐年攀升至2009年的近30%，基層司法系統(tǒng)的精英化要求開始“打折”。

二、高通過率的后遺癥。

由于我國歷史遺留問題使然，我國的司法考試允許非法律本科報(bào)考，在沒有經(jīng)過任何法律專業(yè)培訓(xùn)的前提下，司考的高通過率促使大批人員開始進(jìn)入司法職業(yè)隊(duì)伍。由于我國司法考試制度的缺陷和公務(wù)員管理的單一性，同高考擴(kuò)招一樣，地方公務(wù)員考試的不規(guī)范促使大量透過司考高通過率的官僚子弟進(jìn)入到法檢隊(duì)伍當(dāng)中，凸顯出司法壟斷的現(xiàn)象。平民子弟因?yàn)闊o人脈關(guān)系而被一再的排擠出司法職業(yè)隊(duì)伍。而法學(xué)就業(yè)難問題不單沒有因?yàn)樗究几咄▏识玫浇鉀Q，更帶來社會資源分配不公的加劇。進(jìn)法檢需要通過公務(wù)員考試的黑幕，去公證處要通過不亞于公務(wù)員考試黑幕的事業(yè)編制考試，平民子弟只有律師一條路可選。

三、律師行業(yè)的力不從心。

進(jìn)入律師行業(yè)的首先條件是：1 通過司考，2 選擇具有實(shí)習(xí)基地資格的律師事務(wù)所，3 通過律師協(xié)會的筆試及面試。后兩個(gè)條件往往被我們忽略掉，很多參加司考的考生都以為，只要是律師所都可以接收他們實(shí)習(xí)，熬過《律師法》規(guī)定的一年實(shí)習(xí)期就可以正式成為別人眼中羨慕的律師。殊不知，很多律師事務(wù)所不是律師實(shí)習(xí)基地，不具有接受實(shí)習(xí)律師的資格。如果不能在律師協(xié)會辦理實(shí)習(xí)手續(xù)，取得律協(xié)頒發(fā)的《申請律

資料來源：法律教育網(wǎng)學(xué)員*寶石潔*提供！

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師執(zhí)業(yè)人員實(shí)習(xí)證》你的一年法定實(shí)習(xí)期等于永遠(yuǎn)沒有起算。而面對司法考試近年的高通過率，大量人員在無法進(jìn)入法檢和公正單位的情況下大量涌入律師行業(yè)，自此各地律協(xié)也開始出臺行業(yè)規(guī)則自保！

首先是廣州在07年司考后出臺面試關(guān)，限制每年申請執(zhí)業(yè)的人數(shù)。此舉被很多司考考生認(rèn)為有違法嫌疑，在這里筆者姑且不論。隨后各地紛紛出臺政策限制申請律師人數(shù)。比如吉林省的限制實(shí)習(xí)指導(dǎo)老師名額的形式使大量08年通過的考生無法辦理實(shí)習(xí)，而只能等到下一和當(dāng)年通過的考生一起競爭不多的實(shí)習(xí)名額，這一舉措不但沒有緩解就業(yè)，反而加劇競爭。

在這一環(huán)節(jié)當(dāng)中，很多人為了爭取實(shí)習(xí)名額，而大肆通過人脈關(guān)系打通律所主管來爭取到實(shí)習(xí)名額，進(jìn)一步使那些本以為通過司考可以改變命運(yùn)的農(nóng)村子弟和平民子弟無所適從。

未來可以預(yù)計(jì)，誰能為律所帶來案源，實(shí)習(xí)名額就給誰的現(xiàn)象。更有甚的是很多大城市的律所開始以辦實(shí)習(xí)為名，招聘通過考試者從事電話營銷等方式來拓展案源，一旦不合適，隨時(shí)以不符合律所要求為名辭退實(shí)習(xí)生，由于此時(shí)間上的原因?qū)е聦?shí)習(xí)期進(jìn)一步被延后。

四、社會期盼低過關(guān)率以求選拔法律精英。

但多年來，法官職業(yè)的特殊性一直被忽略了，對法官的選任幾乎無任何諸如教育背景、專業(yè)知識、工作經(jīng)歷等方面的要求，很多人未經(jīng)嚴(yán)格選拔而進(jìn)入法官隊(duì)伍。有人說，司法是一項(xiàng)相當(dāng)專門化、精英化、職業(yè)化的技藝，法官審理案件就如同醫(yī)生進(jìn)行解剖和做手術(shù)一樣，法律職業(yè)是一項(xiàng)極其特殊的職業(yè)，是社會公正的最后一道防線，其業(yè)務(wù)大到?jīng)Q定生殺予奪，小到明判分毫歸屬，這就要求從業(yè)人員具有超凡的才智、豐富的情感和高超的法律專業(yè)技能。因此社會對通過司法考試選任高素質(zhì)人員擔(dān)當(dāng)法檢官的期望隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展越來越高，自然會關(guān)注國家統(tǒng)一司法考試制度能否健康運(yùn)行。

司法考試是一項(xiàng)旨在選拔優(yōu)秀專才的資格考試，保持較低的通過率，方能確保“過關(guān)者”的較高專業(yè)素質(zhì)。也能通過考試讓更多的平民子弟有機(jī)會進(jìn)入司法機(jī)關(guān)，保證司法為民的真正公正性，防止國家司法權(quán)力因官僚子弟壟斷而帶來的社會不公。

五、高通過率開始異化法學(xué)教育

08年伊始，為了解決大學(xué)生就業(yè)難問題，國家第一次允許計(jì)劃內(nèi)大三在校生報(bào)考司法考試，從而引起了“專升研”，高自考和成教學(xué)生的抵觸。起初原因就是不公平，存在報(bào)考歧視。從報(bào)名條件上講，允許這些計(jì)劃外考生報(bào)考并沒有技術(shù)上的問題，同時(shí)在《國家司法考試實(shí)施辦法》的法定報(bào)名條件中并沒有允許大三考生報(bào)考的明文規(guī)定。因此有專家認(rèn)為，該措施有違法嫌疑。

同時(shí)，經(jīng)過0809兩年近30%的通過率后，高校法學(xué)院掀起了報(bào)考司法考試熱，很多學(xué)生認(rèn)為自己不過司考就將沒有前途可言，甚至不就業(yè)一門心思的考司法考試，大學(xué)法學(xué)課程很多學(xué)生開始翹課，獨(dú)自泡在圖書館復(fù)習(xí)司法考試，該現(xiàn)象已經(jīng)引起了北大政法等多家高校領(lǐng)導(dǎo)的重視，由于我國法學(xué)教育本身定位不明確，加上高校盲目擴(kuò)招導(dǎo)致法學(xué)專業(yè)學(xué)生近30年增長100多倍，造成嚴(yán)重的供大于求。隨著司考公信力的急劇下降，未來通過司考是否還能有就業(yè)機(jī)會令人擔(dān)憂。

高通過率進(jìn)一步擠壓法學(xué)就業(yè)最直接的體現(xiàn)是，本來可以到公司去從事法務(wù)工作的本科生，隨著逐年的高通過率帶來了各大公司都開始要求應(yīng)聘者通過司法考試。而司法考試本身卻依然只是部分人才能通過的。這促使了更多的本科生延緩就業(yè)參加司考。

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六、解決途徑

對于中西部法檢斷層問題，近兩年國家也出臺了定向招錄司法干警的考試和擴(kuò)大考試規(guī)模的舉措，這些都是具有積極意義，一方面解決了中西部缺人問題，也能使東南部和中西部司法人才資源配置失衡的問題得到緩解。

筆者建議司法考試一考定終生的模式在現(xiàn)有情況下應(yīng)當(dāng)改革了，可以學(xué)習(xí)CPA考試的方式，采用單科積累成績的形式，這樣可以緩解中西部法檢在職人員的復(fù)習(xí)負(fù)擔(dān)和法檢人事部門的壓力。

同時(shí)施行一年兩階段考試的科學(xué)選拔模式，減少復(fù)習(xí)范圍，加大考查深度。通過第一考的人員就可以取得中西部或欠發(fā)達(dá)地區(qū)的執(zhí)業(yè)資格，通過第二考才可以拿到全國執(zhí)業(yè)資格。并且可以在現(xiàn)有的ABC三證基礎(chǔ)上區(qū)分一下資格證顏色來區(qū)分執(zhí)業(yè)范圍，抑制存在多年的C證人員違規(guī)流動的情況。同時(shí)劃分三證的執(zhí)業(yè)等級，比如B證可以在戶籍所在地的本省范圍執(zhí)業(yè)，C證在本縣市執(zhí)業(yè)。

國家司法考試是選拔行使國家司法權(quán)力之工作人員的重要考試制度，是國家司法體制的重要組成部分，國家應(yīng)考慮注重社會公眾對司法人員的高標(biāo)準(zhǔn)來控制通過率，防止第二次傷害當(dāng)事人。同時(shí)也應(yīng)當(dāng)注重其所帶來的社會效應(yīng)及對社會公正的深遠(yuǎn)影響。

歷年司法考試報(bào)考人數(shù)、通過率、過關(guān)人數(shù)一覽：

年份報(bào)考人數(shù)通過率通過人數(shù)

2002年36.1萬人7.7%24800多人

2003年19.7萬人11.12%19500多人

2004年19.5萬人11.22%22400多人

2005年24.4萬人14.39%32000多人

2006年27.8萬人14.4%35000多人

2007年29.4萬人22.3%56000多人

2008年37萬人25%67000多人

2009年41萬人27%約90000人以上

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第四篇：行政復(fù)議和解與調(diào)解制度評析

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行政復(fù)議和解與調(diào)解制度評析

內(nèi)容提要：《中華人民共和國行政復(fù)議法實(shí)施條例》已于2007年8月1日正式生效實(shí)施，該條例首創(chuàng)了行政復(fù)議和解與調(diào)解制度。本文試從復(fù)議和解與調(diào)解制度的缺陷、不足以及完善談起，并針對行政復(fù)議和解、調(diào)解在公安工作中的實(shí)踐進(jìn)行了一定的闡述。

關(guān)鍵詞：行政復(fù)議 調(diào)解與和解 評析

作 者：柳菁，蘇州市公安局滄浪分局

《中華人民共和國行政復(fù)議法實(shí)施條例》已于2007年8月1日正式生效實(shí)施，該條例首創(chuàng)了行政復(fù)議和解與調(diào)解制度：

第四十條 公民、法人或者其他組織對行政機(jī)關(guān)行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)作出的具體行政行為不服申請行政復(fù)議，申請人與被申請人在行政復(fù)議決定作出前自愿達(dá)成和解的，應(yīng)當(dāng)向行政復(fù)議機(jī)構(gòu)提交書面和解協(xié)議;和解內(nèi)容不損害社會公共利益和他人合法權(quán)益的，行政復(fù)議機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。

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第五十條 有下列情形之一的，行政復(fù)議機(jī)關(guān)可以按照自愿、合法的原則進(jìn)行調(diào)解：

(一)公民、法人或者其他組織對行政機(jī)關(guān)行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)作出的具體行政行為不服申請行政復(fù)議的;

(二)當(dāng)事人之間的行政賠償或者行政補(bǔ)償糾紛。

當(dāng)事人經(jīng)調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)制作行政復(fù)議調(diào)解書。調(diào)解書應(yīng)當(dāng)載明行政復(fù)議請求、事實(shí)、理由和調(diào)解結(jié)果，并加蓋行政復(fù)議機(jī)關(guān)印章。行政復(fù)議調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人簽字，即具有法律效力。

調(diào)解未達(dá)成協(xié)議或者調(diào)解書生效前一方反悔的，行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)作出行政復(fù)議決定。

《中華人民共和國行政復(fù)議法實(shí)施條例》第四十條建立了行政復(fù)議和解制度，第五十條建立了行政復(fù)議調(diào)解制度。

一、行政復(fù)議和解、調(diào)解制度的積極意義

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行政復(fù)議調(diào)解、和解是解決行政糾紛的一種措施，目的是為了化解矛盾，即當(dāng)事人雙方在復(fù)議機(jī)關(guān)的說服教育和勸導(dǎo)下，用平等協(xié)商的辦法，在互相諒解的基礎(chǔ)上解決爭議。行政復(fù)議調(diào)解、和解能給當(dāng)事人創(chuàng)造平等和諧的氛圍，體現(xiàn)公開、透明、快捷、高效的價(jià)值，使當(dāng)事人能更有效地表達(dá)其意愿，更充分地行使救濟(jì)權(quán)利，更能實(shí)現(xiàn)案結(jié)事了、息訴止?fàn)幍哪繕?biāo)。行政復(fù)議法實(shí)施條例引入的復(fù)議和解和調(diào)解制度，體現(xiàn)了“恢復(fù)性行政”法律思維模式，即：通過所涉行政爭議相關(guān)的行政機(jī)關(guān)、相對人及第三人之間豐富的參與和交流，在正式的復(fù)議決定外尋求和解與調(diào)解，雙方相互學(xué)習(xí)、溝通和妥協(xié)，以期修復(fù)由行政違法導(dǎo)致的社會關(guān)系的破損，并盡量減少后續(xù)主體交往中的知識性和情緒性障礙;體現(xiàn)了對于和諧價(jià)值及社會治理的更深思考，為行政復(fù)議機(jī)關(guān)和諧解決行政糾紛，最大限度實(shí)現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一提供了制度支持和保障，對于緩解行政矛盾，改善政府形象，提高復(fù)議效率具有重大的現(xiàn)實(shí)意義。

二、行政復(fù)議和解、調(diào)解制度存在的缺陷

(一)行政復(fù)議和解制度存在的缺陷

《中華人民共和國行政復(fù)議法實(shí)施條例》設(shè)計(jì)了行政復(fù)議和解制度，應(yīng)當(dāng)說是一種制度創(chuàng)新，必將對有效化解行政爭議起到重要的促進(jìn)作用，但是和解制度存在諸多缺陷：

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1.和解協(xié)議的法律性質(zhì)不明確。《條例》未規(guī)定和解協(xié)議的法律性質(zhì)，比如是屬于具體行政行為還是民事協(xié)議、行政合同?是否具有強(qiáng)制執(zhí)行的法律效力?

2.《條例》未規(guī)定協(xié)議雙方不履行或不完全履行協(xié)議的法律后果。

3.《條例》中瑕疵和解如何救濟(jì)未做規(guī)定。

(二)行政復(fù)議調(diào)解制度尚不完善

1.《中華人民共和國行政復(fù)議法實(shí)施條例》沒有明確規(guī)定復(fù)議協(xié)調(diào)的啟動和處理程序。

2.《中華人民共和國行政復(fù)議法實(shí)施條例》未對生效后的行政復(fù)議調(diào)解書的監(jiān)督和救濟(jì)途徑作出規(guī)定。

三、行政復(fù)議和解、調(diào)解制度的完善

(一)行政復(fù)議和解制度的立法完善

1.應(yīng)當(dāng)明確和解協(xié)議的法律性質(zhì)，確立申請人與被申請人在行政

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復(fù)議和解中的對等地位。和解協(xié)議是雙務(wù)法律行為，其性質(zhì)類似于行政合同，依法具有法律效力，但不具備強(qiáng)制執(zhí)行的效力。

2.應(yīng)當(dāng)規(guī)定協(xié)議雙方履行或不履行協(xié)議的法律后果。在達(dá)成和解協(xié)議的情況下，被申請人在行政復(fù)議機(jī)構(gòu)的監(jiān)督下，根據(jù)和解協(xié)議的內(nèi)容，依法撤銷原具體行政行為后重新作出具體行政行為，申請人應(yīng)當(dāng)同時(shí)撤回復(fù)議申請，復(fù)議機(jī)關(guān)可以依法終止行政復(fù)議;申請人不撤回復(fù)議申請的，復(fù)議機(jī)關(guān)也可以根據(jù)原具體行政行為已被撤銷的事實(shí)依法終止行政復(fù)議。行政復(fù)議終止后，如果對和解協(xié)議反悔，在申請人不履行和解協(xié)議的情況下，行政機(jī)關(guān)可以依法強(qiáng)制執(zhí)行或申請強(qiáng)制執(zhí)行新的具體行政行為。在被申請人不履行和解協(xié)議的情況下，申請人可以根據(jù)原具體行政行為已經(jīng)撤銷和被申請人重新作出了具體行政行為的事實(shí)，要求被申請人承擔(dān)有關(guān)法律責(zé)任，如國家賠償?shù)取?/p>

3.應(yīng)當(dāng)確立對瑕疵和解的救濟(jì)制度。所謂瑕疵和解，是指和解協(xié)議違反了法律規(guī)定或善良風(fēng)俗，和解在事后被證明是在雙方意思不真實(shí)的情況下進(jìn)行的，和解侵害了國家利益、公共利益、第三人或其他利害關(guān)系人的利益等情形下達(dá)成的和解。應(yīng)當(dāng)對行政復(fù)議和解協(xié)議的監(jiān)督和救濟(jì)途徑作出相應(yīng)規(guī)定，建議增加和解協(xié)議違反法律法規(guī)的規(guī)定，損害社會公共利益或他人合法權(quán)益的，和解協(xié)議無效;行政機(jī)關(guān)工作人員違反自愿原則，強(qiáng)迫申請人達(dá)成和解協(xié)議，并造成嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)追究其法律責(zé)任。

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(二)行政復(fù)議調(diào)解制度的完善

1.明確規(guī)定復(fù)議調(diào)解的啟動和處理程序

符合調(diào)解要求的復(fù)議案件，可以由以下兩種方式啟動調(diào)解程序：一種是行政爭議當(dāng)事人的一方主動向復(fù)議機(jī)關(guān)提出調(diào)解要求;另一種是復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為有可能通過調(diào)解解決行政爭議的，經(jīng)爭議各方同意，亦可進(jìn)行調(diào)解。復(fù)議調(diào)解的處理程序應(yīng)根據(jù)案件具體情況，因案而異，選擇不同的調(diào)解方法，并以筆錄的方式全程紀(jì)錄調(diào)解的過程，調(diào)解時(shí)還可邀請相關(guān)權(quán)威機(jī)構(gòu)提供參考意見。

2.完善行政復(fù)議調(diào)解的事后監(jiān)督機(jī)制以及救濟(jì)途徑。在被申請人依法強(qiáng)制執(zhí)行或申請人、被申請人依法申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行生效的行政復(fù)議調(diào)解書時(shí)，另一方有權(quán)依法向人民法院申請撤銷行政復(fù)議調(diào)解書;調(diào)解書全部或部分內(nèi)容違反法律、法規(guī)規(guī)定或損害社會公共利益和他人合法權(quán)益的，人民法院可以依法撤銷;人民法院依法撤銷行政復(fù)議調(diào)解書的，應(yīng)當(dāng)通知行政復(fù)議機(jī)關(guān)重新啟動行政復(fù)議程序;復(fù)議機(jī)關(guān)拒絕重新啟動行政復(fù)議程序的(法律規(guī)定行政機(jī)關(guān)具有終局裁決權(quán)的，以及法律、法規(guī)規(guī)定復(fù)議為前置程序的，復(fù)議機(jī)關(guān)不得拒絕)，原復(fù)議申請人可以依法向人民法院提起行政訴訟。即人民法院有權(quán)對違反自愿原則作出的行政復(fù)議調(diào)解書和內(nèi)容違反法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)

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定的調(diào)解書依法行使撤銷權(quán)。

四、行政復(fù)議和解、調(diào)解在公安工作中的實(shí)踐

行政復(fù)議調(diào)解、和解做為一種行政爭議解決方式，是化解社會矛盾、維護(hù)社會穩(wěn)定，維護(hù)行政相對人合法權(quán)益的有效手段。公安部門應(yīng)結(jié)合工作實(shí)際，按照“定紛止?fàn)帯附Y(jié)事了”的要求，堅(jiān)持“誠懇務(wù)實(shí)、服務(wù)為民”的工作理念，積極運(yùn)用行政復(fù)議調(diào)解、和解工作機(jī)制調(diào)處復(fù)議案件;依法行政，正確開展行政復(fù)議調(diào)解、和解工作：

1.結(jié)合工作實(shí)際，我們對符合調(diào)解、和解條件的行政復(fù)議案件，優(yōu)先適用調(diào)解、和解機(jī)制加以解決，對達(dá)成的調(diào)解和解協(xié)議予以合法性審查，在不違反法律的禁止性規(guī)定、不損害國家利益、社會公共利益或者他人的合法權(quán)益、不違背公序良俗和社會公共道德的前提下，充分尊重申請人的自主權(quán)，保障申請人提出意見和理由的權(quán)利。

2.在復(fù)議實(shí)踐中，改變以往書面審查之后直接做出行政復(fù)議決定的工作方式，實(shí)行行政復(fù)議調(diào)解、和解機(jī)制，在查明事實(shí)、分清是非的基礎(chǔ)上做好雙方當(dāng)事人的工作，要在立案、聽證會召開、確定調(diào)解方案后調(diào)解。對具體行政行為正確的，向群眾作好辯法析理和解釋說服工作，提高公安行政管理相對人履行義務(wù)的自覺性;對確屬公安機(jī)關(guān)行為違法或不合理的，應(yīng)及時(shí)進(jìn)行溝通，使其能夠認(rèn)識到自身的問

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題，主動糾正錯(cuò)誤的行政行為。

3.講究方法，因案施策，達(dá)到行政復(fù)議調(diào)解、和解目的。在與辦案單位溝通協(xié)調(diào)吃透案情的基礎(chǔ)上，選準(zhǔn)突破口，有的放矢，耐心細(xì)致地做各方當(dāng)事人的工作。一是客觀公正地分清利弊對錯(cuò)，充分尊重當(dāng)事人的意愿，使當(dāng)事人在正確認(rèn)識、理解信服的基礎(chǔ)上自愿達(dá)成調(diào)解和解。二是在充分聽取當(dāng)事人意見的基礎(chǔ)上，把握其要解決的主要問題對癥下藥，同時(shí)保持居中調(diào)解態(tài)度，平等對待雙方，促使雙方達(dá)成協(xié)議。三是以情感人，使調(diào)解更加人性化，為案件的順利處理提供保障。

4.及時(shí)總結(jié)，建立行政復(fù)議調(diào)解、和解工作分析報(bào)告，促進(jìn)公安行政執(zhí)法水平的提高。應(yīng)建立復(fù)議案件分析通報(bào)制度，對重大疑難復(fù)議案件進(jìn)行集體討論研究，共同把關(guān)，找準(zhǔn)案件雙方爭議的焦點(diǎn)和訴求，對辦案過程中存在的各種問題定期分析總結(jié)，達(dá)到提高辦案質(zhì)量的目的，促進(jìn)公安行政執(zhí)法水平的提高。

總之，《中華人民共和國行政復(fù)議法實(shí)施條例》引入的復(fù)議和解和調(diào)解制度，為行政復(fù)議真正成為有效的糾紛解決機(jī)制，提供了立法保障。我們應(yīng)該在工作中大膽實(shí)踐，摸索經(jīng)驗(yàn)，以便更加充分地發(fā)揮調(diào)解在行政復(fù)議處理矛盾糾紛的作用。

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政

復(fù)

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程

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第五篇：5.3、行政復(fù)議與行政訴訟應(yīng)對制度

某某質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局

行政復(fù)議與行政訴訟應(yīng)對制度

為加強(qiáng)應(yīng)對行政復(fù)議和行政訴訟的能力，積極處理行政復(fù)議和行政訴訟，減少行政爭議，提高依法行政水平，結(jié)合本局實(shí)際，特制定本制度。

一、必須認(rèn)真學(xué)習(xí)行政復(fù)議法和行政訴訟法，從思想上提高對行政復(fù)議和行政應(yīng)訴工作的認(rèn)識，增強(qiáng)依法行政意識，自覺規(guī)范辦案程序，盡量從源頭上減少和避免引發(fā)行政復(fù)議和行政訴訟的因素。

二、要加強(qiáng)調(diào)查研究，積極探索行政復(fù)議和行政訴訟案的規(guī)律性、應(yīng)訴的技巧性、工作的主動性、風(fēng)險(xiǎn)的可控性。制定工作預(yù)案，從機(jī)制制度上加以完善和預(yù)防。

三、對行政復(fù)議和行政訴訟案件必須積極應(yīng)對，依法處理。一旦成為被告，一方面可以通過正當(dāng)?shù)耐緩胶娃k法，勸導(dǎo)當(dāng)事人息訴或撤訴。另一方面，要立足法律，積極應(yīng)訴，力爭在復(fù)議和訴訟中爭取主動。

四、要堅(jiān)持以人為本的執(zhí)法理念，及時(shí)處理和解決群眾訴求，及時(shí)糾正具體行政行為中的錯(cuò)誤，把矛盾化解在行政復(fù)議和訴訟之前；要以平等的地位，主動應(yīng)訴，行政首長要積極參與復(fù)議、訴訟活動，認(rèn)真履行上級部門和法庭賦予的義務(wù)，合法行使權(quán)利，促進(jìn)復(fù)議、訴訟活動順利進(jìn)行；要以正確的心態(tài)，尊重和服從上級部門的裁定和法庭判決，維護(hù)法律尊嚴(yán)。

五、綜合協(xié)調(diào)內(nèi)部力量強(qiáng)化應(yīng)對機(jī)制。在局內(nèi)部樹立行政復(fù)議和行政應(yīng)訴工作是綜合性工作的意識，形成領(lǐng)導(dǎo)牽頭，稽查、法制參與的協(xié)調(diào)機(jī)制。其次要加強(qiáng)與有關(guān)部門的聯(lián)系，及時(shí)了解掌握有關(guān)情況，主動尋求工作上的指導(dǎo)和幫助。第三要與上級部門和法院的溝通機(jī)制落到實(shí)處。要建立經(jīng)常性聯(lián)系制度，對一些可能引發(fā)行政訴訟的案件主動與法院溝通，讓法院職能部門了解我局的工作情況，主動接受司法監(jiān)督。

六、對行政復(fù)議、訴訟案件實(shí)行行政首長負(fù)責(zé)制。行政復(fù)議和行政訴訟工作是行政首長的一項(xiàng)重要的法定職責(zé)，無論本局作為行政復(fù)議還是行政訴訟的被申請人，行政首長都應(yīng)親自聽取匯報(bào)、研究案情、審查把關(guān)，對涉及群眾普遍關(guān)心的社會熱點(diǎn)、難點(diǎn)和有重大影響的行政復(fù)議、行政訴訟案件，要親自參與應(yīng)訴和督辦。鼓勵(lì)和提倡主要負(fù)責(zé)人參與辦案，通過行政首長率先垂范，促進(jìn)本局的依法行政工作。

七、建立錯(cuò)案分析和案情通報(bào)制度。對依法被撤銷、變更、確認(rèn)違法和責(zé)令履行的行政復(fù)議案件和行政訴訟案件，都要深刻剖析原因，總結(jié)經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，寫出專題分析報(bào)告，按照相關(guān)要求，報(bào)相關(guān)部門備案。

八、將行政復(fù)議和行政訴訟案件與行政執(zhí)法責(zé)任制相結(jié)合，完善執(zhí)法責(zé)任制和執(zhí)法過錯(cuò)責(zé)任追究制度。與政府法制及監(jiān)察、人事

部門建立協(xié)調(diào)工作機(jī)制，及時(shí)通報(bào)情況，把具體行政行為在行政復(fù)議和行政訴訟中被撤銷、變更、確認(rèn)違法活動和責(zé)令履行的數(shù)量，作為衡量執(zhí)法水平的量化指標(biāo)和年終考核的重要依據(jù)。對直接責(zé)任人員，應(yīng)當(dāng)責(zé)令其寫出深刻檢查，并記錄在案，對有故意或重大過失的直接責(zé)任人員，應(yīng)當(dāng)通過誡勉談話、通報(bào)批評、責(zé)令作出檢查、責(zé)令公開道歉、調(diào)離行政執(zhí)法崗位等方式追究相應(yīng)的責(zé)任。

九、進(jìn)一步做好行政應(yīng)訴工作。對人民法院的行政審判工作，包括立案、審理、生效行政裁判文書的執(zhí)行等，應(yīng)當(dāng)充分理解和積極配合。對經(jīng)人民法院審查立案的行政訴訟案件，應(yīng)依照《行政訴訟法》的規(guī)定在法定期限內(nèi)提交有關(guān)證據(jù)材料并予以答辯，認(rèn)真準(zhǔn)備，積極出庭應(yīng)訴。不得以任何理由拒絕應(yīng)訴，不得拒絕簽收人民法院送達(dá)的法律文書。

十、本制度自發(fā)布之日起施行。