第一篇：不良資產公開競爭性出售中的幾個法律問題

不良資產公開競爭性出售中的幾個法律問題

胡先明

資產組包出售是四大國有金融資產管理公司處置不良資產的主要方式之一，但因處置標的的特殊性決定了該項處置業務的高風險性。本文就不良資產組包進行公開競爭性出售主要法律問題進行分析。

一、不良資產公開競爭性出售的法律定性

不良資產公開競爭性出售（下稱競價出售），是指按照市場認可的程序和規則，面向不特定的境內外投資者，為競買人提供平等的出價機會，并按事先確定的交易規則對報價進行評估，以公開競價方式選擇交易對象出售資產包的處置行為。

競價出售雖然在形式上與拍賣方式、招標方式存在相似之處，但既不同于拍賣，也不同于招標，應該作為一種獨立的交易方式。從法律效力上看，競價出售實際上是一種形成了一定交易習慣的合同行為。因為：

（1）它符合一般合同的成立要件。A、資產管理公司發布的交易公告構成合同法上的要約邀請；B、投資者進行的報價成為合同要約；C、資產管理公司接受報價，視為合同法上的承諾。合同法規定的“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式”在競價出售中得以完整履行。雙方以簽訂《不良資產轉讓協議》作為合同成立的標志。（2）競價出售在交易中形成了一些自己的規定和習慣。A、競價出售中，要約邀請是必需的，即資產管理公司必須公開發布資產處置公告。B、競價出售具有多方參與性。資產處置公告之后，往往會有多家投資者進行注冊，參與資產競價出售過程。C、競價出售中，合同的價格條款具有保密性與不確定性。注冊投資者在報價時，之間不得溝通，實行秘密報價，資產出售價格一般以報價勝出者的報價為最終價格。D、競價出售中，合同要約即投資者報價不可撤回，也不具有可撤銷性。E、因不良資產的特殊性，競價出售中出賣方的瑕疵擔保義務較輕。投資人對于不良資產獨立進行盡職調查，承擔收購后可能出現債權難以得償的風險。F、競價出售中，具有嚴格的審批程序。

競價出售作為一種已經形成一定交易習慣的合同行為，在沒有對資產出售進行特殊立法之前，一旦出現爭議，法院的判決依據還是《合同法》、《民法通則》、《擔保法》及《民事訴訟法》等相關規定。資產管理公司應該在交易中注意貫徹公平、公正、誠信的原則。

二、資產公開競爭性出售具有嚴格的審批程序

為了保證競價出售程序的公開、公正、公平、透明，獲得最為公正的市場價格，競價出售程序規定了嚴格的審批程序。國家有關部門專門制訂法規予以規范，這些法規包括 《金融資產管理公司資產處置管理辦法》 和 《關于金融資產管理公司對外轉讓不良債權有關外債管理問題的通知》 等。這些程序主要包括：

（一）競價出售中，資產管理公司預先擬定的資產出售處置方案，要經過嚴格審批通過才能開始交易程序。

（二）資產處置方案取得批復后，公司編制的交易文件，如出售公告、《保密信息備忘錄》、《報價指引與評估規則》等，同樣需要多層次進行審查。審查通過后，才能對外界公告。同時，公告的媒體選擇、發布形式等也有嚴格規定，并要將發布公告的媒體報財政部駐各地財政監察專員辦事處和各地銀監局備案。

（三）資產交易雙方簽訂了《資產買賣協議》之后，如果受讓方為一家“境外實體”，資產管理公司還需要將對外轉讓債權有關情況報送國家發改委備案，同時抄報財政部、銀監會，并到外管局辦理債權轉讓備案登記。

可見，在競價出售過程中，交易程序要受到嚴格的審批。相關法規對此有詳細的規定，交易行為不符合規定的將可能導致無效。

三、資產管理公司在資產公開競爭性出售中的信息披露義務

資產管理公司資產出售的公告是 《公告管理辦法》的法定要求。競價出售的初衷是吸引更多的投資者報價，以期獲得合理的市場定價，通過信息披露，保證資產處置的公開、公正、公平。通過公告，還可以使擬處置的不良資產得到社會的監管，使對該資產處置存在異議的單位或個人及時申辯，避免資產轉讓后爭議的出現。

準確的信息披露也是合同“誠信原則”的要求。在資產交易過程中，對不良資產占據信息優勢的資產管理公司作為出讓方，有義務對交易資產的信息進行披露。況且，競價出售的標的——不良資產本身具有資產權屬關系復雜、專用資產需求量受限、存在瑕疵的狀況，這使得資產管理公司的信息公布顯得尤為重要。信息披露不符合規定，將承擔較為嚴重的法律后果。根據《公告管理辦法》第十八條的規定，對于資產處置公告不符合要求的，一經查實，將按照處理人和處理事相結合的原則，依據有關規定進行相應的經濟處罰和行政處分。披露不良資產信息時，如果出現隱瞞、遺漏或瑕疵，會對受讓人產生相應的誤導，根據《合同法》的規定，受讓人有權在簽訂《不良資產轉讓協議》后或資產交割后提出瑕疵異議，要求出讓方進行相應的補救，或降低價格，或進行資產剔除。如果出現重大隱瞞或瑕疵，甚至可能出現要求確認《不良資產轉讓協議》無效的情形。

四、相關交易文件的法律效力

不良資產競價出售從本質而言是一種合同行為，合同雙方都應該遵循平等、公正、誠信原則。出讓方會在交易過程中向投資者提供大量交易文件，如《保密信息備忘錄》、《投資者閱讀文檔》、《資產公開競爭性出售報價指引》等。一旦成交，雙方簽訂最終《不良資產買賣協議》后，這些交易文件對出讓方是否還具有法律約束力呢？

筆者認為，這些交易文件是在整個交易過程中形成的，包括出讓方披露的全部信息，均對投資者做出受讓決定、提供報價產生了重大作用，具有要約的性質，均應構成最終《不良資產轉讓協議》的重要組成部分，對雙方具有法律約束力。當然，如果先前文件的內容或披露的信息被后面的文件所更正或更新，則應以更正或更新后的內容為準。出讓方事先聲明僅供投資者參考的本方盡調報告或委托第三方提供的相關評估報告、法律意見書，只能以投資者自身的獨立判斷為準。如果之前的交易文件所載內容與轉讓協議條款相沖突，則應以轉讓協議的內容為準。如果轉讓協議沒有做出規定而在之前的交易文件中有規定的，則之前的交易文件中的規定具有約束力。

因此，作為出讓方，防范風險的最好辦法就是在交易過程中充分、真實地披露已經掌握的信息，準確、客觀地發布必要的交易文件。同時，合理的免責條款的設定也是必要的。如規定對交易文件的內容有權及時更新，受讓人應對不良資產組織盡職調查并進行獨立判斷，不良資產具有部分或全部不能變現的風險受讓人應謹慎抉擇等。正如商家事先告知買方其購買的是一件有質量瑕疵的商品免換免退一樣，只要出讓方事先盡到必要的告知義務，受讓方應自行承擔其中的風險。一般而言，出讓方根據客觀限制確定的免責條款應該受到法律保護。但如果出讓方故意為逃避法律責任，違反公平原則，而為自己設定的免責條款則應另當別論。

五、瑕疵資產的處理問題

這里所說的“瑕疵資產”，并非指資產本身具有的瑕疵，而是指某個單戶不良資產的實際狀況與出讓方所披露的信息具有重大差異。由于各方面的原因，瑕疵資產的現象是客觀存在的。如何對瑕疵資產糾紛加以解決是不良資產競價出售的重要內容。

我國 《合同法》 規定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。因不良資產轉讓其本質上仍是一種合同行為，對于瑕疵資產的救濟應該參照 《合同法》 規定進行。但不良資產與一般合同的標的有所區別。瑕疵資產在由多個單戶資產項目組成的資產包中只是個別現象，為保護和鼓勵整個交易，局部問題最好是局部解決，不能因單戶資產問題影響整個合同的履行。這就要求我們在設計交易架構、起草交易合同時把握住這一點。實際操作時，一般設計的實質處理方式有賣方代為處置、調整單戶資產買價和資產剔除等。由賣方代為處置買方提出的瑕疵資產、調整單戶資產買價，尚屬比較溫和的處理方式。雙方同意按這兩種方式解決問題，說明雙方碰撞尚不激烈，還能通過協商解決分歧。如果到了非按資產剔除的方式解決問題時，雙方對經過確認的瑕疵資產的處理就沒有太大的協商余地了。

對于資產剔除問題，如果買賣雙方事先沒有約定，以什么樣的價格進行回贖和剔除，將是雙方爭議的焦點。仲裁機構一般會按單戶瑕疵資產賬面債權金額占整個資產包賬面債權總額的比例乘以整個資產包實際成交價來確定剔除價。這種簡單且看似公平的確定辦法，實際上蘊含很大的不公平。因為資產包中單戶資產之間存在很大的差異，一個資產包中可能就那么幾個項目支撐著買方的報價，而有些資產項目可能一文不值，往往提出剔除的資產項目很可能就屬一文不值的范疇。對于一文不值的項目按平均價來剔除，顯然不能體現公平。因此，在資產買賣協議中，對于瑕疵資產剔除的條件、剔除價的確定應有一個明確的約定。實踐證明，要求買方提供資產包報價的同時提供經賣方確認的單戶資產報價是非常重要的，且因作為不良資產債務人清償債務能力的有限性，為避免買賣雙方追償債務手段的不當競爭，進行單戶資產剔除時，賣方保留對該單戶資產的關聯資產一并贖回的權利也非常重要。

【作者系德衡律師集團合伙人、（上海）事務所主任。】

第二篇：不良資產處置的相關法律問題

文章 |不良資產處置的相關法律問題

2014-10-13 鄒菁律師

本文圖片較多，建議在WIFI模式下閱覽。

小編：10月10日鄒菁律師在“不良資產處置迎來歷史機遇”沙龍上主題演講主要內容包括不良資產處置基本概況、處置方式、法律問題、不良資產處置與信貸資產轉讓之區別、典型案例五部分，其中法律問題部分重點闡述了訴訟主體變更、債權轉讓通知、抵押權變更登記、不得對外公開轉讓的資產、不得參與購買的主體五個問題。從整個行業立法現狀來看：銀監會監管體系下金融類不良資產處置法律規定相對完善，證監會及其他監管體系中企業類不良資產處置法律法規相對欠缺；金融資產管理公司與國有銀行之間的不良資產處置業務領域立法相對成熟，金融資產管理公司將不良資產再轉讓或非金融類資產管理公司直接受讓國有銀行不良資產業務領域立法相對空白，雖有參照適用等相關規定，但不確定性風險依然存在。無法可依則如履薄冰，以上立法現狀也對行業全面發展產生了一定不利影響。后文附鄒律師簡介、演講PPT，以及相關法規，管窺之見，歡迎交流討論。

主講人：鄒菁

國浩律師集團合伙人，獲華東政法大學國際法法學碩士和英國曼徹斯特大學國際商法法學碩士。鄒菁律師現任上海岱美車飾股份有限公司和康達新材（002669）的獨立董事。專注于私募股權的設立及運作、信托融資、房地產基金融投資、企業境內外上市融資、外商直接投資與并購等領域法律服務和律師實踐。鄒菁律師專著《私募股權基金的募集與運作：法律案例和實務》（法律出版社）已連續四年獲當當網法律類暢銷書籍前100強。

主講PPT：

1.《不良金融資產處置盡職指引》 2.3.《貸款風險分類指引》 4.5.《商業銀行不良資產檢測和考核暫行辦法》 6.7.《金融企業不良資產批量轉讓管理辦法》 8.9.《信貸資產證券化試點管理辦法》 10.11.《金融機構信貸資產證券化試點監督管理辦法》 12.13.《最高人民法院關于審理涉及金融資產管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產的案件適用法律若干問題的規定》 14.15.《財政部關于進一步規范金融資產管理公司不良債權轉讓有關問題的通知》 16.17.《中國銀行業監督管理委員會關于進一步規范銀行業金融機構信貸資產轉讓業務的通知》 18.19.《中國人民銀行辦公廳關于商業銀行借款合同項下債權轉讓有關問題的批復》 20.21.《中國銀行業監督管理委員會關于商業銀行向社會投資者轉讓貸款債權法律效力有關問題的批復》 22.23.(本文由國浩律師事務所鄒菁律師團隊提供)

第三篇：不良資產處置中的注意事項和法律問題

不良資產處置中的注意事項和法律問題

目前，我國不良資產處置進入商業化處理階段。在此過程中，出現了國有資產流失等一系列問題，最高人民法院正在起草司法解釋對相關問題進行規范。咱們先說注意事項。

一、關于轉讓合同效力問題

（一）關于金融資產管理公司以明顯不合理低價向非金融機構轉讓不良資產，合同是否應認定無效問題。有觀點認為，該轉讓合同導致國有資產流失、損害國家利益、違反我國合同法第五十二條的規定，應認定轉讓合同無效。但反對觀點認為，通過打包出售、拍賣、招標等方式轉讓不良資產形成的債權，是金融資產管理公司的常見處置方式。這種方式可以動員社會資源參與不良資產處置，為國家政策所允許，不違反法律、行政法規的禁止性規定。因買受人購買的是不良資產，故其轉讓價格與原來的價格有較大差距屬正常商業行為，是風險投資，不能因買受人因此盈利就認為國有資產流失。不應認定轉讓合同無效。

（二）關于未經金融主管部門許可，商業銀行將其借款合同項下的到期債權轉讓給非金融企業的轉讓合同的效力認定問題。

第一種觀點認為，轉讓協議應認定無效。理由是:

1、由貸款形成的債權及其他權利只能在具有貸款業務資格的金融機構之間轉讓，否則，極有可能導致我國金融秩序的紊亂;

2、目前，我國法律仍禁止企業之間相互借貸，如果認可商業銀行將其債權隨意轉讓給非金融企業，就可能出現企業以此為合法形式掩蓋相互借貸的非法目的;

3、中國人民銀行辦公廳相關文件對此有禁止性規定;

4、作為國有銀行的分支機構，在未經許可、未履行拍賣程序的情況下，將銀行債權轉讓他人，可能導致國有資產的流失。

第二種觀點認為，轉讓協議應認定有效。理由是:

1、我國法律法規沒有關于商業銀行不得將其借款合同項下債權轉讓給非金融企業的禁止性規定;

2、中國人民銀行辦公廳相關禁止性文件不屬于法律法規;

3、受讓方受讓的債權為一般債權，其行使權利行為并不屬于經營商業銀行業務;

4、商業銀行將其債權等值轉讓給受讓方，不會造成國有資產的流失，不會導致金融秩序的混亂。

二、關于債務人可否享有優先購買權問題

第一種觀點認為，在金融資產管理公司向社會轉讓不良資產時，應賦予債務人優先購買權。這樣處理既可以挽救企業瀕于破產，促進社會穩定，又可以有效防止惡意串通侵吞國有資產，有利于案件執行。第二種觀點認為，不應給原債務人優先購買權。原因在于:法律并未規定該種優先權形式，若賦予債務人優先購買權，無異于鼓勵其惡意逃債。

三、關于受讓主體是否享有相關實體和訴訟權利問題

有觀點認為，關于金融資產管理公司將因不良資產形成的債權轉讓給非金融機構的情況下，受讓方能否要求變更訴訟及執行主體問題，并無明文規定。司法實務中，應明確受讓方可否參照相關司法解釋的規定，申請變更訴訟及執行主體，債權轉讓公告是否具有通知效力等問題。

四、關于轉讓程序問題

由于不良資產形成的債權的轉讓涉及國有資產流失等問題，亟須相關立法及行政法規對該債權的轉讓程序進行明確規定，如明確定價標準、評估程序等。

第四篇：不良資產債權“秘密”轉讓法律問題研究

不良資產債權“秘密”轉讓法律問題研究

http://www.tmdps.cn 2007-3-1 8:35:38 作者：單云娟 來源：東方法眼

金融資產管理公司是由國務院決定設立的以收購國有銀行不良貸款、管理和處置因收購國有銀行不良貸款形成的資產為目的的非銀行金融機構。從資產管理公司設立之日起，其目的和宗旨是確定的，就是防范金融風險、保全國有資產、促進國有企業改革和發展、保持社會穩定。為此，《金融資產管理公司條例》對資產公司的業務活動范圍也有明確規定，其中資產管理公司以債權轉讓的方式處置資產是其實現資產處置的手段之一。由于《金融資產管理公司條例》將資產管理公司資產處置管理辦法授權財政部制定，該處置辦法對不良資產處置程序、范圍、條件、價格等缺乏嚴格而完善的規定，因轉讓式處置是資產管理公司經濟高效的資產處置方式，在不良債權轉讓后所發生的訴訟案件中各方主體利益平衡機制受到沖擊，此類案件因社會影響面廣而引起社會廣泛關注，同時在不良資產處置過程中的法律規范缺位，使此類案件的處理遇到了一系列的問題。

一、不良資產處置領域法律規范不足，削弱國有資產的保全力度。

資產處置是指通過綜合運用法律允許范圍內的一切手段和方法，對資產進行的價值變現和價值提升的活動。資產處置的范圍按資產形態可劃分為：股權類資產、債權類資產和實物類資產；資產處置方式按資產變現分為終極處置和階段性處置。終極處置主要包括破產清算、拍賣、招標、協議轉讓、折扣變現等方式，階段性處置主要包括債轉股、債務重組、訴訟及訴訟保全、以資抵債、資產置換、企業重組、實物資產再投資完善、實物資產出租、實物資產投資等方式。資產管理公司受其處置時限短、不良資產額巨大、處置效率要求等因素的限制，最終選擇以債權轉讓這種成本低、收效快的方式處置資產，以長城資產管理公司為例，長城公司處置不良資產的方式，2000年主要是收本收息，2001年以收本收息、物權處置為主。2002年則出現了重大變化，在1-9月處置的232.75億元的資產中，以債權轉讓方式處置的資產占總處置額的46%，債權重組占19%，訴訟追償占16%，破產清償占17%。到了2006年，資產管理公司以打包轉讓債權方式處置資產引起的爭議越來越多，有將資產組包后被國外投資者收購后轉手高價賣給國內投資者坐享暴利，有投資者低價受讓不良資產后向債務人全額追索債務，致債務企業難以為繼的，也有資產管理公司轉讓程序不公開，被債務人集體要求確認轉讓無效的，種種爭議的產生，既表明了不良資產債權轉讓方式在不良資產處置中發揮愈來愈重要的作用，同時，由于金融不良債權轉讓行為缺乏完整統一的法律規制，該業務隱藏著大量的法律問題。

在1999的亞洲金融危機及中國即將加入WTO的大背景下，為了使國有銀行能夠向商業銀行平穩過渡，防范金融風險、推進金融體制改革，國家通過組建資產管理公司剝離銀行不良資產的方式降低銀行的不良貸款比例。根據國務院辦公廳《轉發人民銀行、財政部、證監會關于組建中國華融資產管理公司、中國長城資產管理公司和中國東方資產管理公司意見的通知》（國辦發[1999]66號）第四條的規定，分別從四家國有銀行進行不良貸款的剝離的工作，范圍是“按當前貸款分類辦法剝離逾期、呆滯、呆帳貸款，其中待核銷呆帳以及1996年以來新發放并逾期的貸款不屬于此次剝離范圍。剝離不良資產的具體辦法，由人民銀行會同財政部確定，相應的銀行組織實施”根據國務院和人民銀行有關文件規定，這次不良貸款剝離時點的掌握是國有商業銀行1995年底逾期一年以上的不良貸款，1996年以來的新發放并逾期的貸款不屬此次剝離范圍。自此，不良資產這一概念隨著四大資產管理公司的成立而逐漸為人們知悉。但是不良貸款被剝離到資產管理公司后應如何運作，如何經營的問題，《金融資產管理公司條例》將這一涉及不良資產運作體制的重大問題授權給財政部制定具體辦法，2000年財政部以（財金[2000]122號）文印發《金融資產管理公司資產處置管理辦法》，并于2004年4月予以修訂。由于資產公司以債權轉讓方式處置資產在資產處置中所占比重日益增大，暴露出的問題較多，財政部在2005年連續出臺措施以建立不良資產的有序規范轉讓，2005年2月出臺《財政部關于金融資產管理公司債權資產打包轉讓有關問題的通知》（財金［2005］47號），同年5月，財政部、中國銀行業監督管理委員會聯合印發《金融資產管理公司資產處置公告管理辦法》，同年7月，財政部發出《關于進一步規范金融資產管理公司不良債權轉讓有關問題的通知》。財政部以通知的方式對不良資產轉讓中受讓主體的限制、轉讓資產范圍的限制、轉讓程序等作了簡要規定。

普通的債權轉讓法律關系的調整，我國合同法進行了規范，規定了債權轉讓中轉讓人的通知義務，至于轉讓目的、轉讓是否支付對價法律在所不問。不良資產債權的轉讓是否是權利貿易的“自由市場”呢？由于我國的不良資產市場的建立與運轉，在其誕生之初就已注定擔負著“保全國有資產、促進國企改革”的歷史使命，資產處置方式、資產回收率與國企改革的穩定息息相關，還涉及國防、軍工等國家安全問題，國家應當制定法律對這一領域進行規范。當前，法院在審理此類糾紛時，如果僅以財政部的通知為依據審查并確認不良資產轉讓合同的效力，與合同法的規定不符，合同法第五十二條規定，違反法律、行政法規的行為無效。而《金融資產管理公司條例》是國務院制定的行政法規，可以作為審查合同效力的依據，但該條例規定過于原則，在司法實踐中難以執行，而財政部的通知屬于部委規章，效力位階較低，法院不能直接作為依據適用。法律規范的缺位是造成不良資產處置市場混亂的主要原因，建議盡快完善法律或行政法規，規范資產管理公司的資產處置行為，避免、減少國有資產的不當流失。

二、資產管理公司打包轉讓不良債權的合同效力審查。

打包轉讓債權是資產管理公司處置不良資產的一種方式，即將接收的銀行剝離的不良資產，經過對資產的擔保、抵押和信用貸款按照一定比例進行搭配，形成“資產包”，然后將這些資產包以低于該類資產賬面價值的價格整體賣給投資競標者。投資競標者有國內外投資者，可以是企業或個人。中標者在購得資產包后，通過轉讓或直接實現債權，資金的回收率遠遠高于其收購成本，如2005年銀建國際實業公司以5．466億元人民幣的價格買下了華融資產管理公司賬面值為364．4億元人民幣的不良資產包，同時以2．733億元的價格將該資產包的50％售予了花旗集團。而發生在安徽蕪湖的打包資產轉讓合同因被債務人起訴要求確認合同無效倍受關注，一家注冊時間只有5天、注冊資金只有50萬元的公司，以550萬元的價格，從中國長城資產管理公司合肥辦事處，買下安徽省蕪湖縣17家國有和集體企業8748萬元的不良資產債權。該合同被當地法院以轉讓程序不合法為由確認無效。法院在審理此類案件中，對打包轉讓合同的效力應如何進行效力審查，這是當前法院難以解決的現實問題,筆者認為可以從以下幾方面進行審查。

一是對合同主體進行審查。對于合同轉讓方，當前不良資產市場由四家資產管理公司壟斷，一般轉讓主體是四家資產管理公司。而受讓人資格應當受到限制，財政部財金（2005）74號通知規定：下列人員不得購買或變相購買不良資產：國家公務員、金融監管機構工作人員、政法干警、資產公司工作人員、原債務企業管理層、以及參與資產處置工作的律師、會計師等中介機構人員等關聯人。因國家公務員、政法干警不得經商牟利，其為營利目的訂立的合同是無效合同。禁止與不良資產有關聯的人員購買不良資產是防止其利用業務便利從事關聯交易，侵吞國有資產，損害交易的公平公正性，造成國有資產流失。如果不得購買不良資產的人員假借他人的名義與資產管理公司簽訂不良債權轉讓合同，因受讓人不具有受讓不良債權的真實意思，合同因當事人意思表示不真實而無效，但由于借用人具有不得參加合同的禁止原因，合同的權利義務不能由其承受，而因合同無效所產生的后果應由其承擔。在確定受讓主體的資格時，該通知的規定可以參照執行，但是，該條用列舉的方法列出限制受讓的主體，所列出的主體是否涵蓋了該條所欲表達的范圍及其嚴謹性值得關注，首先，國家公務員與政法干警之間，政法干警一詞所指向的人員類型是不明確的，不能從行政法角度界定政法干警的人員身份。而一般意義上的政法干警中如法官、檢察官也是國家公務員，二者存在重復規定。再者，通知規定原債務企業管理層不得購買不良資產，“原債務企業管理層”是個人還是其他組織？是僅指購買時系原債務企業管理層人員，如果在不良資產債權形成時系原債務企業管理層，在購買時已離開管理層了是否屬禁止之列？從通知本意及其為防范國有資產流失的目的上講，該管理層似應指在購買時仍系債務企業管理層人員，只有掌握債務企業管理權的人員才有可能知悉債務企業的經營狀況并有能力控制債務企業，通過控制權的行使，轉移企業資產以實現其從資產管理公司購買的不良債權，使其受讓的不良債權在實現過程中沾上關聯交易的嫌疑，使原債務企業資產受到侵害成為可能。

不良資產債權“秘密”轉讓法律問題研究

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http://www.tmdps.cn 2007-3-1 8:35:38 作者：單云娟 來源：東方法眼

二是對資產包的評估程序進行審查。資產管理公司從銀行剝離的不良債權主要是逾期、呆滯、呆帳類貸款，按照一定標準將資產組包后，對資產包進行評估，《金融不良資產評估指導意見（試行）》實施后，評估機構為資產管理公司出具評估報告有了統一標準，但是處置不良資產的核心是定價，不良資產不是標準品，沒有一個統一的辦法，必須逐一評估，在評估過程中，由于對債務人的資產低估、漏估造成評估報告不真實。形成低估、漏估的原因很多，有對債務人資產狀況沒有全面掌握，有債務人企業形態發生變化難以調查的，這些均屬于難以預見、難以避免的客觀情況，只要資產公司或評估機構盡到審慎的注意義務，仍然不能了解債務人資產真實狀況的，屬于不良資產經營過程中的風險，只能由資產公司承擔，而不能據此認定合同無效。如果發現在評估過程中存在資產管理公司和評估機構、評估機構和債務人、資產管理公司和債務人以及三方之間故意勾結、共同串通低估、漏估的造成國有資產流失損害了國家利益的，該轉讓合同應認定無效。對于未采用評估方式進行定價的，應由轉讓方出具原因說明及替代定價方法的科學性和所在地專員辦的意見。以認定轉讓價格的公正性和合理性。

三是對擬轉讓資產公告程序合規性審查。為有利于社會公眾的監督，增加不良資產處置的透明度，要求資產管理公司對擬處置的資產進行公告，讓公眾知悉并決定是否參與競價購買，吸引更多的民間資本加入不良資產市場，提高不良資產的回收變現率。根據《金融資產管理公司資產處置公告管理辦法》的規定，對資產處置公告的合規性從以下幾方面進行審查：

1、公告的載體是否合規，公告的媒體級別要求與擬處置資產的規模相適應，發布公告的媒體是否已經在財政部駐各地財政監察專員辦事處和各地銀監局備案。

2、審查公告的時限是否合規。其中打包轉讓的資產處置項目，應在資產處置審核機構審核至少22個工作日前刊登公告。以保障公眾在知悉后有充分的時間了解資產信息。

3、公告信息與資產處置內容是否一致。也就是說，打包轉讓的資產是否已經全面真實地進行了公告，對于實際轉讓的資產包與轉讓前公告的資產包出現“掉包”或“加塞”的，構成公告信息的不真實、不準確，所轉讓的不良資產沒有經過合規的公告程序，應當是無效的。

四是對資產包的資產內容進行審查，是否存在禁止對外公開轉讓的資產。財政部財金（2005）74號通知規定了下列債權不得對外公開轉讓：債務人或擔保人為國家機關的不良債權，經國務院批準列入全國企業政策性減半破產計劃的國有企業債權、國防軍工等涉及國家安全和第三信息的債權以及其他限制轉讓的債權。實踐中對于涉及國家安全及國家公共政策的債權，被列入禁止轉讓項目，否則認定轉讓合同無效的情形沒有爭議。但對于轉讓債務人或擔保人為國家機關的不良債權的合同是否導致合同無效存在爭議，有觀點認為，法律明確規定國家機關不得借款或進行擔保，其參與民事活動有明顯的過錯，應依照相關的法律承擔責任，即使經轉讓相關企業或個人成為成為國家機關的債權人，雙方也是正常民事活動中的正常債權債務關系，并不會因債權人主張權利而損害國家或社會公共利益，認為此類債權被轉讓不應輕易認定無效。筆者認為此觀點只看到了債權關系主體的簡單變化，沒有考慮這種變化后受讓人對債權實現的期望值及對債務人利益的漠視所帶來的一系列影響。資產管理公司從金融機構剝離的金融債權，雖以債權的形式表現出來，以現代民法、合同法觀念來考量這種債權債務關系，可以認為合同關系的雙方是平等的借貸法律關系，債務人應當清償，債權人有權要求其清償。但是，這些不良債權的產生有其政策、法律背景，資產管理公司受讓的不良債權，應是1996年之前金融機構已經形成的逾期、呆帳、呆滯類貸款，而貸款發生的時間會更早，有的在此前已經過多次展期仍未能收回的陳舊貸款。我國正處于計劃經濟向市場經濟轉軌時期，很多貨款是由于當時的政策原因而形成的，并非債務人與金融機構平等協商的結果。由于國家產業政策調整，很多債務人無力還貸，形成了呆帳貸款。國家以不良債權剝離的方式由資產管理公司受讓不良資產，既使金融機構順利轉軌，同時也是支持現代企業制度改革，使企業在改制過程中減輕原債務負擔，順利實現企業改制。國家的不良資產剝離制度是通過國家財政貼補的方式使金融、地方政府、企業雙受惠的結果。國家對資產管理公司的低回收率要求就是讓利于地方的表現，其中債務人或擔保人是國家機關的，更應當是直接的受惠者。將債務人或擔保人為國家機關的債務視為普通的債權債務關系，是對不良資產的特殊性理解不夠造成的。正因為不良資產所負擔的歷史責任，資產管理公司才負有“保全國有資產、促進國有企業改革與發展”的歷史使命。普通債權與其有本質的區別。

三、資產管理公司與受讓人“秘密”轉讓不良資產行為產生的后果分析。

根據財政部《金融資產管理公司資產處置公告管理辦法》的規定，資產管理公司對已形成資產處置方案的項目，在資產管理公司資產處置審核機構審核前，應當進行公告，并且對公告的時限作了規定。對采取打包轉讓的資產處置項目，應在資產處置審核機構審核前至少22個工作日前刊登公告。這是對不良資產轉讓前的公告要求。對資產管理公司債權轉讓后向債務人通知時間、方式問題，管理辦法沒有作出規定。在實踐中給資產管理公司的運作留下很大的空間。有的受讓方從資產公司受讓債權并取得債權憑證后，受讓方為了達到少交訴訟費等目的，仍以轉讓方資產管理公司的名義向債務人主張權利包括提起訴訟、申請強制執行。資產公司為該受讓方出具了訴訟所需的身份證明等手續，使受讓方以資產公司的名義在法院享受了訴訟費、申請執行費減免等待遇。發生糾紛后，受讓方認為雙方債權轉讓合同在通知債務人之前仍應以轉讓人身份主張權利。

（一）不良債權轉讓后，受讓人是否有權以資產管理公司名義主張債權。

受讓人依據債權轉讓合同，取得了資產管理公司的不良債權，成為該不良債權的實際權利人。自債權轉讓之日起，資產管理公司喪失了對該轉讓的不良債權的所有權利，當然也包括向債務人追索的權利。轉讓人在轉讓權利后有義務及時通知債務人轉讓事實，便于受讓人向債務人行使權利、債務人向受讓人清償債務。如果資產管理公司與受讓人之間達成合意，在債權轉讓后不通知債務人，使受讓人以資產管理公司的名義在實現債權時享受國家賦予資產管理公司的稅收、訴訟費減免、公告催收等各項優惠，我們認為轉讓方與受讓方的行為構成惡意串通，該串通行為因損害國家利益應當確認無效。資產公司條例中規定資產管理公司免交在收購國有銀行不良貸款和承接、處置因收購銀行不良貸款形成的資產的業務活動中的稅收，以及最高人民法院以司法解釋形式規定資產管理公司起訴及申請執行、財產保全的案件中減半收取訴訟費用、申請財產保全時不需要提供擔保等，均是由資產管理公司在處置不良資產過程中享受的優惠，而不良債權的轉讓是資產管理公司處置不良資產方式之一，通過轉讓收回處置對價，而轉讓后的債權是否催收、催收方式、何時催收已與資產管理公司無涉，受讓人在催收、實現不良債權過程中，雖然實現的是不良債權，由于該不良債權已脫離了資產管理公司轉變為由普通債權人即受讓人享有的債權，普通債權人無權享受國家相關優惠政策。資產管理公司明知不良債權已轉讓，轉讓后的不良債權實現與否、實現程度已與資產管理公司無關，卻準許受讓人仍以其名義享受國家特殊優惠待遇，導致國家稅源流失、訴訟費損失，損害了國家利益，因此受讓人以資產管理公司的名義實現不屬于資產公司的權利的行為是無效的。

不良資產債權“秘密”轉讓法律問題研究

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http://www.tmdps.cn 2007-3-1 8:35:38 作者：單云娟 來源：東方法眼

合同法規定，債權人轉讓權利的，應當通知債務人，未經通知，該轉讓對債務人不發生效力。對該條內容應理解為，對債務人未接到債權轉讓通知情形下享有拒絕對受讓人履行的抗辯權。債權人處分債權屬于私法領域的問題，一般不會觸及第三人、國家利益或社會公共利益，合同法的態度是以任意性規范引導合同主體行使合同轉讓權，但是在債權轉讓過程中，如果行為人故意規避法律、故意不履行義務致使國家利益受損的，行為人不得以其未履行通知義務、債務人無異議權為由尋求法律的保護，對于損害國家利益的行為，人民法院應當主動干預，主動審查，避免國家利益進一步受損。

（二）不良債權轉讓后，受讓人公告催收行為是否產生訴訟時效中斷的效果。

最高人民法院根據不良金融資產收購、管理和處置的實際情況，先后發布了四個司法解釋，為不良資產的處置提供了較為有利的法律依據。其中，最高人民法院在對四家金融資產管理公司關于如何適用十二條司法解釋問題請示的答復（法函[2002]3號）中規定，“金融資產管理公司在全國或省級有影響的報紙上發布的有催收內容的債權轉讓通知或公告所構成的訴訟時效中斷，可以溯及至金融資產管理公司受讓原債權銀行的債權之日”。債權人向債務人主張權利的行為可以產生訴訟時效中斷的效果，民法通則規定，訴訟時效因提起訴訟、當事人一方提出要求或同意履行義務而中斷。債權人向債務人提出要求的方式可以是直接主張、郵寄主張權利的通知，或雙方達成新的合意等，公告催收構成訴訟時效中斷是最高法院以司法解釋的形式賦予資產管理公司的權利，因資產管理公司從債權銀行剝離的不良債權戶多量大，且債務人或擔保人多因改制、重組等原因發生變更，不能一一通知和催收，規定資產管理公司發布有催收內容的債權轉讓公告構成訴訟時效中斷。當資產管理公司將不良債權轉讓給普通債權人后，普通債權人則無權以公告的方式向債務人催收并產生訴訟時效中斷的效果。因為普通債權人受讓不良債權時，已對該不良債權是否能夠回收、回收的比例作了先期調查了解，對不良債權的實現風險已經有所預知，其在決定受讓前對自己是否有能力主張這些權利也應當作了預算，受讓人只有在有財力購買債權、有能力實現債權、有資信承受風險時才受讓不良債權。因此，普通債權人在受讓不良債權后無權以公告的方式向債務人或擔保人催收以達到訴訟時效中斷的目的。資產管理公司在訴訟時效期間內轉讓債權，受讓人在訴訟時效屆滿前向法院提起對債務的訴訟或向債務人發出債務履行通知的行為才能產生時效中斷，即使轉讓人和受讓人在時效屆滿前聯合發出債權轉讓暨催收公告，也只能產生資產管理公司公告債權轉讓的效力。因資產管理公司已將債權轉讓，無權再向債務人催收，催收權人只能是受讓人，由于受讓人無權以公告的方式行使催收權，受讓人公告催收的行為不產生訴訟時效中斷的效果，當受讓人在原資產公司催收公告時效中斷結束后再提起訴訟或主張權利，債務人、擔保人有權以超過訴訟時效為由進行抗辯。

（三）資產管理公司轉讓不良債權后繼續提起訴訟的行為是否構成訴訟時效中斷。

民法通則規定訴訟時效因提起訴訟而中斷，提起訴訟的行為應當由權利人提出，民事訴訟法第一百零八條規定，原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織。只有與爭議有直接利害關系的人才能提起訴訟，從而發生時效中斷的效果。資產管理公司將不良債權轉讓后，通過交付不良債權的權利憑證，并移轉不良債權的請求權和權利實現的結果，獲取要求受讓人交付對價的請求權，一般是雙方確定的交易價格。這一系列行為表明資產管理公司對所轉讓的債權已不具有法律上的利害關系了，自債權憑證交付時起無權向債務人提出履行要求了，更無權向法院提起訴訟要求債務人向其履行債務，否則構成對受讓人和債務人的欺詐。如果受讓人和轉讓人串通，受讓人以轉讓人的名義提起訴訟，而實現的權利歸屬于受讓人，則構成對債務人和國家的欺詐。資產管理公司作為轉讓人起訴主張的并不是歸其所有的權利，所提起的訴訟行為是無效行為、不能得到人民法院的支持，將被法院裁定駁回起訴。這種不被支持的無效起訴行為不能引起訴訟時效中斷。

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第五篇：不良資產管理行業法律問題研討會主題發言

不良資產管理行業法律問題研討會

主題發言

（譚 曼 2015年10月31日）

尊敬的各位領導、各位專家、嘉賓朋友們：

大家好！

今天在這里舉行“不良資產管理行業法律問題研討會”。我代表永雄集團4000多員工，對各位領導、專家和嘉賓的到來表示熱烈的歡迎！對一直以來關心和支持永雄發展的各位領導、各位專家表示衷心的感謝。衷心希望，各位領導、專家能夠針對我們行業的問題，提出寶貴的意見和建議，推動不良資產管理行業規范、健康的發展！

不良資產管理行業是伴隨現代金融業發展而發展起來的現代服務業。不良資產管理行業經歷了從銀行自主管理為主到委外管理，市場主體從銀行為主到律所、中介公司等多個市場力量共同參與的漫長的發展階段，走過了一段艱難而曲折的發展歷程。

2015年3月，國家工商行政管理機關正式將“信貸催收服務”和“應收賬款管理外包服務”兩項內容納入企業注冊經營范圍，這標志著我國“不良資產管理行業”開始了法制化和陽光化的時代，行業發展迎來重大機遇期。

永雄見證了我國不良資產管理行業發展最主要的階段、最震蕩的歲月，不斷摸索、不斷探尋、不斷努力，始終以規范化發展作為公司的立身之本、行事之基，通過近十年的時間成長，業已成為我國優秀的民營小額不良資產管理公司。目前公司擁有員工4000多人，辦公場所2萬多平米，注冊資本1.2億元。

作為一名資深業者，我們對于不良資產管理行業的認識經歷了從“懵懵懂懂”到“逐漸清晰”，從“雄心勃勃”到“憂心忡忡”的認

知與感悟過程。下面我談談自己對不良資產管理行業發展的幾點認知與體會：

一、不良資產管理行業發展是現代金融業的內在要求。在現代金融服務發達的美國，根據美國國際信用收債協會的調查顯示：全美目前擁有第三方債務催收機構4908家，年回收5490億美元債務，營收1030億美元。全行業共有從業人員14.83萬元，其中全日制員工13.39萬元。全美排名前四的催收機構收入年收入已超過1億美元，員工人數超過1.4萬人，均已實現資本市場上市融資。可以說“不良資產管理行業”已成為現代金融服務業重要支柱。

在我國，1997年亞洲金融危機爆發后，為解決國有商業銀行不良資產顯著增加問題，中國政府成立信達、長城、東方、華融四大資產管理公司，對口承接四大國有銀行共計1.4萬億元的巨額不良資產，開啟獨立不良資產管理公司開端。

隨著國內信貸市場急速的擴張和競爭激烈程度的加劇，大量的信用卡、消費金融、P2P、小額貸款、車貸等逾期賬款開始涌現，給包括銀行在內的各類金融機構帶來了很大的經營風險。據有關數據統計，僅2003-2013年十年間，銀行業壞賬撥備金額每年按照1000億元人民幣以上速度增長。可以預計，隨著我國經濟進入新常態，傳統產業升級和國內外競爭環境加劇，各類金融機構的不良資產總額還將繼續快速增長。而這些問題依靠金融機構自身的能力無法有效解決，專業的委外管理成為金融機構的必然選擇。

二、不良資產管理行業具備強大的社會功用，是朝陽產業，并將因其專業技術性成為獨立行業。

第三方債務催收市場是金融市場、信貸市場深化發展過程中的產物，是信用關系發達、整個信貸鏈條專業化分工不斷細化的表現，可以有效解決金融機構成本、收益和風險三者的平衡問題，得到市場的肯定和歡迎，整個行業發展具有巨大的空間。在我國，隨著現代金融

服務業的發展，“不良資產管理行業”還剛剛發展出一點“雛形”。行業沒有組建自律性的組織，國家缺乏專門立法、從業人員沒有專門培訓、從業機構難以得到資本市場的投資和融資，“不良資產管理行業”既像一片肥沃的黑土地，又像一輪冉冉升起的旭日，等待有識之士去施展抱負。

銀行等各類金融機構的不良資產管理人員從事的是行業內的邊緣業務，得到的資源和重視相當有限，而不良資產管理涉及到從業人員培訓、客戶信息管理、談判協調跟進等多個專業技術領域，牽涉到調查、法律、談判等多種技術。出于成本計算、由于經驗、與技術的缺乏，相關業務委托給專業不良資產管理公司進行處理的做法是未來發展的趨勢，已成為市場主流。

三、涉及不良資產管理行業的法律規范亟待完善，且將成為我國現代法律體系建設的重要內容。

我們這個行業有個奇怪的現象：盡管“不良資產管理行業”空間巨大，但它的法律地位至今處于空缺地位。由于對相關從業行為缺乏有針對性的法律制約，因而催生了種種亂象，行業發展也出現大量無序、惡意競爭現象：有市場主體、運營商之間惡意競爭、互相詆毀的；有催收手段簡單粗暴，肆意侵害欠款人合法權益的；甚至有涉黑涉訴人員從事相關工作發生違法的，凡此種種，都直接威脅著整個行業的可持續發展。

在美國，1979年美國國會就通過了《公平債務催收作業法》，對債務、債務收債人、債務催收過程中雙方應承擔的法律義務、各種禁止行為及其違反規定的法律責任進行了詳細規定，同時授權聯邦貿易委員會對消費者損害權益賠償進行監管，以此為契機帶動了行業進入快速發展期。

更重要的是，與美國許多其他金融活動都規定以聯邦監管為主不同，《公平債務催收作業法》還授權各州可以自由地為催收活動進一

步立法提高標準。據統計，作業法實施近30年來，已有超過40個州有專門針對第三方催收機構的法律，有30多個州有適用于債務催收的法律規定，形成了一個完善的法律體系。

我們認為，不良資產管理執業過程中法律環境相對復雜，特別是針對自然人為主體開展業務時，相關的權利義務難以有效界定，我國現行法律體系的規定幾乎處于空白。一旦市場先行式的探索行為出現誤差，勢必影響和諧社會全面實現，導致全行業的重大損失。

在不良資產管理執業中，收債機構權力義務包括哪些？從業機構準入條件應如何設定？債務人的權益和尊嚴如何得到保證？出現不當損害誰負責進行救濟？這些問題都是行業發展每天都出現和需要解決的，也是建設現代化法律體系，實現公平正義內涵的應有之義，需要得到理論界和實務界有識之士有力推動。

四、建立不良資產管理行業的自律管理是當務之急，是行業發展的重要基礎。

不良資產管理行業的特點之一是從業人員素質水平直接影響業務品質。在我國由于行業本身發展歷史不長，存在一些不規范因素，因此對整個行業，社會認知度偏低，導致了行業中高素質初級從業人員數量不足，中級從業人員的知識和經驗積累基本靠自我成才，難以得到系統培訓；高級從業人員更是鳳毛麟角。

在美國，不良資產管理行業發展的一大特色就是建立了形形色色的各類行業自律組織，包括美國國際信用收債協會等。它們通過制定嚴格的職業道德準則維護本行業的穩定與公允，并為從業人員提供各種專業教育，舉辦從業人員執照的培訓和考試等，同時行業組織還受理消費者對其會員的投訴，有效的維護了行業秩序。

在香港，不良資產管理行業自律由香港銀行公會和存款公司公會聯合發布的《銀行營運守則》進行規范，并得到香港金融管理局認可，其中要求金融機構對委外公司突擊查訪，必須檢查專業水平、規范程

度、是否有足夠受過適當訓練的員工及是否有足夠資源完成業務等內容，從而推動行業標準不斷提升。

我們認為，有必要盡快建立行業協會，在主管部門指導下對從業人員行為設立管理標準，在行業內部就從業理念、知識結構、心態技巧等方面形成統一標準和培訓體系，保證行業發展源源不斷的生命力。

“兩岸猿聲抵不住，輕舟已過萬重山”，十年永雄，十年奮進，永雄受益于中國經濟和行業的快速發展，更受益于支持和關心每一步發展的領導、專家，對行業的發展充滿感恩，對社會的支持充滿感恩。

今天的永雄以“讓世界沒有挽不回的誠信”為使命，引用“互聯網+”思維，通過在線委托與線下服務相結合的營銷模式，為客戶提供安全、合法、規范、高效、優質、便捷的不良資產管理服務，完成了多家金融機構委托的不良資產管理服務涉及金額100多億元，為國家企業及個人挽回經濟損失20多億元，已成為金融安全和現代金融發展的重要力量。

為更好的發展行業，服務市場，促進行業健康和可持續發展，我們希望在此強烈呼吁：

一、國家有關機構應盡快明確不良資產管理行業主管部門，通過制定行業規則，建立行業準入標準，完善法律體系來支持規范、合規的不良資產管理公司有序發展，同時嚴厲打擊違法、涉黑的資產管理公司，引導社會輿論形成對該行業的正確認識。

二、不良資產管理行業業內人士要行動起來，主動規范催收行為，保護消費者合法權益。推動盡快建立行業自律組織來規范執業形式，自覺加強對各個環節的個人信息保護，自覺接受金融機構的監管和指導，構建可持續繁榮發展的生態圈。

三、法律、金融等有關學術界人士要結合我國目前實際，倡導信用文化，研究優化金融生態環境的創新措施，為行業發展提供理論支

持和智力支持。在比如債務人個人信息的法律保護，海外不良資產管理市場法律問題，消費者金融風險警示責任等前沿法學問題上提供切實可行的支持。

“湖湘自古開風氣”！湖南不良資產管理行業的發展目前已走著全國的前列，我們也希望湖南不良資產管理行業問題研究也能走在全國的前列。我們相信，今天的研討會只是一個開端，我們通過各位領導、各位專家，依靠你們的資源與智慧，幫助我們行業健康、規范的發展，讓我們共同努力，為建設一個科學規范、有序發展的不良資產管理行業努力奮斗。

謝謝大家！