第一篇：對訴訟調解生效時間制度的探討

訴訟調解是我國民事審判工作的一項重要制度，是具有中國特色的民事審判活動的重要內容。在民事立法較為缺乏和滯后的年代，為妥當地解決人民內部矛盾方面，它發揮了極其重要的作用。目前，在我國社會主義市場經濟建設的新形式下，它在維護社會穩定和解決市場經濟條件下的民事糾紛方面更顯示著裁判所不能達到的司法救濟功效。但是，隨著審判方式改革的逐步深化，審判的公正和效率原則被提到了前所未有的高度，現行訴訟調解制度中的一些程序性規定已不能滿足現實的需要，甚至在某種程度上形成阻礙，應該引起我們的重視。這里，僅就訴訟調解生效時間制度作一些粗淺探討。

一、現行訴訟調解生效時間制度存在的缺陷根據我國民事訴訟法的有關規定，訴訟調解生效的時間分為兩種：一是需要制作調解書的，調解書經雙方當事人簽收后開始生效；二是不需要制作調解書的，將當事人協議的條款記入筆錄，由雙方當事人、審判人員和書記員簽名或蓋章后，即具有法律效力。但是，隨著案件數量的不斷增加，民事審判工作越來越繁重，在公正與效率的目標之下，新時期的審判形勢和特征使得這兩種生效方式在審判實踐中存在的缺陷也愈發明顯。

1、以簽收調解書作為調解的生效時間不利于糾紛的及時解決。審判實踐中，隨著法院辦公條件的進一步改善，能夠當庭制作調解書并送達當事人簽收的已經不少，但由于地區之間條件的差別，以及審判人員語言組織能力上的參差不齊，甚至存在著對調解書的領導審批的現象，尤其是人民法庭受不能隨時使用院印的限制，普遍地及時制發調解書在很多方面還很困難。事實上，絕大多數案件需要在休庭后幾日內才能制作好調解書。在這期間，因審判人員工作效率的差異或其他因素的影響，調解書制作的時間長短不一，導致當事人簽收調解書時間的不確定。由于調解書簽收的時間不確定，致使當事人的權利義務關系也長期處于不確定狀態，不利于糾紛、特別是簡易糾紛的及時解決。

2、以簽收調解書作為調解生效的時間加劇了法院的送達難度。由于法律規定調解書須經當事人本人或其委托的人簽收，不能適用留置或公告等方式送達，加之采用郵寄、委托送達在實際操作時存在著諸多不便，當事人的流動性和住所地變動也日益頻繁，從而使調解書送達難問題尤為突出。民事訴訟法規定，調解書生效時間以當事人簽收調解書日期為準，為了防止當事人事后反悔拒絕簽收調解書，或為了避開上述送達中的不利的或困難的因素，減少送達難度，一些審判人員在當事人達成調解協議后未制作調解書前，即讓當事人在調解書送達回證上簽字，以后再將調解書郵寄給當事人。這似乎解決了送達難，實質上卻剝奪了民事訴訟法在事實上賦予當事人的反悔權，也違反了民事訴訟法送達同時簽收調解書才能生效的實質性規定。

3、以簽收調解書作為調解的生效時間易成為一些當事人濫用訴訟權利的借口。按照民事訴訟法的有關規定，調解書在送達前或送達時一方當事人反悔拒絕簽收的，調解書不發生法律效力。由于法律賦予當事人對調解書的反悔權，即使該反悔沒有任何理由也能成立，使得調解程序容易被少數當事人當作一種拖延訴訟時間或惡意給一方當事人或法院制造麻煩和困難的手段而被不正當地利用。實踐中，有的當事人以故意達成調解協議為幌子，以此試探對方當事人的心理狀態和底線，掌握法院對案件可能作出處理的尺度，反反復復，把調解當作談判中的討價還價的手段，并利用這種反復在最大程度上迫使對方當事人放棄更多的合法權益，甚至以此手段戲弄對方當事人，甚至故意以此為難法院審判人員，不正當地行使處分權。這不僅影響了調解效益，也拖延了訴訟時間；不僅加大了當事人的訴訟成本，也影響了法院辦案效率的提高；不僅影響了法院調解的權威性（既定性），也影響了法律的嚴肅性。

4、兼用兩種生效時間在審判實踐中容易造成混亂。民事訴訟法規定了四類不需要制作調解書的案件，其中“能夠即時履行和其他不需要制作調解書的案件”的規定，范圍不夠明確，難于操作，易被誤用或濫用。實踐中，因審判人員理解差異，對是否需要制作調解書，認識也就變得因人而易，而不是實際所需，容易發生濫用不需要制作調解書的情況，有些還影響了調解協議的執行。同時，還容易造成同一個法院對同一類案件所作出的法律文書生效時間不確定、不統一，有的適用了不需要制作調解書的情況，有的卻認為需要制作調解書，這在一定程度上影響了法律的嚴肅性。因此，建議修改民事訴訟法中有關調解生效的時間規定，確立以雙方當事人、審判人員、書記員在協議筆錄上簽字或蓋章的時間為調解的生效時間的民事訴訟調解制度。

二、修改現行訴訟調解生效時間規定的可行性訴訟調解不僅是法院行使國家審判權的一種職能活動，也是當事人對自己程序權利和實體權利行使處分權的過程。它以特有的對訴訟結果進行協商的形式，使得既不傷害當事人之間的和氣，又能徹底解決糾紛，有利于促進社會的安定團結，有利于新時期維護穩定的工作大局。并且對現行的訴訟調解生效時間進行修改，確立在協議筆錄上簽字或蓋章的時間為調解的生效時間的民事訴訟調解制度，使之更加符合公正和效率原則的要求，無論當事人的程序權利還是實體權利，就其實質而言均不受影響，因此具有理論和實踐上的雙重的可行性。

1、確立在調解協議筆錄上簽字或蓋章的時間為調解生效時間的可行性。我們知道，民事協議是民事主體之間設立、變更、終止民事關系的合意，其實質效力受協議主體的意志和協議內容的性質所決定。一個民事協議，只要是雙方當事人自愿達成的，并且其內容符合民事訴訟法的程序規定及實體法的規定（包括不違反有關法律規定），就是一個有效的協議。這如同“依法成立的合同對當事人具有法律約束力”“當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同”，只是法院調解賦予了這種合意（合同）在法律上的可以由法院直接強制執行效力，即在一方當事人不履行協議時，另一方當事人可申請法院強制其履

行。現行法律賦予當事人反悔權，放寬了協議對當事人的約束力，這就顯得法院主持下的調解協議的效力反而不如當事人簽訂的合同之類的協議的效力，與情與理是說不通的。以在協議上簽字或蓋章為調解生效時間就可以解決這一不合理的問題，體現了在自愿、合法的原則下民事訴訟調解在程序上的法院的審理性和在實質上的當事人有效的合意性的有機統一，并且，這種合意就其本質來說就是經過法院審查并賦予法律強制力的當事人間的契約，應具有契約的一般特征，即一經簽訂不得隨意變更或反悔。有一種觀點認為，調解既是以自愿為基礎，當事人反悔或拒收，就表明其已不愿調解了，調解書因此不能生效也是合情合理的。筆者認為，這種觀點是站不住腳的。如果以不愿調解就可作為反悔的理由，那么，當事人在簽收調解書后也應享有反悔權，其簽收后的反悔也是意味著不愿調解。因此，這種看似尊重當事人意思的規定，卻損害了未反悔一方當事人的權益（時間、精神消耗和財物損失）。這種制度實施的結果，即訴訟現實與立法初衷的理想狀態是無法統一的，有時恰恰相反，反而造成當事人利益的更大損失。另者，自愿不等于隨意和任意。已有的調解協議正是自愿的結果，對這種結果的反悔或否認，其實是違反誠實信用原則的，而不是對自愿原則的尊重和貫徹。還有一種觀點認為，因為當事人對調解不得提起上訴，因此給予反悔權，讓他們有更多機會考慮，以彌補其上訴權的喪失。筆者認為，這種給予由于前述原因，在客觀上行不通，事實上也沒有必要。首先，訴訟調解的一個重要原則是在查清事實，分清是非的基礎上進行的，協議內容是雙方當事人均認同并經法院確認的,這種認同或查清從很大程度上是雙方當事人認可的，因此，有別于對雙方就事實相佐時法院所作的判決。當事人基于自己認可的事實而作出的協議的前提應當是權衡利弊后基本符合自己利益的。其次，如果調解協議確有錯誤，根據民事訴訟法的有關規定，當事人完全可以通過再審程序，請求司法救濟，以維護自身的合法權益，并不是無路可走的。

2、實行在調解協議上簽字或蓋章的時間作為調解的生效時間在實踐中具有廣泛的積極作用。民事糾紛雖是人民內部矛盾，但如果處理不及時或不妥當，會使矛盾激化，成為不安定因素。采用在調解協議上簽字或蓋章作為調解生效形式，就能把當事人之間的民事權利義務迅速固定下來，把糾紛迅速平息下來。這不僅能適應社會發展的需要，減少訟累，緩解法院送達難，節省大量的人力、物力和時間，提高工作效率，同時也能及時消除不穩定因素，促進社會的安定團結和經濟建設，而且調解協議簽字生效，可最大限度地減少當事人反悔，在某種意義上講有助于誠實信用這一良好社會風氣的形成。

三、采用協議簽字生效形式在審判實務中應注意的問題由于生效的調解書具有與判決書同等的法律效力，特別是強制執行的效力，而采用調解協議簽字生效形式，又限制了當事人對調解協議的反悔，因此在運作上應更加慎重。除應加強審判監督，糾正違法調解外，還需注意以下兩個問題。

1、必須始終貫徹自愿原則。由于限制了當事人的反悔，所以調解的自愿性就顯得尤為重要。它不僅是調解所必須遵循的原則，還是反悔權在調解協議達成前即在調解過程中的實際運用。在形成協議并簽字前，應充分允許當事人有意見上的反復，以便在協議上簽字前使當事人有充分考量的余地。自愿原則包括自愿接受調解和自愿達成調解協議二層含義，同時要求自愿是真實的，不能有強迫。因此，法官在調解中要處理好調解組織者與案件裁判者的雙重身份，防止強制或變相強制調解。由于調解性質的決定，當事人可以非對價地重新設定雙方的權利和義務。在這種情況下，如何保證當事人的意思表示沒有暇疵，所增加的義務和放棄的權利在認識上不含糊，就顯得尤為重要。在尊重自愿、不強迫調解的基礎上，為不使當事人以對協議內容存有認識上的誤差為反悔的借口，從實質上落實自愿原則的需要，審判人員應主動對雙方當事人的意思表示作進一步的更加明確的闡釋，以使意思表示方清晰自己意思表示的含義，并使相對方作出正確理解。在當事人意思表示有疏漏或對對方的意思表示在理解上有差異或意思表示違反邏輯出現矛盾時，應提示當事人進一步明確。同時，還應注意當事人的協議對訴訟請求和反訴請求的內容是否完全作了處分，防止遺漏，以免日后留下懸疑，避免因此影響既有協議的穩定性，也避免因遺漏而導致的新的訴訟。2必須把調解建立在事實清楚、分清是非的基礎上。有人認為，調解書不要求寫明適用的法律依據，調解只要能夠說服當事人達成協議，即便某些案件事實的某些部分并不那么清楚，對調解結果的合法性也不會產生實質的妨礙。因此，把調解作為處置事實難以查清案件的靈丹妙藥而一律先行調解。其實，這樣做是違反調解原則的。實行協議簽字生效形式后，對查明事實、分清是非的要求應該更高。由于畢竟限制了反悔，所以，以事實為基礎，在此基礎上進行調解就更為重要。法官在調解中要做的是努力實現調解與判決這兩種訴訟結果的最大一致，使協議不致出現大的偏差，尤其不能出現強迫和誤解，確保案件處理的準確性、完整性，經得起時間的檢驗。還要力求避免“和稀泥”、走過場的形式主義，提高辦案質量。把查清基本事實和尊重當事人的合法的真實意思表示作為調解的基礎和前提，把自愿原則貫徹于調解的全過程。

第二篇：離婚判決書生效時間

一、離婚判決書生效時間、離婚判決書何時生效？

1.如果是一審，簽收離婚判決書第2天起算15日，雙方均不上訴的，上訴期滿后(15天)判決書生效；

2.如果是二審，判決書簽收之日起即生效。

3.如拿到的是一審判決書，建議找主辦法官開具生效證明，避免重婚。

二、離婚判決書丟失怎么辦、離婚判決書如何補辦？

1.離婚判決書丟失后，可以持身份證到審理你離婚案件的法院檔案室復印離婚判決書并加蓋法院公章。

2.離婚判決書的復印件與原件的作用是一樣的。

3.然后帶上離婚判決書、身份證、戶口本即可辦結婚登記。

三、有離婚判決書就沒有離婚證了嗎？

1.離婚證和離婚判決書只能有一樣。

2.法院的離婚判決書和民政局的離婚證有同樣的法律效力。

深圳律師：黃華(12年律師經驗)

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第三篇：訴訟調解技巧之我見

訴訟調解作為解決糾紛的一種機制，在及時化解社會矛盾，消除不安定因素，維護社會穩定，高效、便捷、和諧地處理當事人之間的民事糾紛有著重要作用。訴訟調解是一種操作難度很高的審判方式，但在實際操作中仍有規律可循，在不同的訴訟階段，采取不同的方式方法和選擇不同的場合及主體進行調解，往往會起到事半功倍的效果。以下筆者就有關訴訟調解的技巧發表淺見。

一、把握好最佳調解時機調解時機是指在整個糾紛過程中，最適宜調解的階段，這個階段既可能在訴訟內也可能在訴訟外，本文只討論訴訟內即從糾紛訴訟來院后至審理期限結束前的調解時機。各類民事糾紛都有其自身的特點，調解的的最佳時機也不相同，同一類型糾紛由于當事人情況不同，調解的的最佳時機也有所不同。民事糾紛訴訟調解時機可以分為：

（一）“乘熱打鐵”。即案件受理時立即進行調解，制止事態擴大，及時化解矛盾，把糾紛處理在萌芽狀態。“乘熱打鐵”一般適用于標的爭議不大、當事人具有一定社會地位身份或對法院比較信任以及初次涉訟等糾紛，如欠款、借貸、一般債務、相鄰關系等。此刻當事人解決糾紛心切并且對法院認可自己的理由寄予希望，糾紛初期事態尚未擴大，矛盾不尖銳對立面較小小，及時解決糾紛可以節省當事人的時間和精力，有利于訴訟調解。

（二）“冷卻處理”。即案件受理后不急于調解，等待時機成熟時再進行調解。“冷卻處理”一般適用于當事人感情比較沖動、對立情緒強烈或者抹不開面子以及一氣之下引起的糾紛等，如離婚、損害賠償、贍養、繼承、分家析產等。此刻當事人正處在氣頭上，比較固執，都恨不得值對方于死地而后快。因此，必須等待一段時間，讓當事人氣消了，情緒穩定了，考慮成熟后，有了調和的余地和基礎再進行調解。

（三）“欲擒故縱”。即回避當事人的輕率的調解意見，逐步引導當事人走上調解正軌。“欲擒故縱”一般適用于草率訴訟或訴訟另有其他意圖的糾紛。對某些糾紛訴至法院后當事人雖然意見一致，但過于輕率、情緒化、不計后果，或者明顯欠缺考慮，簡單調解可能會引起不良后果的，不能簡單調解，要耐心做工作，摸清找準當事人的真正用意后再調解。如離婚案件一方訴訟并非真想離婚，贍養案件老人訴訟并非只想解決吃住等。

（四）“一氣呵成”。即整個調解過程要連貫、快捷、完整，一氣呵成。經說理、疏導、教育、批評、幫助后，當事人一有觸動，要及時發現并把握時機，迅速拿出可行的調解方案，促成當事人達成協議。同時，充分利用現代化辦公工具，及時制作調解書，當場送達雙方當事人簽收，防止夜長夢多，避免當事人反悔而前功盡棄。

二、采取靈活的方式方法

（一）調解的方式

1、雙方調解。即法院召集雙方當事人面對面進行調解，是調解最常見的一種方式。具體是先由原告（或被告）提出調解方案及理由，再由被告（或原告）提出協商意見，經不斷協商達成一致意見后調解成功。雙方調解適用于大部分民事案件的調解，對具有一定文化素養、法律意識，比較通情達理的當事人，或者當事人間有一定感情、交情、友情基礎的效果更好。

2、單方調解。即由法院分別與當事人做工作，以取得雙方一致意見，是雙方調解方式的補充。具體是由法官通過談話、信函、電話、以及其他現代化通訊等方式分別征詢當事人調解方案，反饋對方當事人意見，提出自己看法和意見促成雙方當事人達成一致意見。單方調解適用于當事人居住異地，或者之間有一定對立情緒或隔核的案件。

3、三方調解。即法院邀請雙方當事人以外的有關人員協助調解，是雙方調解方式的擴大。具體是法院在召集雙方當事人進行調解時，邀請與當事人有一定關系或身份的人員參加做當事人工作，協助法院進行調解。三方調解適用某些當事人不能自主決定，即俗稱“不當家不作主”的，或者當事人的思想需要開導以及需要施加一定社會壓力、影響才能調成的案件。

（二）調解的方法調解的方法多種多樣，筆者根據審判實踐歸納出以下部分方法：

1、中庸法。即折衷解決的方法。引起民事糾紛的產生的雙方當事人通常均有一定過錯，或者與雙方當事人有一定關聯，俗話說“一個巴掌拍不響”，讓當事人各自承擔相應的責任，往往比較容易接受，雙方都會認為自己是勝訴者，不需要承擔敗訴的結果，既有面子又有里子。

2、正義法。即以法律和傳統道德為標準進行調解。引導當事人用法律具體規定和傳統道德規范作為對照標準，來判斷自己的行為的是非，并據此明確責任，既能保護合法者的權益，又能讓違法者心服口服。

3、價值法。即以經濟價值為目的進行調解。在當事人對多個調解方案舉棋不定、糾纏不清時，引導當事人在考慮取舍的問題上注重實在的結果，即以追求經濟價值的大小為目標，不要在其他事情上過于計較。

4、效率法。即以快速解決糾紛為目的進行調解。在當事人為調解方案中的給付標的大小爭執不下時，引導當事人從解決速度上考慮取舍。如縮短給付期限，一次性給付，當場兌現等，能使僵持的矛盾順利得到解決。

5、情感法。即利用當事人之間的感情基礎進行調解。部分民事案件當事人之間存在著某種特殊的關系，啟發他們回憶過去，戀在以往的交情、友情、感情的份上，積極做調解工作，往往會起到意想不到的效果。

6、感動法。即法官用真情去感動當事人促成調解。承辦法官為當事人著想，不厭其煩地反復做工作，同時力所能及地為當事人設身處地的解決某些實際困難，往往能讓當事人深受感動，接受法官的調解。

三、因地制宜因人制宜在把握最佳的調解時機和采取靈活方式方法的基礎上，選擇適當的地點或選擇合適的法官進行調解，也能起到很

好的調解效果。

（一）選擇適當的地點進行調解調解環境對當事人具有一定影響，選擇合適的地點對調解成功能起到較好的促進作用。根據案件的實際情況，訴訟調解可以選擇以下不同的場合：

1、嚴肅型場合。如法庭具有法律威嚴和鎮懾性，在此調解會使當事人肅然起敬，讓有理方當事人感到踏實有靠山，令無理方當事人感到心虛理虧，沒有市場。特別適合那些侵權、損害等一方守法，一方有過錯而不講理、～霸道的案件。

2、親切型場合。如在當事人住處調解比較隨意，有親和力，能拉近法官與當事人以及當事人與當事人之間的感情距離，特別適合那些家庭婚姻類的案件。

3、自尊型場合。如當事人在單位的領導或同事面前往往注重自己的表現和形象，在此調解當事人會表現得有風度和通情達理，特別適合那些當事人會故意不通情理、胡絞蠻纏的案件。

4、特定場合。在與案件有關聯的特定場合調解會使當事人觸景生情，動感情和沖動，便于法官調解糾紛。

（二）選擇合適的法官進行調解主持訴訟調解法官的年齡、資歷、性別、外表、職務、經驗、文化程度、社會地位等，都會對訴訟調解產生一定的影響。如院長、庭長出面調解權威性比較高，社會影響力相對要大，適合疑難復雜或在當地有一定影響的案件；女法官主持調解比較親切，工作細致，容易貼近當事人，適合那些婚姻家庭類案件；老法官主持調解經驗相對豐富，威信比較高，工作認真過細，適合那些矛盾比較繁雜，當事人比較難纏的案件；年青法官主持調解比較干脆利落、主題突出、是非分明、理論性強，適合那些法律關系比較復雜，對法律適用要求比較高的案件。

第四篇：提起離婚訴訟至離婚判決生效

提起離婚訴訟至離婚判決生效，要經歷三個必經階段。

第一階段：起訴階段。

這一階段包括以下三個程序：

1、原告向人民法院遞交起訴書、副本及相關的證據；

2、人民法院接受原告提交的文件、材料，進行審查；

3、經審查起訴符合法律規定、要求，作出受理決定并立案，反之則退回原告文件及材料，并告之不予受理的理由。

第二階段：答辯階段。

1、人民法院決定立案之日起五日內將原告的起訴書副本送達被告，并告知被告作出書面答辯；

2、被告自收到人民法院送達的起訴書副本之日起十五日內作出書面答辯。

被告在十五日內不提出答辯，人民法院照常審理案件并作出判決。如果被告確因非個人意志的原因在十五日內不能作出答辯，可以據實向人民法院申請，請求延期，人民法院院長可以作出延期的決定。

第三階段：開庭審理階段。

這一階段進入離婚訴訟的實質性階段，主要是審查證據，查明案情，分清是非，確認當事人的權利、義務。它包括以下幾個程序：

1、起草起訴狀;

2、準備訴訟所需要的證據;

3、向有管轄權的法院遞交起訴狀和證據;

4、法院決定是否受理該訴訟;

5、法院受理該離婚訴訟案件之后，在法定時間內向對方發送起訴狀副本;

6、法院安排開庭時間并向雙方發送傳票;

7、開庭：雙方均可以委托律師或者其他專業人士代理訴訟(一般情況下離婚當事人必須到庭，如果因特殊原因實在不能到庭，必須向法庭出具是否離婚的書面意見);

8、法院依照原告方的訴訟請求和雙方提交的證據情況對是否準予離婚，以及如何分割財產，子女撫養問題如何解決等問題作出判決。

離婚訴訟結束，但如果不服法庭判決,可以在收到判決書之日起十五日（裁定十日）內向中級人民法院提起上訴，逾期不提起上訴，判決書生效。對生效的離婚判決（調解）不服的，按民事訴訟法的規定，當事人不能申請再審，只能就有關的財產分割和子女撫育問題申請再審。

第五篇：淺論訴訟調解的利與弊

淺論實踐中民事訴訟調解之完善

姓名：程玉權 學號：2004103206 指導老師：萬筱萍

摘要：用調解的方式解決民事糾紛符合我國人民以和為貴的民族心理，有利于和諧社會的構建。本文主要論述了我國民事訴訟調解在實踐中存在的利與弊，民事訴訟調解雖然在一定程度上緩解了審判壓力，但其弊端是客觀存在的，筆者在文中提出了完善訴訟調解的意見和建議，明確規定調解的適用程序，重構訴訟調解制度，為訴訟調解制度提供切實可行的保障等，對調解制度的進一步完善有著積極的意見。關鍵詞：民事訴訟 民事訴訟調解 司法公正 適用程序

我國民事訴訟調解在其歷史發展過程中，作為解決民事糾紛的一種行之有效的手段，發揮著判決不可替代的作用，訴訟調解不僅具有定紛止爭、化解矛盾、平衡利益、維護社會穩定的功能，而且為爭議當事人架設了一個交流的平臺，使他們化干戈為玉帛，真正消除矛盾，充分體現了以和為貴的傳統精神，有利于實現法律效果與社會效果的有機統一。具體主要表現在：第一，調解結案不存在案件的上訴和發回重審的問題，它能夠最大限度提高訴訟效率，緩解當事人訴累，降低訴訟成本，以最少的審判資源最大限度的實現當事人的訴訟利益。第二，調解可以簡化訴訟程序，并可以預防矛盾激化，消除雙方的對立情緒，增進團結。第三，調解是雙方當事人在互諒互讓的基礎上達成協議，當事人一般能夠自覺履行，不需要法院強制執行，對緩解當前全國法院普遍存在的“執行難”問題也有重要意義。由此可見，調解作為一項重要的訴訟原則在我國民事審判中有著十分重要的地位。但是，當前民事訴訟調解的主要法律淵源比較少，主要是現行民訴法第85條至第91條及其適用意見，以及最高法院調解的司法解釋。在當前民事審判過程中，調解的高效率使用逐漸使調解暴露出一些與審判制度不相適應的弊端，本文主要提出了民事訴訟調解存在的問題及完善的意見和建議，并對和諧社會視角下的民事訴訟調解進行了論述。

一、實踐中的民事訴訟調解存在的問題

（一）運用調解程序的隨意性

在審判實踐中，訴訟調解具有很強的靈活性，可以在立案后、開庭前、也可在庭審中或庭審后進行。在前兩種情況下，案件很少能進入完整的訴訟程序，一些重要的舉證、質證、法庭辯論等程序性環節就省略了，很可能就損害了當事人辯論、處分以及全面了解案情的權利，法律規定調解可以作為審理案件的手段和方法，但在實踐中法官審理具體案件時任意性 很強，他們可以自由決定是庭前調解還是庭后調解，有的法官片面強調調解率，有的法官為一定的目的偏袒一方，或者以案件疑難復雜而又片面追求“辦案效率”想盡快結案，如采取判決形式結案，當事人不服判決有權提起上訴，二審法院將依法改判或發回重審，本院將會按錯案追究辦案人責任，而調解結案不存在上述問題。因此，為了達到調解結案的目的而反復調解以致久調不決，并在調解過程中給雙方當事人施加壓力，迫使當事人不得不接受調解方案，這種無原則的“和稀泥”忽視了調解的合法性原則，用調解來代替當事人的舉證、質證和調查核實證據，錯誤的認為只要當事人達成調解協議就是合法有效的，于是就存在著只調不查強迫調解的現象，致使一些案件在沒有查清事實分清楚責任的情況下就調解結案了，導致程序公正難以落到實處。

（二）調解方案受法官意志支配

處分原則是指民事訴訟當事人有權在法律規定的范圍內處分其民事權利和訴訟權利。處分即自由支配，可以行使也可以放棄權利，它是我國民事訴訟法的一項重要原則，因此處分原則的行使理所當然的由當事人自己決定。然而在案件的調解過程中，通常要促使權利方作出適當的讓步，這種讓步可視為權利人對自己權利的一種處分，但是有些調解方案是按照法官的意志所提出的，這些意志往往又左右著當事人的意志，使當事人在調解的特定的環境下作出一些有違自己真實意思表示的權利處分，使權利無原則的讓步。比如，在一起借款合同糾紛中，原告起訴要求被告償付借款本金及逾期的利息，被告對此無異議，在調解的過程中，基于心理、精神或來自其他方面的壓力，原告接受的調解方案可能只是收回借款本金而放棄逾期利息等多種情況，這種調解結果不會像判決那樣依法支持權利人完整合法的訴訟請求，在一定程度上就不可避免地影響或損害權利人對處分權的自由行使。

（三）對調解自愿合法的規定過于原則性，缺乏嚴格的界定

調解的自愿合法原則有兩層含義：一方面，人民法院受理民事案件后應當重視調解解決，重視調解解決，即凡能用調解的方式結案的民事案件就不采用判決的方式結案。調解解決要求法官在辦案過程中多做當事人的思想工作，通過說服教育、啟發當事人，促使雙方在互相諒解的基礎上達成協議解決糾紛。另一方面，法院調解要在自愿和合法的基礎上進行，但是不能因為強調調解而違背自愿和合法的精神，調解不成的應當及時判決。

調解的自愿合法原則主要表現在：首先，調解主要是在法官或合議庭干預下進行的，請求調解的一方提出的調解方案被另一方最終接受并自愿達成調解協議的極少，常見的是法官或合議庭根據案情或實體權利方的意見拿出一個或數個調解方案，再對當事人及訴訟參與人進行勸說、引導、教育、甚至暗示壓力，強加一方當事人以責任，不接受調解就會產生不利 的后果，脅迫調解，讓各方當事人接受調解協議內容。實踐中當事人往往認識到法官具有雙重身份，既是調解者又是裁判者，法官所擁有的裁判權及所代表的法律權威使法官具有潛在的強制力，使當事人感到在這種強制力下不得不作出讓步，加之當事人為盡量減少在訴訟中人財物等方面的損失，迫于無奈違心接受調解，并作出犧牲部分利益的決定。顯而易見，在這種條件下當事人“自愿”達成的合意就會變形虛化，它并不能真正的保護主張權利的當事人的合法權利，這是以形式上的保護當事人的合法權益掩蓋了事實上的侵犯當事人的合法權益。其次，民事訴訟法中規定調解協議的內容不得違反法律，這里的不違反法律是指不違反法律法規的禁止性規定還是指不違反相關實體法的規定呢？調解貫穿于審判程序的全過程，可以在訴訟的任何一個階段進行，同時也意味著法院的調解沒有獨立的程序，這種靈活性、方便性、簡捷性與程序上合法的要求意義不相符合。要求雙方協議在實體上的合法，也明顯地與合意解決糾紛不相協調。實踐中調解解決的正當性不是來源于法律的嚴格要求，而是來源于雙方當事人對調解方案的認可，如果法院在調解的過程中要求與判決的實體標準一樣，那么在相當多的場合下當事人就無法達成合意。正是因為法律對此規定的不明確、缺乏嚴格的界定，致使在司法實踐中出現違規調解、通過調解規避法律、逃避制裁等現象，加上法律對調解缺乏必要的監督機制，使一些在調解過程中出現的違法違規現象難以糾正。

為了在審判實踐中更好地適用調解，避免調解造成的不利影響和后果，有必要在原有立法的基礎上進一步完善，使調解更加適合審判制度的需要。

二、完善實踐中的民事訴訟調解的意見和建議

（一）明確規定調解的適用程序，限定調解適用的階段

首先將調解程序置于開庭審理之前，對應當進行調解的民事案件受理后即進入調解程序，調解不成或當事人反悔的再移送裁判程序。經過調解程序的案件，即使是當事人明確拒絕調解的，庭審中、庭審后和判決前的調解也只限當事人的申請，法官或合議庭一般不再組織調解。在此階段調解應從法官干預主義向當事人主義轉變，即法官或合議庭只主持調解而不提出自己對有關案件協議內容的主觀意見，讓當事人之間自行協商，協商不成及時判決。將訴訟調解程序前置，既符合法定的程序，又可借鑒國外訴前調解的經驗，為我國逐步建立訴前調解制度積累經驗。同時，還可確保法官或合議庭在整個開庭審判過程中保持中立，不偏不倚。這種明確的規定亦可有效的杜絕法官因辦理人情案、關系案、金錢案而違規調解、久調不決，切實讓法官明確嚴格執法、規范守法的責任，樹立嚴格執法稟公辦案的工作作風，扭轉審判工作中存在的不正之風。

（二）重構訴訟調解制度，規范調解程序

1．調審程序分立。實踐中我們發現，能在法庭開庭前調解結案的案件為數甚少，絕大部分案件進入開庭審理程序，調審程序合二為一，調解不成再行判決。兩種解紛方式基本同時進行。調判不分、調審程序合一使調解與審理的主動權都由法官掌握，容易引發兩種程序與行為錯位，弱化審判程序。因此，調解程序與審判程序分離很必要，調是調、判是判，調判分明，互不干擾，互不混同。

2．調審主體是否分離的問題。調審主體分離要求專司調解的法官與專司審判的法官各司其職，審判法官與調解法官不能相互越位，同一個法官不能擔任同一案件調解及審判的主體，其意在于調解主體不能挾審判權威強制調解，審判不能左右干擾調解，確保當事人對民事權利自由處分的空間。筆者認為調審主體不應當分離，其理由為：一是上述做法浪費時間和資源。案件在調解與審判兩個法官或合議庭之間轉來轉去，在交接和重新熟悉案情時會造成訴訟時間的流失，若把他們完全割裂開來會使得前期與后期在工作上的脫節，不利于增強訴訟的實效性。二是上述做法與審判實踐不符。現階段我國法院雖為合議庭審案，其實是承辦人個人辦案，法官人員有限，若再從有限的法官中分出一部分專司調解，不切實際，使本已緊缺的司法資源更是難以為繼。

3．在具體程序設置上，要確保當事人在各個訴訟階段都有進行調解的機會。一是對一些事實清楚、證據充分的案件在送達時組織雙方調解；二是在證據交換階段進行調解；三是庭前進行調解；四是在開庭審理階段調解。對應當進行調解的案件，即使雙方當事人沒有提出調解或不愿意調解的，也可由法官勸說當事人進行調解，調解不成再審理。同時，允許開庭之后判決之前一方申請調解或經法官提議當事人同意調解的案件再度轉入調解程序。同樣，二審和再審也可適用調解。

（三）規范調解程序，促使調解有序進行。

1．調解案件的適用范圍。除法律有特別規定或因案件性質有特別要求外，即適用特別程序、督促程序、公示催告程序案件，涉及國家利益、社會公共利益的案件，涉及第三人利益的案件以及身份關系確認案件，不能或不適宜調解，其他案件均可適用調解。確認民事行為無效的案件雖系確認之訴，但在確認無效行為的同時尚須對此類行為進行處理，即已轉化為給付之訴，所以同樣可以調解。

2．調解申請的提起、主持，審判程序與調解程序的相互轉換問題。調解主要由當事人主動申請提出，也可由法官根據案件性質建議或勸導當事人進行調解。主持調解的法官、書記員應適用回避的規定，法官可在受理案件后確立初步調解方案供當事人選擇，直接進入審 判程序的案件在舉證質證后經當事人同意轉入調解程序。案情簡單事實清楚的案件可在立案時或開庭前調解，對一些較為復雜重大的案件可在庭前證據交換之后進行，還有一些案件也可以在開庭后宣判前調解處理。為防止久調不結，應嚴格限制調解次數和調解期限，一個案件的調解次數不應超過兩次，調解期限不應長于審限，調解不成的應及時判決，調解的時間計入案件的審限，但雙方當事人申請庭外和解的期限不計入審限。調解地點可以是審判庭，也可以是雙方共同選定的地點，視案情需要，可邀請當事人所在單位同事、村委會或居委會成員或其親友參加。實踐證明主動聯絡鄉鎮政府、村民委員會等基層組織中的有關成員參與調解，邀請當事人家庭成員或所在單位、村委會、居委會中有文化有威信的人和明白事理的親友、鄰居勸說疏導當事人，效果會很好。

3．調解的方式和形式。要調解案件就要找準案件爭議的焦點、找準當事人之間的利益平衡點、找準法理與情理的融合點，調解的方式有：闡釋法律并作適當解釋；提供相關標準和數據，如殘疾賠償金的賠償標準、當地平均生活標準、撫養費及贍養費的一般標準；預測判決結果供當事人參考；提供調解方案，即法官提供與預測判決結果最相近的方案并說明其根據；相關案例引導；討論，法官與雙方當事人就案件的證據、事實、法律適用發表意見，但調解法官不與任何一方發生爭論，以免中立性受到質疑，引起當事人誤解。

審判實踐中被廣泛采用的背對背調解，形式靈活，效果較好。雖然有觀點認為背對背調解容易造成暗箱操作，但若當事人對不公開的調解不明確反對，背靠背方式應為最佳選擇方式。實際上，調解不公開與公開的形式往往交替進行，開始是分別做好當事人的工作，爾后在法官的主持下，雙方對協議內容有一個互讓互諒的過程。調解時背靠背，調解協議內容則應對當事人公示，故公開與不公開的形式在調解中并非截然分開。

（四）對調解中的自愿合法加以嚴格的界定

自愿是合意形式的必然要求和前提條件，雙方當事人達成的協議不是必然產生約束力，調解書送達前，任何一方都有反悔的權力。既然調解自愿是當事人對調解行為和對調解協議內容接受的愿意，那么這種自愿最終是當事人自己的真實意思表示，為了防止法官或合議庭采取強迫、暗示或給當事人施加心里壓力等方法讓當事人接受調解方案，法律可以作出一些具體的、禁止性的規定，比如禁止當事人以強凌弱，禁止采取強迫、威脅、施壓等手段進行調解等，切實保障自愿原則的實施。關于合法，這里主要是指調解協議的內容合法，其至少應包括以下三點：一是調解協議的內容不得違反國家的法律法規；二是不得損害國家、社會公共利益和他人的合法權益；三是必須符合實體法的規定，當事人自愿行使處分權的除外。

（五）訴訟調解的制度保障。為確保訴訟調解制度在實際行動中真正落到實處，除了設計科學合理的調解程序外，還需要一整套與訴訟調解相匹配的制度予以保障。這種保障制度的初衷是能夠調動當事人選擇調解解決糾紛的主動性與積極性，而優先選擇調解的誘因不僅在于當事人擁有選擇訴訟或調解作為解紛方式的主動權，更為重要的是，訴訟的結果將為作出這種選擇的當事人帶來實惠和效益。同時，調解與審理兩種方式相得益彰，為糾紛得最終處理與解決提供了穩妥有效的方法和途徑。

（六）設立建議調解制度，將適宜調解的案件納入庭前調解程序。

作為自愿調解的補充規定，對適宜調解處理的糾紛案件，如婚姻家庭糾紛、相鄰糾紛、侵權糾紛等法官應當建議當事人調解。案件進入審理程序后，法官也可依案情進展和案件性質說服當事人將案件轉入調解程序。一些國外的民事訴訟調解突破了自愿原則，如日本、德國等實行強制調解制度。對適宜強制調解的案件，當事人即使不主動提出調解申請，法官也可以對其進行強制調解。

實踐中，可以建立建議調解制度，建議與強制含義不同，它沒有背離自愿原則，是法官對適宜調解的案件從法與理的角度勸說當事人進行調解，而非勸說當事人進行調解協議。建議調解并非勸說當事人接受調解協議，而是建議當事人接受調解作為解紛的一種方式，至于調解協議是否被當事人認同，其自主權仍在當事人手中。對于宜調不宜判的案件，調解更是實踐中行之有效的辦法，由于該類案件的性質和特殊情節可能使嚴格依法的審判有悖于妥善有效處理解決糾紛的精神，需要在法律規定之外予以斟酌考慮，有必要避免根據確定的權利義務關系作出一刀兩斷的裁決，努力在既有的法律規定之外謀求平衡的解決，建議調解制度可以成為探索這種平衡解決糾紛的有效途徑之一。

（七）從制度建構上促進訴訟代理對調解的優先與積極選擇。

代理制度的建構與訴訟調解能否高效運行息息相關。在訴訟中，法官的意見雖然對當事人具有很大的影響力，但當事人更愿意聽取和接受自己律師的意見，在有律師代理訴訟的情況下可由律師勸說當事人達成調解協議，律師的專業涵養與理性思考使他們能更為自愿與主動的接受法官的調解建議。目前，我國民事訴訟中相當多的案件當事人沒有聘請律師代理，使得法官做好當事人調解工作的想法與計劃因缺少律師的配合和支持而少了一個溝通平臺，調解效果遠不如律師參加的情況下好，即使能夠調解結案的，當事人也容易反悔。為使調解制度能夠全面高效運作，我國可以借鑒法、德等國實行的強制訴訟代理制度，擴大訴訟調解適用的深度和廣度，最大程度的實現調解的解紛功能。

（八）賦予調解協議在雙方當事人簽字后即生效的法律效力，取消當事人的任意反悔 權。

在實踐中，調解書往往不能同時送達雙方當事人，如果以最后一方當事人簽收時間為生效時間，那么簽收在后的當事人有更多時間考慮，從而導致調解協議對雙方當事人約束力的不平等。這一規定不僅違反了契約的一般原則，而且損害了對方的利益，因此調解協議生效的時間應為當事人協議簽字認可的時間，而不應為調解書簽收的時間。民事訴訟法賦予當事人對調解協議的反悔權，目的在于保障當事人自由處分實體權利和訴訟權利，充分尊重當事人的訴訟意愿。但對當事人的反悔權不加限制，看似保護了訴訟權利維護了自愿原則，其實是使多方面努力工作達成的調解協議毀于一旦，降低了訴訟效率。實踐中，相當多的案件達成調解協議，但在送達調解書時，當事人總是以種種理由反悔，有的案件甚至數次達成協議，均由于當事人濫用反悔權而導致調解無效。

筆者認為，調解協議筆錄自雙方當事人簽字后，調解書視為送達，調解協議即發揮作用，從而賦予調解協議筆錄自雙方當事人簽字后就發生法律效力。只要協議內容不違反法律、法規的強制性規定，不損害社會公共利益、第三人利益，不違背公序良俗原則，應當認定有效，取消當事人的任意反悔權。

三、構建和諧社會中的訴訟調解

和諧社會是一種民主法制、公平正義、充滿活力、誠信友愛、安定有序、人與自然和諧發展的社會狀態。構建和諧社會的過程，就是妥善處理各種矛盾、不斷消除不和諧因素、增加和諧因素的過程。和諧社會并不是沒有矛盾，而是安定有序的能夠有效疏解社會矛盾的社會，而作為化解矛盾的人民調解工作以其獨特的優勢在保證國家政治安定、穩定社會秩序方面發揮著不可替代的作用。我們要大力挖掘、更好的發揮調節制度的優勢，必須以社會主義法治理念為指導，減少制度沖突和運行摩擦，完善實務操作，提高調解的質量和效率。

（一）更新指導理念。

1．指導思想上，堅持社會主義法治理念，將矛盾消化在萌芽狀態，最大限度減少社會的對立面；堅持以人為本，鼓勵采取和解、調解等有利于解決社會糾紛的方式，從源頭上預防和減少社會不穩定因素，促進社會和諧；對必須依法裁判的糾紛，則充分發揮司法最后防線的功能，定紛止爭、維護秩序。

2．整體策略上，實行糾紛分流分層化解。首先健全調解制度，將糾紛解決中心轉移至訴外，以分流減壓；對流入訴訟的糾紛，一部分可試行預立案制度，委托非訴機構調解解決，必須訴訟解決的，鼓勵在一審程序和審前階段以調解手段解決，以再次分流減壓。3．保持適度的調判分離。注意庭前調解與審前程序相協調，特別注意與證據交換制度相結合，把握調解時機，調解不成的轉入庭審程序盡快判決。

（二）優化制度設計。

1．提升立法層次，注意調解制度整體性、統一性的立法構建。

2．實行分類調解，建議借鑒日本和我國臺灣地區的立法經驗，將民商事糾紛根據不同的性質特點分成三類，給予不同的解決策略：家事類，包括婚姻家庭、相鄰關系糾紛，以及勞動爭議，合伙糾紛等，這類民事糾紛的特點是人身性強，感情色彩重，涉他性突出，司法的態度是鼓勵恢復關系，幫助相互協作，促進內部和諧，司法的策略應注意其前置性、必調性、親歷性、原則性；商事類，主要是各類合同糾紛，其特點是交換性強，多具后續履行性，司法策略應是先行調解或委托調解，且調解協議應體現一定的過錯懲罰和干預強制。

3．強化程序規制。增強程序性的目的，在于提高調解的正當性和科學性，體現和保障當事人的合意性，防止和減少法官的強制性。一方面，在調解的啟動、參與、合意、終結的過程中，充分尊重當事人的程序選擇權、回避申請權、過程參與權、合意自治權，另一方面注意調解者的主持中立性、合法審查性和積極促進義務，還要注意避免邀請先調解者（包括調解前置、其他非訴調解、委托調解等）主持司法調解。

4．完善制度救濟。如果在調解中發現案件涉及第三方利益時，應允許第三方提出申請參加調解，或以職權追加進來參與調解；協議達成后，如果當事人認為重大誤解、顯失公平等，應允許反悔，準其對調解協議申請撤銷或確認無效，但應嚴格審查限制；如果雙方惡意串通，因法官難以發現，且結案后不存在申訴或執行的問題，受侵害的案外人有權起訴，要去按照合同法申請撤銷他們之間的調解協議，或申請確認其無效；法院發現之，應主動啟用再審程序；檢方為維護公共利益和國家利益可提起抗訴。

（三）嚴格事務操作。

1．科學雙面考核。實行考量與考質并重，不僅要求合理的調解率，而且以協議后反悔、自動履行、申請執行、申訴信訪四個量化指標反向考核調解質量。

2．注意制度協調。一是調解執行優先。不僅是調解制度優位性的后續體現，也是維護誠信、保障司法權威之必須。二是訴訟費用減半。以體現鼓勵當事人從選擇適用，鼓勵自行化解糾紛的理念。三是嚴肅制裁措施。如果調解生效后拒不履行，無任何法定事由或正當理由，法官有權認為是欺騙調解，應以妨礙司法秩序、浪費司法自愿為由實施罰款，以懲處失信行為，維護訴訟秩序；對其他不當利用調解程序、故意違反調解協議者，一經查實，法院可直接適用民事訴訟制裁程序，而不必等到進入執行程序。3．嚴格非訴審查。對各類訴訟調解，審查形式上堅持合議制，以示嚴肅莊重；法院審查時必須調取相關調解筆錄、調查筆錄等證據材料，審查其程序性合法性、當事人協議的自愿性、事實證據的真實性，以及調解結果的合理性；審查策略上，執法類訴訟調解應側重于強制性和程序性審查，行業類非訴調解的側重于依據合法性審查，以防規避法律，有悖公平，社區類則應側重于意思的真實性審查和合法性審查，以促進真正自治，防止誤入歧途。

綜上所述，社會主義法治理念于社會主義和諧社會是一脈相通的，社會主義法治建設組成了構建和諧社會的基礎框架，社會主義和諧社會須臾離不開法治的引導、促進和保障。對司法而言，依法治國和黨的領導是應有之意，執法為民、公平正義、服務大局是內在要求。司法調解正是通過個案，以合意體現實體公正，以操作體現程序公正，既化解了矛盾糾紛，又促進了社會公正和諧，成為法治與德治的結合典范和有效手段

ON THE PRACTICE OF CIVIL MEDIATION SOUND

Name:Wang Qiufang Number:2004103206

instructor:Wan Xiaoping Abstract: The use of mediation to settle civil disputes to the people of our country and for your nation psychological, to the building of a harmonious society.This paper mainly discusses China's civil mediation in practice the pros and cons, civil mediation although to a certain extent, ease the pressure of the trial, but its drawbacks is an objective fact, the authors put forward a complete text of the conciliation proceedings to the views and suggestions , clearly defined procedures for the application of mediation, conciliation proceedings Reconstruction system, mediation system for the proceedings to provide practical protection for the further improvement of the system of mediation has a positive opinion.Keywords: Civil Procedure Civil Mediation Justice Applicable procedures

參考文獻：

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