第一篇：論我國網上銀行的監管及其完善

論我國網上銀行的監管及其完善

潘勇、邢燕

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4【文章編號】CEL12884

【摘要】網上銀行具有許多傳統銀行無可比擬的優越性，但由于網上銀行的風險偏好，必須對網上銀行進行有效監管。我國初步建立了網上銀行監管體系，但還存在不少問題。因此，要以安全與效率兼顧為宗旨，完善網上銀行信息披露監管和風險監管，加強網上銀行監管的國際合作。由于網上銀行的業務不受時空限制、效率高，而且能夠滿足客戶的多樣化需求，近年來我國網上銀行業務迅速發展。但與傳統銀行相比，網上銀行具有許多風險偏好，其風險監管難度隨之加大。傳統的銀行業監管體制已不能適應網上銀行的發展需求，而我國針對網上銀行的監管體制還不完善，因此探討我國網上銀行的監管及其完善具有極強的現實意義。

【關鍵詞】網上銀行 監管

【正文】

一、網上銀行監管的理論基礎

對傳統銀行業的監管源于自由市場的缺陷給銀行和客戶帶來的不利影響，監管的目的在于維護銀行業的穩健發展、維持金融市場的健康規范運行，并保護金融消費者權益。網上銀行業務中的各種市場缺陷、市場失靈因素仍然存在，網上銀行的風險更難以防范，因此網上銀行的監管制度也必不可少，體現在：

其一，由于網上銀行通過計算機網絡信息技術進行業務操作，風險大大增加。網上銀行的業務風險不僅包括傳統銀行在經營過程中存在的固有風險，如信用風險、聲譽風險、利率風險、流動性風險等，互聯網技術的采用也使得網上銀行還要應對傳統商業銀行機構在運營過程中不曾遇到過的新風險，比如計算機系統風險的安全隱患就給網上銀行造成了安全隱患。網上銀行依靠國際互聯網對客戶開展業務、提供金融服務，由于外部網絡的開放性和易受攻擊性，給網上銀行的運行帶來一定的難以預見的風險。另外一些新型業務如虛擬金融服務品種也給網上銀行增加了業務風險。而且，由于網上銀行交易不受地域限制、許多金融業務相互融合，網上銀行風險還具有擴散快、各種風險交織可能性大大增加的特征，加大了風險控制的難度。針對此，學者指出：“安全問題已成為網上銀行進一步發展的障礙。隨著資本市場的火爆，不少網民在網上買賣基金和股票，發生了多起資金被盜取的案件，引起了社會對網銀安全的強烈關注和擔憂，這嚴重影響著網上銀行的進一步發展。”為維護網上銀行業務的良性發展，保證網上銀行交易過程的安全，銀行業監管機構就要根據網上銀行的特征監管網上銀行業務，促使網上銀行完善內部管理，保護國家金融業的穩定及消費者權益。其二，盡管網上銀行采用了互聯網等新技術開展業務，但從本質上講，網上銀行業務仍然屬于傳統金融業務，網上銀行仍然屬于銀行金融機構，要遵守商業銀行法的規定，接受銀行業監管機構的監管。我國《銀行業監督管理法》第1條規定，為了加強對銀行業的監督管理，規范監督管理行為，防范和化解銀行業風險，保護存款人和其他客戶的合法權益，促進銀行業健康發展，制定本法。網上銀行也是銀行的一種，對網上銀行進行監管，也是維護銀行業健康發展的必需。“建立相對獨立的電子銀行管理部門和監管部門，加強行業協調，全面控制網上銀行業務的風險，提高監管的有效性，對于提高我國銀行業的整體發展水平和競爭能力有著積極作用。”

其三，網上銀行及其電子貨幣的廣泛使用，使中央銀行對貨幣總量的監測和貨幣供給的控制變得復雜起來，為使中央銀行貨幣政策能夠有效發揮作用，就必須對網上銀行進行有效監管。另外，網上銀行的網絡支付結算系統和計算機設備的正常和安全運行，是網上銀行業務有序開展的前提，我國《網上銀行業務管理暫行辦法》第16條規定，銀行應制定并實施充分的物理安全措施，能有效防范外部或內部非授權人員對關鍵設備的非法接觸。第19條規定，銀行應制定必要的系統運行考核指標，定期或不定期測試銀行網絡系統、業務操作系統的運作情況，及時發現系統隱患和黑客對系統的入侵。但僅僅依靠網上銀行的自我規范，不足以保證網上銀行業務的安全性，鑒于網上銀行在金融體系中占有越來越重要的地位，國家必須對網上銀行業務制定系統安全標準并加強安全監督。

二、我國網上銀行監管的現狀及存在的問題

目前，我國的網上銀行監管制度體系已經基本建立。2001年中國人民銀行制定頒布了《網上銀行業務管理暫行規定》，規定了網上銀行業務的市場準入、網上銀行業務的風險管理、法律責任等問題，為我國網上銀行業務的監管提供了基本規范和依據。根據其第2條規定，其適用于經中國人民銀行批準在中華人民共和國境內設立的各類銀行機構，包括政策性銀行、中資商業銀行，以及依據《中華人民共和國外資金融機構管理條例》設立的合資銀行、外資銀行和外國銀行分行。2003年第十屆全國人民代表大會常務委員會通過的《中華人民共和國銀行業監督管理法》第2條規定，國務院銀行業監督管理機構負責對全國銀行業金融機構及其業務活動監督管理的工作。據此，網上銀行監管作為我國銀行業監管的重要部分，其監管具體由國務院銀行業監督管理機構負責。由于商業銀行電子銀行業務的迅速發展，《網上銀行業務管理暫行辦法》已不能適應電子銀行監管的要求，為有效監管電子銀行業務風險，我國銀行業監督管理委員會于2005年制定了《電子銀行業務管理辦法》，于2006年3月1日起施行。其擴大了電子銀行業務監管范圍，加大了市場準入監管力度，完善了持續性監管策略。2006年3月，銀監會還專門頒發了《電子銀行安全評估指引》，要求開展電子銀行業務的金融機構，應根據其電子銀行發展和管理的需要，至少每2年對電子銀行進行一次全面的安全評估。電子銀行安全評估至少應包括安全策略、內控制度建設、風險管理狀況、系統安全性、電子銀行業務運行連續性計劃、電子銀行業務運行應急計劃、電子銀行風險預警體系以及其他重要安全環節和機制的管理等。基于商業銀行對信息科技運用的廣泛和信息技術運用中出現的風險，2009年6月，銀監會又發布了《商業銀行信息科技風險管理指引》，規定了信息科技治理、信息科技風險管理、信息安全、信息系統開發測試和維護、信息科技運行、業務連續性管理、外包、內部審計、外部審計，要求商業銀行制定符合銀行總體業務規劃的信息科技戰略、信息科技運行計劃和信息科技風險評估計劃，確保配置足夠人力、財力資源，維持穩定、安全的信息科技環境。總的來說，我國網上銀行的日常監管工作正在不斷加強，監管規范在日益健全。但我國網上銀行業務起步晚，網上銀行的監管工作更是剛剛開始，與國外完善周密的網上銀行監管制度相比，還存在不少問題：

（一）網上銀行監管體制的機構設置問題

我國網上銀行業務在經營范圍上允許混業經營，網上銀行可以融合銀行、證券、保險等各類金融業務從而提供綜合型的金融服務。因此網上銀行從事的金融業務日益多樣化、各種業務相互融合，而我國“分業經營、分業管理”的金融監管制度，對銀行業設置銀行業監督管理機構、對保險業設立保險監督管理機構、對證券業設置證券監督管理機構，顯然不能適應網上銀行的發展狀況。2003年我國成立了銀監會，中國銀監會與中國保監會、中國證監會并列分別對銀行業、保險業和證券業進行監管，即實行機構型監管，網上銀行業務主要受中國銀監會的監管，但這樣一來網上銀行在從事保險業務和證券業務時的監管將出現真空，學者也指出：“網上銀行業務常涉及銀行、證券、保險、基金等各行業，由于我國實行分業監管，銀監會、保監會、證監會都對其有監管責任，遇到交叉業務，各司其職，常常造成重

復監管，不僅增加了監管成本，而且阻礙了網上銀行業務的創新。”所以，我國對網上銀行目前實行的監管體制已不適應網上銀行的業務發展實踐。

（二）對網上銀行的風險監管不足

我國的國有商業銀行出資者是政府，存在著所有者虛位問題，而且即使出現信用風險也會得到政府支持，因此我國的銀行業監管一向注重合規性監管，忽視風險性監管，我國的《銀行業監督管理法》第3條就將合法性監管作為監管首要目標，這一做法應用在網上銀行上就不能達到監管目的。網上銀行業務存在著傳統銀行所不曾面臨的巨大風險，“隨著網上銀行業務品種的不斷增加和業務量的快速上升，網上銀行面臨的風險也隨之增加。”2009年6月，銀監會《商業銀行信息科技風險管理指引》的出臺，是我國銀行風險管理的一個進步，但它僅僅適用于技術系統風險的管理。隨著網上銀行的發展，許多發達國家已從合規性監管向風險性監管過渡，側重于風險監管，只有根據銀行自身的經營狀況和管理狀況加強風險監管，才能達到維護銀行業穩健經營的目的。

（三）對網上銀行信息披露監管不足

網上銀行通過互聯網開展業務，這種無紙化操作使得交易記錄難以保留，交易記錄可以輕易地被修改且不留痕跡，這給監管當局對網上銀行業務的審查增加了難度。因此，各國銀行業監管當局都對網上銀行的信息披露、操作透明度給予了極大的重視，以保證監管數據準確地反映網上銀行的實際經營情況。比如，巴塞爾銀行監管委員會于1998年9月公布了“提高銀行透明度”的指導性文件，建議銀行披露經營績效、財務狀況、風險管理政策與做法、內部治理結構等信息。中國人民銀行曾于2002年發布《商業銀行信息披露暫行辦法》，規定商業銀行應按照信息披露暫行辦法規定披露財務會計報告、各類風險管理狀況、公司治理、年度重大事項等信息，而且要求商業銀行應將信息披露的內容以中文編制成年度報告，于每個會計年度終了后的四個月內披露，因特殊原因不能按時披露的，應至少提前十五日向中國人民銀行申請延遲。但根據中國人民銀行、中國銀行業監督管理委員會公告〔2004〕第20號：“對原由中國人民銀行發布的部分金融規章和規范性文件清理結果公告（第一批）”，該法已被廢止。《網上銀行業務管理暫行辦法》第21條僅規定了銀行對客戶的適度披露要求，第24條建立了網上銀行業務運作重大事項報告制度，要求銀行應及時向監管當局報告網上銀行業務經營過程中發生的重大泄密、黑客侵入、網址更名等重大事項，這離完善的面向公眾的披露制度還有很大差距。《電子銀行業務管理辦法》也沒有對信息披露單獨做出規定。2009年6月，銀監會《商業銀行信息科技風險管理指引》也只是規定了信息科技風險管理，沒有專門設計信息披露規則。至今我國網上銀行甚至商業銀行的信息披露并未制度化、法律化，信息披露的規定十分零散，內容不全面，這對于監管機構的有效監管和金融消費者權益保護不能不說是一個障礙。因為“網上銀行的諸多特性加大了監管當局對其進行稽核審查的難度，并會導致監管數據不能準確地反映銀行的實際經營情況”。

三、我國網上銀行監管制度的完善

國際上網上銀行業務發展較早的西方發達國家都較為重視網上銀行監管，并在傳統銀行業監管制度的基礎上形成了成熟的網上銀行監管體系。比如美國在傳統銀行業監管法律制度基礎上，制定了一系列針對網上銀行業務監管的規則。“這些規則或撥開傳統銀行法制的迷霧使關系到網上銀行業務的監管問題更為明朗化，或突破傳統監管法制的藩籬為網上銀行業務的開展掃除法律障礙，抑或擴充傳統銀行監管法制的內涵將新的網上銀行業務的特殊監管問題囊括其中。”隨著我國網上銀行業務的蓬勃發展，建立完善的網上銀行監管制度，是我國網上銀行業務健康發展的前提和保障。

（一）我國網上銀行監管制度完善的宗旨

網上銀行監管要遵循適度和安全與效率兼顧的指導思想。我國傳統的銀行業監管十分注重安全目標的保障，比如我國《銀行業監督管理法》第3條規定，銀行業監督管理的目標是

促進銀行業的合法、穩健運行，維護公眾對銀行業的信心。我國《商業銀行法》第1條也規定，為了保護商業銀行、存款人和其他客戶的合法權益，規范商業銀行的行為，提高信貸資產質量，加強監督管理，保障商業銀行的穩健運行，維護金融秩序，促進社會主義市場經濟的發展，制定本法。網上銀行的監管首先也應該確保網上銀行業的安全運行，我國銀行風險控制意識弱、能力差，對網上銀行業更要始終進行積極慎重的監管。但鑒于網上銀行的生命力在于其開展業務的高效率與業務的不斷創新，對網上銀行的監管在確保金融體系的穩定與安全、網上銀行穩健經營的前提下，還要以不損害或保障網上銀行的高效運行為目標，安全與效率是網上銀行監管工作不可偏廢的兩個目標。開辦網上銀行成本低，發展網上銀行業務能快速提高我國傳統銀行業在國際市場上的競爭力，因此，對網上銀行要遵循適度監管的原則，監管以不阻礙網上銀行業務的創新為準則，不能因為過度的監督而扼殺網上銀行的發展活力。總之，既要積極完善網上銀行的監管體系，又要避免過度監管而限制了網上銀行應有的發展空間。

（二）我國網上銀行監管制度完善的具體措施

首先，要轉變根據不同類型的金融機構設置不同監管主體的機構型監管體制。由于網上銀行金融創新導致的混業經營，網上銀行業務可能滲透到保險、證券等金融領域，使得在傳統分業管理和監管體制中出現了許多業務監管的空白。加上網上銀行技術性風險非常突出，信息安全風險是網上銀行和監管當局必須面對的問題，但對信息技術安全的監控，以及為網上銀行業務營造安全的互聯網技術環境也不是銀行監管機構單方面所能做到的，因此，網上銀行監管的有效進行需要銀監會、保監會、證監會、信息技術管理部門、公共安全部門的全面參與。因此，我國要轉變網上銀行機構型監管體制，向功能型監管過渡，根據不同的金融業務分別設置監管主體，實行跨市場、跨機構的監管，在金融混業的情況下可以設置金融監管局對金融業實施統一監管，這樣不僅可以適應混業經營對監管體制的要求，還可以杜絕在機構性監管體制下通過行政手段來限制跨行業金融創新的做法，為金融業發展創新創造環境。當然，監管體制的改革不可能一蹴而就，在改革進行之前，要建立不同的金融監管機構的協調機制，做到不同監管機構的配合和信息共享。

其次，要加強網上銀行信息披露監管。完善全面的信息披露，不僅可以保障銀行客戶獲取及時的信息以保障交易安全，而且有利于監管部門獲取準確的數據并及時發現問題和處理，有效的信息披露制度能夠防范各種風險的發生。當然，為保障銀行的合法權益，信息公開披露的范圍是有限度的。因此，要建立法制化的強制信息披露制度，根據“公開、公平、公正”的原則，規定網上銀行應披露的內容，包括注冊信息、交易網址、財務狀況、重大經營活動、股權變動、網上銀行業務操作程序等，監管機構可以要求網上銀行在指定的網站上進行信息披露，而且監管機構還要披露網上銀行的違規行為及處理結果。

再次，由于網上銀行業務發展伴隨的高度風險性狀況，世界上各個國家因為法律文化傳統、社會經濟發展情況的不同，網上銀行監管的具體規則不盡相同，但都把網上銀行的風險監管作為監管內容中的關鍵。《網上銀行業務管理暫行辦法》在第三章“網上銀行業務的風險管理”中規定了銀行從事網上銀行業務的風險監控，但規則還過于簡單。網上銀行的風險監管主要包括技術性風險監管和業務性風險監管，我國技術性風險監管要建立銀行的內部控制制度與技術規范標準比如安全接口、網絡加密技術等，將計算機網絡安全標準與國際接軌。《商業銀行信息科技風險管理指引》對此已作了改進。另外我國網上銀行的業務風險監管，要監督銀行在有關協議中是否合理確定了交易中各方的責任分擔、銀行是否遵守了客戶隱私保護的規定、銀行是否遵守了有關電子簽名的法律、銀行是否采取措施履行電子業務資料保存的要求等。

最后，傳統銀行業的監管工作基本上是在一國地域內進行的，但由于國際互聯網沒有地域邊界，網上銀行業務也不受地域國界的限制，網上銀行可以方便地跨國界開展業務，這使

得完全依靠一國國內的力量難以對網上銀行進行有效監管，我國網上銀行監管機構應加強與他國金融監管當局的合作與協調，建立監管協作機制。

【作者簡介】

潘勇，武漢大學2007級民商法專業博士研究生；邢燕，中國工商銀行河南省分行法律事務部職員。

【注釋】

黃卓君.破解網上銀行安全癥結的若干對策.南方金融，2008，（8）：61.朱睿.我國網上銀行監管探析.消費導刊，2009，（5）：35.楊曉燕.論我國網上銀行的現狀及其監管.財經界，2006，（6）：179.潘艷紅.我國網上銀行監管問題與對策.商業研究，2006，（9）：102，102.余素梅.網絡銀行的風險監管.武漢：武漢大學出版社，2002.29.【版權聲明】本網站刊登文章僅用于學術目的，如有版權問題，請作者及相關利益人直接與本網站聯系。

【編后語】

出處:《河南省政法管理干部學院學報》2010年第5期

第二篇：論我國反不正當競爭法的完善

論我國反不正當競爭法的完善

摘 要：我國現行《反不正當競爭法》制定于1993年9月，至今已有差不多20年了。在市場經濟體制建立之初，我國《反不正當競爭法》以其鮮明的立法目標、明確的行為界定和嚴格的法律責任，對于鼓勵公平競爭，反對不正當競爭、保護經營者和消費者的合法權益，發揮了重要作用。然而需要指出的是，我國《反不正當競爭法》制定之時，正對于我國剛剛提出市場經濟目標模式，市場經濟的許多問題還沒有展開和出現，而近年來，隨著我國加入世界貿易組織，我國市場經濟得到了長足的發展，市場體系日趨完善，市場競爭日益激烈，市場經濟的許多不正當競爭行為得到了充分的暴露。《反不正當競爭法》的現行規定與經濟發展的需要產生了距離，暴露出許多問題，執法工作也遇到很多的困難，致使該法對于市場競爭的調控力度受到很大的限制，法律的完善已緊迫地擺到了我們面前。并且隨著我國反壟斷立法進程的加快，競爭法結構將得到進一步的完善，競爭法律體系也將面臨著重大的調整。文章第一部分從反不正當競爭法概述入手，詳細論述了反不正當競爭法的概念和特征和反不正當競爭法的立法宗旨和意義以及反不正當競爭法與反壟斷法的關系；文章第二部分從我國反不正當競爭法的立法現狀開始，在對我國反不正當競爭立法歷史進行總結的基礎上，重點就我國反不正當競爭法的立法構成方面進行詳細介紹和評述，認為反不正當行為立法在我國形成了以行政制裁、行政救濟為主，以刑事制裁、民事救濟為輔這樣一個現狀。第三部分文章闡述了我國反不正當競爭法的立法不足；第四部分文章著力論述了我國反不正當競爭法的立法完善。文章四個部分環環相扣，緊密相連，形為一體。

關鍵詞：反不正當競爭法；缺陷；問題；完善

前 言

《中華人民共和國反不正當競爭法》自1993年9月2口第八屆全國人民

代表大會常務委員會第二次會議通過以來實施至今已經差不多20個年頭。這部被稱為我國的?經濟憲法?的法律自實施以來，工商行政管理機關作為該法的主要執行機關，忠實地履行法定職責，查處的案件逐年增多，執法力度口益加大，執法成績比較可觀，執法局面基本打開。近年來查處不正當競爭案件的數量逐年增加，每年的增幅較大。案件的種類涉及到《反不正當競爭法》所規范的11種不正當競爭行為。從查處案件的情況來看，仿冒行為、虛假表示和虛假宣傳案件居高不下，公用企業等限制競爭、侵害商業秘密、商業賄賂等案件逐漸增多。盡管法律沒有規定低于成本銷售、搭售以及商業低毀行為的行政責任，但一些地方的工商行政管理機關依據地方法規查處了一些案件;對于行政壟斷和地區封鎖行為，雖然工商行政管理機關沒有查處權，但一些地方的工商行政管理機關通過行政建議、查清事實后提請政府處理等方式處理過一些案件，進行了有益的探索。

《反不正當競爭法》是維護市場經濟秩序的最基本法律之一，行政執法實踐表明，該法對于規范市場行為、保障市場秩序、維護公平競爭發揮了重要的作用。現代競爭立法(包括反不正當競爭法、反限制競爭法或反壟斷法)是市場經濟高度發達、需要加大政府的調控力度的產物，對于促進現代市場經濟的發展發揮了舉足輕重的作用，有?經濟憲法?、?自有企業的憲章?之類的美謄。我國正在建立的市場經濟是由政府進行宏觀調控的現代市場經濟，必須通過強有力的競爭立法，加大政府對市場競爭的調控力度，防止無序競爭引起社會資源的浪費。但是，我國《反不正當競爭法》制定之時，正對于我國剛剛提出市場經濟目標模式，市場經濟的許多問題還沒有展開和出現，而近年來，隨著我國加入世界貿易組織，我國市場經濟得到了長足的發展，市場體系日趨完善，市場競爭日益激烈，市場經濟的許多不正當競爭行為得到了充分的暴露。《反不正當競爭法》的現行規定與經濟發展的需要產生了距離，暴露出許多問題，執法工作也遇到很多的困難，致使該法對于市

場競爭的調控力度受到很大的限制，法律的完善已緊迫地擺到了我們面前，并且隨著我國《反壟斷法(草案)》的出臺，我國反壟斷立法進程的加快，我國的競爭法律體系將面臨著重大的調整，競爭法結構將得到進一步的健全和完善，本文研究的目的、意義在于從我國的國情出發，探討我國現行《反不正當競爭法》存在的不足，并結合國外關于反不正當競爭法的先進立法經驗，進行分析和提出立法建議，以期對我國《反不正當競爭法》的完善具有一定的參考和借鑒作用。

一、反不正當競爭法概述

（一）反不正當競爭法的起源和概念

作為競爭法范疇之一的反不正當競爭法，其概念起源于1850年的法國(另有一說是最早出現于1883年的《保護工業產權巴黎公約》)。世界上第一部反不正當競爭法的專門法律是德國于1896年制定的《不正當競爭防止法》，其中第一條的規定具有重要意義，即：?對在營業中以競爭為目的而采取違反善良風俗的行為者，可以請求制止其行為或給予損害賠償。?這確立了反不正當競爭的基本原則(另有一說是1890年美國的《謝爾曼法》)。隨著時間的發展，一些國家逐步制定了反不正當競爭法，并一度將其認為是工業產權保護的組成部分，并和《巴黎公約》有著密切的聯系。但是《巴黎公約》正式將反不正當競爭概念的納入，是在1900年布魯塞爾修訂《巴黎公約》時，確立的第十條第2項的規定，即，凡在工商業活動中違反誠實經營原則的競爭行為即構成不正當競爭行為。?‘隨著時間的發展，經過歷次會議的修改，現在這一條款得以豐富和完善，即，?(一)本同盟成員國必須對各該國國民保證予以取締不正當競爭的有效保護。(二)凡在工商業活動中違反誠實經營的競爭行為即構成不正當競爭的行為。?如今，隨著世界各國相繼對反不正當競爭法的立法，從反不正當競爭法的核心內容一一不正當競爭行為角度看，?不正當競爭行為?這個概念有廣義和狹義之別，并由此決定反

不正當競爭法的概念：

廣義的不正當競爭行為，是指包括壟斷、限制競爭和其他違反商業道德的行為在內的所有破壞競爭的行為，具體指三類行為:一是壟斷行為，主要是指經營者本人或者通過企業兼并等方式，形成對一定市場的獨占或控制；二是限制競爭行為，主要是指經營者濫用經濟優勢或幾個經營者通過協議等聯合方式損害競爭對手的行為；三是不正當競爭行為，主要是指經營者用欺騙、脅迫、利誘以及其他違背誠實信用原則的手段從事市場交易的行為。匈牙利《反不正當競爭法》關于不正當競爭行為的界定即是如此，一般公眾也往往是在這個意義上理解不正當競爭行為，因為，壟斷和限制競爭的行為以道德觀念看來也帶有?不正當?的因素。而狹義的不正當競爭行為，是指除壟斷和限制競爭行為之外的第三類行為。

與上述理解相對應，狹義的反不正當競爭法，僅以狹義的不正當競爭行為作為規范對象，而廣義的反不正當競爭法，則以廣義的不正當競爭行為作為規范對象，即是指包括反壟斷法或反對限制競爭法和狹義的反不正當競爭法在內的、所有規范市場主體的競爭行為、制止各類違法競爭行為的法律部門，簡言之，廣義的?反不正當競爭法?等同于競爭法。這種理解不僅源于人們對壟斷和限制競爭行為的道德判斷因素，同時還在于反壟斷法、反限制競爭法和反不正當競爭法這二個概念之間的區分也是相對的，它們之間并沒有徑渭分明的絕對界限。但是目前大多數學者的觀點和立法的現狀是對反不正當競爭法取狹義的概念，即國家對經營者在市場競爭中違背誠實信用原則和公認的商業道德的競爭行為進行規制的法律規范的總稱。在我國，廣義的反不正當競爭法是指有關反不正當競爭行為的法律、法規和立法、司法解釋等法律規范的總和，即除了《中華人民共和國反不正當競爭法》以外，還包括商標法、專利法及其實施細則、產品質量法、廣告法、消費者權益保護法、制止牟取暴利的暫行規定等一切有關反不正當競爭行為的刑事、民事、行政

法律、法規、立法和司法解釋等。狹義的反不正當競爭法僅指《中華人民共和國反不正當競爭法》，該法于1993年9月2口第八屆全國人民代表大會第二次會議通過，1993年12月1口施行。

（二）反不正當競爭法的地位和作用

我國實行的社會主義市場經濟是高度發達的商品經濟，在市場經濟條件下，客觀上存在著企業之間比產量、比質量、比效率、比服務的關系。因此，社會主義市場經濟條件下必然存在市場競爭。只有按照市場經濟的規律，讓社會主義企業開展優勝劣汰的競爭，才能在不斷提高經濟效益的前提下，增加產量、提高質量、提高企業素質，促進國內商品流通，繁榮城鄉市場，使有限的資金和原材料等社會資源得到合理配臵，促進社會主義市場經濟順利發展。

我國將要加入WTO，WTO的非歧視原則、公平貿易原則、貿易法律政策透明原則等競爭規則也將隨著國內與國際市場接軌而成為國內市場的競爭規則。而反不正當競爭法正是保證此種競爭規則的關鍵手段。

1.反不正當競爭法的地位

（1）是社會主義市場經濟法律體系的重要組成部分

社會主義市場經濟法律體系，按部門法劃分，主要包括民法、商法和經濟法，社會主義市場經濟法律體系又是以憲法為基礎的社會主義法律體系的重要組成部分。從反不正當競爭法的歸屬來看，應屬于市場經濟管理法，而不屬于調整和規范經濟主體在市場交易中競爭行為的法律規范，即經濟主體行為法，理由是：不能以調整或規范?行為?就歸入主體行為法，幾乎所有法律規范都是調整規范人們行為的，就是在市場主體法如公司法、破產法等法律中，也同樣調整或規范行為，經濟管理法中自然也離不開行為，但側重不同。我國反不正當競爭法是側重從管理的角度立法的，這可以從該法中明確管理機關和部門，從該法的名稱，從法律責任一章中規定了民事責任、行

政責任、刑事責任以及單列?監督檢查?一章等方面就可以看出。反不正當競爭法和其他的諸如商標法、專利法等法律相互補充，共同完善，共同構成了規范的社會主義市場經濟法律體系，在經濟法的法律體系中、在市場經濟法律體系中、在社會主義法律體系中，都占著重要的地位。（2）是規范社會主義市場經濟關系的基本法律之一

反壟斷法、反不正當競爭法等競爭法律，都屬于經濟法的范疇。它們與民法和商法不同。一般來說，社會主義市場經濟借助于民法和商法來實現的是自我調節，借助于反不正當競爭法等組成的經濟法來實現運作秩序的社會整體調節體制——即由國家代表整個社會，懲治破壞市場經濟秩序的各種違法犯罪行為。換句話說，民商法是保護民事關系當事人(包括經營者)自身的合法權益的法律，那么經濟法則是偏重于維護社會公共利益的法律。作為經濟法重要組成部分的反不正當競爭法，就是以各種法律手段懲治破壞正常的競爭秩序的各種不正當競爭行為，保護和鼓勵公平競爭，保障社會主義市場經濟健康發展的法律。因而，反不正當競爭法作為社會整體調節體制是實現社會主義市場經濟秩序的重要手段。

（3）填補了民法和知識產權法之間的法律空白

就《反不正當競爭法》與其他法的關系而言，《反不正當競爭法》和民法的關系是特別法和一般法的關系，根據特別法優于一般法的原則。《反不正當競爭法》有規定的，適用《反不正當競爭法》，《反不正當競爭法》沒有規定的，適用民法；而《反不正當競爭法》與商標法、專利法、產品質量法、著作權法、消費者權益保護法等的關系，則是一般法和特別法的關系。商標法、專利法等特別法中已有規定的，按商標法、專利法等處理；商標法、專利法等特別法中沒有規定的具有普遍意義的不正當競爭行為。則《反不正當競爭法》規定并調整。正如世界知識產權組織規定的：?禁止不正當競爭法實際保護著專利法、商標法等專門法所保護不到的那些應予保護的權利。?

2.反不正當競爭法的作用

法的作用與法的目的緊密相連，法的目的(或稱立法目的)就是立法者所要發揮的該法的作用。我國《反不正當競爭法》第1條規定：?為保障社會主義市場經濟健康發展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經營者和消費者的合法權益，制定本法。?這就是《反不正當競爭法》立法目的，亦即反不正當競爭法的作用。

（1）鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為

市場經濟是競爭經濟，也是法制經濟。市場經濟離不開競爭，也離不開法制。競爭作為市場經濟的基本運行機制，存在于商品生產相交易的全過程，沒有競爭的商品經濟是不可設想的。但是，有競爭就會有不正當競爭，因此就必須用法律手段來鼓勵和保護公平競爭。制止不正當競爭行為。就我國的實際情況來說，由于幾十年計劃經濟所造成的人們思想和行為上的惰性，普遍存在著不思競爭、不敢競爭、不會競爭的現象，所以法律不但要保護公平競爭，而且還要鼓勵公平競爭。

作為自然發展的市場經濟下的競爭。有可能在兩個方面走向其反面：一是出于自由競爭而必然形成的生產和資本集中所帶來的規模效益，并刺激集中的進一步發展形成壟斷，而壟斷又導致更大范圍或地域的競爭，但在原有的范圍和地域則競爭將難以存在，從而破壞了競爭的市場結構；一是由于采用不正當競爭手段常常比采用正當的競爭手段獲利更多更快，不但使采用不正當手段的已經獲利者更加利欲熏心，愈演愈烈，而且也使誠實守信經營的經營者喪膽寒心。如果沒有外在的制約而任其發展，不正當競爭將成為正常經營而陷入惡性循環的怪圈。所以，要維持正常的競爭秩序，發揮競爭的積極作用，就必須依法禁止、打擊不正當競爭行為，也只有狠狠打擊不正當競爭行為，才能保護和鼓勵公平競爭。（2）保護經營者和消費者的合法權益

對于誠實守信的經營者來說，反不正當競爭法是他們的保護神。正當經營和不正當競爭兩者是根本對立的，有了不正當競爭者的經營活動?自由?，就沒有誠實守信經營者的經營活動自由。而只有打擊不正當競爭行為，剝奪其采用不正當競爭手段進行經營活動的?自由?，才能有誠實守信經營者的經營活動自由。反不正當競爭法實質的作用就是保護經營者的合法權益。對不正當競爭行為的打擊。誠實守信的經營者是最大的受惠者。

《反不正當競爭法》就是要通過遏制不正當競爭行為，來防止其他經營者的權利被侵犯，從而保護經營者的合法權益。通常對經營者利益的保護有兩種：第一種是特定的保護。就是某一經營者的不正當競爭行為是針對某一特定的對象的，這種特定的具體的經營者因受到不正當競爭行為的侵犯而致使合法的權益受到損失。《反不正當競爭法》禁止這種不正當競爭行為，從而達到保護特定的經營者對象的目的。主要表現在禁止假冒他人的注冊商品，禁止擅自使用他人企業的名稱。第二種是不特定保護。就是某一經營者的不正當競爭行為不是針對某一具體的競爭對象的，而是針對不確定的、眾多的競爭對象的違法行為。其侵犯他人合法權益的結果也不是特定某一企業或某一個人，而是眾多的企業或多個經營者。禁止這種非特定侵害對象的不正當競爭行為，就是對不特定的競爭者合法權益的保護。只要是受到不正當競爭行為侵害的經營者，一律予以保護。《反不正當競爭法》對這種不特定的保護，主要表現在禁止非法有獎銷售、排擠競爭、虛假廣告、獨占限定、地方壟斷等不正當競爭行為的規定上。（3)保障社會主義市場經濟健康發展

中國經濟改革的目標是建立社會主義市場經濟體制，獨立主體是競爭的前提，競爭性市場體系是競爭本身的要求，宏觀調控也要有利于競爭機制的形成，反不正當競爭法是基本的經濟法法律部門的組成部分，國際經濟交往中通行的規則和慣例也包括反不正當競爭法的內容。所以，反不正當競爭法

與社會主義市場經濟息息相關，反不正當競爭法最根本的作用，就是保障社會主義市場經濟的健康發展。

要發展市場經濟，其中最關鍵的是要培育和發展市場體系，發揮機制在資源配臵的基礎性作用。當前我國的市場經濟體制建設正處于初級階段，首先要著重發展生產要素市場、規范市場行為，打破地區、部門的分割和封鎖，反對不正當競爭，創造平等競爭的環境，形成統一、開放、競爭、有序的大市場。制定《反不正當競爭法》正是迎合了培育和發展市場體制的需要，建設統一、開放、競爭、有序的市場經濟大市場，保障市場經濟的發展。另外，競爭是商品經濟的一般規律，競爭也是市場活動的核心，是市場經濟中占主導地位的最重要的調節手段。因為，市場經濟要遵循商品活動的價值規律，用價值規律的原理來促進和實現資源的有效、合理、優化配臵。而價值規律的作用是通過正當競爭來實現的，價值的實現離不開正當競爭機制，競爭機制是市場經濟最基本的運行機制。如果社會經濟生活中正當競爭遭到排斥或者削弱，市場經濟機制就會出現結構性的、全局性的障礙，市場經濟秩序就會發生混亂，市場經濟就不能順利發展。因此，我們要發展市場經濟，保障市場經濟有序健康地發展，就必須采取措施制止妨礙競爭的行為出現。通過反不正當競爭立法，維護和促進正當競爭，保護市場經濟的健康發展是十分重要的。

（三）反不正當競爭法與反壟斷法的關系（1）、反不正當競爭法與反壟斷法的相互依賴

反不正當競爭法與反壟斷法是相互關聯的:兩者都旨在確保市場經濟的有效運作。但是，它們通過不同的方式達到這種目的。反壟斷法通過制止限制貿易行為和濫用經濟力量，維護競爭的自由;反不正當競爭法通過迫使所有參與者按照同樣的規則行事，維護競爭的公

平。當然，對于反不正當競爭法與反壟斷法的地位孰輕孰重，是有不同看法的。例如，WIPO國際局就認為兩者是同等重要的，并且具有互補關系。市場經濟國家需要反壟斷法，但僅僅依靠反壟斷法確保公平競爭還是不夠的，還需要通過反不正當競爭法制止不正當競爭行為。但是，更多的人認為，由于反壟斷法具有完善市場結構和維護競爭自由的宏觀調節作用，其重要性是反不正當競爭法無法比擬的。筆者也認為，反壟斷法與反不正當競爭法對于維護競爭秩序都是不可或缺的，但反壟斷法的地位和作用更為重要。當然，其重要性還存在動態比較問題。在市場經濟初期，不正當競爭有可能更為嚴重，對反不正當競爭法的需求更為強烈，而一旦市場經濟發展到一定階段，壟斷現象會更為突出，反壟斷法的作用也會更為突出。不過，這也不是絕對的。

（2）、反不正當競爭法與反壟斷法的區別

一般地說，反壟斷法與反不正當競爭法有其重大的區別，前者主要是維護自由競爭的市場結構，后者主要是維護商業倫理和公平競爭。詳言之，反壟斷法是解決有無競爭問題的，其目的是通過消除限制競爭的現象，不管是經營者實施的限制競爭的行為，還是使競爭無法展開的市場結構，以促進競爭自由，或者說使自由競爭得以實現，為經營者的自由競爭提供一個舞臺。反壟斷法有二根基本支柱(二項核心內容)，即獨占濫用禁止、合并監控和卡特爾，前兩者是維護自由競爭的開放式市場結構的，后者是排除限制競爭的行為的。反不正當競爭法是消除自由競爭?過火?的行為，即前提是有了自由競爭的

舞臺和充分的競爭自由，經營者卻濫用競爭自由，實施不道德的競爭行為，不正當地損害了競爭者的利益，從而破壞了自由競爭的機制。例如，有人指出，反不正當競爭法(不公平競爭法)的?目標是防止濫用工商業的競爭自由。?把這個前提搞清楚了，反不正當競爭法和反壟斷法的界限的劃分就迎刃而解了。此外，有些學者認為，?自由競爭法重在追求經濟的效益，而非分配之公平，促進‘動的安全’，所謂經濟憲法指此部分。公平競爭法重在維護財產權，即‘靜的安全’。?這種區分也是很有道理的。還有學者從立法目的上進行了區分，即?就立法目的而言，不正當競爭防止法在確保競爭之‘正確’，屬于工業財產法之領域，并以概括條款、引入錯誤之廣告、銷售活動、營業誹謗、企業標志、營業秘密之泄露等為規范內容;至于反托拉斯法在維持競爭之‘自由’，并以壟斷、差別待遇、拒絕入會、搭售、專利授權、控制市場之企業及企業之結合為規范之內容，牽涉之層面相當廣泛，尚須設立公平交易委員會負責之?。并進而主張兩法不可同日而語，應當分開立法，即?反托拉斯法之制定，即使在工業國家亦茲事體大耗時冗長，以法治號稱十世之德國，研擬需時八年，而不正當競爭防止法卻非如此艱難，若因反托拉斯法之遙遙無期而延宕不正當競爭防止法之制定，將使道高一尺魔高一丈之仿冒糾紛及其他不正當競爭行為，由于法律之缺失而無法有效杜絕，任誠實廠商之利益遭受侵害，豈非與立法原意背道而馳??這種對反壟斷法與反不正當競爭法的具體區分，有助于我們理清兩者的關系。（3）、反不正當競爭法與反壟斷法的聯系

反壟斷法與反不正當競爭法具有密切的聯系。首先，雖然其對競爭的促進方法并不相同，其終極目的是殊途同歸的，都是維護健康的市場競爭秩序和保護消費者權益。其次，壟斷和不正當競爭也可以存在轉化和因果關系。例如，不正當競爭行為可能會使競爭得到惡性發展。從而產生壟斷，制止不正當競爭行為可以將一些壟斷消滅在萌芽之中。或許正是由于終極目的的統一性和行為的關聯性，個別國家(如澳大利業)和地區(如我國臺灣)將反壟斷和反不正當競爭合并立法，而將兩者一并歸入競爭法的范圍，道理也在于此。此外，一些行為既可以歸入反壟斷法，又可以歸入反不正當競爭法，如日本反壟斷法規定的不公平交易方法中的一些方法如虛假表示，在反不正當競爭法中也有相應的規定，更說明兩者之間也存在著一些模糊區域，此時甚至不必或者不可能做刻板的劃分，或者可以選擇?可這可那?的劃分，這種情況也典型地反映了兩者的關聯性。如果按照上述標準對不正當競爭行為與壟斷行為進行區分，筆者認為，我國《反不正當競爭法》不是一部規定純粹的不正當競爭行為的法律，它還規定了部分壟斷行為。就其第二章規定的行為為言，第6條規定的公用企業等強制交易行為、第7條規定的行政壟斷行為、第11條規定的低于成本價銷售行為、第12條規定的搭售行為及第15條規定的串通招投標行為等5種行為，均屬于壟斷行為。可以預見，隨著我國《反壟斷法》的制定和《反不正當競爭法》的修訂，這些行為在兩部法律之間必然要進行重新整合，分別納入相應的調整體系。

二、我國反不正當競爭法的立法現狀和立法不足

《反不正當競爭法》自1993年頒布實施以來，至今已差不多20年。它的出臺和實施對維護社會主義市場經濟秩序，鼓勵和保護公平競爭、禁止不正當競爭，保障經營者的合法權益起到了重要作用。不僅對商業賄賂、壟斷性行業的強制交易等不正當競爭行為進行了重點打擊，而且一些行政壟斷的行為也得到了一定程度的抑制。《反不正當競爭法》已成為治理不正當競爭行為、維護市場經濟秩序的重要武器。

然而，由于該法的出臺，正值我國經濟體制轉軌時期，社會主義市場經濟體制初具雛形，市場經濟的許多問題還沒有出現，導致現行《反不正當競爭法》前瞻性和預見性跟不上經濟發展的步伐，不能完全適應保障公平競爭秩序的需要。十幾年來，我國市場經濟飛速發展，加入了WTO、融入了全球經濟一體化，新的不正當競爭行為層出不窮，《反不正當競爭法》存在的問題也逐漸突出，如行為主體范圍過窄，對新型不正當行為難以規制，法律責任制度不完善，無法有效遏制不正當競爭行為等。因此，完善《反不正當競爭法》的立法體系和相關內容迫在眉捷。然而隨著市場經濟體制改革的日益深入，競爭不斷引入，新的經濟現象層出不窮，現行的《反不正當競爭法》已不能完全適應全面保障公平競爭秩序的需要，在實踐中存在著許多不足和漏洞，主要表現在：

1.規定的行為主體范圍過窄。《反不正當競爭法》明確指出該法違法行為主體是?經營者?，?經營者是指從事商品經營或者營利性

服務的法人，其它組織和個人。?這種表述的缺陷在于:(1)所指違法行為主體與所列違法行為存在矛盾，如《反不正當競爭法》第七條明確地指出違法行為主體是政府及其所屬部門;(2)不能囊括現實中參與競爭和對競爭秩序有影響的主體。

2.對新型不正當競爭行為難以規制。眾所周知,我國現行的《反不正當競爭法》,根據當時我國市場經濟領域不正當競爭的情形,只規定了11種不正當競爭行為,并且每種不正當競爭行為都有明確的適用界定,沒有將新形勢、新條件下產生的新型不正當競爭行為納入到自身的調整范圍。一般認為,在新的市場經濟條件下出現的新的不正當競爭行為,即新型不正當競爭行為主要有以下幾種:一是企業利用媒體、廣告開展產品質量、功能、效果等各項指標的不恰當的對比活動,目的在于打擊、貶低特定或不特定競爭對手。二是由經營者出資、媒體出面,請?專家?作訪談、咨詢,明為向消費者介紹和傳授知識,實為廠家作產品推銷宣傳,其中不乏抬高自己貶低對手之意。三是煽動甚至資助消費者不斷投訴對手,以此來打擊對手,達到用少量投入全面打敗競爭對手的目的。四是以利益為誘餌從競爭對手處挖走項目的關鍵人員,造成對手項目癱瘓,或將對手的項目改頭換面推向市場。五是由經營者資助,地方政府或職能部門及相關單位組織開展檢查以及區域性評比活動,千方百計地操作出有利于本地企業,尤其是有利于出資企業的檢查評比結果,并在媒體上加以公布,以此方式打擊競爭對手。六是地方政府通過一些讓利性行政措施,在不違反反不正當競爭法相關規定的情況下,保護本地企業,打壓外地企業。七是商業欺

詐,在侵犯消費者權益的同時,也侵犯了相關經營者的合法權益。八是一些原本具有獨占經營地位的公用企事業單位,以增強國際競爭力為由,不斷向政府要求擴大經營范圍和壟斷經營權,一旦得逞,在沒有競爭對手的前提下,變本加厲地掠奪社會資源,造成社會資源分配不公,加劇了不正當競爭的惡性循環。以上競爭行為均符合不正當競爭行為應具備的基本特征。從主觀方面看,都屬故意,有著明確的行為目的,即都是為了貶低、打擊或限制競爭對手。從客觀方面看,均實施了具體的貶低、排擠競爭對手或非本地單位的行為,明顯違背了市場經濟基本運行機制,擾亂了社會主義市場經濟的運行秩序,侵害了經營者及消費者的合法權益。

3.執法主體多元且相互沖突。《反不正當競爭法》規定的行政主體為?縣級以上人民政府工商行政管理部門?、?法律、行政法規規定的其他部門?。而《反不正當競爭法》與其他相關法律竟合的現象較為嚴重，造成執法主體不清、職責不明。比如，《商業銀行法》規定商業銀行由中國人民銀行監督檢查;《建筑法》規定發包單位、承包單位及其工作人員用不正當競爭手段承攬工程的，由國務院建設行政主管部門統一監督管理;《價格法》規定低價傾銷等不正當競爭由政府主管部門監督檢查等。執法主體分別執法，尺度不一，權責不清，嚴重影響了法律的實效

4、一般條款的缺失阻礙了執法

競爭者在日趨激烈的市場競爭過程中所采取的競爭手段是復雜多樣的,法律對不正當競爭行為的規制是無法窮盡的。正因為如此，各發達國家通過修法等方式,在相關法律中確立了一般條款,以補充法律慣用的列舉式立法難以窮盡豐富多樣的法律事實和行為的不足。比如《巴黎公約》在其1925年的海牙修訂本中明確規定,?凡在工商活動中違反誠實經營的競爭行為即構成不正當競爭行為?。

這一規定被公認為是關于不正當競爭行為的經典性定義,是最具有代表性的一般條款。德國立法機構于1909年對《反不正當競爭法》作了修訂,明確規定:?在商業交易中以競爭為目的而違反善良風俗者,可向其請求停止侵害和損失賠償。?一般認為,這使德國反不正當競爭法最終確立了?典型列舉?加一般條款的立法體例,一直適用到今天,被稱為?帝王條款?。可見,法律中的一般條款,尤其是反不正當競爭法中的一般條款,在充分體現法律的生命力、完善和發揮法律應有的功能方面有著極其重要的作用。我國的《反不正當競爭法》至今未能確立一般條款,嚴重影響了法律自身的執行,也是《反不正當競爭法》在眾多新型不正當競爭行為面前顯得束手無策的重要原因所在。

5、執法主體不明確嚴重影響了法律本身的執行

從執法主體而言,主要存在這樣幾個問題:一是對不正當競爭執法機關的規定模糊不清,造成執法主體不明確,影響執法。從行政區劃來看,我國有五級政府,每一級政府由許多職能部門構成,因此,除中央和省一級政府外,任何一級政府或任何一個職能部門,其?同級或上級機關?都不是唯一的,往往是多重的或多頭的。二是對市場經濟秩序的監管也是多頭、多部門執法,局面比較混亂。三是由于執法主

體機構不明確,加之對執法主體能力和素質無明確要求,所以現實中我國的反不正當競爭執法機構的執法能力十分有限。目前,我國反不正當競爭的執法機構主要是國家工商行政管理部門,實踐證明其執法能力有限,效果很不理想。究其原因,在于我國工商行政管理部門根本不具備反不正當競爭執法機構應有的條件。在這種情況下,如果把反不正當競爭的權力授給工商行管理部門,很有可能使其成為地方保護主義的強有力工具,這與建立全國統一大市場的目標背道而馳;另一方面,工商行政管理部門不具備反不正當競爭執法機構所應具有的?專業性?要求,其人員素質也不符合反不正當競爭工作的要求,自然無法勝任反不正當競爭法執行工作。

三、我國反不正當競爭法的立法完善

（一）、針對行為主體范圍過窄和對新型不正當競爭行為難以規制的缺陷，目前全國有20多個地方制定了反不正當競爭的地方性法規，對法律進行了細化和補充，彌補了法律規定的一些疏漏和不足。這些地方性法規，大多從加強本地行政執法，細化《反不正當競爭法》規定出發，不同程度地拓寬了調整范圍、執法手段和罰則適用:增加了反壟斷的內容和不正當競爭行為的種類，如《海南經濟特區反不正當競爭條例》就一改《反不正當競爭法》以?不正當競爭行為?專章共11條作行為設定的做法，分設?禁止不正當競爭行為?、?禁止不正當的聯合行為?、?禁止濫用行政權力限制公平競爭?二章，共計18條或者說18類行為，反壟斷的份量明顯大于法律中的份量;賦子行政主管機關以必要的查封、扣押等強制措施權，如《上海市反不正

當競爭條例》第二十二條第4項對與不正當競爭行為有關的財物，可以采取扣留、封存等措施，并在二個月內作出處理決定;對法律中原未規定行政責任的違法行為，補充行政處罰規定等。

大多數地方性法規基本仿照《反不正當競爭法》體例，在條文上有重復、細化和補充。也有在體例上做重大發展的。另外，國家工商行政管理局作為反不正當競爭中央主管行政機關依職權相繼制定細化《反不正當競爭法》第13條之《關于禁止有獎銷售活動中不正當競爭行為的若干規定》、細化第6條規定之《關于禁止公用企業限制競爭行為的若干規定》、細化第5條規定之《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝黃的不正當競爭行為的若干規定》、細化第10條規定之《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》、細化第8條規定之《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》等。國家民航總局制定有《制止民用航空運輸市場不正當競爭行為規定》。這些法律、法規、規章的出臺和實施，對促進社會宣傳、學習、了解《反不正當競爭法》，加強其實施，切實規范競爭行為，保護合法經營者和消費者利益，無疑起著重要作用。特別是針對《反不正當競爭法》所存在的明顯不足，結合實踐做出一些實用性彌補，確有其必要性。

（二)、針對《反不正當競爭法》的地方性法規頒布后隨之而來的法規競合問題、沖突問題和其他的法理問題，應當通過完善國家的反不正當競爭立法的體系，以維護統一的競爭法制。

當下我們也不能不看到，當地方執法機關(法院和行政主管機關)依照地方性法規處罰不正當競爭行為時，《反不正當競爭法》實際上

有被束之高閣的危險。雖然，這些規定使反不正當競爭法更加適合了各地經濟發展和執法實踐的需要，是有益的和必要的，但導致了各地在競爭法制上的不統一，不利于統一市場體系的確立。而地方性法規補充和細化法律規定的本身也在某種程度上反映了現實對法律的規定又有了新的需要。因此，應當通過完善國家的反不正當競爭立法的體系，以維護統一的競爭法制。

（三）、針對一般條款的缺失阻礙了執法，規定對不正當競爭行為予以規制的一般條款。我國現行反不正當競爭法主要采取具體列舉式,盡管該法第1條第(一)款規定:?本法所稱的不正當競爭,是指經營者違反本法規定,損害其他經營者的合法權益,擾亂社會經濟秩序的行為。?但對于該條是否具有一般條款的性質,存在爭議。筆者認為,該條款并不是對不正當競爭行為予以規制的一般條款,而只是對?不正當競爭行為?所作出的定義,其本身并不具有?兜底?條款的功能。從中國的現實需要來看,我國反不正當競爭法應當采取具體列舉與一般條款相結合的模式。第一,從立法技術來看,為了克服法律的不周延性和滯后性的缺點,應當在采用列舉方式的情況下,制訂相應的兜底條款。就反不正當競爭法的立法而言,概括式的一般條款必不可少。因為市場競爭方式千變萬化,不斷創新,嚴格的法定主義的具體列舉式不足以有效規制不正當競爭,賦予概括性的一般條款以?兜底?功能極為必要。那么,能否通過法律解釋的方法擴大解釋反不正當競爭法第2條的規定,并以此替代一般條款? 筆者認為,既然法律沒有規定一般條款,就表明立法者的意圖就是要將不正當競爭行為僅僅限

于所列舉的情形,而不允許通過解釋的方法擴大不正當競爭行為的類型。第二,從現實需要來看,隨著市場經濟的發展,許多新的不正當競爭行為已經出現,需要立法予以規范。例如,對于市場上嚴重存在的傳銷、低價傾銷等行為,由于現行立法沒有規定,而反不正當競爭法中又沒有設臵一般條款,因此給法律適用造成了極大的困難,也不利于執法機關依法處理這些新的不正當競爭行為。第三,從今后的社會發展來看,隨著市場競爭的展開,競爭會日益激烈,某些經營者出于利益驅動,難免會使用各種方法排擠對手、強占市場、爭奪交易機會。如果存在一個一般條款,就可以靈活應對未來出現的各種新情況、新問題。當然,概括性的一般條款也存在授予法官的自由裁量權過大的問題,有可能限制市場經營者的競爭自由。所以,一般條款應當與具體列舉相結合,在列舉性的具體條款窮盡之后,法官才可以適用一般條款裁判。并且,適用一般條款也要通過法學方法,進行利益衡量,探求立法者的目的,結合社會具體情勢,將一般條款具體適用于個案。(四)針對執法主體不明確嚴重影響了法律本身的執行，《反不正當競爭法修訂稿》確定工商部門為執法主體。我們知道現行的《反不正當競爭法》于1993年頒布實施。然而，時隔10多年后，隨著時間的推移，不正當競爭的方式發生了巨大變化，打?擦邊球?的現象越來越多。素有?市場經濟憲法?之稱的《反不正當競爭法》常常鞭長莫及。根據現行的《反不正當競爭法》規定，工商行政部門以外的其他部門如質檢、物價、衛生、建設、文化等也可以對不正當競爭行為行使監督權。而且《反不正當競爭法》中的這一規定，為此后出臺 的其他法律法規留下了缺口。比如，此后制定實施的《保險法》、《招標投標法》等法律法規中都規定了不同的監管部門，造成了《反不正當競爭法》與其他相關法律法規在執法主體上的沖突。

專家認為，造成現狀的重要原因是，由于《反不正當競爭法》中對執法主體不明確，多個政府部門之間缺乏明確的執法分工與界限規定，使得該法處于被肢解的狀態，嚴重影響了法律的執行效果。在《反不正當競爭法》執法中，如何處理工商行政管理部門與相關行業部門的關系，合理確定各自的職能定位，維護執法的統一性，是突出問題。解決此問題是《反不正當競爭法》修訂過程中的一個重點。一位參與立法的專家透露，修訂稿規定，國家工商行政管理部門和地方各級工商行政管理部門是不正當競爭行為的監督檢查部門，依照本法對不正當競爭行為進行監督檢查。這意味著，《反不正當競爭法》的執法權明確地授予了工商部門。而除了明確執法部門之外，修訂稿還授權國務院工商行政管理部門認定其他不正當競爭行為的權力。中國政法大學教授吳景明認為，修訂稿不但統一了執法主體，也使得執法尺度統一，有利于增強對不正當競爭行為的執法力度。

參考文獻

[1]、孫虹.競爭法學「M].北京:中國政法大學出版社，2001.[2]、國家工商局編.現代競爭法的理論與實踐「M].北京:法律出版社，1993.[3]、孔祥俊著.反不正當競爭法新論[M].北京:人民法院出版社，2001.[4]、國家工商行政管理局條法司.《現代競爭法的理論與實踐》[M].北京:法律出版社，1993.[5]、邵建東.德國反不正當競爭法研究「M].北京:中國人民大學出版社，2001.[6],賴源河.公平交易法新論[M].北京:中國政法大學出版社，2002.[7],「臺〕黃茂榮.公平交易法專題研究「M].北京:植根法學叢書編輯室編輯，1998.[8],潘靜成、劉文華.中國經濟法教程(修訂本)[M].北京:中國人民大學出版社，1999.[9]、孔祥俊.反不正當競爭法的適用與完善[M].北京:法律出版社，1998.[10]、常用法律手冊[M].北京:法律出版社，2002.[11]、盛杰民.競爭法在中國現狀和展望[M].北京:中國財政經濟出版社，2002.[12]、高言，曹德斌.不正當競爭法理解適用與案例評析「M].北京:人民法院出版社，1996.[13]、土曉嘩.歐共體競爭法「M].北京:中國法制出版社，2001.[14]、土曉嘩.競爭法研究「M].北京:中國法制出版社，1999.[15],曹天站.現代競爭法的理論與實踐「M].北京:法律出版社，1993.。

[16]、劉劍文，崔正軍.競爭法要論[M].武漢:武漢大學出版社，1996.[17]、祝銘山.反不正當競爭侵權糾紛「M].北京:中國法制出版社，2003.[18]、孔祥俊.反壟斷法原理「M].北京:中國法制出版社，2001.[19]、徐國棟.民法基本原則解釋[M].北京:中國政法大學出版社，1992.[20]、法苑精粹編委.中國經濟法學精粹2001年卷「M].北京:北京機械工業出版社，2002.[21],潘靜成，劉文華.21世紀教材一一經濟法「M].北京:中國人民大學出版社，1999.[22]、種明釗.競爭法「M].北京:法律出版社，[23]、文海興，土艷林.市場秩序的守護神一1997.公平競爭法研究[M].貴陽:貴少

后 記（致謝）

本文運用反不正當競爭法及行政法相關理論，聯系實際，比較系統地研究了我國反不正當競爭法存的問題以及提出了完善我國反不正當競爭法的建議。由于本人理論水平有限，文中所提觀點及思考難免有疏漏或不妥之處，敬請老師批評指正。

本文從選題、寫作到成稿，自始至終得到了我的指導老師XX研究員的精心指導，在多次討論、修改的過程中，得益于他嚴謹的治學態度、深厚的理論功底和所傾注的大量心血，使我在學業上有了顯著

進步。同時，X老師在言傳身教中表現出的高尚的師德風范、做人的準則、做事的態度都令我無比敬佩，并將使我受益終身，在此深表敬意和感激。

同時，我還要感謝三年研究生期間給予我關心和幫助的老師們，在此，向他們表示深深地感謝!最后，要向研究生部的各位老師表示感謝，他們在我的學習和生活上給予了真誠的關心，讓我能夠諭快地度過三年研究生生活，并終生難忘。八年代寫經歷，深知其中貓膩希望廣大客戶別找中介找直接的寫手，本人在上大學期間就專業從事各式演講稿、競聘稿、工作總結、述職報告、發言稿，婚禮致辭，辯論詞，主持稿，計劃書各種教育教學論文創作，給多家網站與單個客戶帶去了為他們量身打造的一篇篇物美價廉的原創作品，得到了眾多合作伙伴的高度認可，常言說誠信三冬暖，失信三伏寒，我會以誠立身，以質做事有需要與我聯系 QQ金沉濁底

1289510886電***

第三篇：論我國人民代表大會制度發展完善

論述我國的人民代表大會制度發展

院系： 年級： 2011專業： 學生姓名：班級： 學號： 11115051705

完善

經濟貿易法學院 級 法學 楊琳 法學17班 眾所周知我國的政權組織形式即我國的政體是人民代表大會制度，這也是我國的一直恪守的根本政治制度。一九五四年憲法規定：“國家的一切權力屬于人民，人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會”。50多年的風風雨雨使人民代表大會制度漸趨完備，但不可避免的是：在人民代表大會發展的過程中也會存在著一些不和諧的因素使制度的缺陷和漏洞得以暴漏出來，所以人民代表大會制度還需要不但充實完善。

一、制度概念及基本原則

人民代表大會制度即指擁有國家權力的我國人民根據民主集中制原則，通過民主選舉組成全國人民代表大會和地方各級人民代表大會，并以人民代表大會為基礎，建立全部國家機構，對人民負責，受人民監督，以實現人民當家作主的政治制度。

我國人民代表大會制度遵守民主集中制的基本原則也叫議行合一制即制定國家意志和執行國家意志的一致性，即立法權與行政權的行使是一致的，行政權必須忠實地服從立法權，不能與立法權抗衡。

二、優點以及成就

我國人民代表大會制度是由我國國情為基礎制定出來的具有明顯的優越性：

1、我國人民代表大會制度體現了一切權力屬于人民的原則，具有最廣泛的群眾基礎。人民群眾是歷史的創造者，更是國家的主人。人大及其常委會是由人民選舉產生的，同人民群眾保持著密切聯系，具有廣泛的群眾基礎。人民代表大會這種最廣泛的民主形式、民主制度，便于人民群眾行使自己的權力，并通過這樣的政治組織參加國家的管理，最大限度地發揮積極性和創造性，從而使國家權力始終掌握在人民手中，保證國家長治久安。

2、我國人民代表大會制度實行民主集中制原則，包括以下幾個方面：一是各級人民代表大會都由民主選舉產生，對人民負責，受人民監督。二是國家行政、審判、檢察機關都由人民代表大會按民主程序產生，對它負責，受它監督。三是中央和地方的國家機構職權的劃分，遵循在中央的統一領導下，充分發揮地方的主動性、積極性的原則。保證人民代表大會統一行使國家權力，并使其他國家機關按照自己的職權開展工作。我國人民代表大會制度既是民主的，又是富有效率的。

3、我國人民代表大會制度是中國共產黨領導下的人民民主制度。中國共產黨是領導我國社會主義事業的核心力量。黨領導人民創造了人民代表大會制度這一國家政權組織形式，并通過人大及其常委會實現對國家事務的領導，支持人民當家作主。黨的領導，能從根本上保證人民實現管理國家事務的民主權利，有利于國家的統一和穩定，有利于有序地發展社會主義民主，這是我國人民代表大會制度的一大優勢。

在歷史的長河里我國的根本政治制度發揮了巨大的作用做出了巨大的成就：

1、基本上確立了帶有中國特色的的法律體系。

2、監督作用不斷加強，角色地位不斷強化。

3、選舉制度不斷完善，促進公民有序政治參加。

4、人民代表的能力和素質不斷提高。

5、人大自身組織建設不斷加強和完善。

三、發展中的問題及發展對策

1、選舉制度存在不足。是否能選拔出代表人民，表達民意的人大代表關鍵在于選舉制度，但通過近些年的人大會的舉行，我們不僅對選舉制度產生了頗多的不滿。

a、候選人的提名和確定環節上存在不足。候選人的產生是選舉的一個關鍵，它決定了可供選民自由選擇的范圍，決定了人大代表的素質。選舉法第29條規定：“全國和地方各級人民代表大會的代表候選人，按選區或者選舉單位提名產生。各政黨、各人民團體，可以聯合或者單獨推薦代表候選人。選民或者代表，十人以上聯名，也可以推薦代表候選人。推薦者應向選舉委員會或者大會主席團介紹候選人的情況。”但實際的操作之中，候選人的范圍已經早已被認為圈定，選表上的候選人早已經過加工過了，民選被忽視，民意是否能真正表達就更不得而知了。

b、人大代表人數過多，官員人數過多。我國選舉法第15條規定全國人大代表不得超過3000名。選舉法第9條規定省、自治區、直轄市的代表名額基數為350名，省、自治區每15萬人可以增加1名代表，直轄市每25000人可以增加一名代表；人口超過1億的省，代表總名額不得超過1000名。而實際上，第十屆人大會代表早已超過了3000名。在一個議會里，代表人數越多，每個代表對全體會議上通過議案的作用就越微弱，代表的價值就越小。代表人數越少，每個代表對全體會議通過議案的作用就越大，代表的價值就越大。所以，在全體會議上，每個代表的發言只能是沒有，大會的時間留給大會主席團來發言和主持表決，代表的作用也只能限于鼓掌歡迎舉手通過了。所以，有鑒于我國人大代表開會的現狀和國外議會制度的建設經驗，應當適量地將我國各級人大代表的名額進行壓縮，將全國人大代表名額壓縮到400-500名。省級和省級以下的地方人大代表名額，壓縮到200-300人，甚至更少。

c、選區劃分和人員分配的缺陷。選舉法第16條規定，“省、自治區、直轄市應選全國人民代表大會代表的名額，由全國人民代表大會常務委員會按照農村每一代表所代表的人口數四倍于城市每一代表所代表的人口數的原則分配。” 第5條規定，“人民解放軍單獨進行選舉，選舉辦法另訂。” 第十七條規定，“全國少數民族應選全國人民代表大會代表，由全國人民代表大會常務委員會參照各少數民族的人口數和分布等情況，分配給各省、自治區、直轄市的人民代表大會選出。人口特少的民族，至少應有代表一人。”按這樣的比例勢必會產生城市代表遠高于農村及少數民族代表及軍人代表，這樣是否會真正的將全體人民的真正意愿所表達，而是否具有憲法理由，這不得不讓我們產生懷疑。所以，民主選舉的首要原則是一人一票、平等競爭。他所關注的對象是“公民”，而不論其種族、性別、職業、財富。

2、會議及監督機制方面的缺陷：

a、人大會期制度不足，且人員非專職化。從西方國家來看，法國憲法將議會的開會時間明確寫進了憲法，“議會每年自行召開兩次常會，第一次會議自十月二日開始，會期八十天。第二次會議自四月二日開始，會期不得超過九十天。”如西班牙憲法規定：“兩院每年在兩個固定期間召開會議：第一期間是九月至十二月，第二個期間是二月至六月。”議會開會的時間越長，就越能體現議會在社會中的作用和影響力。而我國我各級人大每屆任期5年，5年之內只開5次會議，1年1次，每次2至3個星期。任期太長，而開會時間太短，容易導致人大代表忘記了自己的職責。他對自己執行職務就會形成漫不經心的習慣，他來開會，只能感性地談一下自己的日常生活，而不可能對某個議案有更深刻的洞察。而且中國的人大代表是一種榮譽，至今仍然是一項非正式職業，除了人大常委會正副主任外，絕大多數人大代表甚至人大常委會的普通委員都在從事著別的社會職業。所以欲要發揮人大代表監督政府的功能，就得使議會經常處于開會的時間，就得對人大代表參與開會有一定要求，不在會議時間，對人大代表考察民情，與選民保持密切聯系也有一定要求，這些應由法律作出進一步的明確規定。

b、監督工作不足。人民代表大會制度是一種新型的、具有中國特色的代議制度，其不同于西方的地方在于，我國權力機關與其他機關的監督是單向的，而西方是雙向的。我國的全國人民代表大會則是最高國家權力機關，它與由它所產生、向它負責的其他國家機關之間的關系，是一種決策與執行、監督與被監督的關系。人民代表大會制度雖則在法律上、事實上也分權，但強調民主集中制原則。按照這一原則，行政、軍事、審判、檢察等機關之間在一定范圍內存在相互間的監督制約關系，但在與人民代表機關的關系中，卻只能是行政、軍事、審判、檢察等機關受人民代表機關監督、對人民代表機關負責，無權反過來監督、制約人民代表機關。” 所以，要完善人大制度，就要關注人大代表，加強對代表的監督制約機制、提高人大的權能，為人大制度和憲政建設奠定真正的制度保障和民主基礎。

人民代表大會制度作為我國的根本政治制度雖然并不完善，但是卻適合國慶，符合國家的前進方向。所以我們要有一直延續堅持下去，但是也要在其發展的過程中對其不斷的改進，使之更加進步完備。

第四篇：論我國立法體制的完善[推薦]

論我國立法體制的完善

【摘要】立法體制是法理學研究的一個重要內容，它體現了一個國家的立法特點和性質。新中國成立以來，我國立法工作取得了很大的成就，并且在不斷地發展與完善。尤其是2000年《立法法》的頒布，以立法的形式進一步完善了我國的立法體制。隨著社會的不斷的發展進步，我國現行立法體制的缺陷日益凸顯。結合我國國情及社會發展，進一步完善我國的立法體制成為法理學的一項重要任務。

【關鍵詞】 立法體制

立法特征

完善

【目錄】 立法體制概述 我國現行的立法體制及其特征 3 我國立法體制的不足及完善

引

言 立法體制是關于一國立法機關設置及其立法權限劃分的體系和制度，主要是指立法權限劃分的制度。具體來講，包括兩方面：一是中央與地方立法權限的劃分，二是中央各國家機關之間立法權限的劃分。由于政治制度、經濟發展狀況、歷史文化傳統、民族狀況等情況不同，各國對立法權限的劃分也不盡相同。當今世界普遍采用的立法體制有三種：單一的立法體制、復合的立法體制、制衡的立法體制，與之相比，中國現行立法體制獨具特色。

第一章 立法體制概述

立法體制是關于立法權、立法權運行和立法權載體諸方面的體系和制度所構成的有機整體。其核心是有關立法權限的體系和制度。立法體制是靜態和動態的統一，立法權限的劃分，是立法體制中的靜態內容；立法權的行使是立法體制中的動態內容；作為立法權載體的立法主體的建置和活動，則是立法體制中兼有靜態和動態兩種狀態的內容。

立法體制由三要素構成。一是立法權限的體系和制度，包括立法權的歸屬、立法權的性質、立法權的種類和構成、立法權的范圍、立法權的限制、各種立法權之間的關系、立法權在國家權力體系中的地位和作用、立法權與其他國家權力的關系等方面的體系和制度。二是立法權的運行體系和制度，包括立法權的運行原則、運行過程、運行方式等方面的體系和制度。三是立法權的載體體系和制度，包括行使立法權的立法主體或機構的建置、組織原則、活動形式、活動程序等方面的體系和制度。

第二章 我國現行立法體制及其特征

二、我國現行立法體制

（一）現行立法體制概況

中國現行立法體制是特色甚濃的立法體制。從立法權限劃分的角度看：它是中央統一領導和一定程度分權的，多級并存、多類結合的立法權限劃分體制。具體表現如下：

1﹑ 全國人大及其常委會行使國家立法權。全國人大制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律。全國人大常委會制定和修改除應當由全國人大制定的法律以外的其他法律；在全國人大閉會期間，對全國人大制定的法律進行部分補充和修改，但不得同該法律的基本原則相抵觸。

2﹑ 國務院即中央人民政府根據憲法和法律，制定行政法規。3 ﹑省、自治區、直轄市的人大及其常委會根據本行政區域的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下，可以制定地方性法規；較大的市（包括省、自治區人民政府所在地的市、經濟特區所在地的市和經國務院批準的較大的市）的人大及其常委會根據本市的具體情況和實際需要，在不同憲法，法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規相抵觸的前提下，可以制定地方性法規，報省、自治區的人大常委會批準后施行。4﹑ 經濟特區所在地的省、市的人大及其常委會根據全國人大的授權決定，還可以制定法規，在經濟特區范圍內實施。

﹑自治區、自治州、自治縣的人大還有權依照當地民族的政治、經濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例，對法律、行政法規的規定作出變通規定。自治區的自治條例和單行條例報全國人大常委會批準后生效，自治州、自治縣的自治條例和單行條例報省、自治區、直轄市的人大常委會批準后生效。﹑國務院各部、各委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構，可以根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的權限范圍內，制定規章。省、自治區、直轄市和較大的市的人民政府，可以根據法律、行政法規和本省、自治區、直轄市的地方性法規，制定規章。

（二）現行立法體制的國情依據

中國現行立法體制，有深刻的國情根據：

首先，中國是人民當家作主的國家，法是人民意志的反映，由體現全國人民最高意志的最高國家權力機關全國人大及其常委會行使國家立法權，統一領導全國立法，制定、變動反映國家和社會的基本制度、基本關系的法律，中國立法的本質才符合國情的要求。

其次，中國幅員廣大，人口眾多，各地區、各民族經濟、文化發展很不平衡，不可能單靠國家立法來解決各地復雜的問題，許多情況下國家立法規定粗了不能解決問題，規定細了又不符合實際情況。因此，要適應國情需要，除了要用國家立法作為統一標準解決國家基本問題外，還有必要在立法上實行一定程度的分權，讓有關方面分別制定行政法規、地方性法規、自治法規和特區規范性法律文件等。

再次，現階段中國，經濟上實行以國有經濟為主導的多種經濟形式并存發展的市場經濟結構，政治上實行民主集中制。經濟、政治上的特點加上地理、人口、民族方面的特點和各地不平衡的特點，決定了國家在立法體制上一方面必須堅持中央統一領導，另一方面，必須充分發揚民主，使多方面參與立法，特別是要正確處理中央與地方的關系。

第四，從歷史經驗來看，1954年憲法改變了建國初期各大行政區和各省甚至市、縣有權制定有關法令、條例的體制，實行立法的集權原則。這在當時對實現和鞏固國家的統一、反對分散主義是必要的。但由于將立法權過分集中，既不利于地方發展，也分散了中央的精力，還容易助長上級機關的官僚主義。歷史經驗表明：有必要在立法上實行一定程度的分權制度。另一方面，這些年來國家、社會和公民生活的發展特別是市場經濟的迅速發展，提出了大量的立法要求，緊迫而又繁重的立法工作單靠行使國家立法權的機關不可能完成。近年來，正由于在立法體制上采取改革措施，實行現行立法體制，才解決了許多實際問題，推動了國家的經濟建設和民主、法制建設。

最后，也是特別重要的是，中國國情中的歷史沉淀物也要求實行相當程度分權的立法體制。

三、現行立法體制的特征

實行中央統一領導和一定程度分權，一方面是指最重要的立法權亦即國家立法權——立憲權和立法權，屬于中央，并在整個立法體制中處于領導地位。國家立法權只能由最高國家權力機關及其常設機關行使，其他任何機關都沒有這個權力。行政法規、地方性法規都不得與憲法、法律相抵觸。雖然自治法規可以有同 憲法、法律不完全一致的例外規定，但制定自治法規作為一種自治權必須依照憲法、民族區域自治法和立法法所規定的權限行使，并須報全國人大常委會批準或備案。這些制度實質上確保了國家立法權對自治法規制定權的領導地位。另一方面，是指國家的整個立法權力，由中央和地方多方面的主體行使。這是中國現行立法體制最深刻的進步或變化。這種相當程度上的分權，通過多級并存和多類結合兩個特征進一步表現出來。

多級（多層次）并存，即全國人大及其常委會制定國家法律，國務院及其所屬部門分別制定行政法規和部門規章，一般地方的有關國家權力機關和政府制定地方性法規和地方政府規章。全國人大及其常委會、國務院及其所屬部門、一般地方的有關國家權力機關和政府，在立法上以及在它們所立的規范性法律文件的效力上有著級別之差，但這些不同級別的立法和規范性法律文件并存于現行中國立法體制中。

多類結合，即上述立法及其所制定的規范性法律文件，同民族自治地方的立法及其所制定的自治法規，以及經濟特區和港澳特別行政區的立法及其所制定的規范性法律文件，在類別上有差別。之所以要在“中央統一領導”、“分權”和“多級（多層次）”的提法之外，又使用“多類”的提法，是因為僅用“統一領導”、“多級（多層次）”的提法不能概括現行中國立法體制的全部主要特征。這是因為：第一，自治法規（自治條例、單行條例）和港澳特區的法律既屬地方規范性法律文件范疇，又不同于地方性法規和地方政府規章，在立法上把它們劃入同等級別未必妥善。第二，在法的效力上，行政法規一般能在全國有效，而自治立法和特區立法產生的規范性文件不能在全國有效，因此行政法規比 后兩者高一級；但自治立法和特區立法產生的規范性文件并不需要像一般地方性法規那樣必須以行政法規為依據，在這一點上又不能說它們比行政法規低一級；但如果把它們看成與行政法規平級或在級別上高于地方性法規，顯然也不妥。鑒于這些原因，有必要使用“類”的概念。

這種分層次的立法體制又是怎樣體現和保證法制統一的呢？主要是兩方面：一方面，明確不同層次法律規范的效力。憲法具有最高的法律效力，一切法律、法規都不得同憲法相抵觸。法律的效力高于行政法規，行政法規不得同法律相抵觸。法律、行政法規的效力高于地方性法規和規章，地方性法規和規章不得同法律、行政法規相抵觸。地方性法規的效力高于地方政府規章，地方政府規章不得同地方性法規相抵觸。另一方面，實行立法監督制度。行政法規要向全國人大常委會備案，地方性法規要向全國人大常委會和國務院備案，規章要向國務院備案。全國人大常委會有權撤銷同憲法、法律相抵觸的行政法規和地方性法規，國務院有權改變或者撤銷不適當的規章。

第三章 我國立法體制的不足及完善

一、我國現行立法體制的不足

《立法法》的頒布實施有助于規范立法行為，有助于維護國家法制的統一。但是在我國的現行立法體體制下仍然存在一些不完善之處：

1 全國人民代表大會與全國人民代表大會常務委員會的立法權限劃分在一些情況下不明確，不靈活這在一定程度上影響了政治和經濟的發展； 關于法的位階和效力問題的規定也有不完善之處； 3 一般法與特別法、新法與舊法的效力關系方面仍有不完善之處； 立法監督中的備案和審查問題在實踐中仍然存在很多不足之處； 立法聽證制度有待進一步完善。

二、完善我國立法體制的思考

結合《立法法》及立法實踐我認為完善我國的立法體制可以從以下幾個方面著手：

1.正確處理全國人民代表大會與全國人民代表大會常務委員會的立法權限

根據《憲法》和《立法法》第7條的規定，全國人大制定和修改刑事、民事、國家機構和其他的基本法律，全國人大常委會制定和修改基本法律以外的法律。但是，哪些法律屬于基本法律，哪些法律屬于基本法律以外的法律，《立法法》并未詳細規定。也就是說，在立法實踐中，基本法律和法律的界限并不是完全清晰的，需要根據情況和按照法理劃分清楚。我認為，現在這方面的問題是需要根據憲法和《立法法》的有關規定，逐步理順過去在這方面存在的某些不合理現象例如，1979年7月1日第五屆全國人大第二次會議通過、并于1990年4月4日第七屆全國人大第三次會議和2001年3月15日第九屆全國人大第四次會議修正的《中 8 外合資經營企業法》屬于基本法律，其調整的法律關系涉及某一類企業。而同樣是調整某一類企業法律關系的《合伙企業法》、《個人獨資企業法》等，卻屬于基本法律以外的法律。特別是《公司法》，按照現在全國人大與全國人大常委會立法權限劃分的結果，因為是全國人大常委會制定的，屬于基本法律以外的法律。《公司法》在法律實踐中涉及現代企業制度，其重要性遠超過《中外合資經營企業法》。所以，對于全國人大與全國人大常委會立法權限的劃分，需要從理論和實際結合的方面加以研究。從政治體制和立法理論的角度來看，這絕不是誰有時間誰制定，時間要求緊，就由全國人大常委會制定，否則就由全國人大制定的問題。從我國的政治體制講，全國人大是全國的最高國家權力機關，全國人大常委會是全國人大的常設機關，在我國全國人大每年只召開一次、而會期又比較短的情況下，它的立法應集中于國家最重要的基本法律，即相當于國外大陸法系國家的法典。從我國的立法理論講，既然有基本法律和基本法律以外的法律之分，那么，前者顯然理應對后者有原則上體制上的指導性意義；而后者則應當是對前者的具體化，使前者成為可執行的、可操作的。否則，區分作為法典性質的基本法律和其他普通法律就是沒有意義的。所以正確的劃分全國人大與人大常委會的權限使其更具有可操作性應成為立法重點考慮的問題。

2.正確處理好法的位階和效力

《立法法》突出的特點之一，就是詳細規定了屬于不同位階的上位法與下位法和屬于同一位階的法律規范之間的效力關系。對于過去在法的效力上存在問題較多的規章問題，《立法法》第82條明確規定：“部門規章之間、部門規章與省、自治區、直轄 市人民政規章之間具有同等效力，在各自的權限范圍內施行。也就是說，部門規章與地方政府規章是屬于同一位階的法，所以效力是同等的。但是在司法實踐中，對同一位階的各種規章之間的效力關系，還需要通過具體的案例逐步探索解決。

《立法法》關于法的位階和效力問題的規定也有不完善之處。例如，《立法法》第79條規定了法律、行政法規、地方性法規、規章之間的效力關系，但是卻未將自治條例和單行條例包括在內，在規定上顯然不嚴密，邏輯上也不順。又如，在我國，地方性法規分為省、自治區和直轄市的地方性法規和省、自治區行政區域內較大的市的地方性法規；地方政府規章也分為省、自治區和直轄市的地方政府規章和省、自治區行政區域內較大的市的地方政府規章。但是，《立法法》第80條卻沒有規定省、自治區的地方政府規章和較大的市的地方性法規之間的效力關系，在關于法的效力裁決的有關規定中對此也沒有涉及。但是在立法實踐中，省、自治區的地方政府規章和較大的市的地方性法規之間規定不一致的情況卻是有可能出現的，對此我們應正確性處理好法的位階和效力問題使其促進經濟與社會的發展與社會的和諧。這也要求我們進一步研究。

3.一般法與特別法、新法與舊法的效力關系

《立法法》第83條規定：“同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章，特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定；新的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定。”該條規定確立了我們過去在法理上承認，但是在法律上無依據的“特別法優于一般法”、“新法優于舊法”的原則。同時，該條規定也糾正了過去一些法理學著述籠統含糊的 提法，不僅將“特別法優于一般法”、“新法優于舊法”的原則建立在必須是同位法的基礎上，而且明確了要以同一機關制定為條件。這些在立法上都是重要的進步，對司法實踐也有重要作用。

對于由同一機關制定的各種規范性法律文件，要優先適用特別規定而不是一般規定，是因為：一般規定是對普遍的、通常的問題進行規定的，而特別規定是對具體的特定的問題進行規定，有明確的針對性，所以當它處于同一位階上時，當然應當優先適用特別法。對于由同一機關制定的各種規范性法律文件，優先適用新的規定而不是舊的規定，是因為：當同一機關就同一問題進行了新的規定，也就意味著對舊的規定進行了修改和補充，當然應當適用新法。

當然，從立法的角度講，在理想的立法狀態中，特別法與一般法、新法與舊法的規定不應當有不一致之處。因為對這種不一致的現象，應當清除在立法過程中，即：制定特別法時，應當考慮與一般法的一致；反之，在制定一般法時，應當考慮與特別法的一致。如果不能保持一致，則必須以明示的方式在立法中體現。同樣，在制定新法時，應當注意與原有的法律保持一致。如果不能保持一致，也應以明示的方式對舊法進行修改、補充或廢止。總之，立法者不應當將此類是否一致的問題，交由執法、司法和守法者去判斷。雖然這種不一致的現象在立法過程中是難以完全避免的，但畢竟應當在立法中盡量予以消除。所以，《立法法》的規定，決不意味著可以降低立法質量。同時，要徹底解決這種不一致的現象，還需要加強立法監督中的備案與審查問題。同時，《立法法》第85、86條還對各種法律規范之間出現不一致，不能確定如何適用時，規定了裁決程序。一是法律、行政法規對同一 事項的新的一般規定與舊的特別規定不一致時；或者同一機關制定的地方性法規、規章的新的一般規定與舊的特別規定不一致時。這時不能簡單地適用“特別法優于一般法”或“新法優于舊法”的原則。因為在這些情況下，上述兩個原則是互相矛盾的，所以要由制定機關根據具體情況作出適用的裁決。二是地方性法規與部門規章對同一事項的規定不一致，不能確定如何適用時；部門規章之間、部門規章與地方政府規章之間對同一事項的規定不一致，不能確定如何適用時；根據授權制定的法規與法律規定不一致，不能確定如何適用時，都需要由有關機關進行裁決。這是因為，地方性法規、部門規章、地方政府規章分別是由同一級別的不同類型的機關或根據授權的機關制定的，所以要由這些機關的上級即中央的最高國家權力機關或行政機關來決定。《立法法》第85、86條關于裁決程序的規定無疑是十分重要的，也是符合實際情況的。但是，由誰提起裁決？如何提起裁決?如何裁決？允許不允許對裁決結果提出異議?我認為這些問題都需要在立法和司法實踐中研究并加以制度化。

4.進一步完善立法監督中的備案和審查問題

《立法法》關于立法的改變或撤銷的規定主要是兩方面：一是第07條規定了哪些是應當予以改變或撤銷的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章；二是第88條規定了哪些機關有權進行改變或者撤銷。但是，這里也有一個前提條件，就是只有通過立法備案后的審查，上級機關才可能及時發現立法中的越權、違反上位法、規章的規定被認為不適當、違背法定程序等問題，也才可能及時作出改變或者撤銷的決定。為此，《立法法》規定了行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章 的備案期限和程序。但是，過去我們在立法實踐中的做法多是“備而不審”，或者是只進行形式的審查而不進行實質的審查。這樣，不僅立法的改變或撤銷實際上不可能進行，而且也難以發現行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章，特別規定與一般規定、新的規定與舊的規定、新的一般規定與舊的特別規定等不一致。所以，我認為有關國家機關應當加強立法監督和審查的力度，并將此作為工作的一個重點。同時，將人民群眾也吸收進要求提出立法審查的主體的范圍中，也需要繼續進行研究。因為，人民群眾廣泛地參與立法，不僅符合民主立法原則，而且也是加強立法監督的有效措施。

5.進一步擴大并完善立法聽證制度

立法聽證是指立法機關采取會議形式，就某項社會問題是否需要立法解決，或者在立法過程中就草案內容是否合理、可行，公開地、直接地聽取公眾意見的程序制度2000年3月，九屆全國人大三次會議通過的《中華人民共和國立法法》首次將立法聽證引入立法程序。立法聽證是人民群眾直接參與立法的有效途徑，和其他聽取意見的形式相比，立法聽證具有透明度高、程序性強、所獲取的信息相對客觀的優點。毋庸置疑，擴大立法聽證的范圍，使立法聽證常態化的建議符合民主立法的要求，是開門立法的必然趨勢，必定為廣大社會公眾所肯定和認可。但是，我們更應該清醒地認識到立法聽證常態化應當建立在聽證規則化、制度化的基礎上，即“立法聽證”應當以“聽證立法”為前提。

從現實的情況來看，“立法聽證”不再是鮮為人知的“舶來品”。1999年9月，廣東省人大環境資源委員會就《工程招標投標管理條例（修訂草案）》的審議舉行聽證會。隨后，立法聽證 在全國各地的地方人大立法過程普遍開展起來。今年，全國人大及其常委會又歷史性就個稅起征點舉行了立法聽證會，這標志著民主立法跨入一個全新階段。

但是，不論是地方各級人大舉行的立法聽證會，還是全國人大舉行的個稅聽證會，都面臨著一系列制度上的不足和尷尬。比如，地方人大舉行的立法聽證會缺乏有效的法律依據。這是因為《立法法》第34條、第58條有關可以舉行立法聽證會來聽取意見的規定是針對全國人大和國務院的立法行為而言的，并沒有針對各級地方人大的立法行為。此外，各地的立法聽證規則的規定不一，相關當事人的權利義務不明確，聽證結果得不到應有的尊重和執行。

導致上述不足與尷尬的原因在于缺乏必要的法律程序和技術規則，導致立法聽證的非規范化，從而減損了立法聽證會的嚴肅性和權威性。以全國人大舉行的個稅“起征點”立法聽證會為例，雖然全國人大有關部門為聽證會制定了相應的技術規則，但是，立法聽證會的諸多實體和程序問題仍然懸而未決，比如，聽證會參與人的權利與義務、聽證結果的處理、聽證會的法律效力、聽證會的具體程序等。

顯而易見，如果上述問題得不到有效的解決和嚴格的規范，那么立法聽證的“聽取民意、察看民情、體現民智”的功能和作用就得不到應有的體現和發揮，作為民主立法、開門立法象征的立法聽證會也就徒有其名。從這個角度來說，要通過立法聽證會的形式來聽取民意、吸納民智，當務之急就是要盡快為“立法聽證”立法，制定出一套民主科學的立法聽證程序和規則，規范和 14 指導全國各級人大的立法聽證活動，使立法聽證做到有法可依、有章可循，使民主立法、開門立法落到實處。

適當擴大立法聽證的范圍。凡涉及面廣、社會矛盾集中的立法，包括環境衛生、社會保障、道路交通、物業管理等立法，都可以有計劃、有步驟地進行聽證。這些法律法規中的行政審批、行政許可、行政處罰部分，應該成為立法聽證的重點內容，從而克服目前立法中的部門利益傾向，提高法律法規的質量。

增強立法聽證會的辯論色彩。從某種意義上說，立法辯論是聽證會的靈魂。不同的意見和不同的觀點，如果不通過一定程度的對抗，不讓其充分展開，是難以見真偽的。要做到這一點，立法機關在聽證會舉行前，必須事先進行認真的聽證審查，審查雙方不同的觀點，合理選擇正方與反方的人數，合理確定人員結構。在聽證會上，主持人要善于引導當事人進行辯論，善于控制節奏、把住大局，把立法聽證會引向深入。

結 語

建國以來我國的立法體制在探索中不斷的完善，特別是2000年《立法法》的頒布和實行。又開創了我國立法的新局面。隨著依法治國方略推進，相信我國的立法制度會更體現人民的意志，更加的先進與和諧.注釋和參考文獻：

參見馬懷德：《中國的立法體制﹑程序與監督》 參見楊景宇《我國的立法體制、法律體系和立法原則》 朱力宇《關于完善我國立法體制的幾個問題》

第五篇：論我國人民陪審員制度的完善

論我國陪審制度的缺陷及完善

戈琳，丁毅明

（江蘇工業學院，江蘇 常州 213016）

摘要：陪審制度是人民群眾直接參與國家管理的具體體現，是保證司法公正的一項有力措施，是司法民主的一種體現。本文針對我國陪審制度的缺陷，依照現行的相關法律規定以及司法實踐，為進一步完善陪審制度提出一些個人的見解。

關鍵詞：陪審制度司法完善

在法治國家，司法獨立是司法制度的最基本的要求，由于司法權是國家賦予的權力，而沒有監督的權力，就會滋生腐敗，正如阿克頓在《自由與權力》中寫到的“權力導致腐敗，絕對權力導致絕對腐敗。”[1]所以，在司法獨立的同時也必須對司法權力進行必要的監督和限制。陪審制度則是一項使社會公眾監督法官正確行使司法權、遏制司法腐敗的一種有效機制，是保證司法公正，司法民主的重要形式。

一、我國陪審制度存在的必要性

法國著名政治思想家托克維爾指出：“實行陪審制度，就可以把人民本身，或者至少把一部分公民提到法官的地位。這實質上就是把領導社會的權力置于人民或這一部分人民之手。”[2]在我國目前的社會情況下，我國陪審制度存在的必要性有以下幾個方面：

(一)陪審制度有利于司法民主

陪審制度是司法民主的重要保障措施之一，也是政治民主的重要表現，根據人民主權原則，國家的立法機構、行政機構、司法機構是由人民通過選舉出來的代表組成的。我國是人民民主專政的社會主義國家，國家的一切權力屬于人民，陪審制度能使更多、更廣大的人民群眾參與到司法當中來，真正行使國家權力，也是我黨的群眾路線在司法工作中的體現。

(二)陪審制度有利于司法公正

司法公正主要包括兩個方面，即程序公正和實體公正。毫無疑問 ,公民以陪審員的身份參與審判活動對保障程序公正具有重要意義。因為陪審員參與審判活動可以幫助法官更準確地認定案件事實。一方面 ,陪審員的社會職業和生活經歷各不相同 ,他們參與審判可以從不同的角度分析案情 ,從而彌補法官的不足 ,與法官相輔相成。另一方面 ,陪審員參與審判還可以促進法官的辦案責任心 ,從而減少他們在認定案件事實中因疏忽而造成的失誤。[3]

(三)陪審制度有利于司法公開

審判公開原則是我國憲法及訴訟法所確立的一項重要原則和制度，審判公開是審判工作的重心，其意義在于把案件審理過程置于群眾監督之下，增加透明度。審判公開不僅僅是公開庭審、讓群眾旁聽這種形式上的公開，更重要的是從實質上公開，由群眾以人民陪審員的身份參與案件實體審理和裁判，一方面，陪審員來自各行各業，他們參與審判活動的本身就擴大了司法決策的知情范圍；另一方面，陪審員的參與也增加了廣大公民了解司法決策活動的渠道。

(四)陪審制度有利于司法獨立

增強司法的獨立性是當前司法改革的重點。我國法律規定各級人民法院依法獨立審理案件，不受任何個人、團體和組織的干擾，審判獨立原則也是我國三大訴訟法確立的基本訴訟原則。但在審判實踐中，各級法院都或多或少地出現過黨權、行政等權力干預司法的現象，這些干擾和干預往往以暗箱操作方式進行，使職業法官受制于人的現象頻繁出現。而由普通公民作為陪審員參與審判工作，使審判工作置于人民大眾的監督下，可以將來自司法之外的各方面的干擾降低到最小限度，使各種腐敗失去了生存的土壤。

總之，我國是人民民主專政的社會主義國家，人民享有一切國家權力，是國家的主人，當然地享有司法的權力，因此陪審制度在中國有著廣泛的生存空間，與時代的發展是合拍的。正如丹寧勛爵所說，陪審制是“自由的明燈，憲法的車輪。”[4]

二、我國陪審制度存在的主要問題

（一）立法當中存在的問題

1、陪審制度缺乏憲法的支持

1954年我國第一部《憲法》把人民陪審制度制定為憲法原則。1956年7月10日發布的《關于人民陪審員名額、任期、產生辦法的指示》規定了如何確定陪審員的名單、陪審員每年到法院參加陪審的具體時間、陪審員的任期、產生等具體內容。1978年《憲法》在第四十一條同樣對陪審制度做出規定，但是由于這一規定僵化，導致陪審制度流于形式，引發了諸多弊端，所以在1982年《憲法》修改時便不再把陪審制度制定為憲法基本原則，陪審制度也就失去了它的地位和從前所受的重視。

2、陪審制度在三大訴訟法中同樣不再作為原則性的規定

1989年頒布的《行政訴訟法》、1991年頒布的《民事訴訟法》和1996年頒布的《刑事訴訟法》都沒有規定第一審案件必須實行陪審制，它們之中的一個“或者”規定，就使得陪審制度成了可有可無，這種彈性的規定導致了這一制度的形同虛設，其制度設計

[5]本身的司法民主和監督審判只能蕩然無存。更為嚴重的是，僅有1996年《刑事訴訟法》

在基本原則中對陪審制度做出規定，其它均只在審判組織中做出彈性的規定。

3、三大訴訟法和《法院組織法》對該制度及相關人員的表述不同

1989年頒布的《行政訴訟法》第46條和1991年頒布的《民事訴訟法》第40條對相關人員的稱謂都是“陪審員”。但是1983年頒布的《法院組織法》第10條和1996年頒布的《刑事訴訟法》147條的稱謂卻是“人民陪審員”。稱謂的不統一必然影響制度的嚴肅性和權威性，進而或多或少的對其適用產生影響。

（二）實踐當中存在的問題

1、適用陪審案件的數量偏低

我國自建立陪審制度以來，在司法實踐中很少適用，某些基層法院機會沒有陪審員參加審判。[6]如前所述，由于現行法律對陪審員參與案件審理的規定采取了一種可有可無的規定，所以陪審制度采用與否完全由法院控制，而且我國有關陪審制度的規定比較原則、簡略，加之其它各種因素的制約，因而導致適用陪審制度的案件所占的比例較低。

2、人民陪審員被動參陪，“陪而不審”的現象十分嚴重

一方面，由于某些法官有時工作態度上的武斷而侵犯了陪審員的權利，使得很多陪

審員認為自己在案件審理中的作用不大。另一方面，許多陪審員抱怨他們在審判中的地位職權不明確，不受重視，自己的意見經常被法官否決掉，浪費了時間，沒發揮作用。再者，許多陪審員參加陪審時沒有提前閱卷，只是開庭審理時臨時被召來，對案情一無所知，庭審時根本無法介入，加上知識欠缺，因而在合議庭評議時只能盲目附和，聽任法官做出決定，陪審只“陪”而不審。[7]

3、“陪審專業戶”、“編外法官”的出現

由于陪審員普遍數量太少，因此任期太長，形成了一些“陪審專業戶”、“編外法官”，他們不但喪失了代表性，使司法的民主性無從體現，而且與法官長期相處形成了同事式的“默契”關系，根本不可能對法官起任何監督作用，也導致這一制度更流于形式，走向沒落。

三、完善我國陪審制度

最高人民法院院長肖揚在全國人大九屆二次會議所作的《最高人民法院工作報告》中指出：“要完善人民陪審制度，繼續積極探索人民陪審員的推薦、任職方面的改革，充分發揮人民陪審員在審判工作中的作用”。針對前面闡述的問題，我國的陪審制度應從立法和司法兩方面加以完善。

（一）在立法方面的完善

1、對憲法的完善

憲法規定的是國家的根本制度，是其他法律的立法與完善的根源，只有在“憲法至上原則”的指引下，其他法律才能得以完善。大凡實行陪審制度的國家，都有其憲法依據，例如美國。我國正在進行民主政治改革，推行法治，在憲法中確立陪審制度顯得尤其重要。在我國歷來是改革在先，而相關的立法保障在后，改革的政策支持往往是一些“規定”、“暫行條例”，而它們的法律效力是非常低的，而且這種做法也不符合“依憲治國”，“依法治國”的要求。所以，應在憲法中確立陪審原則。

2、對相關法律的完善

三大訴訟法和《法院組織法》等法律對陪審制度的規定過于混亂和簡單，亟待統一和完善。一方面，這些法律在原則上應當確立陪審制度，從而做到法律體系之間的相互統一，體現法律的嚴肅性，也有利于這一制度的良好實施。另一方面，現行四部法律混亂的稱謂也會影響它的嚴肅性，因此，這一問題也有必要迅速解決，特別是在我國已經意識到陪審制度所存在的問題，出臺了相應的《決定》的情況下，這一問題的解決更是刻不容緩。

3、對我國的人民陪審員進行專門的立法

目前，我國己經制定了法官法、檢察官法，國家職業司法人員的管理工作已有法可依，《決定》和《實施意見》也已經開始實施，但僅僅這樣還不夠，畢竟從法律效力的角度講，“決定”、“條例”這樣的規范性文件的效力不高。因此，為了建立有中國特色的社會主義陪審制度，也為了與上述職業司法人員的立法相配套，在對憲法和相關訴訟法以及組織法修改的基礎上，國家立法機關應盡快制定人民陪審員法，這是保證陪審制度得以具體實施的關鍵性立法。[8]

（二）在司法方面的完善

隨著《關于完善陪審制度的決定》（以下簡稱《決定》）和《關于人民陪審員選任、培訓、考核工作的實施意見》（以下簡稱《意見》）的施行，司法實踐問題得到了一定程度的改善，但仍需進一步的完善。

（1）關于陪審制度的適用范圍

對陪審適用范圍做出一定的限制，是各國通行的做法。從陪審制度的價值理念上講，所有案件都可以采用陪審審理。但是從訴訟效率和訴訟效益角度考慮，應以法官審判為常態，以陪審審判為補充，陪審審判基于當事人的選擇而啟動。在我國具體應限于依普通程序審理的案件為宜，適用簡易程序審理的案件和法律另有規定的案件除外，并且在案件類型上仍應進行適當的限制。具體來講，民事、刑事案件限于嚴重的、社會影響較大的，行政案件不宜由陪審審判，這是因為作為普通公民的陪審員，存在將來涉訴的可能，與行政機關具有潛在的利害關系，并且行政案件的事實認定涉及大量的法律適用，普通民眾難以勝任。[9]就審級而言，采用陪審審理案件以一審程序為限。因為如果第二審程序也采用陪審審理，就有一個前提條件，那就是第二審陪審員比第一審陪審員更具權威，這是審級制度的理論基礎。但是二審和一審的陪審員同樣是隨機產生，同樣來自于社會各界，不存在更具權威性。

（2）關于人民陪審員的權利問題

對于人民陪審員的權利，前后規定不一致。《決定》第1條規定：人民陪審員依照本決定產生，依法參加人民法院的審判活動，除不得擔任審判長外，同法官有同等權利。依據該條，人民陪審員同法官有同等權利。而依據《決定》第11條，人民陪審員卻又高法官一等，因為“必要時，人民陪審員可以要求合議庭將案件提請院長決定是否提交審判委員會討論決定”，而在司法實踐中，法官是沒有權利要求將案件提交審判委員會討論的。因此，對此問題，《決定》應做相應的修改，以做到前后統一。

（3）關于人民陪審員的任職資格問題

實行陪審制度是人民群眾參與司法活動最直接、最重要的形式，是健全社會主義民主政治制度的重要內容，是我國社會主義司法民主的重要體現，但是我們看到《決定》和《實施意見》人為的排除了一些特定階層的人作為陪審員。根據《決定》第四條第二款的規定，公民擔任人民陪審員，一般應當具有大學專科以上文化程度；對于執行該規定確有困難的地方，以及年齡較大、群眾威望較高的公民，擔任人民陪審員的文化條件可以適當放寬。以目前我國的現狀而言，廣大農民基本上沒有人達到大專，工人也只有極少數有大專以上文化程度，照此規定，實際上剝奪了農民、工人擔當人民陪審員的資格，這與平民審判的本意相去甚遠，變成了精英群體的審判。也就是說，占人口絕大多數的群體并沒有人在審判中代表。這樣的陪審制度違背了平民審判的初衷，變成了社會少數階層的審判。

（4）關于陪審員的任期問題

陪審員的任期太長不利于調動和保持其參加審判的積極性，還容易形成“陪審專業戶”。陪審制度還具有普法功能，經過如此漫長“司法培訓”之后的陪審員，讓其繼續陪審下去不僅有違設立陪審制度的基本思想和司法民主的現代司法理念，而且也造成了少數人對公共司法教育資源的壟斷。[10]因此，《決定》第四條的規定可以對任職年齡的上限參照我國的《法官法》做出規定，如“年過六十五的公民可以免除擔任人民陪審員的義務”首先，六十五歲以上老人身體狀況不一定能適應庭審緊張的節奏；其次關愛和保護老年人的身體健康是人道主義的應有之義；最后，這樣的規定并未剝奪老年人擔任人民陪審員的權利，只要他們愿意仍然可依法擔任人民陪審員。《決定》第九條規定的人民陪審員任期為五年，任期太長，并且是否可以連任或再任，以及任職年齡的上限等規定也不明確。第九條可以考慮改為“人民陪審員的任期為三年，不得連任”。

對于現行的《規定》和《實施意見》以及我國目前的陪審制度還有很多問題，期望司法過程現在就完全理性化、立刻完善化，這是辦不到的，但是通過我們的不懈努力，建設一個有助于司法民主、公正而高效的有中國特色的陪審制度終將是可以實現的。

參考文獻:

[1]阿克頓.自由與權力[M].北京:商務印書館,2001.99

[2]托克威爾.論美國的民主[M].北京:商務印書館,1988.66

[3]程德文.中國陪審制度改革的前景與出路[J].南京師大學報(社科版),2000,(3):18

[4]丹寧勛爵.法律的未來[M].北京:法律出版社,1999.96

[5]王公義.論建立中國特色的人民陪審制度[J].中國司法,2005,(1):22

[6]荀小平.試論如何建立完善我國的陪審制度[J].當代法學,2003,(4)

[7]黃慧慧.論我國人民陪審制度的缺陷和完善[J].前沿,2005,(5):3

[8]錢玉瑜.中國特色司法制度[M].北京:中國政法大學出版社,2000.74

[9]李昌道.陪審制度比較研究[J].比較法學研究,2003,（1）：38

[10]張衛平.司法改革評論[M].北京:中國法制出版社,2002.55

作者簡介：戈琳（1979年—），江蘇工業學院法政系，法學碩士

丁毅明(1984年—)，江蘇工業學院法政系，法學本科

聯系方式：E—mail:fox7918@sohu.com電話：05198972570/0***

Abstract:Assessor system is embodied in people’s participation in country’s governance and demonstrates, judicial democracy.This paper put forward some personal ideas on the short of assessor system and improvement of assessor system based on existing related laws, regulations and judicial practice.Key words: Assessor systemJurisdictionImprovement