第一篇：20091201034鐘炎 專業論文：關于公共秩序保留制度的思考

關于公共秩序保留制度的思考

提要：從那個特殊時期出發，還是允許我簡單的歸納為這是法官個人良知的體現。以法官個人良知、認識而自由裁量的公共秩序保留制度具有很大的伸縮性和靈活性。其積極性在于它作為國際私法中的“安全閥”可以消除沖突規范中的危險性。但是作為一種彈性制度，它也必然存在消極作用，即其給予了法官以適用公共秩序條款的廣泛的自由裁量權而易導致公共秩序的濫用。以前的法律沒有詳細規定在什么情況下可以援引公共秩序條款，而是將權力充分給予法官來行使，那么，很多時候法官為某種原因希望排除外國法的適用，就可以利用自己的自由裁量權將公共秩序保留制度作為一種任意排除外國法適用的工具，而這樣做勢必導致“濫用”的后果。

關鍵詞：公共秩序保留 文明 差異 趨同

開篇我希望引用書本霍爾澤案中柯林斯法官的話：“如果德國法律表現為與美國的司法、自由和道德的精神相違背的話，國際禮讓并不要求我們適用德國法律。該案要解決的并不是德國人的良知問題，而是我們自己的良知問題。??就無異于出賣了我們自己的良心，違背了美國的傳統和否定美國憲法及各州的憲法。因此，應當拒絕適用德國法。”1

在我看來這是相當具有正義感的一段話，憑借著“美國良知”而啟動“公共秩序保留制度”，最終適用美國法律，可是細想該案發生在20世紀30年代，那時的美國3K黨盛行，種族歧視還處于高漲階段。美國真正的反種族歧視運動興起于20世紀50年代，1954年前有17個州及哥倫比亞特區在教育方面存在種族隔離的法律。交通方面有13個州規定種族隔離，黑人同白人不能同坐一個車廂，連餐車、臥車、廁所、售票口、候車室、行李室、出入口都實行種族隔離。在許多州，黑人還不能和白人一塊讀書，同桌吃飯。在政治上，黑人被剝奪了選舉權。三K黨及其他種族主義者任意逮捕、拷打和殘害黑人。我不知道這位法官的所做出的“美國良知”定論從何而來，來自國家的法律規定、人們的價值取向、1 蔣新苗

《國際私法學》181 道德、風俗還是基本政策？但從那個特殊時期出發，還是允許我簡單的歸納為這是法官個人良知的體現。以法官個人良知、認識而自由裁量的公共秩序保留制度具有很大的伸縮性和靈活性。其積極性在于它作為國際私法中的“安全閥”可以消除沖突規范中的危險性。但是作為一種彈性制度，它也必然存在消極作用，即其給予了法官以適用公共秩序條款的廣泛的自由裁量權而易導致公共秩序的濫用。以前的法律沒有詳細規定在什么情況下可以援引公共秩序條款，而是將權力充分給予法官來行使，那么，很多時候法官為某種原因希望排除外國法的適用，就可以利用自己的自由裁量權將公共秩序保留制度作為一種任意排除外國法適用的工具，而這樣做勢必導致“濫用”的后果。也正如此，作為一個自誕生就飽受爭議的制度，筆者將在下文就公共秩序保留制度的若干問題分享一下個人的認識和理解。

公共秩序保留又稱為“保留條款”。當一國法院根據其內國沖突規范本應該適用外國法時，如果該外國法的適用將違反法院地國的公共秩序，則內國法院可以依據此理由直接限制或排除該外國法的適用。這種對外國法適用加以直接限制或排除的制度稱為“公共秩序保留”。公共秩序保留的結果是使以法院地國沖突規范指引而應適用的外國實體法沒有得到適用，其作用在于依據“公共秩序”而直接限制或排除外國法的適用。2而馬丹在《區際沖突法上的公共秩序保留制度》中還提出公共秩序保留作為國際私法中的安全閥，成其為一國在對外民事交往中維護統治階級利益的重要工具。盡管馬丹的論斷馬克思主義色彩濃厚，但筆者認為這是比較有趣的一種定義。法律顧名思義是統治階級的工具，司法過程中無不體現統治者的意識，而值得統治階級堅持使用本國或有利于本國主流思想的法律的必是于統治階級有利無害的，并且要有足夠大的利益，因為一旦啟動該制度不善容易導致國家間的沖突。故而筆者認為：公共秩序保留是本國沖突規范所指向的準據法有害于統治階級的利益而啟動的，不適用準據法，而直接適用本國法律處理涉外民商事法律關系的一種制度。

公共秩序保留在各國的國際私法立法中無一例外的保留，作為適用外國法引起不利影響的應對手段。然為何會產生公共秩序保留這種制度？表面看來不過是國與國之間法律規定的較大差異。筆者認為根本的原因是文明發展程度的不同。2 章尚錦主編：《國際私法》 就近日半島電視臺新聞報道：兩年前，阿富汗女子古爾納茲被強奸，卻被判通奸罪入獄。現在她被告知，如她嫁給強奸她的人，就可以被釋放，古爾納茲選擇接受這樣的命運。古爾納茲的遭遇顯示了阿富汗婦女的權利依然沒有得到足夠的保障，據統計，在2299起針對女性的暴力案件中，僅有155起被立案調查。據筆者所知在中東不貞的女子（包括被強奸）絕多數會被處死。在絕大數國家人們看來這是不可理喻乃至駭人聽聞的。但這就是筆者所說的文明發展程度等級不一的一個表現。文明者，筆者認為涵蓋了經濟、政治、文化三個層面。從世界范圍來看，文明發展程度差異較大的是第三世界和第一世界的國家，而且主要集中在人身權等方面，例如第三世界國家還在重視生存權和發展權的時候，第一世界的國家已經開始普世價值觀的推廣。但也正是各國不同的歷史發展軌跡和程度，導致的結果是啟動公共秩序制度的理由千差萬別。

我們發現任何一個涉外民商事法律關系需要被確定權利和義務時，法院地國的沖突規范指向的準據法如果違背了法院地國的基本制度、政策、道德秩序和法律秩序等，那么無論法院是否啟動公共秩序保留來作為排除準據法的理由，都必然有一個國家的“法律正義”或“道德正義”被傾覆抑或一條國際條約被遺棄，因為當事人之間中的一方受到的判決結果和他所關聯的另一個國家（沖突規范指向的國家）的道德習慣或法律體制等是不吻合乃至相反的，而該當事人可能不過是在遵守這些“規矩”。我們美其名曰“國際禮讓”。但是既然法院受理了案件那么必須做出判決，這也就要求對公共秩序保留的運作投入更多的關注。例如書上所言：把國內民法上的公共秩序和國際私法上的公共秩序加以區別；公共秩序保留不應與他國主權相抵觸、與外國公法的排除相混合；??援用公共秩序保留

3條款排除外國法后，不可一概代之以法院地法。公共秩序保留存在是規避國際法的一種方式，為了最大限度的減小其帶來的國家間等的沖突，我認為立足于現狀其啟動必須有一個大概的規范，有些觀點認為是：法律原則、社會道德等，在筆者看來以是否符合社會文明發展的趨勢作為運作公共秩序保留制度的標準是比較恰當的（當然需要達到一定的程度，例如該準據法的適用確實很不符合法院地國情，而不能稍有一點不合發展趨勢就運作）。

隨著全球化的進一步發展，各種聯系將得到進一步的加強，而民商事關系的 3 蔣新苗

《國際私法學》（188頁）建立也將增加，這是否就預示了公共秩序保留的啟動將日益頻繁。筆者認為還是要回歸到的文明的層面去探討。縱觀世界文明發展的脈絡，我們發現人類的文明，因為環境的變遷，時代的更換，進退不一，但是稍有點研究的人都不難發現，各國歷史都沿著一條類似的軌跡前進，不管現在是社會主義、資本主義、偽民主國家，或快或慢或步前者后塵。也就是說文明趨同，這種情況下，出現啟動公共秩序保留的可能性將大為下降。而且公共秩序保留的啟動的理由也越來越趨同，越來越集中到國家整體的利益之上。

公共秩序保留制度到底何去何從，我們都不能輕下判斷，任何肯定的回答都將是對未來的一種否定。

（由于本人才疏學淺，所論可能存在較大偏差，望見諒。）參考書目：蔣新苗 《國際私法學》 章尚錦主編： 《國際私法》 參考網站：百度百科

維基百科

09級法學院3班 鐘炎

20091201034

第二篇：公共秩序保留制度研究論文

文章來

國際私法賴以存在的基礎是在涉外民商事關系中承認外國法的域外效力，并根據沖突規范的指引而適用外國法。但是國際私法中有一項重要的制度，即“公共秩序保留制度”，則是為限制和排除外國法在本國的適用而制定的，其目的是為了維護本國的社會公共利益。顯然這是一對矛盾，然而縱觀國際私法發展史，我們不難看出，國際私法的發展正是在適用外國法與限制或排除外國法適用的矛盾中前行的。有學者說：“國際私法隨著‘法律準入’和‘法律準入壁壘’這一矛盾的彼長此消而不斷向前邁進。”⑴

隨著社會的發展，這一矛盾的發展總趨勢將是“國際公共秩序”的導入，即當代國際私法所追求的“平位協調”的一種表現形式，而這一趨勢必會給傳統的公共秩序保留的理論與制度帶來不小的沖擊。本文將試圖對公共秩序保留制度的概念、國際私法的發展對公共秩序保留制度的影響、國際公共秩序的發展以及我國有關立法做一探討。

一、公共秩序保留制度概述

舉例說明，在賀爾澤訴德國帝國鐵路局案中，賀爾澤是德國公民，猶太血統。1931年末，賀爾澤被任命為德國帝國鐵路局總管。1933年，帝國鐵路局總經理免去了賀爾澤的職務，理由是：根據德國當局關于非雅利安人的立法，必須解除猶太人的職務。賀爾澤是猶太人，所以必須解除其職務。賀爾澤考慮到該鐵路局在紐約數家銀行有存款帳戶，于是，他去美國并在紐約法院對德國帝國鐵路局提起訴訟。

審理本案的柯林斯法官承認，根據賀爾澤與帝國鐵路局之間的契約是在德國訂立，且在德國履行這一情況來看，是應適用德國法律的。但他以非雅利安人的法律違背美國的公共秩序為由拒絕適用德國法律。柯林斯法官說：“如果德國法表現為與我們的司法、自由和道德的精神相違背的話，國際禮讓并不要求我們適用德國的法律。現在要解決的不是關于德國人的良知的問題，而是關于我們的良知問題。既然已經確認德國法律如此強烈地違背了我們深刻的信念，那么，對于向我們法院提出的訴訟就只能適用我們的公共政策觀念。他們以血統的理由解除一個人的職務，并且要我們認可，這是我們的公共政策所不允許的。雖然這種行為在德國被認為是法律的表現，但如果我們承認這種行為的合法性就無異于出賣我們自己的良心，羞辱我們的獨立，否定我國的憲法和各州的憲法，違背我國的傳統，譏笑我國的歷史，把我們整個世界貶得一文不值。”

我國學者在討論公共秩序保留制度時，一般認為它包括以下四種情況：（1）按內國沖突規范本應適用的外國法如與內國有關道德觀念、基本政策、重大利益或法律的基本原則相抵觸，則排除外國法的適用。（2）內國認為自己的某些法律具有直接適用于涉外民事關系的效力，排除外國法的適用。（3）按內國沖突規范適用的外國法，如其適用違反國際法的強行規則、內國所負擔的條約義務或國際社會所一般承認的正義要求時，排除外國法的適用⑶。（4）法院被申請或請求承認或執行外國法院所作出的發生法律效力的判決或外國仲裁機構作出的裁決，若其承認或執行將違反法院地國的公共秩序，則可不予承認或執行。從廣義上來講，公共秩序保留制度可以包括上述四項內容，但第四種情況大多只在討論判決的承認與執行中附帶涉及，⑷并不是公共秩序保留制度的重點，將其放在國際司法協助的內容中加以討論更為妥當。

公共秩序的概念早在13、14世紀意大利學者巴托魯斯的“法則區別說”中已有萌芽，他將法則區分為“令人喜歡的”與“令人厭惡的”。他主張在意大利各城市間，一個城市在適用另一個城市的法則時，前者對后者的“令人厭惡的”法則（statuta odiosa）應不予適用。17世紀，荷蘭法學家胡伯提出了“國際禮讓說”，他主張根據禮讓的原則，國家主權者可以承認有效的外國法的域外效力，但以該外國法不損害自己國家及人民的權力或權利為限。到1804年《法國民法典》首先以法律形式將公共秩序保留制度確定下來，但從條文來看，公共秩序保留只針對個人的約定，并未明確規定指向外國法。到了1856年，《意大利民法典》明確規定了對外國法可援用公共秩序而排除其適用。自此以后，許多國家都在立法時把公共秩序保留作為一項重要的國際私法制度規定了下來。

盡管在理論上與實踐上公共秩序保留制度都得到了普遍的承認，但仍不能否認它是一個極具彈性且內涵難以確定的概念。我們不可能也沒有必要要求政治、經濟、宗教、文化背景不同的國家對公共秩序有一個統一的理解，但比較各國觀點我們至少可以發現，各國所規定的公共秩序保留制度其實質是相同的，即在運用沖突規范這種間接手段來調整涉外民事關系而指定或可能要適用外國法時起一種控制手段的作用，以維護本國國家及人民的利益。因此人們又稱公共秩序是國際私法中的“安全閥”。

二、公共秩序保留制度的限制適用

公共秩序保留制度其積極性在于它作為國際私法中的“安全閥”可以消除沖突規范中的危險性。但是作為一種彈性制度，它也必然存在消極作用，即其給予了法官以適用公共秩序條款的廣泛的自由裁量權而易導致公共秩序的濫用。法律既然沒有詳細規定在什么情況下可以援引公共秩序條款，而是將權力充分給予法官來行使，那么，很多時候法官為某種原因希望排除外國法的適用，就可以利用自己的自由裁量權將公共秩序保留制度作為一種任意排除外國法適用的工具，而這樣做勢必導致“濫用”的后果。公共秩序保留制度的濫用將在很大程度上降低國際私法在解決法律沖突中的價值，如果嚴重濫用此制度，從某種程度上講，甚至會導致對國際私法的否定。然而令人欣慰的是，國際社會已注意到這個問題，并開始對公共秩序保留的適用加以了一定程度的限制，且隨著國際經濟、政治形式的變化，這種限制已成為公共秩序保留制度發展的一種必然趨勢。

限制適用公共秩序保留制度的趨勢主要表現在以下幾個方面：

1.嚴格區分國內民法上的公共秩序與國際私法上的公共秩序，明確公共秩序的內涵以限制其適用。

國際私法上的公共秩序和國內民法上的公共秩序在法律效力上是有區別的。瑞士法學家布魯歇曾經從薩維尼把強行法分為兩部分的觀點出發，提出了“國內公共秩序”和“國際公共秩序”的概念。認為屬于國內公共秩序的法律絕對適用于純國內民事關系，在涉外民事關系中則不一定適用，而國際公共秩序既使在沖突規范已指定了外國法時亦應適用于涉外民事關系。

由此可見，國際公共秩序較國內公共秩序在范圍上要窄一些，在適用條件上也更為嚴格。如將二者等同起來，將會妨礙許多合理的國

際民法關系的成立，否定許多依外國法已經成立的涉外民事關系，從而妨礙國際民事交往的發展。因此嚴格區別國內、國際公共秩序有利于國際民事交往。

2.區分公共秩序運用標準上的“主觀說”與“客觀說”，以限制公共秩序的適用。

在立法和司法實踐中，對于運用公共秩序排除外國法適用的標準，強調外國法內容本身與內國的公共秩序相抵觸，從而構成公共秩序運用標準上的“主觀說”。例如在1966年《波蘭國際私法》第6條規定：“外國法的規定違反波蘭人民共和國法律秩序的根本原則時不予適用。”而“客觀說”也叫“結果說”，是指在決定是否援用公共秩序保留時，不但重視外國法的內容是否不妥，而且注重外國法的適用結果在客觀上是否違反法院國的公共秩序。比利時、荷蘭、盧森堡有關國際私法的統一法第22條規定：“例外不依本法規定適用應適用之法律，如適用外國法抵觸公共秩序時，或因公共秩序反對外國法之適用，或因其要求比、荷、盧之法律應予適用。”⑸又如1984年《秘魯民法典》第2049條規定：“秘魯國際私法沖突規范所援引的外國法有關規定，只有在其適用將產生與國內公共秩序或善良風俗相抵觸的后果時，才可拒絕適用。”法國學者巴蒂福爾也曾在其著作中寫到：“只有當被法院地沖突規范所制定的外國法的適用在受理案件的法官看來無法容忍時，才會產生排除該外國法的結果。”⑹盡管“主觀說”運用起來較為方便，但僅從法律內容本身斷定其違反了本國的公共秩序，而并不考慮其適用會不會實際產生違反的結果，就輕易排除外國法的適用，將極易導致公共秩序保留制度的濫用，相比之下，采用“客觀說”對公共秩序保留進行限制是較為合理的。大多數國家目前也趨向于采用“客觀說”。例如，日本舊《法例》第30條采用“主觀說”，規定：“應依外國法時，如其規定違反公共秩序和善良風俗的，不予適用。”而日本新《法例》則改用“客觀說”，在第33條中規定：“外國法不予適用，如其規定的適用違反公共秩序和善良風俗。”

目前，國際社會有一種將“主觀說”與“客觀說”結合起來運用的趨勢。假設，合同締結地法規定可以使用“口頭合同”，而我國在《聯合國國際貨物銷售合同公約》中已對此項作了保留，那么，如果使用“口頭合同”從內容上則明顯違背了我國的公共秩序。但是，如果依據合同締結地法使用了“口頭合同”，其后果并沒有違反我國的公共秩序，甚至可能對我國當事人有利，顯然，在這種情況下，我國就沒有必要再對其進行公共秩序保留了。因此，將“主觀說”與“客觀說”結合起來運用，可以使公共秩序保留制度的運用更加靈活、有效。

3.排除本應適用的外國法后，不能一律代之以法院地國的內國法，以限制公共秩序保留制度的適用。

例如，《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》第5 條規定：“應適用外國法時，如果外國法的規定違反土耳其的公共秩序，則不適用該外國法的規定，必要時可適用土耳其法律。”這里沒有規定必然由內國法取代該外國法，而只規定在必要時可以這樣做。

傳統理論一般認為以公共秩序保留為根據而排除外國法的適用，應由內國法取而代之，但既然內國法規定有關的涉外民商事關系應以它指定的外國法為準據法，也就是沖突規范已指向了某一外國法，這就證明該法律關系有其適用外國法的必要性與合理性，那么如果此時一律取而代之以內國法，則有違沖突規范之本意。而且，如果適用公共秩序的結果不一定導致內國法的適用，法官也就會缺乏適用公共秩序的利益驅動，從而間接抑制公共秩序的濫用。由此可見，對用內國法取代外國法的慣常做法加以限制是有必要的。

4.在有關國內立法及國際條約中嚴格措詞，限制公共秩序的適用。

1982年《土耳其國際私法》第5 條明確規定：“應當適用于各別案件之外國法律條款明顯違背土耳其之公共秩序時，不適用之。”1986年《國際貨物銷售合同法律適用公約》第16條規定：“凡依本公約規定所適用的任何國家的法律，只有其適用明顯違背法院地國的公共秩序時，方可予以拒絕適用。”在此，兩法均用了“明顯違背”一詞，不言自明，這是為嚴格適用公共秩序保留的條件，盡管“明顯違背”仍然是一個彈性措詞，但我們已可以感受到了國際社會希望限制公共秩序保留制度適用的普遍意向。

三、國際私法的發展對公共秩序保留制度的影響

國際私法是應國際社會關系的需要而產生的，也在隨著國際社會關系的變遷而發展。國際私法為適應現代國際社會關系新走向而在基本精神上呈現了轉換的態勢，國際私法在發展、在改革。作為限制和排除外國法律適用的公共秩序保留制度，在國際私法基本精神的變革中，其作用并未見絲毫減弱，而是正受到整個國際私法發展趨勢的影響，處于自我完善與發展的過程之中。

前面已經提到國際私法產生于13、14世紀巴托魯斯提出的“法則區別說”，把“法則”區分為實體法和程序法，指出凡涉及不同城邦的程序性的法則必須適用法院地的程序法。這種區分幾百年來一直把國際民商事訴訟完全限制在國內法的范圍內，由此可以看出，國際私法產生從開始就已受到了“主權優位”思想的束縛。所謂“主權優位”是指主權者通過立法或司法途徑解決法律沖突時，總是努力選擇本國的實體法以減少或排斥外國實體法的適用機會。到17世紀，胡伯的“禮讓說”誕生了，國際私法中出現了“主權”的概念，把解決法律的問題完全置于不同主權者的利益沖突之下，從而構筑了以“禮讓說”為外殼所掩蓋的國內法優先的“主權優位”理論。在“主權優位”思想的影響下，西方的許多學者只承認外國法是一種事實而不是一種法律。直到本世紀40至70年代發生的美國沖突法革命中，庫克、柯里、艾倫茨維格等學者仍在其學說中繼續夸大法律的屬地性，從而形成了一股在法律適用上的“回家去”（go home）的反改革潮流。⑻就在這樣一種以“主權優位”思想為主導的國際私法發展過程中，公共秩序保留制度作為一種輔助性的國際私法制度發展了起來，與反致、轉致、法律規避等制度一起用作了從不同側面保證國內法優先適用的有力工具。這些工具雖然有效的擴大了國內法的適用范圍，但它們卻使當事人的利益目標受到了冷 落，挫傷了當事人參與國際民商事交流的積極性。

盡管歷史表明過去的國際私法從理論到實踐都是國內法，并且在法律選擇上必須保證國內法的優先適用，但由于其局限性與不合理因素的存在，法學界中主張內外國法律平等的仍不乏其人。19世紀上半葉，薩維尼在他的“法律關系本座說”中就將“存在一個相互交往的國家的國際社會，因而同時有諸多平等的國家的法律”奉為國際私法的出發點，法國的畢耶也提出“如果國際私法在國際范圍內得不到統一，就等于法律不存在。”⑼這些思想都表明國際私法學界在那時已開始強烈要求站到國際社會法律平位協調的高度，從根本上解決各國民商法的沖突問題，但是由于不具備相應的社會生活條件，理論準備也不充分，因此直到二戰結束以前，國際私法統一化運動一直未取得實質性的進展。

然而，由于“主權優位”原則的局限性，國際社會民商事交流的日益頻繁以及科學技術的日益發達，主權者的國際社會觀念發生了相應的變化，國際私法由立足“主權優位”轉向追求“平位協調”也就成為了一種必然趨勢。“平位協調”是指各主權者對國際民商事法律沖突的解決立足各國法律平等，通過消除不同法律的抵觸，或減少、避免法律沖突來實現國際社會民商事法律的協調⑽。

國際私法從“主權優位”轉向“平位協調”的發展，主要給公共秩序保留制度帶來以下兩方面的影響：

1.國際私法強調“平位協調”，必然推動各國民商事法律的趨同化，而法律趨同化的發展也是公共秩序保留制度發展完善的過程。

法律趨同化是指不同國家的法律隨著社會發展的需要，在國際交往日益發達的基礎上相互吸引、相互滲透，從而趨于接近或一致的現象。它表現為制定統一私法公約和適用國際慣例，使之直接適用于國際民商事法律關系；另一方面表現為在頻繁的經濟文化交往中，法律概念、內容、與理解的融合。由于法律趨同化的影響，各國民商法中無法互容的東西將會逐漸減少，公共秩序保留的適用范圍也就越來越小。因為公共秩序保留制度本來就是法律沖突解決的一種“干擾素”，所以其適用范圍越小、機會越少，反而標志著這一制度越來越完善。

2.國際私法追求“平位協調”，必然強化各主權者及各國人民的國際本位觀念，而國際本位觀念的導入是國際公共秩序建立的基礎。

目前國際社會已變得越來越復雜，人類所面臨的共同問題也越來越多，有關整個國際社會、人類生存的共同利益對各國日益重要起來。現代國際社會中，個人在考慮自身利益的同時，不僅要考慮國家利益還要兼顧國際社會的整體利益，這就是所謂的國際社會本位觀念。在某些問題上“個人本位固然要服從國家本位，但國家本位更要讓與國際社會本位。”⑾就在這一觀念的基礎上，一種新型的“國際公共秩序”應運而生了，它也是傳統公共秩序保留制度在未來的發展趨勢。我們將在下面一個標題里對“國際公共秩序”做一詳細討論。

四、“國際公共秩序”的建立與發展

如上文所述，國際社會本位觀念的導入是“國際公共秩序”建立的基礎。如果說對公共秩序適用的限制反映了各國在公共秩序保留問題上的積極變化，那么“國際公共秩序 ”的誕生則標志著國際私法上公共秩序保留制度發展到了一個新的階段。

前文已提到過布魯歇在分析公共秩序時，將公共秩序分為“國內公共秩序”與“國際公共秩序”，但他所提到的“國際公共秩序”仍然是在一主權國家內國際私法意義上的公共秩序。而我們現在所說的，已越來越多被國際社會所認可的“國際公共秩序”則關乎到整個人類社會的共同利益與根本利益。比如，一國關于結婚年齡的規定具有強行性，本國公民應無條件遵守，但在涉外婚姻中就不一定適用了。所以，這一規定只是具有國內民法上公共秩序的意義。而關于禁止重婚、禁止直系親屬間結婚等規定，在許多國家都具有絕對的強行性，它們則具有國際公共秩序的意義。從理論上講，“國際公共秩序”與傳統國際私法上的公共秩序存在著很大的差異：

1.二者產生的基礎不同。傳統公共秩序是基于各國自身的利益和目的產生的，而國際公共秩序則著眼于國際社會本位，國際社會整體是其產生的基礎。隨著當今世界各國的交流與合作，出現了一些亟待人們去解決的問題，但如果各自為政的主權國家不采取協調統一的行動，這些問題將是永遠也無法解決的。這種各國間行為的協調只能靠主權國家主動自我限制主權，而各國互不相同的公共秩序制度就成了各國統一行動進程的嚴重阻礙，在此基礎上，國際公共秩序為適應形勢的需要應運而生了。

2.二者維護的公共利益不同。傳統公共秩序以內國為主，以本國的利益為核心。由于“主權優位”觀念的影響，各國的文化、歷史、政治背景各不相同，勢必導致各國在公共秩序問題上有一套自己的適用標準，且任何主權國家也必然只會采用自己的標準，而國際公共秩序則是為維護國際社會的共同利益。隨著一些國際統一標準與國際強行規范的產生，一主權國在確定是否可以借助公共秩序排外國法適用時，它所考慮的既不應是本國的標準，也不應是第三國的標準，而應該是在國際條約中，各國協商制定的統一的國際標準，它所維護的也就是國際社會的共同利益而非單獨的國家利益了。

首先是國內民商事領域公共秩序的自然延伸。

當國內民商事交流時需要堅持例如保護基本人權、不得違反誠信原則及良好道德風尚等原則，而這些準則是在國際民商事交流時同樣應當遵守的準則。這類“國際公共秩序”的援引，既可以是因為外國法的適用違背了國內公共秩序，也可以是因為其適用違背了國際公共秩序。1957年國際商會有一典型案例。該案原告是一阿根廷人，被告是一在阿根廷設有辦事機構的英國公司。被告為獲得阿根廷政府一建造電站的工程，與原告協商通過原告賄賂阿根廷政府官員來達到中標的目的。后原、被告因中介服務酬金發生爭議，雙方協議將爭端遞交國際商會仲裁院在巴黎進行仲裁。獨任仲裁員拉格內格倫認為，通過賄賂政府官員來達到商業目的，既與仲裁地即法國的公共政策相抵觸，也與阿根廷的法律相抵觸。并不止于此，他同時還指出：“這種腐敗行為是國際性的罪孽，它有悖于良好的道德和對于國家共同體具有普遍性的國際公共政策。”“通過查核證據，我可以確信，這種案件蘊涵了對良好道德和國際公共政策的違背，不能在法國和阿根廷的法院得到支持，也不能在任何其他文明國家法院或仲裁機構得到支持。”⒀

者也應當遵守，這類國際公共秩序將變得越來越重要。因為隨著社會經濟的發展，民商事主體規模化、特殊化的趨勢日益明顯，這些特殊民商事主體很難受到某些國際法律制度的約束，更無法作為國際法的主體受國際法院的管轄，如果沒有“國際公共秩序”這一靈活的“安全閥”，其行為將很難受到約束。

實踐中，國際公共秩序的概念已越來越多的進入了各國的立法。早在1967年，《法國民法典》第四篇第2283條就已規定：“任何與國際關系中公認的公共秩序不相容的外國法都不得在法國適用。”1984年《秘魯民法典》第2050條也規定了類似條款：“依秘魯沖突法指定的外國法取得的合法權力，如不違背國際公共政策或善良風俗，在秘魯同樣有效。”

總之，隨著國際私法本身日益“國際法”化，公共秩序保留作為傳統的國際私法上的一項重要制度也必然會走向國際化。各國可以通過明示或暗示的同意在國際范圍內對公共秩序的標準、內容、范圍作出統一的規定，使國際私法上的公共秩序通過升華變為國際公共秩序。當然，各國間文化、歷史、法制的差異并不是短期內可以消除的，要各國形成完全統一的標準也并非易事，這是一個漸近的過程，需要整個國際社會的共同努力。

五、公共秩序保留制度在21世紀發展趨勢的思考

“國際公共秩序”的完善與發展代表著傳統的公共秩序保留制度在21世紀的發展趨勢，但這絕不是在短時間內可以完成的，那么，在未來的21世紀，公共秩序保留制度在實踐中又將如何發展呢？

一方面，各國對本國的公共秩序保留制度適用的自我限制將進一步深化。這也是國際私法從“主權優位”向“平位協調”轉化的一種必然體現。

另一方面，公共秩序統一的進程將進一步加快，在這一階段內，可以先以雙邊或多邊條約以及地區性公約的方式逐漸在小范圍內統一各國的公共秩序保留制度。隨著社會發展也可以由各國協商談判，以列舉的方式將與整個人類社會的利益相違背的事項作出禁止性規定，再以國際公約的形式固定下來，使其變為國際公共秩序的內容。這樣，一個國家在處理涉外民商事關系時是否可以援用公共秩序就可以參照相應的國際公約，并遵守本國已加入的國際條約，而不再僅僅根據一國國內的標準或法官的“自由裁量”了。從而，可以有效避免各國在公共秩序保留制度上的濫用。21世紀，將是國際統一私法條約蓬勃發展的時期，但是公共秩序國際統一化的進程依然是緩慢的。

六、我國公共秩序保留制度

早在1950年，中央人民政府法律委員會在《關于中國人與外僑、外僑與外僑婚姻問題的意見》中就曾規定：“適用當事人的本國的婚姻法以不違背我國的公共秩序、公共利益和目前的基本政策為限度。”1985年《中華人民共和國涉外經濟合同法》第4條規定：“訂立合同必須遵守中華人民共和國法律，并不得損害中華人民共和國的社會公共利益。”1986年《中華人民共和國民法通則》第150條規定：“依照本章規定適用外國法律或國際慣例東道主，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。”1992年《中華人民共和國海商法》第276條也作了同樣的規定。可以看出我國對公共秩序保留制度是一貫持肯定態度的，而且也已有了較為完備的立法。

但縱觀我國的公共秩序立法，也還存在著一些缺陷和問題：（1）我國現有的關于公共秩序的條款沒有限制其適用的措詞，未能體現出當今國際社會限制公共秩序保留的趨勢；（2）對適用公共秩序保留條款排除外國法的適用后，未規定應選擇的條款，這不但使其不利于操作，而且易導致公共秩序保留制度的濫用；（3）從我國在《民法通則》與《海商法》中的規定可以看出，我國不但在外國法的適用方面規定了公共秩序保留制度，而且對國際慣例的適用也采取這一制度，這種規定在各國立法中是少見的，被認作是我國公共秩序保留制度的一個特色。然而有學者認為這種規定“有悖于我國的現行的對外開放政策，也同國際社會的普遍做法不相符。”⒁我國在司法實踐中也曾有過借助公共秩序保留排除國際慣例的例子，但適用結果并不理想。⒂所以這種觀點也有其一定的道理。

綜上所述，在《中華人民共和國國際私法示范法》中公共秩序保留條款被表述為：“依照本法規定應適用外國國家或地區的法律時，如果適用結果違背中華人民共和國的公共秩序或者法律基本原則的，則不予適用，可以適用中華人民共和國相應的法律。”這樣的表述即符合我國的國情，又與國際普遍實踐相一致，因而也更為科學、合理。

在今后的實踐中，我們應順應國際社會關于公共秩序保留制度改革的趨勢，注意限制它的適用，積極參與國際合作，使“國際公共秩序”逐漸完善，同時我國也應加速自身從“主權優位”觀念向追求“平位協調”的轉換。

注釋：

[1]李健男、呂國民著《對公共秩序保留制度的反思與展望》，載《法學評論》1996年第4期第17-21頁。

[2]李健男、呂國民著《對公共秩序保留制度的反思與展望》，載《法學評論》1996年第4期第17-21頁。

[3]參見《中國大百科全書。法學卷》，中國大百科全書出版社1984年版，第11頁。

[4]參見黃進著《區際沖突法研究》，學林出版社，1991年版，第194頁。

[5]參見劉鐵爭著《瑞士新國際私法之研究》，三民書局印行，第293頁。

[6]參見亨利。巴蒂福爾、保羅。拉加德合著《國際私法總論》陳洪武等譯，中國對外翻譯出版公司，第491頁。

[7]參見李雙元主編《國際私法》，北京大學出版社，1991年版，第151頁。

[8]李雙元、李金澤著《世紀之交對國際私法性質與功能的再思考》，載《法制與社會發展》（長春）1996年第3期，第35-48頁。

[9]參見畢耶《國際私法原理》（1903年）

[10]李雙元、李金澤著《世紀之交對國際私法性質與功能的再思考》，載《法制與社會發展》（長春）1996年第3期，第35-48頁。

[11]李雙元等著《21世紀國際社會法律發展基本走勢的展望》，載《湖南師范大學學報 》，1995年第1期。

[12]李雙元、李金澤著《世紀之交對國際私法性質與功能的再思考》，載《法制與社會發展》（長春）1996年第3期，第35-48頁。

[14]李健男、呂國民著《對公共秩序保留制度的反思與展望》，載《法學評論》1996年第4期第17-21頁。

[15]胡振杰、李雙元著《從我國法院的幾個案例談國際私法上公共秩序保留制度的正確運用》，載《zd論壇》1992年第5期。

第三篇：公共秩序保留制度研究論文

國際私法賴以存在的基礎是在涉外民商事關系中承認外國法的域外效力，并根據沖突規范的指引而適用外國法。但是國際私法中有一項重要的制度，即“公共秩序保留制度”，則是為限制和排除外國法在本國的適用而制定的，其目的是為了維護本國的社會公共利益。顯然這是一對矛盾，然而縱觀國際私法發展史，我們不難看出，國際私法的發展正是在適用外國法與限制或排除外國法適用的矛盾中前行的。有學者說：“國際私法隨著‘法律準入’和‘法律準入壁壘’這一矛盾的彼長此消而不斷向前邁進。”⑴

隨著社會的發展，這一矛盾的發展總趨勢將是“國際公共秩序”的導入，即當代國際私法所追求的“平位協調”的一種表現形式，而這一趨勢必會給傳統的公共秩序保留的理論與制度帶來不小的沖擊。本文將試圖對公共秩序保留制度的概念、國際私法的發展對公共秩序保留制度的影響、國際公共秩序的發展以及我國有關立法做一探討。

一、公共秩序保留制度概述

公共秩序保留（the reservation of public order），英美法國家稱之為“公共政策”（public policy），大陸法國家稱之為“排除條款”或“保留條款”或逕稱“公共秩序”（vorbehatsklausel）。它是指國際私法中，法院在依內國沖突規范的指引本應適用外國法時，如其適用將與本國或社會的重大利益、道德與法律的基本原則相抵觸，便可排除該外國法的適用。“簡單地說就是運用靜態意義上的公共秩序來排除外國法的域外效力。”⑵

舉例說明，在賀爾澤訴德國帝國鐵路局案中，賀爾澤是德國公民，猶太血統。1931年末，賀爾澤被任命為德國帝國鐵路局總管。1933年，帝國鐵路局總經理免去了賀爾澤的職務，理由是：根據德國當局關于非雅利安人的立法，必須解除猶太人的職務。賀爾澤是猶太人，所以必須解除其職務。賀爾澤考慮到該鐵路局在紐約數家銀行有存款帳戶，于是，他去美國并在紐約法院對德國帝國鐵路局提起訴訟。

審理本案的柯林斯法官承認，根據賀爾澤與帝國鐵路局之間的契約是在德國訂立，且在德國履行這一情況來看，是應適用德國法律的。但他以非雅利安人的法律違背美國的公共秩序為由拒絕適用德國法律。柯林斯法官說：“如果德國法表現為與我們的司法、自由和道德的精神相違背的話，國際禮讓并不要求我們適用德國的法律。現在要解決的不是關于德國人的良知的問題，而是關于我們的良知問題。既然已經確認德國法律如此強烈地違背了我們深刻的信念，那么，對于向我們法院提出的訴訟就只能適用我們的公共政策觀念。他們以血統的理由解除一個人的職務，并且要我們認可，這是我們的公共政策所不允許的。雖然這種行為在德國被認為是法律的表現，但如果我們承認這種行為的合法性就無異于出賣我們自己的良心，羞辱我們的獨立，否定我國的憲法和各州的憲法，違背我國的傳統，譏笑我國的歷史，把我們整個世界貶得一文不值。”

我國學者在討論公共秩序保留制度時，一般認為它包括以下四種情況：（1）按內國沖突規范本應適用的外國法如與內國有關道德觀念、基本政策、重大利益或法律的基本原則相抵觸，則排除外國法的適用。（2）內國認為自己的某些法律具有直接適用于涉外民事關系的效力，排除外國法的適用。（3）按內國沖突規范適用的外國法，如其適用違反國際法的強行規則、內國所負擔的條約義務或國際社會所一般承認的正義要求時，排除外國法的適用⑶。（4）法院被申請或請求承認或執行外國法院所作出的發生法律效力的判決或外國仲裁機構作出的裁決，若其承認或執行將違反法院地國的公共秩序，則可不予承認或執行。從廣義上來講，公共秩序保留制度可以包括上述四項內容，但第四種情況大多只在討論判決的承認與執行中附帶涉及，⑷并不是公共秩序保留制度的重點，將其放在國際司法協助的內容中加以討論更為妥當。

公共秩序的概念早在13、14世紀意大利學者巴托魯斯的“法則區別說”中已有萌芽，他將法則區分為“令人喜歡的”與“令人厭惡的”。他主張在意大利各城市間，一個城市在適用另一個城市的法則時，前者對后者的“令人厭惡的”法則（statuta odiosa）應不予適用。17世紀，荷蘭法學家胡伯提出了“國際禮讓說”，他主張根據禮讓的原則，國家主權者可以承認有效的外國法的域外效力，但以該外國法不損害自己國家及人民的權力或權利為限。到1804年《法國民法典》首先以法律形式將公共秩序保留制度確定下來，但從條文來看，公共秩序保留只針對個人的約定，并未明確規定指向外國法。到了1856年，《意大利民法典》明確規定了對外國法可援用公共秩序而排除其適用。自此以后，許多國家都在立法時把公共秩序保留作為一項重要的國際私法制度規定了下來。

盡管在理論上與實踐上公共秩序保留制度都得到了普遍的承認，但仍不能否認它是一個極具彈性且內涵難以確定的概念。我們不可能也沒有必要要求政治、經濟、宗教、文化背景不同的國家對公共秩序有一個統一的理解，但比較各國觀點我們至少可以發現，各國所規定的公共秩序保留制度其實質是相同的，即在運用沖突規范這種間接手段來調整涉外民事關系而指定或可能要適用外國法時起一種控制手段的作用，以維護本國國家及人民的利益。因此人們又稱公共秩序是國際私法中的“安全閥”。

二、公共秩序保留制度的限制適用

公共秩序保留制度其積極性在于它作為國際私法中的“安全閥”可以消除沖突規范中的危險性。但是作為一種彈性制度，它也必然存在消極作用，即其給予了法官以適用公共秩序條款的廣泛的自由裁量權而易導致公共秩序的濫用。法律既然沒有詳細規定在什么情況下可以援引公共秩序條款，而是將權力充分給予法官來行使，那么，很多時候法官為某種原因希望排除外國法的適用，就可以利用自己的自由裁量權將公共秩序保留制度作為一種任意排除外國法適用的工具，而這樣做勢必導致“濫用”的后果。公共秩序保留制度的濫用將在很大程度上降低國際私法在解決法律沖突中的價值，如果嚴重濫用此制度，從某種程度上講，甚至會導致對國際私法的否定。然而令人欣慰的是，國際社會已注意到這個問題，并開始對公共秩序保留的適用加以了一定程度的限制，且隨著國際經濟、政治形式的變化，這種限制已成為公共秩序保留制度發展的一種必然趨勢。

限制適用公共秩序保留制度的趨勢主要表現在以下幾個方面：

1.嚴格區分國內民法上的公共秩序與國際私法上的公共秩序，明確公共秩序的內涵以限制其適用。

國際私法上的公共秩序和國內民法上的公共秩序在法律效力上是有區別的。瑞士法學家布魯歇曾經從薩維尼把強行法分為兩部分的觀點出發，提出了“國內公共秩序”和“國際公共秩序”的概念。認為屬于國內公共秩序的法律絕對適用于純國內民事關系，在涉外民事關系中則不一定適用，而國際公共秩序既使在沖突規范已指定了外國法時亦應適用于涉外民事關系。

由此可見，國際公共秩序較國內公共秩序在范圍上要窄一些，在適用條件上也更為嚴格。如將二者等同起來，將會妨礙許多合理的國

際民法關系的成立，否定許多依外國法已經成立的涉外民事關系，從而妨礙國際民事交往的發展。因此嚴格區別國內、國際公共秩序有利于國際民事交往。

2.區分公共秩序運用標準上的“主觀說”與“客觀說”，以限制公共秩序的適用。

在立法和司法實踐中，對于運用公共秩序排除外國法適用的標準，強調外國法內容本身與內國的公共秩序相抵觸，從而構成公共秩序運用標準上的“主觀說”。例如在1966年《波蘭國際私法》第6條規定：“外國法的規定違反波蘭人民共和國法律秩序的根本原則時不予適用。”而“客觀說”也叫“結果說”，是指在決定是否援用公共秩序保留時，不但重視外國法的內容是否不妥，而且注重外國法的適用結果在客觀上是否違反法院國的公共秩序。比利時、荷蘭、盧森堡有關國際私法的統一法第22條規定：“例外不依本法規定適用應適用之法律，如適用外國法抵觸公共秩序時，或因公共秩序反對外國法之適用，或因其要求比、荷、盧之法律應予適用。”⑸又如1984年《秘魯民法典》第2049條規定：“秘魯國際私法沖突規范所援引的外國法有關規定，只有在其適用將產生與國內公共秩序或善良風俗相抵觸的后果時，才可拒絕適用。”法國學者巴蒂福爾也曾在其著作中寫到：“只有當被法院地沖突規范所制定的外國法的適用在受理案件的法官看來無法容忍時，才會產生排除該外國法的結果。”⑹盡管“主觀說”運用起來較為方便，但僅從法律內容本身斷定其違反了本國的公共秩序，而并不考慮其適用會不會實際產生違反的結果，就輕易排除外國法的適用，將極易導致公共秩序保留制度的濫用，相比之下，采用“客觀說”對公共秩序保留進行限制是較為合理的。大多數國家目前也趨向于采用“客觀說”。例如，日本舊《法例》第30條采用“主觀說”，規定：“應依外國法時，如其規定違反公共秩序和善良風俗的，不予適用。”而日本新《法例》則改用“客觀說”，在第33條中規定：“外國法不予適用，如其規定的適用違反公共秩序和善良風俗。”

目前，國際社會有一種將“主觀說”與“客觀說”結合起來運用的趨勢。假設，合同締結地法規定可以使用“口頭合同”，而我國在《聯合國國際貨物銷售合同公約》中已對此項作了保留，那么，如果使用“口頭合同”從內容上則明顯違背了我國的公共秩序。但是，如果依據合同締結地法使用了“口頭合同”，其后果并沒有違反我國的公共秩序，甚至可能對我國當事人有利，顯然，在這種情況下，我國就沒有必要再對其進行公共秩序保留了。因此，將“主觀說”與“客觀說”結合起來運用，可以使公共秩序保留制度的運用更加靈活、有效。

3.排除本應適用的外國法后，不能一律代之以法院地國的內國法，以限制公共秩序保留制度的適用。

例如，《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》第5 條規定：“應適用外國法時，如果外國法的規定違反土耳其的公共秩序，則不適用該外國法的規定，必要時可適用土耳其法律。”這里沒有規定必然由內國法取代該外國法，而只規定在必要時可以這樣做。

傳統理論一般認為以公共秩序保留為根據而排除外國法的適用，應由內國法取而代之，但既然內國法規定有關的涉外民商事關系應以它指定的外國法為準據法，也就是沖突規范已指向了某一外國法，這就證明該法律關系有其適用外國法的必要性與合理性，那么如果此時一律取而代之以內國法，則有違沖突規范之本意。而且，如果適用公共秩序的結果不一定導致內國法的適用，法官也就會缺乏適用公共秩序的利益驅動，從而間接抑制公共秩序的濫用。由此可見，對用內國法取代外國法的慣常做法加以限制是有必要的。

那么，當一國以公共秩序為由，拒絕適用本國沖突規范制定的外國法后，應該怎么辦呢？較常見的做法，一是運用“分割”的方法，僅排除外國法適用中與內國公共秩序相抵觸的部分，而仍適用外國法中的其他有關規定。如1868年英國法院審理的彼克林訴伊爾夫拉科姆鐵路公司案（pickering V.Ilfracomble Co.）。一個應適用德國法并且依德國法全部有效的合同，含有一個與英國公共政策相矛盾的條款，英國法院認定該條款無效，排除其適用，但英國法院對整個合同是否因而無效的問題，不是依英國法院地法來處理的，而是仍依作為合同準據法的德國法解決的。這是采用“分割”法的一個例子。二是在本應適用的外國法被排除后，拒絕該案的審理。其理由是，在此種情況下，可以視同外國法的內容不能被證明。⑺此外，當一個案件與多個國家有關時，是否還可以考慮重新選擇一個與案件有關且關系較為密切的連結點，從而導致適用一個與本國公共秩序不相違背的第三國的法律。

4.在有關國內立法及國際條約中嚴格措詞，限制公共秩序的適用。

1982年《土耳其國際私法》第5 條明確規定：“應當適用于各別案件之外國法律條款明顯違背土耳其之公共秩序時，不適用之。”1986年《國際貨物銷售合同法律適用公約》第16條規定：“凡依本公約規定所適用的任何國家的法律，只有其適用明顯違背法院地國的公共秩序時，方可予以拒絕適用。”在此，兩法均用了“明顯違背”一詞，不言自明，這是為嚴格適用公共秩序保留的條件，盡管“明顯違背”仍然是一個彈性措詞，但我們已可以感受到了國際社會希望限制公共秩序保留制度適用的普遍意向。

三、國際私法的發展對公共秩序保留制度的影響

國際私法是應國際社會關系的需要而產生的，也在隨著國際社會關系的變遷而發展。國際私法為適應現代國際社會關系新走向而在基本精神上呈現了轉換的態勢，國際私法在發展、在改革。作為限制和排除外國法律適用的公共秩序保留制度，在國際私法基本精神的變革中，其作用并未見絲毫減弱，而是正受到整個國際私法發展趨勢的影響，處于自我完善與發展的過程之中。

前面已經提到國際私法產生于13、14世紀巴托魯斯提出的“法則區別說”，把“法則”區分為實體法和程序法，指出凡涉及不同城邦的程序性的法則必須適用法院地的程序法。這種區分幾百年來一直把國際民商事訴訟完全限制在國內法的范圍內，由此可以看出，國際私法產生從開始就已受到了“主權優位”思想的束縛。所謂“主權優位”是指主權者通過立法或司法途徑解決法律沖突時，總是努力選擇本國的實體法以減少或排斥外國實體法的適用機會。到17世紀，胡伯的“禮讓說”誕生了，國際私法中出現了“主權”的概念，把解決法律的問題完全置于不同主權者的利益沖突之下，從而構筑了以“禮讓說”為外殼所掩蓋的國內法優先的“主權優位”理論。在“主權優位”思想的影響下，西方的許多學者只承認外國法是一種事實而不是一種法律。直到本世紀40至70年代發生的美國沖突法革命中，庫克、柯里、艾倫茨維格等學者仍在其學說中繼續夸大法律的屬地性，從而形成了一股在法律適用上的“回家去”（go home）的反改革潮流。⑻就在這樣一種以“主權優位”思想為主導的國際私法發展過程中，公共秩序保留制度作為一種輔助性的國際私法制度發展了起來，與反致、轉致、法律規避等制度一起用作了從不同側面保證國內法優先適用的有力工具。這些工具雖然有效的擴大了國內法的適用范圍，但它們卻使當事人的利益目標受到了冷

落，挫傷了當事人參與國際民商事交流的積極性。

盡管歷史表明過去的國際私法從理論到實踐都是國內法，并且在法律選擇上必須保證國內法的優先適用，但由于其局限性與不合理因素的存在，法學界中主張內外國法律平等的仍不乏其人。19世紀上半葉，薩維尼在他的“法律關系本座說”中就將“存在一個相互交往的國家的國際社會，因而同時有諸多平等的國家的法律”奉為國際私法的出發點，法國的畢耶也提出“如果國際私法在國際范圍內得不到統一，就等于法律不存在。”⑼這些思想都表明國際私法學界在那時已開始強烈要求站到國際社會法律平位協調的高度，從根本上解決各國民商法的沖突問題，但是由于不具備相應的社會生活條件，理論準備也不充分，因此直到二戰結束以前，國際私法統一化運動一直未取得實質性的進展。

然而，由于“主權優位”原則的局限性，國際社會民商事交流的日益頻繁以及科學技術的日益發達，主權者的國際社會觀念發生了相應的變化，國際私法由立足“主權優位”轉向追求“平位協調”也就成為了一種必然趨勢。“平位協調”是指各主權者對國際民商事法律沖突的解決立足各國法律平等，通過消除不同法律的抵觸，或減少、避免法律沖突來實現國際社會民商事法律的協調⑽。

國際私法從“主權優位”轉向“平位協調”的發展，主要給公共秩序保留制度帶來以下兩方面的影響：

1.國際私法強調“平位協調”，必然推動各國民商事法律的趨同化，而法律趨同化的發展也是公共秩序保留制度發展完善的過程。

法律趨同化是指不同國家的法律隨著社會發展的需要，在國際交往日益發達的基礎上相互吸引、相互滲透，從而趨于接近或一致的現象。它表現為制定統一私法公約和適用國際慣例，使之直接適用于國際民商事法律關系；另一方面表現為在頻繁的經濟文化交往中，法律概念、內容、與理解的融合。由于法律趨同化的影響，各國民商法中無法互容的東西將會逐漸減少，公共秩序保留的適用范圍也就越來越小。因為公共秩序保留制度本來就是法律沖突解決的一種“干擾素”，所以其適用范圍越小、機會越少，反而標志著這一制度越來越完善。

2.國際私法追求“平位協調”，必然強化各主權者及各國人民的國際本位觀念，而國際本位觀念的導入是國際公共秩序建立的基礎。

目前國際社會已變得越來越復雜，人類所面臨的共同問題也越來越多，有關整個國際社會、人類生存的共同利益對各國日益重要起來。現代國際社會中，個人在考慮自身利益的同時，不僅要考慮國家利益還要兼顧國際社會的整體利益，這就是所謂的國際社會本位觀念。在某些問題上“個人本位固然要服從國家本位，但國家本位更要讓與國際社會本位。”⑾就在這一觀念的基礎上，一種新型的“國際公共秩序”應運而生了，它也是傳統公共秩序保留制度在未來的發展趨勢。我們將在下面一個標題里對“國際公共秩序”做一詳細討論。

四、“國際公共秩序”的建立與發展

如上文所述，國際社會本位觀念的導入是“國際公共秩序”建立的基礎。如果說對公共秩序適用的限制反映了各國在公共秩序保留問題上的積極變化，那么“國際公共秩序 ”的誕生則標志著國際私法上公共秩序保留制度發展到了一個新的階段。

前文已提到過布魯歇在分析公共秩序時，將公共秩序分為“國內公共秩序”與“國際公共秩序”，但他所提到的“國際公共秩序”仍然是在一主權國家內國際私法意義上的公共秩序。而我們現在所說的，已越來越多被國際社會所認可的“國際公共秩序”則關乎到整個人類社會的共同利益與根本利益。比如，一國關于結婚年齡的規定具有強行性，本國公民應無條件遵守，但在涉外婚姻中就不一定適用了。所以，這一規定只是具有國內民法上公共秩序的意義。而關于禁止重婚、禁止直系親屬間結婚等規定，在許多國家都具有絕對的強行性，它們則具有國際公共秩序的意義。從理論上講，“國際公共秩序”與傳統國際私法上的公共秩序存在著很大的差異：

1.二者產生的基礎不同。傳統公共秩序是基于各國自身的利益和目的產生的，而國際公共秩序則著眼于國際社會本位，國際社會整體是其產生的基礎。隨著當今世界各國的交流與合作，出現了一些亟待人們去解決的問題，但如果各自為政的主權國家不采取協調統一的行動，這些問題將是永遠也無法解決的。這種各國間行為的協調只能靠主權國家主動自我限制主權，而各國互不相同的公共秩序制度就成了各國統一行動進程的嚴重阻礙，在此基礎上，國際公共秩序為適應形勢的需要應運而生了。

2.二者維護的公共利益不同。傳統公共秩序以內國為主，以本國的利益為核心。由于“主權優位”觀念的影響，各國的文化、歷史、政治背景各不相同，勢必導致各國在公共秩序問題上有一套自己的適用標準，且任何主權國家也必然只會采用自己的標準，而國際公共秩序則是為維護國際社會的共同利益。隨著一些國際統一標準與國際強行規范的產生，一主權國在確定是否可以借助公共秩序排外國法適用時，它所考慮的既不應是本國的標準，也不應是第三國的標準，而應該是在國際條約中，各國協商制定的統一的國際標準，它所維護的也就是國際社會的共同利益而非單獨的國家利益了。

3.二者的淵源不同。傳統公共秩序只可能建立在國內法中，而國際公共秩序的內容與標準更普遍的是見諸于國際條約之中。當然，它可能是從各國的公共秩序中提煉出來的，也可能來自國際法或國際經濟法等其他領域，然后再以國際條約的形式固定下來。

在明確了現代國際社會公共秩序的特征之后，下面，我們將探求它產生的根源。在國際民商事領域，國際公共秩序的產生主要源于以下兩個方面⑿：

首先是國內民商事領域公共秩序的自然延伸。

當國內民商事交流時需要堅持例如保護基本人權、不得違反誠信原則及良好道德風尚等原則，而這些準則是在國際民商事交流時同樣應當遵守的準則。這類“國際公共秩序”的援引，既可以是因為外國法的適用違背了國內公共秩序，也可以是因為其適用違背了國際公共秩序。1957年國際商會有一典型案例。該案原告是一阿根廷人，被告是一在阿根廷設有辦事機構的英國公司。被告為獲得阿根廷政府一建造電站的工程，與原告協商通過原告賄賂阿根廷政府官員來達到中標的目的。后原、被告因中介服務酬金發生爭議，雙方協議將爭端遞交國際商會仲裁院在巴黎進行仲裁。獨任仲裁員拉格內格倫認為，通過賄賂政府官員來達到商業目的，既與仲裁地即法國的公共政策相抵觸，也與阿根廷的法律相抵觸。并不止于此，他同時還指出：“這種腐敗行為是國際性的罪孽，它有悖于良好的道德和對于國家共同體具有普遍性的國際公共政策。”“通過查核證據，我可以確信，這種案件蘊涵了對良好道德和國際公共政策的違背，不能在法國和阿根廷的法院得到支持，也不能在任何其他文明國家法院或仲裁機構得到支持。”⒀

其次是直接源于國際社會共同關注的問題和利益。

例如，現代社會，國有化應當給予適當補償，非主權性資源的共同開發和利用等。這類國際社會公共政策，不僅國際民商事當事人必須遵守，各主權

者也應當遵守，這類國際公共秩序將變得越來越重要。因為隨著社會經濟的發展，民商事主體規模化、特殊化的趨勢日益明顯，這些特殊民商事主體很難受到某些國際法律制度的約束，更無法作為國際法的主體受國際法院的管轄，如果沒有“國際公共秩序”這一靈活的“安全閥”，其行為將很難受到約束。

實踐中，國際公共秩序的概念已越來越多的進入了各國的立法。早在1967年，《法國民法典》第四篇第2283條就已規定：“任何與國際關系中公認的公共秩序不相容的外國法都不得在法國適用。”1984年《秘魯民法典》第2050條也規定了類似條款：“依秘魯沖突法指定的外國法取得的合法權力，如不違背國際公共政策或善良風俗，在秘魯同樣有效。”

總之，隨著國際私法本身日益“國際法”化，公共秩序保留作為傳統的國際私法上的一項重要制度也必然會走向國際化。各國可以通過明示或暗示的同意在國際范圍內對公共秩序的標準、內容、范圍作出統一的規定，使國際私法上的公共秩序通過升華變為國際公共秩序。當然，各國間文化、歷史、法制的差異并不是短期內可以消除的，要各國形成完全統一的標準也并非易事，這是一個漸近的過程，需要整個國際社會的共同努力。

五、公共秩序保留制度在21世紀發展趨勢的思考

“國際公共秩序”的完善與發展代表著傳統的公共秩序保留制度在21世紀的發展趨勢，但這絕不是在短時間內可以完成的，那么，在未來的21世紀，公共秩序保留制度在實踐中又將如何發展呢？

一方面，各國對本國的公共秩序保留制度適用的自我限制將進一步深化。這也是國際私法從“主權優位”向“平位協調”轉化的一種必然體現。

另一方面，公共秩序統一的進程將進一步加快，在這一階段內，可以先以雙邊或多邊條約以及地區性公約的方式逐漸在小范圍內統一各國的公共秩序保留制度。隨著社會發展也可以由各國協商談判，以列舉的方式將與整個人類社會的利益相違背的事項作出禁止性規定，再以國際公約的形式固定下來，使其變為國際公共秩序的內容。這樣，一個國家在處理涉外民商事關系時是否可以援用公共秩序就可以參照相應的國際公約，并遵守本國已加入的國際條約，而不再僅僅根據一國國內的標準或法官的“自由裁量”了。從而，可以有效避免各國在公共秩序保留制度上的濫用。21世紀，將是國際統一私法條約蓬勃發展的時期，但是公共秩序國際統一化的進程依然是緩慢的。

六、我國公共秩序保留制度

早在1950年，中央人民政府法律委員會在《關于中國人與外僑、外僑與外僑婚姻問題的意見》中就曾規定：“適用當事人的本國的婚姻法以不違背我國的公共秩序、公共利益和目前的基本政策為限度。”1985年《中華人民共和國涉外經濟合同法》第4條規定：“訂立合同必須遵守中華人民共和國法律，并不得損害中華人民共和國的社會公共利益。”1986年《中華人民共和國民法通則》第150條規定：“依照本章規定適用外國法律或國際慣例東道主，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。”1992年《中華人民共和國海商法》第276條也作了同樣的規定。可以看出我國對公共秩序保留制度是一貫持肯定態度的，而且也已有了較為完備的立法。

但縱觀我國的公共秩序立法，也還存在著一些缺陷和問題：（1）我國現有的關于公共秩序的條款沒有限制其適用的措詞，未能體現出當今國際社會限制公共秩序保留的趨勢；（2）對適用公共秩序保留條款排除外國法的適用后，未規定應選擇的條款，這不但使其不利于操作，而且易導致公共秩序保留制度的濫用；（3）從我國在《民法通則》與《海商法》中的規定可以看出，我國不但在外國法的適用方面規定了公共秩序保留制度，而且對國際慣例的適用也采取這一制度，這種規定在各國立法中是少見的，被認作是我國公共秩序保留制度的一個特色。然而有學者認為這種規定“有悖于我國的現行的對外開放政策，也同國際社會的普遍做法不相符。”⒁我國在司法實踐中也曾有過借助公共秩序保留排除國際慣例的例子，但適用結果并不理想。⒂所以這種觀點也有其一定的道理。

綜上所述，在《中華人民共和國國際私法示范法》中公共秩序保留條款被表述為：“依照本法規定應適用外國國家或地區的法律時，如果適用結果違背中華人民共和國的公共秩序或者法律基本原則的，則不予適用，可以適用中華人民共和國相應的法律。”這樣的表述即符合我國的國情，又與國際普遍實踐相一致，因而也更為科學、合理。

在今后的實踐中，我們應順應國際社會關于公共秩序保留制度改革的趨勢，注意限制它的適用，積極參與國際合作，使“國際公共秩序”逐漸完善，同時我國也應加速自身從“主權優位”觀念向追求“平位協調”的轉換。

注釋：

[1]李健男、呂國民著《對公共秩序保留制度的反思與展望》，載《法學評論》1996年第4期第17-21頁。

[2]李健男、呂國民著《對公共秩序保留制度的反思與展望》，載《法學評論》1996年第4期第17-21頁。

[3]參見《中國大百科全書。法學卷》，中國大百科全書出版社1984年版，第11頁。

[4]參見黃進著《區際沖突法研究》，學林出版社，1991年版，第194頁。

[5]參見劉鐵爭著《瑞士新國際私法之研究》，三民書局印行，第293頁。

[6]參見亨利。巴蒂福爾、保羅。拉加德合著《國際私法總論》陳洪武等譯，中國對外翻譯出版公司，第491頁。

[7]參見李雙元主編《國際私法》，北京大學出版社，1991年版，第151頁。

[8]李雙元、李金澤著《世紀之交對國際私法性質與功能的再思考》，載《法制與社會發展》（長春）1996年第3期，第35-48頁。

[9]參見畢耶《國際私法原理》（1903年）

[10]李雙元、李金澤著《世紀之交對國際私法性質與功能的再思考》，載《法制與社會發展》（長春）1996年第3期，第35-48頁。

[11]李雙元等著《21世紀國際社會法律發展基本走勢的展望》，載《湖南師范大學學報 》，1995年第1期。

[12]李雙元、李金澤著《世紀之交對國際私法性質與功能的再思考》，載《法制與社會發展》（長春）1996年第3期，第35-48頁。

[13]參見Julia D.N.Lew，Applicable Law in International Commercial Arbitration，New York，1978，p.p.553-555.[14]李健男、呂國民著《對公共秩序保留制度的反思與展望》，載《法學評論》1996年第4期第17-21頁。

[15]胡振杰、李雙元著《從我國法院的幾個案例談國際私法上公共秩序保留制度的正確運用》，載《政法論壇》1992年第5期。

第四篇：公共秩序保留與直接適用法的關系辨析論文

一、相關概念的概述

公共秩序保留制度是指一國法院依沖突規范應該適用外國法時，或者依法應該承認與執行外國法院判決或仲裁裁決時，或者依法應該提供司法協助時，因這種適用、承認與執行或者提供司法協助會與法院地國的重大利益、基本政策、法律的基本原則或道德的基本觀念相抵觸而有權排除和拒絕的保留制度。

希臘學者弗勛.弗朗西斯卡基斯于1958年在其發表的《反致理論與國際私法中的體系沖突》一文中正式提出，由于涉外經濟交往的復雜性，處于本國利益最大化的考慮，各國都應該要制定一些強有力法律規范來調整涉外法律關系。而這此強有力的法律規范的適用無需經過沖突規范的指引，可直接被子以適用，這就是所謂的“直接適用法”。

二、公共秩序保留與直接適用法的區別

“公共秩序保留”與“直接適用法”二者究竟有什么區別是很難界定的，有學者認為，“公共秩序保留”的法律具有一般性，表現為法院地法律的基本精神，而“直接適用法”則是公共秩序保留原則在法律適用的特定領域，從而服務于特定的社會目的。然而有的學者也不同意這樣的觀點，從本質上看，公共秩序保留和直接適用法之間存在以下差異:

第一，性質不同。公共秩序保留作為一項法律制度，具有較的彈性，其內涵是無法用法律條款來規定的，因為隨著社會的發展，不同時期對某一事項是否納人到公共利益的范疇中的態度不可能是一致的。直接適用法嚴格說來不是一項法律制度，它僅僅是一種新的觀念或學說，是一種全新的法律選擇方法。它不依賴于連接點而得到適用，而是法官通過對案件的法律性質定性之后，體現社會公共利益和國家公共政策方面的內容時，當事人不能通過約定排除適用，無需通過沖突規范指引而直接適用中華人民共和國法律。

第二，二者在排除外國法的出發點不同。公共秩序保護的是一國最為基礎性的利益，是涵蓋一國的整個法律體系的，這種基礎性利益不能也不必要以積極主動的方式維護。而直接適用法所保護的卻是那此在國際市場經濟交往中關系該國經濟命脈方面的利益，或者是特定弱勢群體的利益，這方面利益本身突出、明確，相對于一般性的公共利益它要求的是能積極得到實現，并且在其自身限定的范圍內實現，這并不致造成國家間利益平衡的顛覆。

第三，二者確定性不同。公共秩序是抽象的，不具有確定性，其主要指一國家的道德規范、法律的基本原則、社會的基礎價值觀念、主權以及國家秩序等等許多方面，公共秩序并沒有明確的界定，需要法官在案件的審理中進行裁量;而“直接適用法”則不同，它具有很強的確定性，其表現形式通常是法律條文的具體規定，法官在具體案件中按照條文具體適用即可，不能夠進行自由裁量。可見，“直接適用法”之確定性強于公共秩序。

第四，二者解決涉外民商事爭議的思路不同。直接適用法只考慮內國強制性規范的適用，并不關心外國法的內容及其適用結果，因而其適用是無條件的和強制的;而公共秩序保留的出發點是建立在適用外國法的基礎上，是法官根據沖突規范的指引，并對該外國法進行考量后發現其與法院地的重大利益、法律的基本原則相抵觸而拒絕適用。

另外，而這還在是否以沖突規范的適用為前提以及適用的結果不同等方面存在著差異，在此不再贅述。

三、公共秩序保留與直接適用法的聯系

《涉外民事法律關系適用法》的第4條規定:“中華人民共和國法律對涉外民事關系有強制性規定的，適用該規定。”第5條規定: “涉外民事關系適用外國法將損害中華人民共和國公共秩序的，適用中華人民共和國法律。”直接適用法是對當事人意思自治的一種限制，是對當事人意思自治所適用的外部范圍的界定。為了有效地防止因適用外國法而給本國帶來的不利，用合并限制的立法方式將從是從積極意義上肯定內國的法律規范效力的“直接適用法”同從消極意義上排除外國法的適用的“公共秩序保留”結合在一起。因此，從這個角度來說，我國的立法可以理解為是對直接適用法這一新理論體系非常支持和重視。直接適用法與公共秩序保留制度都是國際私法領域中的重要范疇。二者的目的在一定程度上具有很多的共性，都想要盡可能的維護本國的主權和利益;二者的作用在一定程度上是相同的，那就是排除外國法，適用本國法。

總的來說，我們不能把“直接適用法”與公共秩序保留制度完全分開來用，而是應該在具體實踐中把握兩者的聯系。在識別直接適用法的過程中，不可能把公共秩序理念分離出來，因為立法者在制定直接適用法時，都或多或少地出于本國公共秩序的考量。而直接適用法也需受到公共秩序的限制。即如果當外國直接適用法的內容及適用同法院地國的公共秩序相抵觸的時候，法院地國可以援引其國家的公共秩序規則，而對外國直接適用法拒絕適用。當法官在其司法判斷過程中認識到國內存在這樣的直接適用法時，外國法便不再存在與準據法的候選人之列。當外國的法院判決和仲裁裁決侵犯直接適用法所保護的公共利益時，便不被承認和執行。在國際上是仲裁裁決執行方面，直接適用法也無法繞過公共秩序保留的問題。由于在直接適用法的領域，各國紛紛允許仲裁，當一項仲裁裁決的結果與內國的直接適用法相沖突時，法院面臨著更加艱難的選擇，沒有相關法律規定可以直接以國內適用法為依據而拒絕承認和執行外國的仲裁裁決，法院必須要在公共秩序保留和不可仲裁性之間進行選擇。這樣，此種情形之下，內國法院除了公共秩序保留沒有其他的對應機制，只能以公共秩序保留為理由拒絕對外國仲裁裁決的承認和執行，即在這樣的場合，直接適用法只能作為援用公共秩序保留制度的理由。

第五篇：論我國死刑制度的認識和思考(論文)

論我國死刑制度的認識和思考

死刑是刑罰制度中最古老且最嚴厲的刑罰手段，從古到今，“殺人者死、傷人及盜者抵罪”在人們心目中形成了根深蒂固的觀念。然而，在人類走向文明社會的今天，死刑卻以其殘酷性受到越來越多的人們的質疑。據統計：目前已經有85個國家完全廢除了死刑，有39個國家已經有10年或更久的時間沒有再執行過死刑。近年來，在我國刑事法學界的大力推動下，減少和合理限制死刑的適用，逐步廢除死刑，正逐步在立法、司法和學術界形成共識。

隨著人類文明的進步，特別是隨著現代資本主義人權的發展，越來越多的國家和地區在立法或實踐上廢除了死刑，廢除死刑制度已經成為世界刑法的發展趨勢。而中國未來對死刑政策的抉擇應該是通過立法、司法及程序上的控制逐步減少死刑的適用，實行“少殺”政策，進一步嚴格控制死刑并最終實現死刑的全面廢除。

一、世界各國死刑制度目前的發展狀況

隨著社會的發展進程，刑法進一步向著理性化、人性化的道路發展。許多國家和地區都加入或即將加入廢除死刑的行列。據資料記載：二十世紀是全球廢除死刑風起云涌的一百年，在1899年世界上有3個國家全部廢除了死刑，1995年底之前，世界上一半以上的國家從法律上或事實上廢除了死刑，該年，南非頂住了國內民眾反對廢除死刑的壓力，毅然廢除了普通犯罪的死刑，而西班牙于同年徹底廢除了死刑制度；2000年10月底，世界上194個國家和地區中有76個全部廢除死刑，10個國家廢除了普通犯罪，3個國家事實上廢除了死刑，而這個趨勢仍在繼續。例如，整個歐洲國家都已經廢除了死刑。在這方面都有特殊規定，如果哪個國家沒有廢除死刑，就不可獲準加入歐盟。據大赦國際的最新統計，至2003年1月1日，世界上已有76個國家和地區在法律上明確廢除了死刑，另有15個國家廢除了除軍事犯罪或戰時犯罪以外的普通犯罪的死刑，21個國家和地區實踐中已實際廢除死刑（雖然立法上未廢除死刑，但過去10年未執行過死刑，且確信不執行死刑的政策）。這三種類型的國家和地區總和為112個，保留并實際執行死刑的國家只剩下83個。且在這83個國家中，2002年全年只有67個宣判了死刑，其中只有31個執行了死刑。美國雖然總體上未廢除死刑，但已有12個州廢除了死刑，在38個保留死刑的州中絕大多數規定只有一級謀殺才可判處死刑，且司法程序繁瑣。隨著國際上廢止死刑這一潮流的發展，越來越多的國家和地區將會加入廢止的行列。同樣據大赦國際的該材料顯示：1989年—2001年間，平均每年有3個國家走上廢止死刑的道路。若按此速度發展，不過30年，地球上將徹底廢止死刑，到那時，這種“領銜”刑罰數前年的殘酷的處罰方法將成為歷史。