第一篇：建立別居制度的必要性和可行性

建立別居制度的必要性和可行性

2008-10-10 10:33 【大 中 小】【我要糾錯】

［內(nèi)容摘要］ 別居制度已成為一種維護(hù)婚姻關(guān)系、保障夫妻權(quán)利、保護(hù)第三人利益的先進(jìn)制度，為各國所確立。我國現(xiàn)今的婚姻狀況比較復(fù)雜，存在離婚率逐年上升、離婚隨意、別居事實(shí)眾多、家庭暴力嚴(yán)重、婚姻維權(quán)難等特點(diǎn)。在我國建立別居制度有現(xiàn)實(shí)必要性和可行性。別居制度的建立不僅能有效地改善婚姻關(guān)系的不良現(xiàn)狀而且能為構(gòu)建和諧社會起到積極作用。

［關(guān)鍵詞］ 婚姻關(guān)系、別居制度、別居權(quán)、離婚

一、別居制度之發(fā)展及他山之石

別居［1］，又稱分居或分床制，是外國婚姻家庭法中的一項(xiàng)制度，即依法解除夫妻同居義務(wù)，但仍保持其婚姻關(guān)系的法律制度。別居，在世界婚姻立法史上早已有之。在古羅馬的十二銅表法中，就已將其作為一項(xiàng)解除時效婚姻的制度予以確認(rèn)。該法第6表第4條規(guī)定：“妻不愿依一年使用時效而締結(jié)有夫權(quán)婚姻的，則應(yīng)每年連續(xù)外宿三夜以中斷時效的完成。”［2］別居制度正式確立是在中世紀(jì)的歐洲。公元4世紀(jì)，羅馬帝國將基督教宣布為國教，教會擁有至高無上的權(quán)利，教會法也因此而占據(jù)著主導(dǎo)的地位。按照教會法的宗旨，婚姻被認(rèn)為是“上帝的恩賜和安排”，離婚是“對上帝的不忠”而被嚴(yán)格禁止。但有人卻不愿接受神的祝福而打算離婚，學(xué)者稱之為“不得已的害惡”。因此，教會只好尋求一種制度來代替離婚，以達(dá)到既維護(hù)神的意志，又能解決世俗婚姻男女的矛盾。別居制度正是在此情形下由教會法確認(rèn)下來的。1804年的《法國民法典》在世界婚姻立法史上第一次以明確的法條建立了別居制度。該法典第296條至309條以14個法律條文對別居作了比較具體的規(guī)定。在這之后，眾多國家在民法典或婚姻法中，都對別居制度作了明確又詳細(xì)的規(guī)定。在國際私法發(fā)展歷史看，1902年《海牙離婚及分居法律沖突與管轄沖突公約》、1970年《海牙關(guān)于承認(rèn)離婚與別居的公約》相繼承認(rèn)和確認(rèn)了別居制度。［3］

目前世界各國法律中關(guān)于別居制度有兩種的立法體例：一種是大陸法系的立法體例，另一種是英美法系的立法體例。在前者中，別居是近似離婚的一種制度，夫妻雙方要求別居的，法律不僅規(guī)定了嚴(yán)格的條件和理由，而且程序復(fù)雜，但由別居到離婚，程序則較為簡單。在后者，別居被視為簡易離婚，別居程序簡單，但由別居到離婚，則應(yīng)根據(jù)正當(dāng)理由起訴，由法院判決離婚，其程序復(fù)雜，條件要求嚴(yán)格。

在別居與離婚的關(guān)系上，國外的立法又有三種類型：一是將別居與離婚并列，由當(dāng)事人選擇。瑞士、比利時等國采此模式。二是將別居作為離婚的必經(jīng)程序。實(shí)行這一立法模式的有挪威、意大利等國。三是實(shí)行別居轉(zhuǎn)換制，即在別居滿法定期限后，當(dāng)事人可將別居轉(zhuǎn)換為離婚。如荷蘭及美國的部分州。

我國香港和臺灣地區(qū)均確立了分居制度。由于受英國的影響，香港把分居［4］制度與離婚制度并列，作為離婚制度的補(bǔ)充形式。在香港，分居分為協(xié)議分居和申請分居兩種形式。協(xié)議分居無須經(jīng)過法院；申請分居則必須由夫妻一方或雙方根據(jù)法定理由提出申請，并經(jīng)法定程序批準(zhǔn)后，才發(fā)生法律效力。申請分居又分為制令分居和頒令分居兩種形式。制令分居是以《婚姻訴訟條例》規(guī)定的申請理由而申請法院頒布分居令的分居形式，申請該分居形式的當(dāng)事人必須基于同婚姻破裂而申請離婚的理由相同的理由。頒令分居是指根據(jù)《分居令及贍養(yǎng)令條例》規(guī)定的申請分居的理由而申請法院頒布分居令的形式，申請這種形式的分居理由，屬于女方的有八個方面，即：經(jīng)簡易程序?qū)徖聿枚ㄕ煞驓蚱拮幼锩闪ⅲ⑶倚再|(zhì)比較嚴(yán)重；經(jīng)公訴程序裁定毆打妻子罪名成立，并被判罰款100港元以上或被監(jiān)禁兩個月以上的；遺棄妻子的；經(jīng)常虐待妻子及其子女的；故意不履行對妻子及子女扶養(yǎng)或撫養(yǎng)義務(wù)的；強(qiáng)迫妻子與其同居的；強(qiáng)迫妻子賣淫的；丈夫經(jīng)常酗酒及吸毒的。丈夫申請分居令的理由包括妻子經(jīng)常虐待丈夫的子女，以及妻子經(jīng)常酗酒及吸毒等。分居令一旦頒布，即發(fā)生如下效力：（1）夫妻雙方不再負(fù)有同居的義務(wù)。（2）子女的監(jiān)護(hù)權(quán)交付丈夫或妻子。（3）丈夫負(fù)有向妻子及其監(jiān)護(hù)的子女提供撫養(yǎng)費(fèi)和撫養(yǎng)教育的責(zé)任。丈夫支付妻子的扶養(yǎng)費(fèi)每周不超過500港元。但妻子在分居中如犯有通奸行為，則不享有申請扶養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利。丈夫無論處于何種情況，都不享有要求妻子給付扶養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利。（4）法院頒布分居令后，夫妻雙方仍繼續(xù)同居的，或分居中自愿恢復(fù)同居的，則視為分居令自然解除。（5）分居五年以上即構(gòu)成離婚的原因，如一方要求離婚，即使另一方不同意，法院也可判決離婚。［5］

在臺灣地區(qū)，民法典中并未設(shè)立專門的別居制度。民法典第1001條規(guī)定“夫妻互負(fù)同居之義務(wù)，但有不能同居之正當(dāng)理由者，不在此限”，臺灣學(xué)者史尚寬對此認(rèn)為此規(guī)定系承認(rèn)事實(shí)上之別居［6］。所謂正當(dāng)理由包括不堪同居之虐待、妻受姑之虐待、夫之納妾、他方有過錯之離婚原因、夫與人通奸等。別居后，夫妻暫時停止同居義務(wù)，但婚姻關(guān)系仍然存在，丈夫依然承擔(dān)對妻子的扶養(yǎng)義務(wù)。夫妻別居，不影響夫妻財產(chǎn)制。

新中國成立后，先后頒布了三個《婚姻法》，令人遺憾的均沒有規(guī)定別居制度。在婚姻法修改過程中，有些學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)在婚姻法中規(guī)定夫妻別居制度，但并沒有被立法者所采納。基于我國現(xiàn)今的婚姻狀況比較復(fù)雜，存在離婚隨意，分居事實(shí)眾多，家庭暴力嚴(yán)重，婚內(nèi)維權(quán)薄弱等特點(diǎn)，在我國建立別居制度有現(xiàn)實(shí)必要性和可行性。筆者認(rèn)為，很有必要對該制度進(jìn)行研究，在法律上予以確認(rèn)，以更好的維護(hù)我國的婚姻家庭關(guān)系，為構(gòu)建和諧社會創(chuàng)造良好條件。

二、建立別居制度之必要性

（一）理論基礎(chǔ)

1.別居權(quán)是一項(xiàng)基本人權(quán)

婚姻自由表現(xiàn)為婚姻的締結(jié)或者結(jié)束婚姻均是個人的自由，它也是一項(xiàng)基本權(quán)利。別居是介于完整的婚姻與破裂的婚姻之間的婚姻關(guān)系，夫妻一方或雙方對有權(quán)對其作出選擇。別居權(quán)是屬于婚姻權(quán)利中的一項(xiàng)。既然婚姻自由是一項(xiàng)基本人權(quán)，別居權(quán)自然就是這項(xiàng)基本人權(quán)的一個組成部分，即別居權(quán)是人權(quán)的構(gòu)成部分。因此，為了更好的保障人權(quán)，維護(hù)婚姻自由，對別居權(quán)法定制度化是必要的。

2.有同居權(quán)必有別居權(quán)

馬克思主義哲學(xué)認(rèn)為，世界上任何事物都有正反的兩面性。我國婚姻法確立了夫妻之間的同居權(quán)卻沒有設(shè)立別居權(quán)，這是不合理的。沒有別居權(quán)的存在，同居權(quán)是不完整的甚至是形同虛設(shè)的。現(xiàn)實(shí)中夫妻一方要求別居，而事實(shí)上法律卻沒有對這種權(quán)利加以保護(hù)，這就使得請求別居一方被另一方所主張的同居權(quán)所束縛，雙方的權(quán)利天平不再平衡，而所謂的同居權(quán)就等于被判了死刑的囚犯沒有了靈魂，只剩下機(jī)械式的強(qiáng)迫式的義務(wù)。事物在矛盾中發(fā)展，法律是權(quán)利斗爭的結(jié)果，別居權(quán)與同居權(quán)應(yīng)當(dāng)是相輔相成的。

（二）現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)

我國現(xiàn)今的婚姻狀況比較復(fù)雜，存在離婚案件普遍，別居事實(shí)眾多，家庭暴力嚴(yán)重，婚內(nèi)維權(quán)難等的特點(diǎn)。正是這種婚姻關(guān)系的現(xiàn)狀培育了別居制度建立的土壤。該制度的建立不僅能能有利地填補(bǔ)我國婚姻立法的空白而且有效地改善婚姻的不良現(xiàn)狀。主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

1.避免輕率離婚，降低離婚率

近年來，我國的離婚率普遍攀高。這種趨勢在心理上容易導(dǎo)致人們對離婚權(quán)的濫用，而當(dāng)事人貿(mào)然的解除婚姻關(guān)系會給自身、第三人尤其是子女造成傷害，使得社會的穩(wěn)定性受到影響。從倫理上，人們對于即將要離異的夫妻，都懷有一種期待的心理，希望他們破鏡重圓。由此，整個社會是期望離婚率下降的。別居制度既可以有助于夫妻關(guān)系的存續(xù)，防止和限制當(dāng)事人對權(quán)利的濫用，同時它又符合了人們的心理和社會的期望。

現(xiàn)實(shí)生活中很多離異的夫妻，實(shí)質(zhì)上并無不可調(diào)和的矛盾，大多是缺乏彼此的情感交流所致。夫妻發(fā)生糾紛后，如果雙方都能冷靜地檢討一下自己的行為，多體諒一下對方，往往就能化解矛盾。然而，由于雙方的不冷靜，往往使原本瑣屑的小事情轉(zhuǎn)化為激烈的爭斗，從而賭氣走上離婚路。如果法律對夫妻別居制度作有規(guī)定，那么一時頭腦發(fā)熱的男女雙方就可以選擇別居，短暫的別居，使夫妻有機(jī)會回首往日的溫馨，避免輕率離婚，穩(wěn)定婚姻家庭關(guān)系。

2.節(jié)省當(dāng)事人的訴訟成本

離婚案件中沖動離婚，事后反悔的屢見不鮮。但是離婚案件必須對夫妻共同財產(chǎn)加以分割，由法院分割財產(chǎn)需交納依標(biāo)的價值一定比率的訴訟費(fèi)。而當(dāng)事人雙方僅因一時的沖突產(chǎn)生了解除夫妻關(guān)系的想法，可這種想法往往是暫時的不成熟的。于是當(dāng)他們意識到自己并無真正的離婚之意時卻已為此在經(jīng)濟(jì)上承擔(dān)了不必要的損失。別居制度的設(shè)立一方面可以暫時緩解夫妻之間的矛盾，滿足暫時擺脫夫妻共同生活的目的，另一方面，別居之訴中財產(chǎn)分割可以設(shè)定為由當(dāng)事人自主選擇，當(dāng)事人若只需解除同居狀態(tài)則不會徒增其不必要的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。

3.有效解決分居事實(shí)舉證難題

2001年4月28日修訂后的《婚姻法》第32條第3款第4項(xiàng)規(guī)定：“因感情不和分居滿二年的”，如感情確已破裂，調(diào)解無效，應(yīng)準(zhǔn)予離婚。根據(jù)“誰主張，誰舉證”的原則，原告就要對分居的這一自然事實(shí)進(jìn)行舉證，舉證不能承擔(dān)敗訴結(jié)果。但是司法實(shí)踐中，真正能夠通過一方當(dāng)事人舉證證明分居事實(shí)少之又少。因此，要求原告方呈堂證供未免過于苛刻。如果將分居這一自然事實(shí)的性質(zhì)轉(zhuǎn)化為法律事實(shí)的話，問題自然就解決了。在當(dāng)事人選擇別居之時可以向法院提起別居之訴，要求其確認(rèn)為法律事實(shí)，經(jīng)法院所認(rèn)定的別居事實(shí)當(dāng)然具有證據(jù)效力。

4、有利于社會的穩(wěn)定

家庭是社會的細(xì)胞，婚姻家庭關(guān)系的穩(wěn)定，關(guān)系社會的穩(wěn)定。實(shí)行夫妻別居制度，可以使夫妻關(guān)系暫時惡化的男女雙方，因暫時的分居，從家庭的矛盾困境中解脫出來，避免雙方硬栓在一起產(chǎn)生的厭煩情緒，更可以避免一方一時沖動采取過激舉動所帶來的不可挽回的惡果，從而有利于社會的穩(wěn)定。此外，別居也可以使法院從大量的離婚訴訟中擺脫出來，集中人力、物力從事一些疑難案件的審理，節(jié)約有限的訴訟成本和司法資源，從而更好的發(fā)揮人民法院對社會矛盾糾紛的調(diào)節(jié)作用。

三、我國建立別居制度的可行性

別居是夫妻雙方無法忍受共同生活但尚未達(dá)到婚姻破裂程度時，中止同居生活的一種形式。它可以為當(dāng)事人決定最終的婚姻走向提供一個可以冷靜思考和反思的機(jī)會。我國現(xiàn)行婚姻法雖然沒有規(guī)定別居制度，但在現(xiàn)實(shí)生活中，夫妻雙方因感情不和等原因而別居的現(xiàn)象屢見不鮮。司法實(shí)踐中，已將達(dá)到一定的別居年限作為判決準(zhǔn)予離婚的根據(jù)［7］。然而，由于現(xiàn)有規(guī)定過于簡單，很難適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要，不利于調(diào)整別居期間的婚姻家庭關(guān)系。因此，有必要在婚姻法的修改中增加相關(guān)內(nèi)容。考察國外及我國港臺地區(qū)的別居立法，結(jié)合我國的實(shí)際情況，筆者對建立我國的別居制度提出以下立法構(gòu)想：

（一）別居體例：以采用英美法系的立法體例為宜，即別居程序較離婚程序簡單，但由別居到離婚，則條件相對嚴(yán)格。大陸法系國家多認(rèn)為別居與離婚相似，對夫妻別居要求條件嚴(yán)格，程序復(fù)雜，而由別居到離婚則程序簡單。筆者認(rèn)為，別居與離婚畢竟存在本質(zhì)上的差異。別居只是暫時中止同居義務(wù)，但婚姻關(guān)系仍然存在，它只不過是婚姻關(guān)系的一種特殊形態(tài)而已。而離婚則不僅終止同居義務(wù)，更重要的是婚姻關(guān)系隨之消亡。如果對別居設(shè)置嚴(yán)格的條件和復(fù)雜的程序，無疑會增加夫妻別居的難度，使一些本會選擇別居的夫妻，為了避開這一“門檻”而選擇離婚或繼續(xù)忍受同居之苦。而英美法系的別居立法體例，對別居規(guī)定了較為簡單的條件和程序，使夫妻能在繼續(xù)維持婚姻關(guān)系的情況下，能及時別居，這樣，一方面能使夫妻雙方擺脫同居之苦，另一方面又能使夫妻雙方有一段充分檢討自己、決定婚姻走向的時間，真正體現(xiàn)婚姻自由的原則。

（二）別居與離婚的關(guān)系：別居制度與離婚制度并存。如果規(guī)定夫妻離婚應(yīng)先別居，即別居前置，這樣雖可以降低離婚率，減少家庭的破裂，但無形地也為當(dāng)事人離婚設(shè)置了障礙，限制了當(dāng)事人的離婚自由，有違于婚姻自由的原則。而別居制度與離婚制度并列，既能充分保障雙方當(dāng)事人的婚姻自由，又能為當(dāng)事人慎重對待婚姻家庭提供一個思考和選擇的機(jī)會。對于當(dāng)事人不同的訴訟請求，法院可以作出不同的裁決。當(dāng)事人訴請別居的，法院不得判決離婚；當(dāng)事人訴請離婚的；如有和好可能，法院可以判決別居；當(dāng)事人一方要求別居，另一方要求離婚的，法院應(yīng)按離婚程序?qū)徖怼?/p>

（三）別居理由：法定理由和事實(shí)理由相結(jié)合。別居的法定理由應(yīng)與離婚理由相同，但夫妻雙方或一方有下列事實(shí)之一者，也可申請別居：

1、已持續(xù)遺棄配偶至少有兩年時間；

2、一方與他人通奸；

3、一方經(jīng)常虐待、毆打配偶或該配偶的子女；

4、一方有義務(wù)但故意不供給配偶合理的生活費(fèi)用或該配偶未成年子女合理的生活費(fèi)和教育費(fèi)；

5、一方明知自己患有傳染病、性病而仍堅持與配偶發(fā)生性關(guān)系；

6、一方有賭博、吸毒、酗酒等惡習(xí)，不履行家庭義務(wù)；

7、一方有嚴(yán)重生理缺陷；

8、其它致夫妻無法忍受同居的事實(shí)。

（四）別居的形式：協(xié)議別居與訴訟別居并舉。有的學(xué)者認(rèn)為，我國宜“設(shè)訴訟別居而不設(shè)協(xié)議別居”，“當(dāng)事人別居應(yīng)到人民法院提起訴訟，只有在取得了許可別居的判決或在人民法院審判人員的主持下達(dá)成調(diào)解協(xié)議后，當(dāng)事人才能別居。”⑧ 筆者認(rèn)為，婚姻關(guān)系從本質(zhì)上說是一種契約關(guān)系，結(jié)婚是一種要式法律行為，一方面要有男女雙方同意締結(jié)婚姻關(guān)系的協(xié)議，另一方面必須經(jīng)過婚姻登記機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，因此，協(xié)議是確立婚姻關(guān)系的基礎(chǔ)。既然婚姻關(guān)系建立的基礎(chǔ)是雙方的合意，那么，決定婚姻關(guān)系的走向也應(yīng)該允許雙方當(dāng)事人協(xié)議，就象法律不應(yīng)禁止合同當(dāng)事人變更合同內(nèi)容一樣。設(shè)立協(xié)議別居制度，既能尊重當(dāng)事人的意思表示，緩和夫妻雙方的矛盾，充分體現(xiàn)婚姻自由的原則，也可以方便當(dāng)事人，使其免去訟累，節(jié)約訴訟成本。夫妻采用協(xié)議方式別居的，在對子女的臨時撫養(yǎng)、夫妻共同財產(chǎn)的處理等問題有妥善解決的前提下，可以達(dá)成別居協(xié)議，該協(xié)議經(jīng)過公證后，方能產(chǎn)生法律效力。訴訟別居是夫妻一方無法忍受共同生活時，基于別居理由，向配偶所在地人民法院起訴并由人民法院判決別居的制度。只有在人民法院主持下經(jīng)調(diào)解達(dá)成別居協(xié)議或經(jīng)判決別居的，才在當(dāng)事人之間產(chǎn)生別居的效力。

（五）別居的法律效力：夫妻關(guān)系及子女關(guān)系

1、夫妻別居后，同居義務(wù)終止，但婚姻關(guān)系、夫妻身份關(guān)系仍然存在。對于別居后的夫妻財產(chǎn)關(guān)系，國外大多數(shù)國家都采用當(dāng)然分割夫妻共同財產(chǎn)的規(guī)定，同時別居期間所得的財產(chǎn)歸各自所有。筆者認(rèn)為，別居不同于離婚，夫妻別居后尚有可能和好并恢復(fù)共同生活。因此，在我國，宜采用別居非當(dāng)然分割夫妻共同財產(chǎn)的立法例，但在別居時，應(yīng)對共同財產(chǎn)進(jìn)行估價并確定共同財產(chǎn)的管理人，以作為婚姻關(guān)系終止時，分割共同財產(chǎn)的依據(jù)。考慮到夫妻別居后雙方在生活上、經(jīng)濟(jì)上中斷聯(lián)系，財產(chǎn)處于分離狀態(tài)的實(shí)際情況，夫妻雙方在別居期間所取得的財產(chǎn)應(yīng)認(rèn)定為夫妻個人財產(chǎn)，歸各自所有。

2、夫妻別居后，子女直接撫養(yǎng)權(quán)的行使應(yīng)遵循有利于子女健康成長的原則。具體可由夫妻雙方協(xié)商，經(jīng)法院認(rèn)可；協(xié)商不成的，由人民法院根據(jù)當(dāng)事人及其子女的實(shí)際情況，結(jié)合十周歲以上子女的意見確定；對子女行使直接撫養(yǎng)權(quán)的一方，有義務(wù)保障子女的健康成長，同時承擔(dān)子女在別居期間的全部或部分生活費(fèi)、教育費(fèi)及其他必要開支；另一方則享有探視權(quán)。

（六）別居的終止：當(dāng)事人死亡、和解或離婚 別居可因當(dāng)事人死亡、和解或離婚而終止，這是世界各國的立方體例。由于別居終止，特別是因夫妻和解結(jié)束別居的，往往會涉及到夫妻財產(chǎn)制的回復(fù)，有溯及力，并可能影響到第三人，因此，因和解而結(jié)束別居的，應(yīng)以協(xié)議形式為之，并應(yīng)到公證機(jī)關(guān)辦理公證手續(xù)，以獲得法律效力。夫妻別居達(dá)到一定時間仍無和好希望時，任何一方都可以向法院提起離婚之訴。根據(jù)我國的實(shí)際情況，別居的期限可以確定為兩年。當(dāng)事人別居已滿兩年而提起離婚的，人民法院應(yīng)當(dāng)判決準(zhǔn)予離婚。

［注釋］

［1］在法律上，別居和分居兩概念內(nèi)涵和外延有交叉。別居是法定分居，是一種法律行為；分居是協(xié)議或事實(shí)分居，是一種自然事實(shí)。本文使用“別居”一詞，意為法律意義之分居行為。

［2］參見百度百科http://baike.baidu.com/view/691619.htm

［3］參見李雙元等編《國際私法教學(xué)參考資料選編》，北京大學(xué)出版社，2002年9月1日出版

［4］依據(jù)香港地區(qū)法律，別居稱為分居，故本文在介紹香港相關(guān)法律規(guī)定是仍稱分居，但涵義與別居一致。

［5］香港特別行政區(qū)政府網(wǎng)站雙語法例資料系統(tǒng)

［6］參見史尚寬《親屬法論》，臺灣榮泰印書館股份有限公司，第470頁。

［7］1989年11月29日最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件如何認(rèn)定夫妻感情已破裂的若干具體意見》第七條規(guī)定“因感情不和分居滿三年，確無和好可能的，或者經(jīng)人民法院判決不準(zhǔn)離婚后又分居滿一年，互不履行夫妻義務(wù)的，”視為夫妻感情確已破裂。一方堅決要求離婚，經(jīng)調(diào)解無效，可依法判決準(zhǔn)予離婚。

［8］參見王麗萍：《別居制度的比較研究》，載《法學(xué)家》1998年第5期。

第二篇：制度建立的必要性和重要性

規(guī)章制度建立的必要性和重要性

一、簡述什么是制度？

制度一般指要求大家共同遵守的辦事規(guī)程或行動準(zhǔn)則，也指在一定歷史條件下形成的法令、禮俗等規(guī)范或一定的規(guī)格。制度是個社會的游戲規(guī)則，更規(guī)范的講，它們是為人們的相互關(guān)系而人為設(shè)定的一些制約。規(guī)章制度主要包括：勞動合同管理、工資管理、社會保險福利待遇、工時休假、職工獎懲，以及其他勞動管理規(guī)定。

二、論述什么是制度化管理？實(shí)行制度化管理的好處是什么？ 所謂制度化管理是指單位治理中強(qiáng)調(diào)依法治理，法制規(guī)章健全，在管理中事事處處都有規(guī)章制度約束，因此必須管理制度完善，并且注意管理的硬件，重視管理方法的科學(xué)化。單位的制度化管理這種模式的最大好處有這樣幾點(diǎn)：一是可將優(yōu)秀人員的智慧轉(zhuǎn)化成為單位眾多職員遵守的具體經(jīng)營管理行為，形成一個統(tǒng)一的、系統(tǒng)的行為體系；二是能夠發(fā)揮單位的整體優(yōu)勢，使單位內(nèi)外能夠更好的配合，可以避免由于單位中的員工能力及特點(diǎn)的差異，使單位生產(chǎn)經(jīng)營管理產(chǎn)生波動；三是為單位員工能力的發(fā)揮制定了一個公平的平臺，不會因?yàn)橛螒蛞?guī)則的不同、評分標(biāo)準(zhǔn)的不同，對員工努力的評定產(chǎn)生大的誤差；四是有利于員工更好的了解單位，能夠更好的規(guī)范單位的工作流程，讓員工能夠在其中找對自己的位置，有法可依，使工作更順暢；五是有力于單位員工的培訓(xùn)，有利于單位員工的自我發(fā)展，單位員工由于有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)可供參考，可以自己明了自己工作需要達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)，能夠?qū)ψ约旱墓ぷ饔幸粋€明確的度量，自己可以發(fā)現(xiàn)差距，有自我培訓(xùn)發(fā)展的動力和標(biāo)準(zhǔn)。

三、如何實(shí)現(xiàn)制度化管理？

一個國家的管理靠法制，一個單位的管理靠制度，這是人人皆知的常識。但是在一個單位要真正實(shí)現(xiàn)制度化管理，抓好隊(duì)伍建設(shè)，實(shí)現(xiàn)各項(xiàng)工作的突破，是要有一定的開創(chuàng)力。就如何實(shí)施好制度化管理，談幾點(diǎn)看法。

1、要想實(shí)現(xiàn)制度化管理，必須從領(lǐng)導(dǎo)班子抓起

俗話說“火車跑的快，全靠車頭帶”，所以說，抓制度化管理首先要從領(lǐng)導(dǎo)抓起，從領(lǐng)導(dǎo)班子的制度化抓起，也就是說一個單位的制度化管理，必須從領(lǐng)導(dǎo)集體的制度建設(shè)開始。一個單位的各項(xiàng)制度建設(shè)伊始首先應(yīng)建立領(lǐng)導(dǎo)們必須遵守的規(guī)章、制度、辦法，只有把這些規(guī)章制度建立起來，且領(lǐng)導(dǎo)成員真正遵守，單位才能制定出思想政治工作、業(yè)務(wù)工作、行政管理工作的規(guī)章制度，而且班子成員帶頭遵守執(zhí)行，不搞特殊化，給單位的其他成員樹立榜樣，就可以使單位上下共同遵守這些規(guī)章制度，上行下效，調(diào)動單位全體人員的積極性、創(chuàng)造性，從而實(shí)現(xiàn)制度化管理，收到應(yīng)有的效果。反之，如果一個單位的領(lǐng)導(dǎo)成員都不能遵守或執(zhí)行單位的制度，卻要求其下屬去遵守，勢得其反，引起下屬的不滿，產(chǎn)生逆反心理，從而導(dǎo)致工作積極性不高，主觀能動性差，執(zhí)行各項(xiàng)制度走過場，使各項(xiàng)規(guī)章制度形同虛設(shè)，各項(xiàng)工作成績自然也就上不去了。因此說，領(lǐng)導(dǎo)帶頭遵守執(zhí)行各種規(guī)章制度，是實(shí)現(xiàn)制度化管理的關(guān)鍵，也是各項(xiàng)工作全面上升的關(guān)鍵。

2、要想實(shí)現(xiàn)制度化管理，必須制定出一套科學(xué)合理、符合實(shí)際的規(guī)章制度

制度是規(guī)則，是需要大家共同遵守的,因此制度首先要讓大家了解和認(rèn)可，否則，就是一紙空文。有的單位制度制定的不少，可是單位成員卻說不清楚，甚至有的制度制定時考慮不周全，在實(shí)踐中無法執(zhí)行；有的制度空洞無物，脫離實(shí)際情況，還有的制度自身相互矛盾，這樣的制度是一點(diǎn)也不起作用的。要想使規(guī)章制度真正發(fā)揮作用，首先要讓單位全體成員都認(rèn)可規(guī)章制度的合理性、必要性，要使這些制度深入人心。

3、要實(shí)現(xiàn)制度化管理，必須建立相應(yīng)的考核機(jī)制。

在一個單位，只有科學(xué)合理，符合實(shí)際的規(guī)章制度還不夠，還必須建立與這配套的相應(yīng)的考核制度。考核是檢驗(yàn)規(guī)章制度落實(shí)情況、評價規(guī)章制度是否合理可行和便于操作的方法。同時考核工作也需要規(guī)范，也要建立制度，而且必須是更具操作性和標(biāo)準(zhǔn)化。在考核的過程中絕不能走過場，流于形式，而是應(yīng)該把考核細(xì)化、量化，并建立檔案，使各項(xiàng)規(guī)章制度的考核真正落到實(shí)處，不漏過一個管理和考核對象。單位上下都認(rèn)真遵守執(zhí)行各種規(guī)章制度，每個人既是制度執(zhí)行者，同時又是別人執(zhí)行制度的監(jiān)督者，使單位上下形成一個制度管理的立體網(wǎng)絡(luò)。由于有了考核這個監(jiān)督機(jī)制，使各項(xiàng)制度真正落到實(shí)處，真正發(fā)揮制度管理的作用，從而確保其他工作的全面進(jìn)步。

4、要實(shí)現(xiàn)制度化管理，必須不能放松思想政治工作。毛澤東曾經(jīng)說過：“思想政治工作是經(jīng)濟(jì)工作和其他一切工作的生命線”。要實(shí)現(xiàn)制度化管理，必須有一整套強(qiáng)有力的思想政治工作做保證，在制度醞釀、協(xié)商、起草和討論過程中，我們就應(yīng)注意充分聽取、廣泛收集單位成員的意見，集中全體成員的智慧，尊重他們的積極性、創(chuàng)造性，并把思想政治工作貫徹于各項(xiàng)工作的始終。實(shí)行嚴(yán)格的規(guī)章制度后，必然會有部分成員感到不適應(yīng)，甚至牢騷滿腹，這就需要我們有實(shí)事求是行之有效，耐心細(xì)致的思想政治工作，通過做他們的思想政治工作，既堅持制度的標(biāo)準(zhǔn)不變，消除他們的疑慮，化解他們的不滿，使他們從抵制執(zhí)行制度到自覺地遵守規(guī)章制度，使問題得到圓滿的解決。同時我們也應(yīng)把思想政治工作制度化，使單位上下所有成員都把思想政治工作當(dāng)作一種必須遵守執(zhí)行的制度，同時人們也把關(guān)心單位成員生活、活躍成員工作氣氛當(dāng)作活的思想政治來抓，使他們在工作之余能得到必要的心理慰籍，出現(xiàn)困難能得到及時有效的幫助，他們就會感到無時不在的關(guān)懷，而自覺工作和執(zhí)行各種規(guī)章制度，由些可見，始終堅持政治工作領(lǐng)先，思想工作領(lǐng)先的原則，是實(shí)現(xiàn)制度化管理的一個重要的保證。

辦公室

二○一二年十一月

第三篇：行政訴訟和解建立的必要性和可行性探討

一、行政訴訟和解建立的理性論證

（一）行政權(quán)是否可以處分

“公權(quán)不可處分”理論的基本邏輯是，由于行政權(quán)不可處分，作為被告的行政機(jī)關(guān)在訴訟中沒有可供妥協(xié)的空間，而和解是試圖在當(dāng)事人雙方相互妥協(xié)讓步的前提下通過合意的方式解決爭議。既然行政機(jī)關(guān)在訴訟過程中不存在妥協(xié)的空間，也就不存在通過合意解決爭議的可能性。因此行政訴訟中不適用和解。但司法實(shí)踐中，很多行政案件雖然被訴的是具體行政行為，但爭議的核心卻往往是民事糾紛。與將行政活動僅理解為行政權(quán)力活動的單一性相一致，我國行政訴訟是以撤銷訴訟為典型形態(tài)進(jìn)行的設(shè)計。撤銷訴訟主要適用于干預(yù)行政領(lǐng)域，特別是警察、安全和秩序等方面。隨著公共行政改革和行政爭議類型的變化，今后我國行政訴訟課予義務(wù)訴訟、給付訴訟的數(shù)量會越來越多。行政訴訟課予義務(wù)訴訟、給付訴訟與民事訴訟中的給付訴訟差別不是很大，適用調(diào)解、和解并沒有什么問題。行政復(fù)議與聽證程序中行政機(jī)關(guān)對不當(dāng)具體行政行為的改變，實(shí)際上也是處分了“公權(quán)”。既然行政機(jī)關(guān)能夠在行政程序中改變其行政行為，當(dāng)然也就能夠在行政訴訟程序中改變，且在行政訴訟程序中改變還能夠接受司法的監(jiān)督，更能保證其合法性。因此，“公權(quán)不可處分”的真正內(nèi)涵應(yīng)該是“公權(quán)不可任意處分”。行政機(jī)關(guān)在訴訟程序外放棄、變更公權(quán)力的行為的大量存在，更是足以說明與其放任行政機(jī)關(guān)在訴訟程序外對公權(quán)的處分，倒不如設(shè)立和解制度，名正言順地對其予以司法監(jiān)督，這樣才能從根本上保證公權(quán)不受任意處分。

（二）行政訴訟和解是否影響到公共利益

在行政訴訟被告與原告的和解中要顧慮公共利益的維護(hù)，尤其行政主體在與原告和解之前必須對其進(jìn)行是否有違公共利益的估量。可以說，不違反公益是和解得以成立的基礎(chǔ)，但行政訴訟中行政機(jī)關(guān)達(dá)成的和解協(xié)議未必會影響到公共利益。這是因?yàn)椋姹旧砭痛嬖谥鄠€評價標(biāo)準(zhǔn)，并且即使同為公益利益之間，也會發(fā)生孰輕孰重的爭執(zhí)。隨著法治行政和人權(quán)保障理念乃至民主主義原理的不斷發(fā)展，作為現(xiàn)代行政法的特殊性質(zhì)，公共利益優(yōu)先論受到了來自各個方面的質(zhì)疑。日本學(xué)者南博方等即認(rèn)為，“即使以案件的公益性為理由而限制和解，但由于行政案件的公益性具有不同的程度，故不能一概否定、取

消訴訟上的和解。”①在行政訴訟和解中，法院可以通過衡量多方面的利益，達(dá)到公共利益與個體利益的統(tǒng)一。法院既是原告與被告和解的主持者，又是對某一具體案件是否進(jìn)行和解的決定者。法院有權(quán)根據(jù)具體案件中的權(quán)利義務(wù)作出是否和解的決定。“本項(xiàng)案件審查的目的，在于控制行政訴訟上和解，除符合當(dāng)事人之利益外，對于公益亦應(yīng)有所裨益，或至少不造成損害。和解契約之內(nèi)容，如因違反公序良俗，或違反法律強(qiáng)制或禁止規(guī)定等”，②法院可以作出不予和解的決定。公共利益與私人利益并非決然對立，“公益在現(xiàn)代國家，系以維持和平之社會秩序，保障個人利益、財產(chǎn)、自由及權(quán)利等項(xiàng)內(nèi)容”，“保障私益亦是維護(hù)公共之一部分”③，不能不加區(qū)分的一概以公共利益由反對行政訴訟和解。

（三）行政訴訟和解是否導(dǎo)致司法監(jiān)督權(quán)的喪失

行政訴訟是一項(xiàng)重要的法律監(jiān)督制度，通過司法審查監(jiān)督行政主體行使職權(quán)。監(jiān)督的方式就是就是對被訴具體行政行為的合法性進(jìn)行審查。因而法院判決不僅有判解糾紛的功效，更重要的價值在于實(shí)現(xiàn)行政法治，而和解會削弱行政訴訟制度為追求該目標(biāo)所作的努力。行政審判權(quán)本身是一種權(quán)力對權(quán)力進(jìn)行制約的法治架構(gòu)，因而多數(shù)國家采取“司法自我克制”的態(tài)度，在司法實(shí)踐中以合法性審查為原則，而不過多干涉行政機(jī)關(guān)在自由裁量權(quán)限內(nèi)的行為。司法權(quán)是一種被動權(quán)力，“不告不理”是其行為的法律基礎(chǔ)。另外，行政相對人逾期起訴的，法院不能受理。這與民法中的時效制度不同，在民法中，當(dāng)事人超過法定時效的，只喪失勝訴權(quán)，而保留起訴權(quán)；但是，行政訴訟的起訴時效一旦超過，相對人就不僅喪失勝訴權(quán)，也同時喪失起訴權(quán)。由此可見，行政審判權(quán)本身就是一種有限的權(quán)力。在和解制度下，原告與被告行政機(jī)關(guān)之間達(dá)成互諒互讓的協(xié)議，本身并不會消弱行政審判權(quán)。從嚴(yán)格意義上說，行政訴訟中司法權(quán)的運(yùn)作并非追求權(quán)力運(yùn)行的完整流程，而是通過案件的裁斷來使雙方當(dāng)事人平復(fù)心中的怨憤，因而保證社會秩序的穩(wěn)定以及行政活動的正常進(jìn)行。堅持行政訴訟不適用和解，實(shí)際上是假定和解脫離了法律的規(guī)制，現(xiàn)實(shí)中也不能排除和解協(xié)議違法的情況，但這種情況完全可以通過后續(xù)的制度安排——對瑕疵和解的補(bǔ)救措施來加以解決。如果和解客觀上是違法的，那么就可能導(dǎo)致無效。之所以認(rèn)為它不屬當(dāng)然無效，主要因?yàn)楹徒鈪f(xié)議在實(shí)體效果上是一個新的行政行為，其違法后果應(yīng)完全按照相應(yīng)的實(shí)體法和程序法規(guī)定加以判斷。④>

二、行政訴訟和解制度建立的必要性

（一）行政訴權(quán)保障的需要

行政訴權(quán)是請求法院做出公正裁判的權(quán)利，其內(nèi)容包括起訴權(quán)、獲得行政裁判權(quán)和得到公正裁判權(quán)。它是對公民獨(dú)立人格的肯定、是對公民與政府新型平等關(guān)系的確認(rèn)、是對公民“行政權(quán)益”的保障。行政訴權(quán)應(yīng)當(dāng)是人權(quán)的一個組成部分，是人類自然權(quán)利的延伸，和其它訴權(quán)一樣是一種反抗壓迫和專制強(qiáng)權(quán)的權(quán)利，它已經(jīng)成為現(xiàn)代國家公民的一項(xiàng)基本權(quán)利并為憲法所保障。現(xiàn)代行政法中，民主、憲政理論不斷發(fā)展，“個人權(quán)利”逐漸成為公眾話語的趨勢，公民有權(quán)在行政訴訟過程中與政府平等對話，通過和解的方式解決糾紛。“在行政訴訟過程中，原告和被告在法律框架內(nèi)充分行使訴權(quán)，從某種意義上講是雙方在行政過程中行使自主的權(quán)利或權(quán)力的一種延續(xù)。”⑤行政訴訟當(dāng)事人的和解如果排除其訴訟法上的特殊性，則與訴訟前一般的行政活動并無本質(zhì)差別。從它們都受到行政法治原則支配的角度看都是一致的。為根本上解決紛爭，當(dāng)事人可能不限于對被訴行政行為本身進(jìn)行商談，其他相關(guān)的因素和事項(xiàng)可能一并考慮。最終的和解方案中被訴行為只是一個環(huán)節(jié)，協(xié)議為雙方設(shè)定了新的權(quán)利義務(wù)和行政活動內(nèi)容，相對人訴權(quán)在和解中得以最大展現(xiàn)。

（二）行政訴訟經(jīng)濟(jì)的需要

“在現(xiàn)代社會中，由于國家任務(wù)的膨脹以及由此產(chǎn)生的法律調(diào)整領(lǐng)域的擴(kuò)大，人民權(quán)利保護(hù)范圍的擴(kuò)大，公民意識的增強(qiáng)等原因?qū)е略V訟爆炸，其直接的后果就是法院與當(dāng)事人負(fù)擔(dān)日益加重，程序進(jìn)行嚴(yán)重停滯，如何追求以最少之人力、物力、時間，達(dá)成最佳及最終之解決糾紛，已成為訴訟制度創(chuàng)設(shè)時非常值得關(guān)注的問題。”⑥顯然，行政訴訟和解制度是解決這一問題的重要手段之一。它不僅有利于相對人及時解決其與行政機(jī)關(guān)的糾紛，減少不必要的訴訟成本支出；而且還不會導(dǎo)致相對人與行政機(jī)關(guān)之間的敵視、對抗情緒，從而有利于提高行政效率，減少整個社會的成本支出。“訴訟對當(dāng)事人是昂貴的，除了直接的法院成本和精力，因此人們可以預(yù)計理性的訴訟當(dāng)事人可能會發(fā)現(xiàn)和解符合他們的利益。”⑦在行政訴訟過程中，行政相對人是否選擇訴訟、選擇在何時進(jìn)行訴訟以及是否繼續(xù)進(jìn)行訴訟都是以其自我利益的最大限度追求為唯一目的的。如果某一項(xiàng)制度的選擇符合其利益的最大限度的追求，那么毫無疑問，他就會理性地選擇它。任何訴訟都必須花費(fèi)一定的成本，而判決的成本要

比和解的成本大得多。訴訟權(quán)利包括實(shí)體權(quán)力和程序權(quán)利。訴訟的目的最終是實(shí)體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。但程序權(quán)利的正當(dāng)行使卻可以對實(shí)體權(quán)力的實(shí)現(xiàn)以最大的優(yōu)化。和解可以鈍化矛盾，盡快結(jié)束行政訴訟程序，以實(shí)現(xiàn)自己訴訟利益的最大化。對行政相對人、行政機(jī)關(guān)乃至法院都應(yīng)是理性的追求。

（三）行政訴訟效能的需要

行政訴訟制度乃至于整個訴訟制度的基本目的都在于判解糾紛，行政訴訟中所有的制度設(shè)計、規(guī)范構(gòu)成、訴訟行為都必然要圍繞這一目標(biāo)而展開。關(guān)于判解糾紛與維護(hù)權(quán)益、促使依法行政，前者是最為直接、具體的價值，后者則是間接價值、抽象價值，只有當(dāng)具體的、直接的價值實(shí)現(xiàn)后才可以進(jìn)一步探討間接價值和抽象價值問題。同時，后者是一個無法用具體標(biāo)準(zhǔn)予以證明的價值，而解決糾紛是最為現(xiàn)實(shí)的價值。行政訴訟中原告與被告的和解是以非常現(xiàn)實(shí)的方法解決了二者的糾紛，提高了行政訴訟的效能。在私法上，作為糾紛的解決方式，和解與調(diào)解已經(jīng)獲得普遍認(rèn)同和廣泛應(yīng)用。可以說，在倡導(dǎo)意思自治的私法領(lǐng)域，和解與調(diào)解已經(jīng)成為解決民事糾紛的重要方式。和解與調(diào)解是由當(dāng)事人自主協(xié)商、互諒互讓、真正合意的結(jié)果，從而能夠最大程度地滿足當(dāng)事人的意愿。與司法裁判相比較，和解與調(diào)解具有迅速、徹底解決糾紛，穩(wěn)定法律秩序的社會功能。行政訴訟判決與和解具有相同的目標(biāo)，即合法性的實(shí)現(xiàn)，更多外在表現(xiàn)為對合法權(quán)益的保護(hù)。裁判具有宣示的功能，它可以體現(xiàn)國家對違法行政行為的否定性評價和對合法行為的肯定評價。雖然當(dāng)事人行為對裁判結(jié)果有制約和影響，但法官的判斷居主導(dǎo)地位。和解依賴于當(dāng)事人的能動性，追求對抗的完全消除。兩者都有各自適宜的案件范圍。有的案件不允許以和解方式解決，而有的案件和解能收到更好的效果。

三、行政訴訟和解建立的現(xiàn)實(shí)可行性

（一）現(xiàn)代公共行政已從單純管理型向服務(wù)型轉(zhuǎn)變

行政訴訟中能否實(shí)現(xiàn)和解的最大理論障礙，乃在于認(rèn)為被告一方為國家行政機(jī)關(guān)，行政行為是一種公權(quán)力性質(zhì)的行為方式，行政訴訟所解決的爭議都是以行政權(quán)為核心而發(fā)生的，允許進(jìn)行和解就有可能涉及公共利益問題，因此，它并非如民事訴訟中的當(dāng)事人那樣，可以自

由地處分“自己”的利益，故顯然不存在和解的基礎(chǔ)。傳統(tǒng)行政法以行政權(quán)為核心展開其理論體系，凸現(xiàn)國家對個人的干預(yù)行政。行政機(jī)關(guān)與相對人，行政權(quán)力與公民權(quán)利具有明顯的對立性，兩者存在著內(nèi)在的緊張關(guān)系，顯然在這種背景下建立行政訴訟和解制度是完全不可能的。

到20世紀(jì)中期，尤其是70年代以來，這種強(qiáng)制——服從的行政關(guān)系受到了外部越來越嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，一些西方國家展開了“新公共管理”運(yùn)動并成為了一種不可逆轉(zhuǎn)的時代潮流。新公共管理關(guān)注政府實(shí)施的各項(xiàng)計劃、項(xiàng)目的有效性，表現(xiàn)出一種目標(biāo)導(dǎo)向的趨勢。政府不再是唯一的公共管理組織和部門，公共權(quán)力隨著公共管理的社會化而社會化，眾多的非政府的公共管理組織成為公共權(quán)力的執(zhí)掌者。特別是第三部門的興起，填補(bǔ)了政府公共管理和服務(wù)上的很多缺失，同時也為行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)提供了多樣化的手段和路徑。現(xiàn)在比較時髦的民營化、公私合作以及外包等，都與第三部門有著千絲萬縷的聯(lián)系，也成為一種新型的實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)手段，被政府越來越多地倚重。⑧與此同時，行政法的任務(wù)也發(fā)生了重大變化，“行政法之任務(wù)不再限于消極保障人民不受國家過度侵害之自由，而在于要求國家必須以公平、均富、和諧、克服困境為新的行政理念，積極提供各階層人民生活工作上之照顧，國家從而不再是夜警，而是各項(xiàng)給付之主體。”⑨

以行政指導(dǎo)、行政契約等行政活動的新型方法應(yīng)運(yùn)而生滿足了現(xiàn)代行政法任務(wù)的需求。現(xiàn)代行政法在保留行政行為理論體系的前提下，發(fā)展出了行政指導(dǎo)、行政契約等行政活動，旨在解決現(xiàn)代行政中遇到的新問題。筆者認(rèn)為，既然行政過程中行政活動能夠以契約、協(xié)商的方式開展，為何行政訴訟中行政主體與相對人和解被嚴(yán)厲禁止呢？在此背景下，行政主體與相對人在行政過程中表現(xiàn)為服務(wù)和合作的關(guān)系，一旦發(fā)生糾紛，兩者在解決行政爭議的行政訴訟中就存在相互妥協(xié)的余地，于是建立行政訴訟和解制度就具有可行性。

（二）行政自由裁量權(quán)的大量存在 “廣泛的裁量權(quán)與法治原則不相容，這曾經(jīng)是一條古老的憲法原則，但是這一信條今天已不再被嚴(yán)肅對待，實(shí)際上人們也從未把它當(dāng)真。”⑩由于現(xiàn)代行政管理面臨的事務(wù)具有多元性、復(fù)雜性、可變性，使行政自由裁量權(quán)廣泛存在并且滲透于行政過程的各個環(huán)節(jié)。由于行政本身具有執(zhí)法的性質(zhì)，行政主體作出行政行為的過程類似于法官形成判決的過程，即包含認(rèn)定事實(shí)、適用法律、

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作出決定的過程，其中必然滲透著執(zhí)法者自由裁量的因素。既然在行政執(zhí)行中，行政機(jī)關(guān)具有通過和解方式了結(jié)行政爭議的權(quán)能，那么在法院主持下，行政訴訟的和解更加具合法性和合理性。行政裁量尤其有助于實(shí)現(xiàn)個別案件的正義，行政機(jī)關(guān)可以一方面斟酌法律的目標(biāo)計，另一方面考慮具體的情況下，針對該個別案件尋求一個適當(dāng)?shù)摹⒑侠淼慕鉀Q。因?yàn)樾姓绦蛑行姓杂刹昧繖?quán)的大量存在，才使得行政主體能夠在合理的范圍內(nèi)“處分”權(quán)力，可以在考慮合適社會成本的條件下作出一定的讓步和妥協(xié)，為行政訴訟中行政主體與相對人之間達(dá)成和解留有空間。

筆者以為，自由裁量權(quán)與訴訟中和解在本質(zhì)上是相通的，訴訟中和解是程序法上的一種制度，它是因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)職權(quán)違法的行政行為侵害了公民個人利益，行政機(jī)關(guān)在法定權(quán)限內(nèi)在不損害公共利益或?yàn)榫S護(hù)公共利益的基礎(chǔ)上，通過變更或撤銷一個畸重或違法的行政行為與原告達(dá)成合意，而終止訟訴的行為。因此說訴訟中的和解是在自由裁量的范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)的，兩者各有其獨(dú)特的內(nèi)涵，并不可以互相替代。在行政訴訟中，被告對于爭議事項(xiàng)具有裁量權(quán)。行政訴訟和解中被告行使處分權(quán)并非是對法定職權(quán)或職責(zé)的放棄，而是權(quán)力的具體行使，根據(jù)情況作出相應(yīng)的靈活反應(yīng)，可以看作是訴訟前已有的裁量權(quán)在訴訟階段的重新啟動和作用。在行政行為嚴(yán)格受法律約束的方面，被告沒有裁量的空間，所以和解也被禁止。鑒于現(xiàn)代行政活動載量權(quán)的廣泛存在，訴訟上的和解就有可能也有必要建立起來。

（三）我國審判實(shí)踐中行政訴訟和解的實(shí)效性

第四篇：行政訴訟和解建立的必要性和可行性探討

一、行政訴訟和解建立的理性論證

（一）行政權(quán)是否可以處分

“公權(quán)不可處分”理論的基本邏輯是，由于行政權(quán)不可處分，作為被告的行政機(jī)關(guān)在訴訟中沒有可供妥協(xié)的空間，而和解是試圖在當(dāng)事人雙方相互妥協(xié)讓步的前提下通過合意的方式解決爭議。既然行政機(jī)關(guān)在訴訟過程中不存在妥協(xié)的空間，也就不存在通過合意解決爭議的可能性。因此行政訴訟中不適用和解。但司法實(shí)踐中，很多行政案件雖然被訴的是具體行政行為，但爭議的核心卻往往是民事糾紛。與將行政活動僅理解為行政權(quán)力活動的單一性相一致，我國行政訴訟是以撤銷訴訟為典型形態(tài)進(jìn)行的設(shè)計。撤銷訴訟主要適用于干預(yù)行政領(lǐng)域，特別是警察、安全和秩序等方面。隨著公共行政改革和行政爭議類型的變化，今后我國行政訴訟課予義務(wù)訴訟、給付訴訟的數(shù)量會越來越多。行政訴訟課予義務(wù)訴訟、給付訴訟與民事訴訟中的給付訴訟差別不是很大，適用調(diào)解、和解并沒有什么問題。行政復(fù)議與聽證程序中行政機(jī)關(guān)對不當(dāng)具體行政行為的改變，實(shí)際上也是處分了“公權(quán)”。既然行政機(jī)關(guān)能夠在行政程序中改變其行政行為，當(dāng)然也就能夠在行政訴訟程序中改變，且在行政訴訟程序中改變還能夠接受司法的監(jiān)督，更能保證其合法性。因此，“公權(quán)不可處分”的真正內(nèi)涵應(yīng)該是“公權(quán)不可任意處分”。行政機(jī)關(guān)在訴訟程序外放棄、變更公權(quán)力的行為的大量存在，更是足以說明與其放任行政機(jī)關(guān)在訴訟程序外對公權(quán)的處分，倒不如設(shè)立和解制度，名正言順地對其予以司法監(jiān)督，這樣才能從根本上保證公權(quán)不受任意處分。

（二）行政訴訟和解是否影響到公共利益

在行政訴訟被告與原告的和解中要顧慮公共利益的維護(hù)，尤其行政主體在與原告和解之前必須對其進(jìn)行是否有違公共利益的估量。可以說，不違反公益是和解得以成立的基礎(chǔ)，但行政訴訟中行政機(jī)關(guān)達(dá)成的和解協(xié)議未必會影響到公共利益。這是因?yàn)椋姹旧砭痛嬖谥鄠€評價標(biāo)準(zhǔn)，并且即使同為公益利益之間，也會發(fā)生孰輕孰重的爭執(zhí)。隨著法治行政和人權(quán)保障理念乃至民主主義原理的不斷發(fā)展，作為現(xiàn)代行政法的特殊性質(zhì)，公共利益優(yōu)先論受到了來自各個方面的質(zhì)疑。日本學(xué)者南博方等即認(rèn)為，“即使以案件的公益性為理由而限制和解，但由于行政案件的公益性具有不同的程度，故不能一概否定、取消訴訟上的和解。”①在行政訴訟和解中，

法院可以通過衡量多方面的利益，達(dá)到公共利益與個體利益的統(tǒng)一。法院既是原告與被告和解的主持者，又是對某一具體案件是否進(jìn)行和解的決定者。法院有權(quán)根據(jù)具體案件中的權(quán)利義務(wù)作出是否和解的決定。“本項(xiàng)案件審查的目的，在于控制行政訴訟上和解，除符合當(dāng)事人之利益外，對于公益亦應(yīng)有所裨益，或至少不造成損害。和解契約之內(nèi)容，如因違反公序良俗，或違反法律強(qiáng)制或禁止規(guī)定等”，②法院可以作出不予和解的決定。公共利益與私人利益并非決然對立，“公益在現(xiàn)代國家，系以維持和平之社會秩序，保障個人利益、財產(chǎn)、自由及權(quán)利等項(xiàng)內(nèi)容”，“保障私益亦是維護(hù)公共之一部分”③，不能不加區(qū)分的一概以公共利益由反對行政訴訟和解。

（三）行政訴訟和解是否導(dǎo)致司法監(jiān)督權(quán)的喪失

行政訴訟是一項(xiàng)重要的法律監(jiān)督制度，通過司法審查監(jiān)督行政主體行使職權(quán)。監(jiān)督的方式就是就是對被訴具體行政行為的合法性進(jìn)行審查。因而法院判決不僅有判解糾紛的功效，更重要的價值在于實(shí)現(xiàn)行政法治，而和解會削弱行政訴訟制度為追求該目標(biāo)所作的努力。行政審判權(quán)本身是一種權(quán)力對權(quán)力進(jìn)行制約的法治架構(gòu)，因而多數(shù)國家采取“司法自我克制”的態(tài)度，在司法實(shí)踐中以合法性審查為原則，而不過多干涉行政機(jī)關(guān)在自由裁量權(quán)限內(nèi)的行為。司法權(quán)是一種被動權(quán)力，“不告不理”是其行為的法律基礎(chǔ)。另外，行政相對人逾期起訴的，法院不能受理。這與民法中的時效制度不同，在民法中，當(dāng)事人超過法定時效的，只喪失勝訴權(quán)，而保留起訴權(quán)；但是，行政訴訟的起訴時效一旦超過，相對人就不僅喪失勝訴權(quán)，也同時喪失起訴權(quán)。由此可見，行政審判權(quán)本身就是一種有限的權(quán)力。在和解制度下，原告與被告行政機(jī)關(guān)之間達(dá)成互諒互讓的協(xié)議，本身并不會消弱行政審判權(quán)。從嚴(yán)格意義上說，行政訴訟中司法權(quán)的運(yùn)作并非追求權(quán)力運(yùn)行的完整流程，而是通過案件的裁斷來使雙方當(dāng)事人平復(fù)心中的怨憤，因而保證社會秩序的穩(wěn)定以及行政活動的正常進(jìn)行。堅持行政訴訟不適用和解，實(shí)際上是假定和解脫離了法律的規(guī)制，現(xiàn)實(shí)中也不能排除和解協(xié)議違法的情況，但這種情況完全可以通過后續(xù)的制度安排——對瑕疵和解的補(bǔ)救措施來加以解決。如果和解客觀上是違法的，那么就可能導(dǎo)致無效。之所以認(rèn)為它不屬當(dāng)然無效，主要因?yàn)楹徒鈪f(xié)議在實(shí)體效果上是一個新的行政行為，其違法后果應(yīng)完全按照相應(yīng)的實(shí)體法和程序法規(guī)定加以判斷。④

二、行政訴訟和解制度建立的必要性

（一）行政訴權(quán)保障的需要

行政訴權(quán)是請求法院做出公正裁判的權(quán)利，其內(nèi)容包括起訴權(quán)、獲得行政裁判權(quán)和得到公正裁判權(quán)。它是對公民獨(dú)立人格的肯定、是對公民與政府新型平等關(guān)系的確認(rèn)、是對公民“行政權(quán)益”的保障。行政訴權(quán)應(yīng)當(dāng)是人權(quán)的一個組成部分，是人類自然權(quán)利的延伸，和其它訴權(quán)一樣是一種反抗壓迫和專制強(qiáng)權(quán)的權(quán)利，它已經(jīng)成為現(xiàn)代國家公民的一項(xiàng)基本權(quán)利并為憲法所保障。現(xiàn)代行政法中，民主、憲政理論

不斷發(fā)展，“個人權(quán)利”逐漸成為公眾話語的趨勢，公民有權(quán)在行政訴訟過程中與政府平等對話，通過和解的方式解決糾紛。“在行政訴訟過程中，原告和被告在法律框架內(nèi)充分行使訴權(quán)，從某種意義上講是雙方在行政過程中行使自主的權(quán)利或權(quán)力的一種延續(xù)。”⑤行政訴訟當(dāng)事人的和解如果排除其訴訟法上的特殊性，則與訴訟前一般的行政活動并無本質(zhì)差別。從它們都受到行政法治原則支配的角度看都是一致的。為根本上解決紛爭，當(dāng)事人可能不限于對被訴行政行為本身進(jìn)行商談，其他相關(guān)的因素和事項(xiàng)可能一并考慮。最終的和解方案中被訴行為只是一個環(huán)節(jié)，協(xié)議為雙方設(shè)定了新的權(quán)利義務(wù)和行政活動內(nèi)容，相對人訴權(quán)在和解中得以最大展現(xiàn)。

（二）行政訴訟經(jīng)濟(jì)的需要

“在現(xiàn)代社會中，由于國家任務(wù)的膨脹以及由此產(chǎn)生的法律調(diào)整領(lǐng)域的擴(kuò)大，人民權(quán)利保護(hù)范圍的擴(kuò)大，公民意識的增強(qiáng)等原因?qū)е略V訟爆炸，其直接的后果就是法院與當(dāng)事人負(fù)擔(dān)日益加重，程序進(jìn)行嚴(yán)重停滯，如何追求以最少之人力、物力、時間，達(dá)成最佳及最終之解決糾紛，已成為訴訟制度創(chuàng)設(shè)時非常值得關(guān)注的問題。”⑥顯然，行政訴訟和解制度是解決這一問題的重要手段之一。它不僅有利于相對人及時解決其與行政機(jī)關(guān)的糾紛，減少不必要的訴訟成本支出；而且還不會導(dǎo)致相對人與行政機(jī)關(guān)之間的敵視、對抗情緒，從而有利于提高行政效率，減少整個社會的成本支出。“訴訟對當(dāng)事人是昂貴的，除了直接的法院成本和精力

，因此人們可以預(yù)計理性的訴訟當(dāng)事人可能會發(fā)現(xiàn)和解符合他們的利益。”⑦在行政訴訟過程中，行政相對人是否選擇訴訟、選擇在何時進(jìn)行訴訟以及是否繼續(xù)進(jìn)行訴訟都是以其自我利益的最大限度追求為唯一目的的。如果某一項(xiàng)制度的選擇符合其利益的最大限度的追求，那么毫無疑問，他就會理性地選擇它

。任何訴訟都必須花費(fèi)一定的成本，而判決的成本要比和解的成本大得多。訴訟權(quán)利包括實(shí)體權(quán)力和程序權(quán)利。訴訟的目的最終是實(shí)體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。但程序權(quán)利的正當(dāng)行使卻可以對實(shí)體權(quán)力的實(shí)現(xiàn)以最大的優(yōu)化。和解可以鈍化矛盾，盡快結(jié)束行政訴訟程序，以實(shí)現(xiàn)自己訴訟利益的最大化。對行政相對人、行政機(jī)關(guān)乃至法院都應(yīng)是理性的追求。

（三）行政訴訟效能的需要

行政訴訟制度乃至于整個訴訟制度的基本目的都在于判解糾紛，行政訴訟中所有的制度設(shè)計、規(guī)范構(gòu)成、訴訟行為都必然要圍繞這一目標(biāo)而展開。關(guān)于判解糾紛與維護(hù)權(quán)益、促使依法行政，前者是最為直接、具體的價值，后者則是間接價值、抽象價值，只有當(dāng)具體的、直接的價值實(shí)現(xiàn)后才可以進(jìn)一步探討間接價值和抽象價值問題。同時，后者是一個無法用具體標(biāo)準(zhǔn)予以證明的價值，而解決糾紛是最為現(xiàn)實(shí)的價值。行政訴訟中原告與被告的和解是以非常現(xiàn)實(shí)的方法解決了二者的糾紛，提高了行政訴訟的效能。在私法上，作為糾紛的解決方式，和解與調(diào)解已經(jīng)獲得普遍認(rèn)同和廣泛應(yīng)用。可以說，在倡導(dǎo)意思自治的私法領(lǐng)域，和解與調(diào)解已經(jīng)成為解決民事糾紛的重要方式。和解與調(diào)解是由當(dāng)事人自主協(xié)商、互諒互讓、真正合意的結(jié)果，從而能夠最大程度地滿足當(dāng)事人的意愿。與司法裁判相比較，和解與調(diào)解具有迅速、徹底解決糾紛，穩(wěn)定法律秩序的社會功能。行政訴訟判決與和解具有相同的目標(biāo)，即合法性的實(shí)現(xiàn)，更多外在表現(xiàn)為對合法權(quán)益的保護(hù)。裁判具有宣示的功能，它可以體現(xiàn)國家對違法行政行為的否定性評價和對合法行為的肯定評價。雖然當(dāng)事人行為對裁判結(jié)果有制約和影響，但法官的判斷居主導(dǎo)地位。和解依賴于當(dāng)事人的能動性，追求對抗的完全消除。兩者都有各自適宜的案件范圍。有的案件不允許以和解方式解決，而有的案件和解能收到更好的效果。

三、行政訴訟和解建立的現(xiàn)實(shí)可行性

（一）現(xiàn)代公共行政已從單純管理型向服務(wù)型轉(zhuǎn)變

行政訴訟中能否實(shí)現(xiàn)和解的最大理論障礙，乃在于認(rèn)為被告一方為國家行政機(jī)關(guān)，行政行為是一種公權(quán)力性質(zhì)的行為方式，行政訴訟所解決的爭議都是以行政權(quán)為核心而發(fā)生的，允許進(jìn)行和解就有可能涉及公共利益問題，因此，它并非如民事訴訟中的當(dāng)事人那樣，可以自由地處分“自己”的利益，故顯然不存在和解的基礎(chǔ)。傳統(tǒng)行政法以行政權(quán)為核心展開其理論體系，凸現(xiàn)國家對個人的干預(yù)行政。行政機(jī)關(guān)與相對人，行政權(quán)力與公

民權(quán)利具有明顯的對立性，兩者存在著內(nèi)在的緊張關(guān)系，顯然在這種背景下建立行政訴訟和解制度是完全不可能的。

到20世紀(jì)中期，尤其是70年代以來，這種強(qiáng)制——服從的行政關(guān)系受到了外部越來越嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，一些西方國家展開了“新公共管理”運(yùn)動并成為了一種不可逆轉(zhuǎn)的時代潮流。新公共管理關(guān)注政府實(shí)施的各項(xiàng)計劃、項(xiàng)目的有效性，表現(xiàn)出一種目標(biāo)導(dǎo)向的趨勢。政府不再是唯一的公共管理組織和部門，公共權(quán)力隨著公共管理的社會化而社會化，眾多的非政府的公共管理組織成為公共權(quán)力的執(zhí)掌者。特別是第三部門的興起，填補(bǔ)了政府公共管理和服務(wù)上的很多缺失，同時也為行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)提供了多樣化的手段和路徑。現(xiàn)在比較時髦的民營化、公私合作以及外包等，都與第三部門有著千絲萬縷的聯(lián)系，也成為一種新型的實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)手段，被政府越來越多地倚重。⑧與此同時，行政法的任務(wù)也發(fā)生了重大變化，“行政法之任務(wù)不再限于消極保障人民不受國家過度侵害之自由，而在于要求國家必須以公平、均富、和諧、克服困境為新的行政理念，積極提供各階層人民生活工作上之照顧，國家從而不再是夜警，而是各項(xiàng)給付之主體。” ⑨

以行政指導(dǎo)、行政契約等行政活動的新型方法應(yīng)運(yùn)而生滿足了現(xiàn)代行政法任務(wù)的需求。現(xiàn)代行政法在保留行政行為理論體系的前提下，發(fā)展出了行政指導(dǎo)、行政契約等行政活動，旨在解決現(xiàn)代行政中遇到的新問題。筆者認(rèn)為，既然行政過程中行政活動能夠以契約、協(xié)商的方式開展，為何行政訴訟中行政主體與相對人和解被嚴(yán)厲禁止呢？在此背景下，行政主體與相對人在行政過程中表現(xiàn)為服務(wù)和合作的關(guān)系，一旦發(fā)生糾紛，兩者在解決行政爭議的行政訴訟中就存在相互妥協(xié)的余地，于是建立行政訴訟和解制度就具有可行性。

（二）行政自由裁量權(quán)的大量存在

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“廣泛的裁量權(quán)與法治原則不相容，這曾經(jīng)是一條古老的憲法原則，但是這一信條今天已不再被嚴(yán)肅對待，實(shí)際上人們也從未把它當(dāng)真。”⑩由于現(xiàn)代行政管理面臨的事務(wù)具有多元性、復(fù)雜性、可變性，使行政自由裁量權(quán)廣泛存在并且滲透于行政過程的各個環(huán)節(jié)。由于行政本身具有執(zhí)法的性質(zhì)，行政主體作出行政行為的過程類似于法官形成判決的過程，即包含認(rèn)定事實(shí)、適用法律、作出決定的過程，其中必然滲透著執(zhí)法者自由裁量的因素。既然在行政執(zhí)行中，行政機(jī)關(guān)具有通過和解方式了結(jié)行政爭議的權(quán)能，那么在法院主持下，行政訴訟的和解更加具合法性

和合理性。行政裁量尤其有助于實(shí)現(xiàn)個別案件的正義，行政機(jī)關(guān)可以一方面斟酌法律的目標(biāo)計，另一方面考慮具體的情況下，針對該個別案件尋求一個適當(dāng)?shù)摹⒑侠淼慕鉀Q。因?yàn)樾姓绦蛑行姓杂刹昧繖?quán)的大量存在，才使得行政主體能夠在合理的范圍內(nèi)“處分”權(quán)力，可以在考慮合適社會成本的條件下作出一定的讓步和妥協(xié)，為行政訴訟中行政主體與相對人之間達(dá)成和解留有空間。

筆者以為，自由裁量權(quán)與訴訟中和解在本質(zhì)上是相通的，訴訟中和解是程序法上的一種制度，它是因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)職權(quán)違法的行政行為侵害了公民個人利益，行政機(jī)關(guān)在法定權(quán)限內(nèi)在不損害公共利益或?yàn)榫S護(hù)公共利益的基礎(chǔ)上，通過變更或撤銷一個畸重或違法的行政行為與原告達(dá)成合意，而終止訟訴的行為。因此說訴訟中的和解是在自由裁量的范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)的，兩者各有其獨(dú)特的內(nèi)涵，并不可以互相替代。在行政訴訟中，被告對于爭議事項(xiàng)具有裁量權(quán)。行政訴訟和解中被告行使處分權(quán)并非是對法定職權(quán)或職責(zé)的放棄，而是權(quán)力的具體行使，根據(jù)情況作出相應(yīng)的靈活反應(yīng)，可以看作是訴訟前已有的裁量權(quán)在訴訟階段的重新啟動和作用。在行政行為嚴(yán)格受法律約束的方面，被告沒有裁量的空間，所以和解也被禁止。鑒于現(xiàn)代行政活動載量權(quán)的廣泛存在，訴訟上的和解就有可能也有必要建立起來。

（三）我國審判實(shí)踐中行政訴訟和解的實(shí)效性

從立法本意上分析，我國《行政訴訟法》第50條關(guān)于“人民法院審理行政案件不適用調(diào)解”的規(guī)定，主要是指人民法院不能以制作調(diào)解書的方式結(jié)案，實(shí)際并沒有禁止人民法院通過和解的手段，在審理的過程中對雙方當(dāng)事人進(jìn)行一些說服教育工作，促成當(dāng)事人各方達(dá)成和解協(xié)議，解決行政爭議。該法第51條關(guān)于人民法院對行政案件宣告判決或者裁定前，原告申請撤訴的，或者被告改變其所作的具體行政行為，原告同意并申請撤訴的，人民法院可以裁定準(zhǔn)許的規(guī)定，從另一個方面也說明了人民法院可以通過和解等方式達(dá)到原告撤訴或者行政機(jī)關(guān)主動糾錯等行政爭議得到妥善解決的效果。《行政訴訟法》第54條第4項(xiàng)規(guī)定，人民法院經(jīng)過審理，認(rèn)為行政處罰顯失

公正的，可以判決變更。這里所說的“行政處罰顯失公正的”，應(yīng)該是執(zhí)法階段的結(jié)果。既然法院能夠變更執(zhí)法階段行政機(jī)關(guān)所作出的決定，當(dāng)然也能夠矯正爭訟階段的和解。據(jù)相關(guān)資料反映，行政訴訟

法施行15年，原告撤訴始終占全部案件三分之一以上，最高達(dá)60％撤訴案件中，被告沒有改變、撤銷或者另行作出行政行為的情況下原告撤訴的，占一半以上。應(yīng)當(dāng)說這些撤訴案中，原告并非都是完全自愿的。但我們看到的是，法院對撤訴申請幾乎一律“綠燈放行”，面對幾十萬撤訴申請，極少有不準(zhǔn)的。行政訴訟不允許調(diào)解的規(guī)定被悄然規(guī)避名存實(shí)亡。行政訴訟建立和解制度確實(shí)可以解決行政訴訟裁判所無法解決的問題，對于發(fā)揮其解決爭議的功能有著積極的作用，這些作用也是裁判難以替代的。行政訴訟裁判與訴訟和解皆有獨(dú)特的價值，永遠(yuǎn)不會出現(xiàn)裁判完全被和解所取代或者相反的情況。兩者不是對立關(guān)系，只要法院注意發(fā)揮判決與和解各自的優(yōu)勢，行政訴訟就能發(fā)揮更大效能。一方面，如果訴訟過程中當(dāng)事人能動性最大限度地受到保護(hù)，那么即便最后雙方當(dāng)事人達(dá)不成和解協(xié)議，建立在充分對話辯論基礎(chǔ)上的判決也更容易被接受；另一方面，如果和解失敗法院將作出裁判，這種預(yù)期會給當(dāng)事人以心理壓力，迫使他們盡可能地考慮對方的合理要求，促成和解的實(shí)現(xiàn)。

第五篇：別居制度與我國婚姻

別居制度與我國婚姻法

摘要：在我國現(xiàn)行婚姻法中只規(guī)定離婚所應(yīng)依據(jù)的一個抽象原則即“感情破裂”，但在相關(guān)法律法規(guī)中并沒有對其進(jìn)行解釋，因此在司法實(shí)踐中不利于操作，也不利于婚姻家庭法的完善。別居作為一種法律制度，在國外已為大多數(shù)國家所采用，并作為婚姻家庭法中離婚法方面離婚的主要依據(jù)之一，并且在實(shí)踐也易于操作。本文結(jié)合有關(guān)國外的立法及本國的國情，從別居的起源、發(fā)展階段、概念、種類、及對于我國是否就設(shè)立別居制度以及別居制度的可行性進(jìn)行論述、并進(jìn)行構(gòu)筑別居制度，試圖對別居的整個體系進(jìn)行闡述。

關(guān)鍵詞：別居 別居制度 離婚

一、我國婚姻法現(xiàn)狀

我國《婚姻法》第三十一條規(guī)定“男女雙方自愿離婚的，準(zhǔn)予離婚。雙方必須到婚姻登記機(jī)關(guān)申請離婚。婚姻登記機(jī)關(guān)查明雙方確實(shí)是自愿并對子女和財產(chǎn)問題已有適當(dāng)處理時，發(fā)給離婚證。”因?yàn)檫@一條的規(guī)定，過分發(fā)揮了離婚當(dāng)事人雙方的意思自治。近年來，隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,人民生活水平的不斷提高,我國城鄉(xiāng)的離婚案件出現(xiàn)了上升的趨勢。根據(jù)有關(guān)調(diào)查,中國訴訟案件中,百分之八十為民事訴訟,民事訴訟又有將近一半是離婚訴訟,近20年來，人們對離婚的看法逐步發(fā)生著變化，相當(dāng)一部分離婚當(dāng)事人自愿到婚姻登記機(jī)關(guān)辦理協(xié)議解除婚姻關(guān)系手續(xù)，協(xié)議離婚數(shù)量呈上升趨勢。根據(jù)《中國統(tǒng)計年鑒》和《民政統(tǒng)計歷史資料》記載，民政部門調(diào)解辦理協(xié)議離婚的，由1980年18萬對（1對即為1件），上升到1999年47.7萬對，平均每年遞增5％以上。其中不乏很多是草率離婚，這不但是一種對生活不負(fù)責(zé)任的表現(xiàn),也影響到了整個社會的和諧與穩(wěn)定。針對這一現(xiàn)象,我國目前一些地方法院實(shí)行了“試離婚”的司法改革嘗試,取得了很好的社會效果。所謂試離婚即指在婚姻當(dāng)事人都同意離婚的情況下,不急于從法律上履行離婚的手續(xù),在生活上真正“離開”對方一段時間,給婚姻一個緩沖區(qū),讓雙方在遠(yuǎn)離婚姻生活的環(huán)境下,體驗(yàn)沒有另一半的生活,同時也使雙方能夠?qū)橐鲫P(guān)系進(jìn)行冷靜反思,對他或她進(jìn)行再認(rèn)識。“試離婚”是一種準(zhǔn)備性離婚,是對婚姻的一種主動性適應(yīng),而不是單純被動接受離婚。它使婚姻主體重新冷靜反思自己、正確審視對方,能有效地避免離婚的草率性,所以，我國的婚姻法應(yīng)該把“試離婚”制度合法化、制度化,避免現(xiàn)在這種“法無明文規(guī)定”,但司法實(shí)踐卻屢試不爽的尷尬局面。“試離婚”制度其實(shí)就是英美法系國家家庭婚姻法中的別居制度。

二、別居制度及其在外國的實(shí)踐

別居(Separation),是國家用以調(diào)整夫妻關(guān)系而規(guī)定的一項(xiàng)特別的法律制度,它依法院判決或夫妻雙方協(xié)議而免除夫妻的同居義務(wù),但婚姻關(guān)系并不因此解除。因此別居又被稱為桌床離異或分床分食制。[1]該項(xiàng)制度產(chǎn)生于中世紀(jì)的歐洲,是在教會法的禁止離婚主義之下為不堪共同生活的夫妻所設(shè)。在當(dāng)時,夫妻關(guān)系即使惡化到不能共同生活的地步也不能離異,只能在有正當(dāng)理由時,通過別居來免除同居義務(wù)。它是不準(zhǔn)離婚的補(bǔ)救手段,是禁止離婚的緩解方法。別居與離婚的區(qū)別主要有:(1)別居期間,婚姻關(guān)系仍處存續(xù)狀態(tài),雙方只解除同居義務(wù),雙方不得另行結(jié)婚,否則構(gòu)成重婚。離婚則完全解除婚姻關(guān)系,離婚后,雙方均有再婚的權(quán)利;(2)別居期間夫妻仍負(fù)貞操義務(wù),離婚后雙方無此法律義務(wù);(3)別居期間夫妻仍有相互扶養(yǎng)的義務(wù),離婚后此義務(wù)完全消滅;(4)別居期間夫妻間仍有相互繼承財產(chǎn)的權(quán)利,離婚后則無此權(quán)利。別居與日常生活中出于主、客觀原因的單純性分居在法律性質(zhì)上也是完全不同的。分居只是一種單純的夫妻居住狀態(tài)的反映與表述,在夫妻雙方之間不產(chǎn)生新的法律關(guān)系。而別居則不同,夫妻之間能產(chǎn)生新的法律關(guān)系:首先,別居是一項(xiàng)正式的法律行為,產(chǎn)生變更雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的后果,使雙方暫時或永久地解除同居的義務(wù),但不解除婚姻關(guān)系。這是別居的主要效力和基本特征,多國婚姻法在這一點(diǎn)上均有規(guī)定。其次,許多國家規(guī)定別居后可以分割夫妻財產(chǎn),但不喪失夫妻間的財產(chǎn)繼承權(quán)。再次,一些國家還對別居后子女的撫養(yǎng)照顧問題作了規(guī)定。如法國、比利時規(guī)定為與離婚子女的后果相同。意大利則要求法庭應(yīng)宣布子女由夫妻何方監(jiān)

管、撫養(yǎng)和教育。秘魯規(guī)定法官在確定子女的照管問題時應(yīng)注意不得切斷子女同父母的聯(lián)系。英、美等國還要求別居協(xié)議中往往規(guī)定有不得虐待子女以及子女的撫養(yǎng)、照管條款。

別居，在世界婚姻立法史上早已有之。在古羅馬的十二銅表法中，就已作為一項(xiàng)解除時效婚姻的制度而加以確認(rèn)。該法第６表第４條規(guī)定：゛妻不愿依一年的時效而成立有夫權(quán)婚姻的，則應(yīng)每年連續(xù)在外宿三夜以中斷時效的完成。〞別居制度正式確立是在中世紀(jì)的歐洲。公元４世紀(jì)，羅馬帝國將基督教宣布為國教，教會擁有至高無上的權(quán)利，教會法也因此而占據(jù)著主要的地位。按照教會法的宗旨，婚姻被認(rèn)為是゛上帝的恩賜和安排〞，離婚是゛對上帝的不忠〞而被嚴(yán)格禁止。但有人卻不愿接受神的祝福而打算離婚，學(xué)者稱之為゛不得已的害惡〞（ｎｅｃｅｓｓａｒｙｅｖｉｌ）。因此，教會不得不尋求一種制度來代替離婚，以達(dá)到既維護(hù)神的意志，又能解決世俗婚姻男女矛盾的目的。別居制度正是在此情形下由教會法確認(rèn)下來的。在立法上，世界上最早在婚姻關(guān)系中明確規(guī)定了別居制度的法律是1804年的《法國民法典》。[2]到目前為止,別居制度在多數(shù)西方國家已是一項(xiàng)較為成熟的婚姻法律制度。國際上甚至為此還制定了相關(guān)的條約,如《關(guān)于離婚和別居法律沖突與管轄權(quán)沖突的公約》、《關(guān)于承認(rèn)離婚與別居的公約》。雖然各國有關(guān)別居制度的具體內(nèi)容各有不同,但相同點(diǎn)有下列基本內(nèi)容:(1)別居是離婚的主要依據(jù)。很多國家的離婚法把夫妻別居達(dá)到一定期限作為法定的離婚理由;(2)別居是離婚的準(zhǔn)備階段。有些國家規(guī)定夫妻必須先別居或?qū)嶋H別居,滿一定時期才可判決離婚;(3)別居是構(gòu)成遺棄配偶的一種形式。不間斷地單方面別居達(dá)一定期限是構(gòu)成遺棄的必要條件,而遺棄又是申請離婚的主要法定理由;(4)別居具有法律效力。別居的法律效力是解除夫妻同居義務(wù),但不解除婚姻關(guān)系;(5)當(dāng)事人申請別居應(yīng)有法定理由。雖然各國規(guī)定的理由不相同,但當(dāng)事人都須具備法定理由;(6)別居關(guān)系須正式形成。別居可經(jīng)法院判決形成或經(jīng)雙方協(xié)議達(dá)成;(7)別居關(guān)系可以終止。別居既可因雙方和解恢復(fù)共同生活而終止,也可因法院撤銷或因法院改判離婚而終止。

從目前世界各國法律中有關(guān)別居制度的規(guī)定看，有兩種不同的立法體例：一種是大陸法系的立法體例，另一種是英美法系的立法體例。在前者中，別居是近似離婚的一種制度，夫妻雙方要求別居的，法律不僅規(guī)定了嚴(yán)格的條件和理由，而且程序復(fù)雜，但由別居到離婚，程序則較為簡單。在后者，別居被視為簡易離婚，別居程序簡單，但由別居到離婚，則應(yīng)根據(jù)正當(dāng)理由起訴，由法院判決離婚，其程序復(fù)雜，條件要求嚴(yán)格。在別居與離婚的關(guān)系上，國外的立法又有三種類型：一是將別居與離婚并列，由當(dāng)事人選擇。瑞士、比利時等國采此模式。二是將別居作為離婚的必經(jīng)程序。實(shí)行這一立法模式的有挪威、意大利等國。三是實(shí)行別居轉(zhuǎn)換制，即在別居滿法定期限后，當(dāng)事人可將別居轉(zhuǎn)換為離婚。如荷蘭及美國的部分州。

三、我國設(shè)立別居制度的可行性和必要性分析

我國離婚制度中包括了協(xié)議離婚和訴訟離婚兩種離婚制度。現(xiàn)在越來越多的人選擇協(xié)議離婚。為什么會有越來越多的人選擇協(xié)議離婚呢？其主要原因在于協(xié)議離婚手續(xù)較訴訟離婚簡便，成本也相對較低。我國《婚姻法》（2001年修正案）第31條規(guī)定：“男女雙方自愿離婚的，準(zhǔn)予離婚。雙方必須到婚姻登記機(jī)關(guān)申請離婚。婚姻登記機(jī)關(guān)查明雙方確實(shí)是自愿并對子女和財產(chǎn)問題已有適當(dāng)處理時，發(fā)給離婚證。”從此條中不難看出協(xié)議離婚制度完全發(fā)揮了婚姻雙方當(dāng)事人的主觀意愿，而對登記機(jī)關(guān)規(guī)定的審查義務(wù)沒有詳加敘述，并且登記機(jī)關(guān)也不可能做到準(zhǔn)確詳細(xì)的審查離婚雙方的每個細(xì)節(jié)。同時，在該條中并沒有規(guī)定任何離婚理由，換言之，協(xié)議離婚不過分追究離婚的具體理由和婚姻生活細(xì)節(jié)。這樣一來，離婚雙方當(dāng)事人為了省時省事，大多經(jīng)過協(xié)商而采取協(xié)議離婚。我國的協(xié)議離婚制度雖然充分體現(xiàn)

了“離婚自由”的原則，但是卻過分發(fā)揮了離婚雙方當(dāng)事人的意思自治，忽視對未成年人的保護(hù)，訴訟離婚制度中雖然對離婚規(guī)定了嚴(yán)格的限制，但是其確定的“夫妻感情破裂”的原則未能充分解決實(shí)踐中的案件，致使很多輕率離婚案件發(fā)生，給家庭、社會都造成不良影響，所以我們有必要設(shè)立別居制度來彌補(bǔ)、完善我國離婚制度。

在我國設(shè)立別居制度則能很好地彌補(bǔ)上述制度中存在的任意性缺陷,且更具有合理性,對促進(jìn)我國社會和諧有著重要意義:

第一,由于受中國傳統(tǒng)文化影響,國人對待離婚本身就有一種羞恥心,結(jié)婚自然是歡天喜地,離婚則是丟人敗俗的一件事情。再加上復(fù)雜的訴訟程序,因此對于離婚,國人更是能免則免,即便婚姻的存續(xù)已非自己所希望,也委曲求全。[3]

別居制度的確立,給早已沒有感情的夫妻雙方創(chuàng)造了一種自然而然的、比較平和的結(jié)束婚姻的方式,既無需前往民政機(jī)關(guān)面對別人的白眼,也無需前往法院讓別人處理自己的婚姻大事。一旦別居到達(dá)法定年限,只需要一份書面申請,無需開庭審理就可以結(jié)束失敗的婚姻,給自己、也給對方一個重新開始新生活的機(jī)會,這不僅一舉多得,而且更符合中國國情。

第二,從訴訟成本上來講,別居制度也是不錯的選擇。一方面,從國家角度來講,離婚案件雖小,但基于追求公正,司法人員在審理離婚案件時需要處理更多的細(xì)節(jié),在法律實(shí)踐中也需要付出更多的努力進(jìn)行協(xié)調(diào)與調(diào)解。另一方面,從公民而言,雖然離婚案件的訴訟費(fèi)用相對而言不高,但是在涉及分割財產(chǎn)案件中,離婚案件的費(fèi)用也不低,這對于經(jīng)濟(jì)困難的夫妻雙方而言都是一種不小的負(fù)擔(dān)。而且,公民在進(jìn)行訴訟活動時,不僅需要花費(fèi)一定的訴訟費(fèi)用,還要花去更多的時間與精力。實(shí)踐中對于絕大多數(shù)離婚案件而言,從立案到判決一般短則一兩個月,多則半年。這樣的時間和精神成本對于大多數(shù)公民而言,影響也是不可低估的。如果建立法定的別居制度,有了法定的期限和程序,不需要走傳統(tǒng)的訴訟程序,有利于節(jié)約訴訟成本和司法資源。

第三,設(shè)立別居制度有利于維護(hù)當(dāng)事人的人身權(quán)益。當(dāng)婚姻關(guān)系出現(xiàn)裂痕后,彼此仍同居,不僅無助于矛盾的解決,反而會使矛盾激化,甚至導(dǎo)致暴力事件的發(fā)生,其結(jié)果將無助于夫妻關(guān)系的修復(fù)。如果夫妻雙方于此時別居則可起到減震器、冷卻劑的作用,防止矛盾的進(jìn)一步加劇和暴力事件的發(fā)生。近年來,婚內(nèi)強(qiáng)奸案件屢見不鮮,受害的廣大婦女,在婚姻存續(xù)期間,已經(jīng)與丈夫感情破裂,卻由于受到自古以來的“同居義務(wù)”的影響,不得已繼續(xù)受到人身侵犯。在我國正是由于沒有人設(shè)立別居制度,所以使這種犯罪行為屢屢發(fā)生。

第四,建立別居制度,明確夫妻財產(chǎn)關(guān)系,為離婚時夫妻財產(chǎn)的分割提供依據(jù)。在離婚糾紛中,如何確定家庭財產(chǎn)關(guān)系、減少離婚夫妻的財產(chǎn)爭議,已成為法律迫切需要解決的問題。雖然婚姻法為我國婚姻家庭中的夫妻財產(chǎn)制度做了明確規(guī)定,有夫妻共有財產(chǎn)、夫妻個人財產(chǎn)及夫妻約定財產(chǎn)等幾種制度可供選擇。然而,中國人的觀念不同于西方人,有在結(jié)婚時或結(jié)婚后約定財產(chǎn)的歸屬的做法。中國人認(rèn)為結(jié)婚時就想到離婚,不吉利。然而,當(dāng)夫妻感情破裂離婚時,為財產(chǎn)歸屬爭執(zhí)不下的不在少數(shù)。別居制度的建立可以緩解這種矛盾,夫妻在別居期間可以明確各自財產(chǎn)(確定為一方專用的生活用品或應(yīng)當(dāng)歸一方的財產(chǎn)),甚至開始分割財產(chǎn),以減少離婚時夫妻財產(chǎn)方面的爭議,同時為夫妻和好后的約定財產(chǎn)做準(zhǔn)備。

四、別居制度在我國的設(shè)立

目前，我國婚姻立法尚未確立別居制度，但這并不表明我國不存在夫妻之間因感情不和而事實(shí)上別居的現(xiàn)象。同時，別居在實(shí)踐中先行一步與別居法律制度立法滯后的矛盾,反映了當(dāng)今社會對別居法律制度的現(xiàn)實(shí)需求與立法價值之間的沖突。在全球信息及學(xué)說充分交流的今天，法律移植已成為可能并且是本國法律進(jìn)步的一個重要標(biāo)志。當(dāng)然，在別居制度移植的過程中，不能簡單照抄、照搬，而應(yīng)當(dāng)有選擇地吸收和借鑒。正如鮑家志、梁慶秋所著的《質(zhì)疑別居制度》一文中提到：婚姻法屬于固有法,主體具有廣泛性,同時根植于本民族的文化和生活方式。根據(jù)以上論述，我認(rèn)為我們應(yīng)從以下方面考慮設(shè)立別居制度：

１別居體例：以采用英美法系的立法體例為宜，即別居程序較離婚程序簡單，但由別居到離婚，則條件相對嚴(yán)格，以使夫妻在繼續(xù)維護(hù)婚姻關(guān)系的前提下，能及時別居，讓其擺脫同居之苦，又能使雙方有一段充分檢討自己、決定婚姻走向的時間，真正體現(xiàn)婚姻自由的原則。

２別居方式：采用協(xié)議別居賦予其法律效力和法院判決別居兩種方式。協(xié)議別居的前提是子女的臨時撫養(yǎng)、財產(chǎn)的臨時占有、使用乃至處分有協(xié)商一致的妥善處置。判決別居是在一方當(dāng)事人堅決要求別居，而確有必要的前提下，由人民法院裁決。

３別居理由：法定理由和事實(shí)理由相結(jié)合。別居的法定理由應(yīng)與離婚理由相同，但雙方或一方有下列事實(shí)之一者，也可申請別居：（１）已持續(xù)遺棄配偶至少兩年時間；（２）一方與他人通奸或非法同居；（３）一方經(jīng)常虐待、毆打配偶或該配偶的子女；（４）一方有義務(wù)但故意不供給配偶合理的生活費(fèi)用或該配偶未成年子女合理的生活費(fèi)和教育費(fèi)；（５）一方明知患有傳染病而堅持與配偶發(fā)生性關(guān)系；（６）一方有賭博、吸毒、酗酒等惡習(xí)，不履行家庭義務(wù)；（７）生命受危害、身心受虐待、名譽(yù)受損害的；（８）一方有嚴(yán)重生理缺陷，不能發(fā)生性行為的；（９）被判處有期徒刑或無期徒刑、死緩的；（１０）其他致使夫妻無法共同生活的情形。

４別居的法律后果：主要指別居后夫妻財產(chǎn)關(guān)系和父母對子女的具體撫養(yǎng)關(guān)系的變化。在我國，因現(xiàn)行婚姻法規(guī)定的夫妻財產(chǎn)制度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)經(jīng)濟(jì)體制改革后夫妻財產(chǎn)關(guān)系的變化，許多學(xué)者針對滯后的法律呼吁在修改婚姻法時，補(bǔ)充夫妻財產(chǎn)制的規(guī)定，法律可以列舉婚后所得共同財產(chǎn)制、聯(lián)合財產(chǎn)制、分別財產(chǎn)制、部分共有財產(chǎn)制等財產(chǎn)制供當(dāng)事人選擇。因此，夫妻別居時，可由雙方從上述夫妻財產(chǎn)制中選擇一定形式。至于別居后的父母子女關(guān)系，因父母子女關(guān)系基于出生或法律擬制而發(fā)生，故別居后的子女仍為父母雙方的子女，父母子女的身份關(guān)系不發(fā)生變化，父母雙方對子女的撫養(yǎng)義務(wù)仍然存在。

５別居的解除：當(dāng)事人死亡、和好或離婚。實(shí)施別居制度的監(jiān)督：我認(rèn)為我們可以從司法監(jiān)督、行政監(jiān)督和民眾監(jiān)督三個方面來實(shí)施監(jiān)督。通過法院，行政機(jī)關(guān)，人民群眾來監(jiān)督，所謂司法監(jiān)督，即在法院民事庭中設(shè)立專門的監(jiān)督部門來監(jiān)督別居制度的踐行；行政監(jiān)督，即讓有關(guān)婚姻登記機(jī)關(guān)幫助監(jiān)督；群眾監(jiān)督，即在離婚當(dāng)事人的居住地通過其所在的居民委員會或村民委員會或群眾來監(jiān)督。

五、我國設(shè)立別居制度的重要意義

婚姻是家庭的基礎(chǔ)，家庭是社會的細(xì)胞。婚姻家庭的穩(wěn)定與否，直接和間接都影響到社會的穩(wěn)定。確立別居制度，有利于避免草率結(jié)婚。草率結(jié)婚是姿意妄為的婚姻行為。確立別居制度，為離婚案件的審理奠定基礎(chǔ)，有便于當(dāng)事人舉證，及法院對于婚姻關(guān)系破裂的認(rèn)定。確立別居制度，有利于協(xié)調(diào)分居期間的財產(chǎn)關(guān)系。“幾乎任何的離婚都是家庭的離散”，對于離婚，我們不能抱著幸福主義的觀點(diǎn)，不能僅僅想得到兩個個人而忘記了家庭，婚姻不是聽從婚姻這的任性，相反的，已婚者的任性應(yīng)該服從婚姻的本質(zhì)，（以上引文見馬克思《論離婚法草案》）所以，婚姻問題絕非純粹是個人私事，它涉及子女、家庭和社會利益。因此，保障和維護(hù)婚姻家庭關(guān)系的穩(wěn)定也是家庭、社會和國家的愿望和責(zé)任。所以我們必須要對離婚加以規(guī)范及限制。設(shè)立別居制度，使我國婚姻法不斷完善，為社會主義現(xiàn)代化建設(shè)鋪墊道路。使我國向著政治文明、物質(zhì)文明、精神文明三個文明不斷發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

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