第一篇：海域使用權抵押權的體系定位與制度完善

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海域使用權抵押權的體系定位與制度完善 ??

高圣平中國人民大學法學院 副教授 , 嚴之

關鍵詞: 海域使用權抵押權/權利抵押權/類推適用/海域使用權登記/海域使用權轉讓

內容提要: 《海域使用管理法》和《物權法》對海域使用權抵押權均未置明文，但海域使用權屬于“法律、行政法規未禁止抵押的其他財產”，可以設定抵押權?！段餀喾ā飞蠈Ｓ蚴褂脵嗟盅簷嘧院螘r設立未作規定，應當類推適用建設用地使用權抵押權和土地承包經營權抵押權設立的規定，海域使用權抵押權自登記之日起設立。現行海域使用權抵押權登記規則和實行規則應予完善。

海域使用權的性質仍然是目前一個頗具爭議的話題，有學者認為，海域使用權是一種準物權或特許物權，[1]因為其取得仍需經海洋行政主管部門審批;[2]也有學者認為，海域使用權是別異于準物權或特許物權的一種用益物權形態。[3]無論海域使用權的性質若何，其應屬一種財產(權利)，當無疑問。既屬財產，則有利用其交換價值以為融資的需要，在物權價值化趨勢日益明顯的背景下，利用海域使用權的交換價值作為融資擔保工具的需要亦日益緊迫?！逗Ｓ蚴?/p>

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用管理法》雖對海域使用權的擔保問題未置明文，但該法通過后，福建、廣東、江蘇、山東等沿海省份的海域使用權的抵押實踐正好印證了這一點。《物權法》公布施行后，海域使用權抵押制度如何規范和調整，無疑是擺在我們面前的一大課題。本文不揣淺薄，擬就此一陳管見，以求教于同仁。

一、權利抵押權抑或權利質權:海域使用權作為擔保工具的體系定位

我國《物權法》上擔保物權以有體物為標的物，例外地允許權利充當標的物。權利擔保物權有所謂權利抵押權和權利質權之分，大多數權利通過動產與不動產的區分方法被法律擬制地置入動產范疇，其上所設定的擔保物權自然被歸入質權，形成了所謂的權利質權，至于傳統質權的公示方法，在權利質權中，則采取準占有制度來傳遞移轉占有的意義，以此來證成權利質權的適法性。但并非所有的權利擔保物權均能通過質權制度來構架，因為，依擔保物權的基本法理，質權為非用益型擔保，質權人、出質人均無權就擔保物為使用、收益，質權設立后，擔保物即被沉淀，但抵押權為用益性擔保，抵押人仍可就擔保物為使用、收益。

就海域使用權而言，若設定質權，在移轉權利的“占有”之后，海域使用權人已無權行使海域使用權，債權人亦無法行使海域使用

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權，此際海域使用權即成為沉淀財產，未能達到該權利的設定目的。海域使用權人在海域使用權之上為債權人設定擔保之后，仍得行使海域使用權以取得收益，達到通過設定擔保促進生產，并進而活躍經濟、增進社會財富的目標。準此以解，海域使用權之上應當設定抵押權，而不是質權。此外，依《物權法》第180條第1款的規定，“法律、行政法規未禁止抵押的其他財產”可以抵押，法律、行政法規中并未禁止海域使用權抵押，因此，海域使用權應當可以設立抵押權。但依《物權法》第223條的規定，“法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利”可以出質，法律或行政法規中并未對海域使用權是否可以出質作出明文規定，在物權法定主義之下，海域使用權無法在權利質權中取得一席之地。



二、海域使用權抵押權的設立

海域使用權抵押權既屬抵押權之一種，其設立自應受我國《物權法》上關于抵押權設立的一般規定的約束，例如，應由抵押權人與抵押人依法簽訂抵押合同，除合同另有約定外，抵押合同自合同成立時起生效;未辦理抵押權登記的，不影響抵押合同的效力。但這里頗有疑問的是，我國《物權法》第187～189條對《物權法》上認可的各類抵押權的設立作了原則規定，如以建筑物和其他土地附著物、建設

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用地使用權、土地承包經營權以及正在建造的建筑物抵押的，抵押權自登記之時設立;以生產設備、原材料、半成品、產品、交通運輸工具、正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立，未經登記不得對抗善意第三人。但《物權法》并未對以“法律、行政法規未禁止抵押的其他財產”抵押時，抵押權自何時起設立作出明確規定，《海域使用管理法》上也未置明文，那么，海域使用權抵押權究竟是否以登記為公示方法?如以登記為公示方法，究竟是以登記為生效要件，還是以登記為對抗要件?

在物權法定主義 [4]之下，物權的種類、內容、效力及公示方法應由法律明定，[5]物權公示原則也要求公示的方法、公示的對象、公示的效力、公示的范圍均得法定。而海域使用權抵押權究竟采取什么公示方法，公示的效力如何，在法律、行政法規均未作明文規定的情況下，其設立即不無疑問。在解釋上，抵押權以不移轉抵押物的占有為其特征，抵押權的公示方法自應以登記為之。海域使用權作為抵押權之一種，當然以登記為公示方法，但登記究竟是海域使用權抵押權的生效要件，還是海域使用權抵押權的對抗要件?

現有的相關文獻對此均主張海域使用權抵押權自登記時設立，[6]但均未說明其理由。本文作者認為，我國《物權法》對建設用地使用權抵押權、土地承包經營權抵押權均采登記生效主義，海域使用權作為與建設用地使用權、土地承包經營權同類的用益權利，本著同

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一事件作同一處理的法適用原理，應對海域使用權抵押權作同一處理，即亦應從登記之日起生效。在方法論上，這實際上涉及類推適用問題。類推適用，又稱比附援引，是填補民法漏洞的基本方法之一，一般是指將法律于某案例類型A所明定的法律效果，轉移使用于法律未設規定的案件類型B上。[7]關于物權法上是否允許類推適用，學界素有不同意見。有學者認為：“系爭案件不屬于禁止類推適用的私法領域，即不屬于物權法定等基于其他優先原則的考慮而不許類推適用之情形?！?[8]有學者認為，第一，“原則不容許依類推適用的方法創設法律之未規定之物權”，第二，“關于某種物權的規定，亦可類推適用”，論者并以物權善意取得規定的類推適用為例，認為該規定的類推適用，是法律關于善意取得規定價值判斷的延長，并非創設新物權，不違反物權法定原則。也有學者認為“合同自由原則在‘內容設置自由’或者稱之為‘形成自由’原則的意義上，也只是受到物權類型的強制，而不會受到物權范圍內的內容設置方面的限制”，[9]這里也存在類推適用的可能。

本文作者認為，就物權法定主義，在類型強制領域不得類推適用，但在類型固定方面可以類推適用。亦即，物權的內容只要不違反物權本身的性質及強制性規定，在沒有法律規定，出現漏洞時，就可以類推適用。類型固定主要規定了一個物權類型項下的權利義務關系、構成要件、法律效果、公示程序等。[10]“當事人在交易中所確定的

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物權的內容，必須按照法律所規定的內容解釋，而不能按照當事人自己的意思來解釋?！?[11]準此以解，海域使用權抵押權的公示效力即可類推適用建設用地使用權抵押權和土地承包經營權抵押權的規定，即未經登記，海域使用權抵押權不設立。

三、海域使用權抵押權的登記

國家海洋局2006年10月13日印發的《海域使用權管理規定》、《海域使用權登記辦法》均對海域使用權抵押權登記作了原則規定，但在《物權法》頒行后，其中規則不無檢討必要。

第一，在《物權法》統一不動產登記，而通說認為海域使用權是不動產之上的權利的情況下，在不久的將來，海域使用權應在不動產登記簿上進行登記，但在《不動產登記法》或《不動產登記條例》出臺之前，國家海洋局應完善相應登記規則。

第二，《海域使用權登記辦法》將海域使用權抵押權登記放在“初始登記”一節中予以規定，頗值商榷。通說認為，初始登記是就某一不動產首次進行的登記，它是不動產權利登記的基礎和開端，是其后進行的一系列登記的起始點。[12]由于我國海域屬于國家所有(《物權法》第46條)，而國家對海域的所有權無須登記(《物權法》第9條第2款)，因此，海域使用權的設立登記即具有初始登記的地位。但海域使用權抵押權屬于海域使用權之上所設定的權利負擔，其登記

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在性質上屬于海域使用權抵押權的設立登記、海域使用權上的他項權利登記，放在“初始登記”一節顯然不妥。相比較而言，我國《土地登記規則》將土地登記分為初始土地登記和變更土地登記。初始土地登記又稱總登記，而變更土地登記包括土地使用權、所有權和土地他項權利設定登記，土地使用權、所有權和土地他項權利變更登記，名稱、地址和土地用途變更登記，注銷土地登記等;我國《城鎮房屋權屬登記管理辦法》將房屋權屬登記分為總登記、初始登記、轉移登記、變更登記、他項權利登記和注銷登記。由此可見，《海域使用權登記辦法》中登記的種類及海域使用權抵押權登記的歸類應作重新考量。

第三，《海域使用權登記辦法》僅對海域使用權抵押權登記作了宣示性規定，缺乏可操作性，在制度設計時應當注意以下問題：

(1)登記機構的審查義務。《物權法》第12條規定了登記機構的審查義務。在比較法上，登記機構對登記申請的審查主要采取了兩種主張：實質審查主義和形式審查主義。形式審查，是指登記機構僅對當事人提交的申請材料進行審查，只要當事人遞交的材料符合形式要件，材料上記載的事項有無瑕疵，則在所不問。實質審查，是指登記機構不僅應當對當事人提交的申請材料是否符合形式要件進行審查，而且要對申請材料內容的真偽進行審查，在特殊情況下，還要對法律關系的真實性進行審查。兩者之間的最大區別在于是否要對引起物權

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變動的債權關系加以審查。從我國《物權法》第12條關于登記機構的職責規定來看，《物權法》并未單獨采納任何一種模式，而是采取了折衷的辦法，既不是完全的實質審查，也不是完全的形式審查，而是以形式審查為主、實質審查為輔的一種模式。[13]修改《海域使用權登記辦法》時，在確定登記機構的職責時應依此標準把握。

(2)登記機構的賠償責任?！段餀喾ā返?1條規定了登記錯誤的賠償責任，即：“當事人提供虛假材料申請登記，給他人造成損害的，應當承擔賠償責任?！薄耙虻怯涘e誤，給他人造成損害的，登記機構應當承擔賠償責任。登記機構賠償后，可以向造成登記錯誤的人追償?！辈贿^，這一規定比較原則，還有待具體化。[14]這是在修改《海域使用權登記辦法》時應當具體規定的。該條確定了兩種責任，一是如果登記申請人弄虛作假，提供虛假材料申請登記給他人造成了損害，首先應由登記申請人對他人的損害進行賠償;二是追究登記申請人的責任并不能免除登記機關的責任，如果登記機構沒有盡到適當的審查義務，也要對第三人的損害承擔責任。第1款屬于過錯責任，第2款屬于嚴格責任。除了第1款規定的情況外，登記機關都應該賠償，包括無正當理由拖延登記時間、應當辦理登記而無正當理由拒絕辦理登記、登記簿與權屬證書不一致，登記機構對權屬證書拒不更正、辦理異議登記后又辦理變更登記等，都屬于登記錯誤，應當適用嚴格責任。至于登記機構賠償責任的性質是民事賠償責任還是國家賠償責

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任，《物權法》對此并沒有作出明確規定。一方面，我國目前的登記機構雖然是事業單位，但其人員基本上還是公務員編制，依靠財政撥款，《物權法》第22條又規定了不動產登記的收費原則，這使得民事賠償根本無法實現，但另一方面，如果實行國家賠償，囿于國家賠償范圍的限制，受害人的損失又得不到完全的補救。從國外立法實踐看, 德國和瑞士為了彌補可能造成的對真正權利人利益的損害，設立了登記賠償金制度，也有的國家如阿爾巴尼亞采取了限額賠償制度，[15]可資借鑒。

四、海域使用權抵押權的實現

作為抵押權的一種，在債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形時，自有海域使用權抵押權實現的可能。我國《物權法》第195條規定：“債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償。協議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內請求人民法院撤銷該協議。抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。抵押財產折價或者變賣的，應當參照市場價格?！焙Ｓ蚴褂脵嗟奶厥庑詻Q定了海域使用權抵押權實現的特殊性。實踐中普遍存在海域使用權抵押權實現難的問題，例如在福建，雖然《福建省海域使用管理條

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例》明確規定了海域使用權在使用期限內可以依法繼承、轉讓、抵押、出租，福建省海洋與漁業局也出臺了《關于創新海洋與漁業工作機制的若干意見》, 明確規定可以開展海域使用權公開招標拍賣和掛牌工作, 海域使用權可以流轉，但迄今沒有具體的實施細則, 缺乏可操作性，當海域使用權抵押權可得實現時，抵押權變現沒有明確的法律依據，而且海域使用權價值難以確定，同時由于海域使用權抵押貸款業務尚處于試點推廣階段, 海域使用權流轉市場尚未建立，給抵押財產變現帶來困難。[16]

第一，海域使用權人與海域使用權抵押權人協議以海域使用權折價時，應當符合《海域使用管理法》和《海域使用權管理規定》規定的海域使用權轉讓的條件，不能自由轉讓。我國對海域使用權的轉讓作了嚴格的限制，如轉讓海域使用權應當達到法定的條件，即：(1)開發利用海域滿一年;(2)不改變海域用途;(3)已繳清海域使用金;(4)除海域使用金以外，實際投資已達計劃投資總額百分之二十以上;(5)原海域使用權人無違法用海行為，或違法用海行為已依法處理。轉讓海域使用權并應報經原批準用海的人民政府海洋行政主管部門批準。[17]如果在海域使用抵押權可得實現時，并未達到上述轉讓條件，當事人之間達成的實現海域使用權抵押權的協議的效力如何認定，不無疑問。

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第二，海域使用權抵押權人是否可以直接向人民法院申請執行? 我國《物權法》第195條第2款規定：“抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產?！贝艘幎▽Φ盅簷嗟膶崿F規則作了完善。如明確規定“請求人民法院拍賣、變賣抵押財產”，修改了《擔保法》“向人民法院提起訴訟”的規則，這一修改明確了直接申請拍賣、變賣和提起民事訴訟之間的關系。與《擔保法》相比，《物權法》更加關注了擔保物權實現的便捷，意在降低擔保物權的實現成本，應值肯定。[18]不過，也有學者對此提出不同意見，認為《物權法》第195條文字上的變動并無實際意義。“只要向人民法院請求就必定是訴訟，因為法院要作出究竟是采取拍賣還是變賣的裁定”。[19]實則，該款的立法原意是：

抵押權人與抵押人未就實現抵押權達成協議，主要有兩種情形：一是雙方就債務履行期屆滿債權未受清償的事實沒有異議，只是就采用何種方式來處理抵押財產的問題達不成一致意見;二是雙方在債務是否已經履行以及抵押權本身的問題上存在爭議，如雙方對抵押合同的有關條款或者抵押權的效力問題存在爭議，這些問題實際上是實現抵押權的前提條件，雙方對此發生爭議，也就根本談不上協議以何種方式實現抵押權了。對于第一種情形，即抵押權人與抵押人僅就抵押權實現方式未達成協議的，為簡便抵押權的實現程序，本條規定，抵

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押權人可以直接請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。對于第二種情形，抵押權人仍應當采取向人民法院提起訴訟的方式解決。

盡管我國《物權法》上有上述關于抵押權實現的規定，但在民事執行法上，抵押權人是否可以直接依抵押合同申請人民法院拍賣、變賣海域使用權?抵押權人是否可以直接依抵押合同申請人民法院作出許可拍賣、變賣海域使用權的裁定，再依裁定申請人民法院執行?前者回答的是抵押合同是否可以作為執行根據的問題，后者回答的是非訟案件中的申請拍賣、變賣海域使用權的程序問題。對這兩問題，我國《民事訴訟法》上均未置明文，頗值探討。

1.抵押合同是否可以作為執行根據?執行根據是指執行機關據以民事強制執行的各類法律文書，又稱執行依據、執行名義、債務名義等。根據我國《民事訴訟法》及最高人民法院相關司法解釋的規定，我國目前的執行根據包括人民法院制作的法律文書(其中又包括民事判決書、裁定書、調解書、民事制裁決定書和支付令;經法院裁定承認其效力的外國法院作出的確定判決書、裁定書以及國外仲裁機構作出的生效裁決書;刑事附帶民事判決書、裁定書、調解書;行政判決書、裁定書、調解書)以及其他機關或機構制作的且法律規定由法院強制執行的法律文書(其中又包括我國國內和涉外仲裁機構作出的仲裁裁決書和調解書;公證機構依法賦予強制執行效力的債權文書;行政處罰決定書和行政處理決定書)。[20]很明顯，抵押合同(經公證機關

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賦予其強制執行效力除外)或抵押權登記證書不屬于上述各種執行根據之內，在我國現行法堅守執行根據法定原則的制度框架之下，抵押合同或抵押權登記證書無從作為執行根據。

通說認為，作為執行根據的法律文書應當符合以下條件：(1)實質要件，即必須表明法律文書已經生效并具有執行力;必須指明債務人應為特定給付以及給付的具體內容;給付的內容必須合法且適合于執行。[21](2)形式要件，即必須是公文書;必須指明債權人和債務人;必須表明應執行的事項。[22]我們姑且將實質要件擱置不論。抵押合同不是公文書。準此以解，抵押合同亦無從作為執行根據。

有學者認為，“對于部分內容明確，當事人在簽訂該文書時就有直接強制執行意向，從法理來說也可以直接強制執行的非訴訟文書，可以直接強制執行，以實現債權人的權利。” [23]該學者進而認為具有物權效力的債權文書可以直接作為執行根據。由最高人民法院牽頭起草的《民事強制執行法草案》也認為，“隨著社會經濟的發展，財產流轉進度加快，一些未經審判、仲裁庭公證的文書也需要直接進入執行程序，如依建筑工程款結算憑證即可申請執行等”。[24]為了適應這一需要，《民事強制執行法草案》第三稿第30條第1款第7項、第四稿第12條第8項均規定法律可以另行規定執行根據。從《民事強制執行法草案》開放而又謹慎的態度上，我們可以看出起草者的暖昧態度，他們也無法把握民事強制執行法上應當賦予哪些私權

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文書可以作為執行根據。由此我們可以推論，除了公證機關依法賦予強制執行效力的債權文書之外，私權文書在未來的《民事強制執行法》中也很難作為執行根據。

2.非訟案件中的申請拍賣、變賣海域使用權的程序問題。既然抵押合同不能直接作為執行根據，人民法院是否可以依申請人的申請直接作出許可拍賣、變賣海域使用權的裁定?對于海域使用權抵押權的實現，抵押權人原則上可以直接申請法院作出許可拍賣、變賣海域使用權的裁定，理由是：抵押權作為一種物權，權利人可直接對物的價值加以支配并排除其他一切人的干涉，而不需借助義務人的給付行為。抵押權人請求法院以拍賣海域使用權實現權利，正是將物權轉化為法院對海域使用權實施的強制執行行為，仍然屬于抵押權人依海域使用權價值直接取償的一種表現，而無需依靠義務人來實施某種行為。法院作出的許可拍賣、出賣海域使用權的裁定即為執行根據。《民事強制執行法草案》第三稿第30條第1款第2項關于“人民法院依留置權人、抵押權人或者質權人的申請，對留置物、抵押物或者質物所作的許可強制執行的裁定”作為執行名義的規定，第四稿第12條第2項關于“人民法院作出的許可對擔保物進行拍賣的裁定書”、第3項關于“人民法院依據《中華人民共和國合同法》第二百八十六條作出的許可拍賣建設工程的裁定書”可以作為執行根據的規定，支持了上述觀點，但起草過程中對此項內容一直存在爭議。

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在比較法上，申請拍賣、變賣擔保財產屬于“非訟案件”或“非訟事件”的范疇，德國、日本和我國臺灣地區相關法律對此作了明文規定?！胺窃A”與“訴訟”相對，“訴”是指控告、指控;“訟”是指爭辯、辯駁，依文義解釋，“非訟”即沒有民事權益爭議，是有“控”無“辯”。[25] “按我國民事訴訟理論上的通常理解，所謂非訟案件，是指利害關系人在沒有民事權益爭議的情況下，請求人民法院確認某種事實是否存在，從而使一定法律關系發生、變更或消滅的案件?！?[26]民事實體法上所規定的事項在民事程序法上應有相應實施程序予以保障，但民事實體法上所規定的事項性質不一，民事程序法上的程序保障也就有所差異。民事實體法上所規定的訴訟性質的事項，又稱訴訟事件或訴訟案件，由民事程序法上的訴訟程序予以保障;民事實體法上所規定的無訴訟性質的事項，又稱非訟事件或非訟案件，由民事程序法上的非訟程序予以保障。非訟案件與訴訟案件的分野直接形成了民事糾紛解決司法審判手段的訴訟、非訟二元化格局 [27]。其中訴訟程序通過言詞辯論，就實體權利義務關系的存在進行審理，適用處分權主義、辯論主義，并以判決形式公開宣示判決結果，使既判事項發生既判力，而非訟程序多為簡便程序，不以實體權利義務存否為審理對象，適用職權主義、職權探知主義，以裁定不徑公開宣示之方式，宣示其結果，非訟裁定僅具暫定性、未來性，當事人對實體權利義務本身仍有以訴訟形式再為爭議的可能。不過，隨著社會的發展和時代的演進，民事糾紛的類型日益多樣化，司法權更

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被需求以監護地位介入，以處分權主義、辯論主義、對抗性為架構的訴訟制度，已不足以應對日益增加的糾紛類型，為節約司法資源及時間成本，將部分具有對立性，原屬訴訟案件非訟化，合于社會大眾的期待，因此，晚近德、日本及我國臺灣地區相繼修法，擴充非訟案件的范圍。[28]

在我國，將申請拍賣、變賣擔保財產作為非訟案件，在修改民事訴訟法或制定民事非訟程序法 [29]時將其單列為一案件類型，充分發揮非訟程序迅捷、經濟地解決糾紛的職能，實為上選。果若如此，信貸實踐中廣受詬病的擔保物權實現問題即能迎刃而解。

注釋:

[1]王利明,尹飛,程嘯.中國物權法教程[M].北京:人民法院出版社,2007.293.梅夏英,高圣平.物權法教程[M].北京:中國人民大學出版社,2007.309

[2] 《海域使用管理法》、《海域使用權管理規定》對此作了明定，國家海洋局更是將“海域使用權許可”(具體包括“海域使用權審批”、“海域使用權轉讓”)作為“法律、行政法規設定，繼續實施的行政許可項目”予以明確。參見《中國海洋報》2007年11月27日，另見

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http://.2007-12-10.[3]參見尹田主編《中國海域物權的理論與實踐》(中國法制出版社2004年版)所載王家福、陳蘇、周珂、李永軍、劉保玉、關濤、稅兵、胡田野、張志華等學者的文章。

[4] 我國《物權法》第5條對此作了明文規定。王利明.物權法研究(修訂版·上卷)[M].北京:中國人民大學出版社,2007.161劉保玉.物權法學[M].北京:中國法制出版社,2007.60馬俊駒,陳本寒.物權法[M].上海:復旦大學出版社,2007.17

[5]不過，對物權法定主義的內容尚存爭議，參見高圣平.物權法定主義及其當代命運[J].社會科學研究,2008,(3).[6]桂靜.海域使用權抵押若干問題探析[J].海洋開發與管理,2003,(6).蘭嵐,朱楠,等.論海域使用權抵押的成立和實現[J].海洋開發與管理,2007,(1).[7]王澤鑒.民法總則[M].北京:中國政法大學出版社,2003.67

[8]屈茂輝.類推適用的私法價值與司法運用[J].法學研究,2005,(1).文章來源：中顧法律網

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[9][德]弗里德里?！た送呖?德國物權法的結構和原則[A].孫憲忠譯.梁慧星.民商法論叢(第12卷)[C].北京:法律出版社,1999.[10]陳興華,洪韜.論物權法定原則與類推適用[J].昆明理工大學學報(社會科學版),2007,(3).[11]孫憲忠.中國物權法原理[M].北京:法律出版社,2004.145

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[17]不過，根據《海域使用管理法》的規定，“海域使用權可以依法轉讓。海域使用權轉讓的具體辦法，由國務院規定?！钡鲜鱿拗凭蓢液Ｑ缶职l布的《海域使用權管理規定》(屬于行政規章)第38～42條作出，其適法性還值研究。

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[27] 即訴訟程序僅能且應當適用訴訟法理，而非訟程序僅能且應當適用非訟法理，又稱程序功能二元分立及程序法理分離適用論。

[28]劉海渤.民事非訟審判程序初探[J].中國法學,2004,(3).[29]學者間已有制定民事非訟程序法的建議，參見廖中洪.制定單行<民事非訟程序法>的建議與思考[J].現代法學,2007,(5).出處:《當代法學》2009年第4期

第二篇：完善制度體系 提高制度執行力

完善制度體系 提高制度執行力

[摘要]2014年12月總書記在江蘇調研時提出了“全面建成小康社會、全面深化改革、全面依法治國、全面從嚴治黨”的“四個全面”。要想實現“全面建成小康社會”的總目標，無論是作為領導核心的“全面從嚴治黨”，還是作為車之兩翼的“全面深化改革”、“全面推進依法治國”，都離不開制度的支撐和保障，更離不開制度的落實和不折不扣的執行。

[關鍵詞]制度體系；制度執行力

黨的十八屆三中全會提出了“完善和發展中國特色社會主義制度，推進國家治理體系和治理能力現代化”的改革總目標。并同時提出：要“為黨和國家事業發展、為人民幸福安康、為社會和諧穩定、為國家長治久安提供一整套更完備、更穩定、更管用的制度體系。”這一任務完成的如何，在一定程度上決定了全面深化改革和國家治理的成效如何。所以，這既是一項基礎性的工作又是一個關鍵性的環節。那么如何完成這一任務呢？這就需要在制度設計和完善上做到：

科學性?？茖W性是制度管用和成熟的關鍵因素。只有科學的制度才能更好的適應改革需要，推動改革不斷深化。相反，一項制度的執行一旦有了回旋的余地，有了投機取巧的機會，這個制度也就談不上是科學的，更不用期待能管用了。中央八項規定以來，從吃住用行每個環節、端午中秋每個關鍵節點抓起，不放過任何可能損害到黨和政府形象的細節，可謂“穩準狠”，使得作風建設有了明顯的好轉；相反，官員財產申報制度由申報向核查以及即將探索實現的公示的轉變，恰恰說明了原有的“申報”不盡科學，材料申報完就被“保管”起來，是否真實、是否完整無人問津，基本沒有發揮“預防腐敗、發現腐敗”的功能。而核查比例的不斷提高、核查級別的向下延伸（北京等地已將科級干部納入到核查范圍），都是在盡可能的使得這項制度更加科學、更加嚴謹。

整體性。推動社會主義制度更加成熟更加定型“這項工程極為宏大，零敲碎打調整不行，碎片化修補也不行，必須是全面的系統的改革和改進，是各領域改革和改進的聯動和集成，在國家治理體系和治理能力現代化上形成總體效應、取得總體效果。”在打地鼠的游戲中，有很多個老鼠洞，可能幾個老鼠洞會同時冒出老鼠，打這個，那個可能又冒出來，而改革就是要避免這樣的現象發生。打地鼠考驗的是人的手眼并用，改革是要做到總攬全局，統籌兼顧。這就需要在每一個洞口都放一把制度的錘子，隨時發新問題，及時解決問題，甚至可以在一定程度上預防出現問題。

協調性?！案母镩_放是一個系統工程，必須堅持全面改革，在各項改革協同配合中推進。改革開放是一場深刻而全面的社會變革，每一項改革都會對其他改革產生重要影響，每一項改革又都需要其他改革協同配合。要更加注重各項改革的相互促進、良性互動，整體推進、重點突破，形成推進改革開放的強大合力。”

一方面，針對單一制度而言，一個制度在發揮作用的時候，既能解決一方面的問題，又不能引發其它領域出現問題，或者說制約其它領域的發展。

另一方面，針對于一個問題而言，要從多方面來進行制度設計，盡可能的完成制度的配套。要調整收入分配，必須要相應的對稅收財政和社會保障制度進行改革。要防治大氣污染，加大環境保護力度，就要改變以往的唯GDP論英雄，改變政績考核機制，同時還要實行自然資源資產的離任審計，建立生態環境損害責任終身追究制。要想辦法割斷利益鏈條、用制度倒逼責任意識的強化。同時在立法上加以完善，提高違法成本。只有這些環環相扣緊緊相連的制度協同作用，才能更好的解決問題。如果只是偏廢其一，很難實現預期的效果。

公正性。全面改革“要以促進社會公平正義、增進人民福祉為出發點和落腳點”?，F在老百姓的需求是越來越多了，層次也在不斷提升。以前是想著吃飽穿暖，現在更多的是“不患寡而患不公”。而恰恰在關系老百姓福祉的民生領域，比如說教育、醫療、就業等等，存在者嚴重的不公正現象，這直接影響到了一部分群眾需求的滿足和需求層次的提升，甚至一些社會成員已經因此種種不公正的待遇產生心理焦慮，社會認同感正在面臨著嚴重的考驗。所以，無論是制度的設計，還是改革的推進，都要最大限度的促進社會的公正，這也是改革舉措得以落實的必然要求。

關于改革的一系列決策和措施，不僅要考慮到資金、技術、人力上的可行性。更重要的是，我們的決策部署是要執行下去，落實到每個人身上。所以，這種社會可行性不可忽視，公平公正則決定了社會可行性的程度。只有規則的公平才能更好地維護權利的公平、機會的公平，規則公平了，無論哪個群體都沒有理由不支持改革、不配合改革，也只要這樣的制度措施才能贏得社會的認可，才能推動改革。

“要把促進社會公平正義、增進人民福祉作為一面鏡子，審視我們各方面體制機制和政策規定，哪里有不符合促進社會公平正義的問題，哪里就需要改革；哪個領域哪個環節問題突出，哪個領域哪個環節就是改革的重點?！彼?，公正性既是我們解決問題的方式，也是我們制定決策、完善制度、推進改革的最終價值追求。

借鑒性?！暗?020年，在重要領域和關鍵環節改革上取得決定性成果，完成本決定提出的改革任務，形成系統完備、科學規范、運行有效的制度體系，使各方面制度更加成熟更加定型。”這是改革任務最基本的目標要求------時限。在這么短的時間內，要完成這個任務，顯然是不容易的。因為，隨著社會的不斷發展，社會問題會越來越多，越來越新，制度設計和調試的過程就會很長。而如果能有效地借鑒一些成功的治理經驗，必然也就減少了工作量，就能大大縮短制度的成熟期。

制度的生命力在于執行。科學的制度為執行提供了必要前提，但是制度要真正能夠解決問題，成為改革的最可靠的保障，還需要“增強按制度辦事、依法辦事意識”，提高制度的執行力。

一、具備使用制度的主動性。執行力現在面臨的是各式各樣的執行不到位，不管是法律法規還是規章制度，都存在著執行上的一個共性問題------主動性差、自主性強。其中一個最主要的原因就是利益的驅使，對自己有利的就執行，不利的就推三阻四，在制度執行上搞實用主義。

另一個原因就在于“潛規則”的大行其道。辦事找關系、說人情，誰有關系誰的事就好辦。長期以來，在個別地方存在著這樣一種現象：按制度辦事的人往往很難辦成事，甚至可能辦不成事，而所謂的“按套路出牌”的人卻能輕輕松松、順順利利的辦成事。這直接導致了人們對制度的信任危機。所以提高制度的執行力，最直接的任務就是要提高制度的使用率。做到這一點，首先要做的就是對制度有全面的了解。要畫一個圓，圓規是非常精確的儀器?？墒侨绻麑A規不了解，不知道怎么使用，可能就會選擇用量角器或是別的什么工具。

同樣的，只有了解了制度，才能更好地使用制度，才能進一步發揮制度的優越性。而這個優越性就體現在它的全局性、長遠性、根本性上。如果用量角器來畫圓，很可能要修改很多次，而一旦用圓規畫了圓，這個圓必定是無可挑剔的。同樣的道理，如果不用制度來解決問題，而選用其它的途徑，很可能成本會很高，這個成本可能是時間上的、也可能是金錢上的、還有可能是心理上的。事實證明，利用制度解決問題是既是一條捷徑，也是最可靠的方式。

二、提高對制度的敬畏意識。了解制度優勢提高制度使用率，這是一個正面的措施。相應的，提高制度的執行力，避免使用其它方式解決問題，還需要負面措施予以配合。當下，與制度和法規對立的眾多因素中，一定程度上，利益和潛規則占據了主要位置。所以，從另一個角度看，要讓人們更多的使用制度來解決問題，提高主動性，還需要做的工作就是堵住其它方式發揮作用的渠道。

規則以外的方式不外乎權力、金錢、關系，怎么才能管住這些因素發揮作用？實現“一旦在制度和法律之上、之外發生作用，就要承擔責任，付出代價。”最關鍵的是要把權力關進制度的籠子里，給權力套上緊箍咒。管住了權力，自然也就管住了關系、人情、金錢在不恰當的地方、以不合適的方式發揮作用。通過“加大制度執行不力的成本”，增強執行者對制度的敬畏意識，倒逼執行者選用制度和法律解決問題成為一種常態。

三、增強對制度的修正意識。從制度制定者的角度和執行者的角度，一個制度到底是不是科學，必然會存在一定的差異。制定者可能更傾向于制度的應然狀態，盡管制度的制定是在充分的調查論證基礎上。但實踐是檢驗一切的最好工具。一旦制度被運行，很可能出現意料之外的一些問題。可能由于制度本身，也可能由于制度的執行環境。所以，執行者又必須具有修正意識，把實然的情況反饋給制定者，共同的調試和完善制度，以使得制度更好地被執行。

此外，對制度的的敬畏和不折不扣的執行不是單純依靠執行者自身就能做到的。違法成本再高，如果沒有人發現，也難以起到威懾作用，這就需要監督者站好崗。但實際上執行過程中的監督恰恰就處于監督意識薄弱，問責不力的惡性循環中。

監督是問責的重要前提。有些監督主體不愿行使自己的監督權利，覺得反映情況會給自己帶來不便甚至是麻煩；有些監督主體不履行自己的監督職責，工作態度仍然停留在“民不舉、官不究”的層面上。所以，面對著監督權利行使不積極，監督職責履行不到位，問責也就處于被動的地位。

反過來，如果問責到位，監督意識也會有所提高。自從中央八項規定出臺以來，最專業的職能部門-------紀檢委，下了很大的功夫來強化監督執紀問責的工作，也為群眾監督開辟了更多的渠道，提供了更多的便利，這些都在很大程度上為群眾的舉報監督增強了信心?，F在的執行力狀況正在向好發展，這與監督問責的不斷強化是密不可分的。

沒有了執行，看起來很好的制度也可能并不實用，因為執行是檢驗制度的必經途徑；沒有了執行，再完美的制度也都只是文字而已；沒有了執行，壞人就可能任意橫行，好人就有可能無法充分做好事，因為制度的權威性和公信力在慢慢流失。相反，只有科學、嚴謹的制度真正執行下去，才能讓制度不斷成熟、真正管用，為全面深化改革提供可靠的依據，為國家治理提供強大的支撐。

第三篇：寧波海域使用權市場化機制構建與對策研究

摘要：隨著寧波的海域開發被提上日程，海域的開發與建設成為寧波發展海洋經濟的重要舉措。寧波具有良好的經濟發展條件與歷史文化內涵，海洋經濟快速發展，為本土海域使用權市場化機制構建奠定了良好的基礎。文章從規范資源配置、構建市場機制、完善相關法律等幾個方面提出寧波海域使用權機制構建的對策。

關鍵詞：寧波；海域使用權；市場化

隨著經濟增長和人口增加，而海洋蘊含巨大經濟效益，發展海洋經濟成為各國推動經濟增長的重要舉措。海域使用權市場化是對所有權的一種分配，在這種分配條件下，可以達到海洋資源效益最大化與可持續利用的實現，以及海洋生態環境保護的實現。海域使用權市場化能夠推動社會資本廣泛地參與海洋經濟建設，是海洋經濟發展的必然要求。因此，構建海洋經濟市場化機制，以市場化收到推進海洋經濟發展，成為各國發展海洋經濟的核心問題。自2011年《浙江海洋經濟發展示范區規劃》正式通過國務院批復，浙江海洋經濟發展示范區建設也從浙江戰略上升為國家戰略。規劃明確提出“一核、兩翼、三圈、九區、多島”海洋經濟大平臺的建設目標。寧波作為規劃的主要的核心區城市，結合寧波城區區域特點，重新規劃區域海洋經濟建設目標，明確提出港口經濟圈戰略。在此背景下，大量原有的海域使用權發生變更，而現有海域使用權市場化機制的缺失勢必影響海洋經濟戰略的實施。因此，加快推進寧波海域使用權市場化機制建設，規范海域使用權的出讓、出租、轉讓等流程，是推動寧波海洋經濟發展的重要舉措，對于更好地發展寧波海洋經濟極具現實意義。

一、寧波海域資源概況

寧波地處長三角南翼，東有舟山群島，南有三門灣，西接紹興市，北臨杭州灣。根據浙江省海洋功能區劃（2011～2020年），寧波海域海岸線北至寧波紹興交界、南至寧波三門交界，主要包括“五洋三港灣”。其中，“五洋”指磨盤洋、大目洋、橫水洋、峙頭洋、貓頭洋，“三港灣”指杭州灣、象山港和三門灣，海岸線南北相連，海島多，海域資源豐富。根據統計數據，寧波海域面積為8232.92km2（其中內海4475.94 km2、領海2142.23 km2）。海岸線總長1594.4km，其中大陸岸線為835.80km，海島岸線758.6km。根據最新普查成果，寧波市共有海島659個，約占全省的1/5，總面積266.3km2，岸線長752.7km，面積500km2以上的海島為538個。其中鄉級以上有居民海島4個（大榭島、梅山島、南田島和高塘島），鄉級以下有居民海島15個，無居民海島640個（已開發154個，未開發的為486個）。全市的海域資源極為豐富，“港、漁、景、涂、能” 是最主要五大資源，區域分布廣泛。

1.東北部、南部的港口資源。北侖港區位于寧波東北部，港口航道條件優越，深水港資源豐富，15萬噸級船舶可自由進出，是寧波海洋經濟的重要基礎。北侖港域內水道口多，沿岸陡，具有峽道型港口特有的地質、水文動力特點，同時擁有其他港口所少有的口多、腹大、水深、深水岸線緊靠岸邊的優點。因此，北侖港是寧波最具優勢的港口資源，為寧波進一步發展海洋經濟提供了良好的天然海港條件，有利于形成港口優勢。除北侖港外，海洋南部的象山港、石浦港。象山港與北侖港區位特點接近，可承載萬噸級船舶出入，具有近海運輸深水港的優越條件，與北侖港一樣是寧波發展遠洋經濟的重要區域。此外，石浦港國內四大漁港之一，目前仍有部分岸線可供開發利用。

2.西北部、南部的灘涂資源。寧波西北部擁有寧波最重要的灘涂資源，主要分布慈溪（杭州灣南岸）、象山（象山港）、三門灣北部和大目洋沿岸。其中慈溪所在的杭州灣南岸是最具開發利用價值的灘涂區域。慈溪位于長江沿岸，長江徑流每年挾裹約5億噸泥沙入海，大量泥沙在慈溪沉淀，海沙堆積，形成了豐富的灘涂資源。因此，慈溪海域成為寧波開發利用灘涂資源的重點區域。此外，寧波象山港內、大目洋沿岸和三門灣北岸等也具有豐富的灘涂資源，其中象山港和三門灣是重要的海水養殖場所。

3.南部海洋漁業、島嶼及海洋能資源。象山港屬于半封閉港灣，集聚了豐富的海洋漁業資源、島嶼資源和海洋能資源。港灣條件適宜內海洋魚類索餌和洄游繁殖，同時又有大量穩定居住和棲息的魚類和灘涂貝類生物。灣內海洋生物種類繁多，漁業資源豐富，是浙江省乃至全國的重要的經濟水產資源的集中分布區和海水增養殖區。同時，象山也是島嶼資源的集聚帶，主要分布在東部近岸島嶼、寧海強蛟群島等。島嶼周邊植被保護良好，海洋氣候適宜，適宜療養治病和避暑避寒，因此，廣泛開發用作旅游。此外，象山也是寧波海洋能資源最為突出的是象山的潮汐能資源和南部海域的波浪能資源。三門灣也擁有豐富潮汐能，僅次于象山。韭山、漁山則是聞名的波浪能重點海域，都具有巨大的開發潛力。

二、寧波海域使用權管理現狀及存在的問題

（一）寧波海域管理現狀

1.海域管理機構逐步健全

寧波市海域管理分為市縣兩級，市級管理主要由海洋與漁業局海域管理處、海洋與漁業執法支隊、海域使用動態監管中心、海洋與漁業咨詢服務中心、海洋產權交易中心、海洋資源綜合管理中心部門構成。此外，還有海洋環境監測中心（海域論證乙級、海洋測繪丙級）、海洋與漁業研究院（海域論證丙級）、海洋開發研究院（國家海洋局海洋二所寧波分院）、海南省海洋開發規劃設計研究院寧波分院等四家技術支撐單位?？h級海域管理主要通過各縣（市）海洋與漁業局海洋科進行管轄，覆蓋象山、寧海、北侖、鄞州、慈溪、鎮海、大榭及梅山保稅港區。

2.海域出讓供應管理和海域價值評估機制日趨成熟

2012年9月17日寧波市政府常務會議審議通過《寧波市人民政府憑海域使用手續辦理用海項目規劃建設審批試點工作的通知》，文件對海域出讓供應管理和海域價值評估體系建設提出明確的具體要求。一是由縣級及以上人民政府負責組織實施圍填海，規劃用于建設的海域供應參照建設用地使用權供應辦法執行；二是根據《浙江省招標拍賣掛牌出讓海域使用權管理辦法》文件，處理經營性用海的使用權出讓；三是建設用海域級別和基準價格原則上由縣級以上政府確定并進行定期發布，海域級別和基準價格體系未建立前，參照鄰近土地基準價格一定比例測算海域使用權基準價格；四是由海洋與漁業局及相關部門共同制訂和完善建設用海域使用權定價體系，具體措施借鑒建設用地使用權定價方法。3.海洋環境綜合管理體制已建設完成

海洋環境保護是推進海域使用權市場化，發展海洋經濟的基礎保障。近年來，寧波不斷加強海洋環境保護，在建立防災減災綜合管理基礎上，完善健全了海洋環境保護與體制。一方面，確立多部門一體化的環境保護執法體制，由海洋、環保、農林、經委等相關部門聯合開展執法。以國家環?；菊叻ㄒ帪橐罁瑖栏駡绦行陆?、擴建項目的環評審議制度，同時重點開展排污源頭管理、排污控制及關停嚴重污染企業等系列管理。另一方面，由海洋局牽頭，聯合環保、海防等部門，先后建立了海洋災害預警預報及防御決策體系和海洋污損應急處理體系，進一步完善了寧波的海洋防災減災管理體制，應對突發性海難和重大海洋污損事件的能力得到有效提升。

4.跨區域海域開發與保護管理體制基本形成

隨著寧波海域使用市場化進程的加快，跨區域海域開發與保護管理問題日益凸顯。結合寧波海域使用管理及海域使用市場化的特點，借鑒其他省份海域管理經驗，成立了海洋經濟領導小組，探索建立寧波海域協調機制，為解決跨區域海域問題提供了政策法規依據。例如象山出臺《象山港區域保護和利用規劃綱要》，成為港區保護和利用參考和依據。同時由象山港區域綜合協調管理領導機構，統籌區域海域重大事項的任務部署、制定決策及負責部門和區域間的協調，破解海域管理地方保護、管理部門職能交叉下的管理真空或執法不統一等問題，改善海域管理及服務能力，提高海域資源的跨區域使用。

5.海域市場配置機制逐步規范

目前，寧波除公共基礎設施用海和其他公共公益用海等不適宜公開出讓的外，經營性用海由縣級人民政府和海洋部門組織海域使用收回儲備整理后，均可通過公共資源交易平臺進行市場配置和公開出讓。縣級（含）以上重大重點項目用海、或者其他不適宜公開出讓的，憑縣級（含）以上人民政府或者投資主管部門相關書面意見，可以采取行政審批出讓或者協議出讓。

（二）寧波海域使用管理面臨的主要問題

1.出租、發包海域使用權不規范現象普遍存在。這不僅是寧波存在的問題，還是全國普遍存在的問題。目前我國海域實行中央、地方兩級管理模式，中央負責統一管理，地方政府在中央授權下負責管理的落實與執行，地方政府具有較大的自主權。在此背景下，地方政府為活躍海域使用市場環境，長時間制定執行的海域使用金標準較低。一次性付出較低的使用成本，保障了長期穩定的使用收益，使用者缺乏提高海域資源使用效率的動力，致使海域資源難以高效利用，造成了海域資源的浪費。

2.寧波整體的海域使用效率不高較為突出。雖然寧波擁有豐富的海域資源，各區域海域具有明顯的海域資源特色，但由于缺乏合理的規劃指導和先進的開發方式，現有各地各類的海域資源使用呈現低增長、低收益，整體經營水平偏低。目前寧波的海域使用市場化仍處于起步階段，大量的海域資源大都通過行政安排進行配置，缺乏市場引導，大大降低了海域使用效率的使用效率。

3.海域使用權市場化的基礎性工作不完善。海域使用權市場化離不開基層海洋管理機構的監督、技術信息服務及基礎研究指導，基礎性工作直接影響海域使用權市場化的進程。從基礎管理能力看，寧波市縣兩級的海洋管理體系初步建立，基礎管理機構成立不久，相關部門裝備投入不足，具有海洋管理專業基礎的基礎工作人員嚴重短缺。此外，由于基層海洋事務的多頭管理，各部門掌握不同信息資源，缺乏統一的海洋資源信息數據，基層海域使用管理問題的研究更是接近空白，基層機構的專業技術和信息服務能力難以滿足發展需要。

4.海域資源市場化處于較低發展層次。目前，寧波海域資源市場化運作處于初級階段，基于資源配置市場的發展，進一步衍生出一級市場和二級市場。由于二級市場起步較晚，解決海域資源的轉讓、流通等問題，仍然面臨方式單

一、參與主體較少以及市場分工不夠明確，海域使用權市場化依然面臨低層次運作。

三、進一步推進寧波海域使用權市場化的對策建議

（一）科學劃分海域資源，提高海域資源市場化配置能力

依據寧波市海域資源現狀，科學劃分資源類型，結合各區域的特點及資源分布實際情況，制定寧波海域資源市場化規劃和目標。一是基于系統調查和統計，全面充分了解海域資源市場化需求及困境，相應制訂出海域資源市場化配置實施方案；二是動態監測海域資源使用權一級和二級市場活動，收集整理相關資料，建立起科學合理的檔案管理體系；三是依據科學的資源分類，構建多層次的海域資源市場化機制，為海域資源市場化轉化提供更多的途徑。

（二）健全海域使用權市場化機制，優化海域使用權的配置

借鑒國內其他省份做法，在一級海域市場，采用差異化市場化機制。一是對難以形成競爭的經營性項目以及養殖用海、公益項目等基于國家和社會公共利益的特殊用海項目，可采用行政審批出讓方式；二是可能形成市場競爭、各地在同一海域具有兩個以上意向用海單位或個人的經營性項目，可通過采取招標、拍賣、掛牌等方式解決上述項目的出讓。此外，可通過完善出資、轉讓、出租、抵押、繼承等海域資源轉讓機制，建設一個有全面的信息交互以便使交易更為便捷的二級市場。

（三）建立相關的制度原則，為海域使用市場化提供制度保障

按照物權公示原則，建立海域使用權確權登記和流轉登記制度，明確登記的目的以及海域使用權登記的公示作用和使權利發生變動的效力。借鑒土地價值評估經驗，建立海域使用權價值評估制度，參考國際海域資源劃分標準，確定海域資源的科學分類和等級依據；同時，還需明確補償主體和計算標準，建立海域使用權征用補償制度，明確補償主體以及補償的項目和計算標準。

（四）搭建海域使用權交易平臺，為海域使用市場化提供平臺服務

基于國內其他省份海域使用權交易平臺建設的探索實踐，歸納整理相關經驗作法，應盡快搭建海域使用權交易平臺，進而推動寧波海域使用市場化進程。例如可以在省級海洋行政主管部門設立的海域使用權流轉管理中心指導下，設立市縣級的海域使用權交易中心。作為市縣海域使用權轉讓、流通的交易平臺，同時在此平臺上開展區域內符合條件的海域使用權出讓的招標、拍賣及掛牌交易，為市場提供海域使用權出讓的相關信息。

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第四篇：什么是物權法的海域使用權制度(吳春岐)[小編推薦]

什么是物權法的海域使用權制度

吳春岐

中國人民大學法學院

上傳時間:2007-4-11

物權法首次以基本法的形式明確規定了包括海域所有權和海域使用權的海域物權制度，即，物權法第四十六條規定：“礦藏、水流、海域屬于國家所有”；第一百二十二條規定：“依法取得的海域使用權受法律保護”。海域物權制度的確立在我國具有重大的理論意義和實踐價值：從理論層面來看，海域物權尤其是海域使用權制度是近幾年來世界范圍內物權制度的一個新發展，是物權體系進一步成熟和自足的彰顯；從實踐層面而言，物權法對于海域物權制度的確立是對我國當下行之有效的《海域使用管理法》等相關法律制度的科學總結和繼承。本文將對物權法中海域使用權的概念、性質、權利體系和意義等基本問題進行簡要的介紹和分析。

一、海域使用權的概念及其性質

根據我國《海域使用管理法》的規定，海域是指中華人民共和國內水、領海的水面、水體、海床和底土。海域與土地在法律屬性上是一致的，不僅是民法上的物，而且符合不動產的全部法律特征。海域使用權則是單位和個人以法定方式取得的對國家所有的特定海域的排他性支配權利，其依照不動產物權的設立方式設立、變更和終止，依登記為其法定的公示方法，具有法定的物權效力，具有物權的支配性、絕對性和排他性，符合用益物權的特征。

從海域使用權的主體、客體和內容分析，海域使用權是一種新型的用益物權，在物權法用益物權體系中具有不可替代的地位。

１．海域使用權的主體是自然人、法人、合伙和其他非法人團體，其中農村集體經濟組織或者村民委員會一定條件下可以成為海域使用權人。

《海域使用管理法》第十六條第一款和第二十二條規定：單位和個人可以向縣級以上人民政府海洋行政主管部門申請使用海域。海域使用管理法施行前，已經由農村集體經濟組織或者村民委員會經營、管理的養殖用海，符合海洋功能區劃的，經當地縣級人民政府核準，可以將海域使用權確定給該農村集體經濟組織或者村民委員會，由本集體經濟組織的成員承包，用于養殖生產。

２．海域使用權的客體是我國內水海域、領海的水面、水體、海床和底土所構成的特定海域。

在傳統民法中，事實上的物成為民法上的物需要符合兩個標準：一是要具有獨立的經濟價值；二是具有排他支配的可能性。因此海域雖然不是傳統民法中的客體范疇，但隨著人類利用自然的能力的不斷提高，海洋成為人類開發利用的重要領域和資源，特別是近岸海域的稀缺性不斷增強，海域已經成為一種新型的權利客體。海域作為民法上的物，具有其特殊性。首先，海域不是單一物，而是集合物。海域是以海床為中心的、上有海水下有底土的集合物；再者，海域可歸類為民法上的不動產。海床與底土是不可移動的，且權利變更需要登記，所以海域可歸類為民法上的不動產。

３、海域使用權的內容表現為民事主體所享有的權利和承擔的義務。

根據我國《海域使用管理法》的規定和海域使用權的用益物權的性質，海域使用權人的 1 權利主要包括：（１）占有權，即對國家所有的海域直接控制并支配的權利。（２）使用權，即對國家所有的海域按照其屬性、約定用途等進行目的性使用的權利。（３）收益權，即獲取海域上所產生的利益的權利。（４）轉讓權，即通過買賣等方式將海域使用權轉讓給他人的權利。（５）抵押權，即在其擁有的海域使用權之上設定抵押權的權利。（６）取回權和補償權，即海域使用權人有權取回其所有的海域附著物。

海域使用權人的義務主要包括：（１）支付海域使用金等費用的義務。（２）按照海域功能區劃和約定使用海域的義務。（３）容忍義務，即海域使用權人對不妨礙其依法使用海域的非排他性用?；顒?，不得阻撓。（４）及時通知義務，即海域使用權人發現所使用的海域的自然條件發生重大變化，應當及時報告海洋行政主管部門。（５）其他義務。如海域使用權人未經批準不得從事海洋基礎測繪；海域使用權終止后，應拆除可能造成海洋環境污染或影響其他用海項目的設施和構筑物。

二、海域使用權的權利體系

海域使用權作為一種新型的重要的民事權利，其體系化的形成需要將其按照不同的標準進行區分，具體而言，主要有以下分類：

（一）有償使用的海域使用權和無償使用的海域使用權

根據海域使用權的使用是否需要交付對價，可以將其分為有償使用的海域使用權和無償使用的海域使用權。為了保證海域這一自然資源的合理使用、建立其經濟補償機制、實現國有海域資源性資產的保值增值和避免對海域的過度無序利用，國家對海域實行有償使用制度，即單位和個人使用海域，應當按照國務院的規定繳納海域使用金，且海域使用金應當按照國務院的規定上繳財政。然而，海域有償使用制度并不排除在特殊情況下對海域的無償使用，國家從有利于海洋上防衛、管理和公益事業的發展全局出發，規定有些海域使用權的取得是無償的，如１．軍事用海；２．公務船舶專用碼頭用海；３．非經營性的航道、錨地等交通基礎設施用海；４、教學、科研、防災預災、海難搜救打撈等非經營性公益事業用海。

（二）原始取得的海域使用權和繼受取得的海域使用權

根據海域使用權取得的方式，可以將其分為原始取得的海域使用權和繼受取得的海域使用權。前者是指使用權人直接從國家取得的海域使用權，其方式有二，即申請審批取得和因法律行為取得（如招標和拍賣）。后者是指因企業合并、分立或者與他人合資、合作經營或者依法轉讓、繼承等情形而取得海域使用權。繼受取得的海域使用權不是來源于國家，而是來自于其他民事法律主體。

（三）海洋工程海域使用權、養殖海域使用權、港口海域使用權、海洋油氣勘探開采海域使用權、海底電纜管道海域使用權等

根據海域使用功能的不同可以將海域使用權分為海洋工程海域使用權、養殖海域使用權、港口海域使用權、海洋油氣勘探開采海域使用權、海底電纜管道海域使用權等情形。

此外，還可以根據海域性質的不同將其分為內水海域使用權和領海海域使用權。

三、海域使用權制度設立的理論意義和實踐價值

（一）通過物權制度可以更好地保護事關國計民生的國有資產——海域。在物權法中規定海域所有權，將原來僅僅從主權意義和自然資源意義上認識和對待的海域，轉變為財產權意義上的一種不動產來看待，從而可以通過物權請求權等制度更好地保護海域，防止其被任 2 意劃撥、侵犯和濫用。

（二）通過海域物權制度可以明晰海域權屬，定分止爭，通過市場更好地配置資源，創造財富。在物權法中規定海域所有權和海域使用權制度，可以明晰海域的所有權人、使用權人以及相互的關系，消除紛爭。并有利于發揮和挖掘海域的財產功能，通過市場實現財產的合理配置，創造財富，造福社會。

（三）海域物權制度是對我國行之有效的關于海域所有權和海域使用權的相關法律制度的科學總結和繼承。我國《海域使用管理法》以民事物權制度的基本原理和制度為基礎來構建和實施海域管理，有效處理了海域使用中的民事權利保障和行政管理之間的關系，很好協調了海域所有人與使用人、各使用人之間的利益關系，整合了現有的各種使用海域的民事權利類型（如養殖權、采礦權等），徹底改變了之前海域使用中“無序、無度、無償”的局面。在物權法中規定海域物權制度，是對行之有效的海域相關法律制度的科學總結和繼承，具有重大的理論意義和實踐價值。出處:檢察日報

第五篇：完善保障和改善民生的制度體系專題

深入十八大：完善保障和改善民生的制度體系

廣西壯族自治區黨校馬克思主義理論研究基地

2013年03月29日13:58 來源：廣西日報

加強社會建設，必須以保障和改善民生為重點，這是黨的十八大報告提出的要求。在全國兩會期間，保障和改善民生是一個熱議的話題。會場上，代表委員圍繞如何保障和改善民生建諍言、獻良策；會場外，老百姓談期盼、說愿望，會內會外的互動使人們對這一問題的關切度更為提升。進一步做好保障和改善民生工作，也就成為貫徹落實兩會精神的重要任務。

保障和改善民生是一項艱巨而又復雜的系統工程，既需要從一件件具體的事情抓起，又需要以完善的制度體系來推動和保障。必須深入探討完善保障和改善民生的制度體系的途徑，通過強化制度體系的保障功能，更好地實現、維護和發展好最廣大人民群眾的根本利益，讓群眾分享到改革發展的成果。

１ 完善保障和改善民生的制度體系的原則性要求

制度具有長期性、穩定性。通過建立并逐步完善制度體系，用制度的力量使保障和改善民生成為黨委、政府的工作常態，才能真正轉化為社會成員實實在在的權利和利益，從而推動和促進社會公平正義的實現。當前和今后一個時期，是全面建成小康社會的關鍵時期，也是完善保障與改善民生制度體系的重要時期。要按照以人為本的要求，加快完善保障和改善民生制度體系的步伐。筆者認為，完善保障和改善民生的制度體系，在具體制度設計上應體現以下五點原則性要求。

一要堅持制度確立的科學性。民生需求是一個內容多元、相互聯系的動態系統。為此，要堅持科學發展觀，深入研究民生需求，不斷調整和完善保障和改善民生的制度體系涵蓋的領域和內容，以保證制度體系的科學性、公平性和可持續性。

二要實現民生保障體系化。在內容設計上要形成體系，實現民生保障由單項突破轉向整體推進。對涉及面廣、事關群眾長遠利益、短期內又無法全面解決的民生問題，本著“統籌考慮、系統設計、整體推進”的原則，建立統一、規范、可持續的民生保障體系。

三要實現制度建設的法制化。法律具有剛性約束性，可以為保障和改善民生提供根本保障，特別是能夠保障公民平等地享有教育、就業、醫療等方面的權利，也可以為處在社會劣勢地位的弱勢群體提供特殊保障，使他們生活得更幸福、更美好、更有尊嚴。

四要盡快實行制度定型，包括國家立法。現階段，完善社會保障制度體系的首要任務，要將社會保障制度上升到國家立法規范的層面，進一步明晰政府在社會保障制度中的主導責任，并根據責任分擔原則進一步明晰政府、企業、社會以及個人的社會保障責任。堅持多層次化和社會化原則，在政府主導下完善保障體系、健全監管機制和全面實現社會化，使整個社會保障制度長期穩定、協調發展。

五要突出重點，優先解決重點難點問題。當前，擴大就業、增加收入、教育公平、住有所居、社會保障這五個方面，是保障與改善民生的重點，因而也應作為完善保障和改善民生的制度體系的重點。完善保障和改善民生的制度體系需要著重考慮的現實問題

完善保障和改善民生的制度體系，落腳點是解決好民生問題。為此，在保障和改善民生的制度體系設計上，就需要著重考慮與民生關聯度高的一些現實問題，才能使這一制度體系在推動民生問題解決上更好發揮作用。

推動經濟跨越發展，使民生保障有雄厚的經濟支撐。經濟是基礎，只有經濟快速發展、財力不斷增加，民生保障才有雄厚的經濟實力支撐，才能使人民過上更好生活。廣西是后發展欠發達地區，經濟總量小、人均水平低、貧困人口多，農村人口占多數，因此，加快經濟發展對保障民生更具特殊意義。要加快轉變經濟發展方式，大力促進經濟結構戰略性調整。做大做強工業經濟，進一步壯大經濟總量，增強經濟實力；積極推進農業產業化，突出發展循環產業和綠色經濟，不斷提升農業生產綜合效益；積極構建現代服務產業和文化產業體系，努力推動現代服務業和文化產業跨越發展。突出生態文明建設，努力增強經濟發展的內生活力和動力，讓經濟發展成果更多地體現到改善民生上，為保障和改善民生奠定堅實的物質基礎。

積極打造民生財政，新增財政向民生項目傾斜。財政是保障與改善民生的重要政策手段和財力保障，雄厚的財政實力對完善保障與改善民生至關重要。近年來，我區財政有了較大的增長，各級財政都自覺地將新增財力優先向民生項目傾斜，將新增財力集中用在與人民群眾生活直接相關的教育、社保、就業、醫療衛生、住房保障、公共安全以及社會文化等方面，為保障和改善民生奠定了堅實的物質基礎。今后，在制度設計上，要以改善民生為導向，傾力打造“民生財政”，進一步加大財政對民生領域的投入力度，確保新增財政更多地投向民生領域，更多地讓廣大人民群眾享受到經濟發展的成果。

解決好人民群眾最關心最直接最現實的利益問題。保障與改善民生，最重要的是要多謀民生之利，多解民生之憂，解決好人民最關心最直接最現實的利益問題。眼下，人民群眾最關心最直接最現實的一個問題是增加收入的問題，因此,要重點考慮如何增加城鄉居民收入。提高城鄉居民收入水平，對廣西來說，最艱巨最核心的任務就是增加貧困人口的經濟收入。自治區提出，實施農民收入倍增計劃，加快發展農業和農村經濟。各地既要有促進農民增收的現實舉措，又要考慮如何為促進農民增收提供制度保障。此外，加大就業扶持力度，大力發展教育、衛生、科技、文化、體育、社會保障等社會公共事業，大力改善涉及教育、醫療、住房、環保、社會保障、勞動就業等方面的民生問題，讓一個個過硬的指標使幸福成為民眾的真實體驗。

進一步完善社會保障體系。切實落實“學有所教、勞有所得、病有所醫、老有所養、住有所居”等民生問題。一要加快建立健全覆蓋城鄉居民的社會保障體系，擴大社會保障覆蓋范圍，提高社會保障統籌層次，建立健全基本養老金、失業保險金正常調整機制，提高城鄉低保標準和補助標準。擴大城鎮職工基本養老保險、基本醫療保險覆蓋面，重點抓好非公有制企業、靈活就業人員和進城務工農民的參保工作。推進失業、工傷和生育保險，探索建立失業、工傷保險的統籌制度等。二要建立完整的教育資助體系，保證每個孩子不因家庭經濟困難而輟學。在廣西，要重點關注三個群體的受教育問題：城鄉邊遠困難家庭的孩子、流動人口子女、殘疾兒童。三要推進醫療衛生服務改革，完善城鎮基本醫療保險、農村新農合制度，完善重大疾病保險救助制度，著力解決群眾看病難、看病貴問題。四要實施“安居樂業”工程，加大保障性安居工程建設力度，加快廉租住房、公共租賃住房、經濟適用住房建設和棚戶區改造、農村危房改造步伐，使老百姓尤其是困難群體真正住有所居。（（執筆：黃筱娜））