第一篇：保姆與雇主的法律關(guān)系不宜認(rèn)定為雇傭法律關(guān)系

保姆與雇主的法律關(guān)系不宜認(rèn)定為雇傭法律關(guān)系

最近，上海徐匯法院審理了一起人身?yè)p害賠償案件，案件中，A請(qǐng)了個(gè)保姆B來(lái)照顧她腦癱的兒子，一天，A夫婦上班去了，家里只有保姆和她的兒子，有人敲門(mén)，保姆打開(kāi)了房門(mén)，進(jìn)來(lái)的是一個(gè)入室搶劫的歹徒，歹徒把上前阻攔的保姆殺害。因歹徒已被執(zhí)行了死刑，保姆的家人狀告A請(qǐng)求其賠償，法院審理后判決A賠償16萬(wàn)余元。

本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)就是雇主與保姆之間的法律關(guān)系到底是雇傭合同關(guān)系還是服務(wù)合同關(guān)系？因?yàn)楣蛡蚝贤P(guān)系適用無(wú)過(guò)錯(cuò)原則，服務(wù)合同關(guān)系適用公平原則。

根據(jù)王澤鑒先生觀點(diǎn)，雇傭合同，“即受雇人于一定或不一定之期限內(nèi)，為雇傭人服勞務(wù)，雇傭人負(fù)擔(dān)給付報(bào)酬的契約”。實(shí)際上，在雇傭關(guān)系中，雇主與雇員之間具有特定的人身關(guān)系，即雇員在受雇期間，其行為受雇主意志的支配和約束，同時(shí)，雇主與雇員之間有著特定的利益關(guān)系，即雇員在受雇期間所實(shí)施的行為，直接為雇主創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)利益和其他物質(zhì)利益，雇主承受這種利益，雇員據(jù)此得到報(bào)酬。正是因?yàn)楣蛦T與雇主之間的特定關(guān)系，決定了雇傭關(guān)系具有區(qū)別于其它關(guān)系的顯著特點(diǎn)：１、雇員的義務(wù)不能轉(zhuǎn)移，必須親自履行；２、雇員對(duì)雇主有著一定的人身依附關(guān)系，雇員沒(méi)有自主工作的權(quán)利，雇主隨時(shí)可以改變雇員的工作內(nèi)容，雇員的工作處于雇主的監(jiān)督之下，當(dāng)雇員工作失誤或違反雇主的工作紀(jì)律時(shí)，雇主還可以對(duì)雇員進(jìn)行處分；３、雇員的勞動(dòng)力已商品化，雇主可以從雇員的勞務(wù)中獲取利益；４、雇員享有受勞動(dòng)保護(hù)的權(quán)利。以上四個(gè)方面的內(nèi)容，構(gòu)成了雇傭關(guān)系區(qū)別于其它關(guān)系的基礎(chǔ)，這也是雇主對(duì)雇員承擔(dān)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的基礎(chǔ)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十一條規(guī)定“雇員在從事雇傭活動(dòng)中遭受人身?yè)p害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身?yè)p害的，賠償權(quán)利人可以請(qǐng)求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可選擇請(qǐng)求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任”，本案法院就是以此做出上述判決的。

然而，雖然保姆是家庭雇工的一種，但其所實(shí)施的行為屬于家政服務(wù)行為。保姆向雇主提供的服務(wù)行為，與雇傭關(guān)系存在明顯的區(qū)別：雇傭關(guān)系中雇員提供的是勞力，雇主支付雇員的僅僅是勞力的價(jià)格，雇主可以從雇員生產(chǎn)的商品或所做的行為中，取得一定收益，該收益一般應(yīng)高于勞動(dòng)力的價(jià)格。而在家政服務(wù)中，保姆所從事的服務(wù)行為，并不能使接受服務(wù)的雇主從服務(wù)中取得其它收益。雇傭關(guān)系成立后，雇主與雇員之間存在著人身依附關(guān)系，而保姆與雇主的地位卻是平等的，不受雇主的控制和支配。保姆的工作實(shí)現(xiàn)都是約定好的，一般不能依雇主的意愿為轉(zhuǎn)移，其在按約完成一定的服務(wù)后，并不受雇主的其它管理。而且家庭雇工從事的勞務(wù)一般而言比較安全、簡(jiǎn)單，如因家庭雇工在工作中受到損傷而要求雇主承擔(dān)屬于嚴(yán)格責(zé)任的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，則對(duì)雇主顯失公平。難怪本案原告說(shuō)“我沒(méi)聽(tīng)說(shuō)誰(shuí)家請(qǐng)保姆還得給保姆配個(gè)保安”。

因此，雇主與保姆之間的法律關(guān)系不宜認(rèn)定為雇傭合同關(guān)系，而應(yīng)認(rèn)定為服務(wù)合同關(guān)系。

第二篇：勞動(dòng)法律關(guān)系與雇傭法律關(guān)系的區(qū)別

具體要看你們的合同是怎么簽訂的，也可能是平等的主體之間簽訂，那就不屬于勞動(dòng)關(guān)系和雇傭關(guān)系，我覺(jué)得更多是雇傭關(guān)系。

一、勞動(dòng)法律關(guān)系

勞動(dòng)法中所稱(chēng)的勞動(dòng)關(guān)系，包括勞動(dòng)合同關(guān)系和事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。勞動(dòng)合同關(guān)系應(yīng)是指機(jī)關(guān)、企業(yè)、事業(yè)、社會(huì)團(tuán)體、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織（統(tǒng)稱(chēng)用人單位）與勞動(dòng)者之間，依照勞動(dòng)法的規(guī)定，簽訂勞動(dòng)合同，使勞動(dòng)者成為用人單位的成員，接受用人單位的管理，從事用人單位指定的工作，并獲取勞動(dòng)報(bào)酬和勞動(dòng)保護(hù)所產(chǎn)生的法律關(guān)系。事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系是指用人單位與勞動(dòng)者雖沒(méi)有訂立書(shū)面勞動(dòng)合同，但雙方實(shí)際履行了勞動(dòng)法所規(guī)定的勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)而形成的勞動(dòng)關(guān)系。

1：它的主體雙方具有平等性和隸屬性的雙重性質(zhì)。勞動(dòng)法律關(guān)系主體一方是勞動(dòng)者，另一方是用人單位。在勞動(dòng)法律關(guān)系建立前，勞動(dòng)者與用人單位在是平等的主體，雙方是否建立勞動(dòng)關(guān)系以及建立勞動(dòng)關(guān)系的條件由其按照平等自愿、協(xié)商一致的原則依法確定。勞動(dòng)法律關(guān)系建立后，勞動(dòng)者是用人單位的職工，處于提供勞動(dòng)力的被領(lǐng)導(dǎo)地位；用人單位則成為勞動(dòng)力使用者，處于管理勞動(dòng)者的領(lǐng)導(dǎo)地位，雙方形成領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的隸屬關(guān)系。

2：勞動(dòng)法律關(guān)系具有國(guó)家意志為主導(dǎo)、當(dāng)事人意志為主體的屬性。勞動(dòng)法律關(guān)系是按照勞動(dòng)法律規(guī)范規(guī)定和勞動(dòng)合同約定形式形成的，既體現(xiàn)了國(guó)家意志，又體現(xiàn)了雙方當(dāng)事人的共同意志。勞動(dòng)法律關(guān)系具有較強(qiáng)的國(guó)家干預(yù)性質(zhì)，當(dāng)事人雙方的意志雖為勞動(dòng)法律關(guān)系體現(xiàn)的主體意志，但它必須符合國(guó)家意志并以國(guó)家意志為指導(dǎo)，國(guó)家意志居于主導(dǎo)地位，起統(tǒng)帥地位。

3：它具有在社會(huì)勞動(dòng)過(guò)程中形成和實(shí)現(xiàn)的特征。勞動(dòng)法律關(guān)系的基礎(chǔ)是勞動(dòng)關(guān)系。只有勞動(dòng)者同用人單位提供的生產(chǎn)資料相結(jié)合，實(shí)現(xiàn)社會(huì)勞動(dòng)過(guò)程中，才能在勞動(dòng)者與用人單位之間形成勞動(dòng)法律關(guān)系。實(shí)現(xiàn)社會(huì)勞動(dòng)過(guò)程，也就是勞動(dòng)法律關(guān)系得以實(shí)現(xiàn)的過(guò)程。

二、雇傭法律關(guān)系

雇傭關(guān)系是指受雇人與雇傭人約定，由受雇人為雇傭人提供勞務(wù)，雇傭人支付報(bào)酬而發(fā)生的社會(huì)關(guān)系。實(shí)際生活中常見(jiàn)的雇傭形式有：家庭雇傭保姆，私人之間的雇傭（如車(chē)主雇人開(kāi)車(chē)），雇請(qǐng)鐘點(diǎn)工，聘用離退休人員，不具有招工資格的單位（如法人內(nèi)部機(jī)構(gòu)）招用臨時(shí)工，等等。

1：從定義中我們可以看出雇傭關(guān)系是以提供活勞動(dòng)而不是勞動(dòng)成果為目的，這一關(guān)系是在勞動(dòng)過(guò)程中而非流通領(lǐng)域中產(chǎn)生的。

2：受雇人與雇傭人是勞動(dòng)力使用權(quán)的讓渡者和受讓者之間的關(guān)系。也即受雇人是使用雇傭人提供的生產(chǎn)資料來(lái)實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)的過(guò)程，這時(shí)的勞動(dòng)力所有權(quán)與使用權(quán)是相分離的。

3：雇傭關(guān)系雙方為一方出賣(mài)勞動(dòng)力商品，一方支付勞動(dòng)力價(jià)格（工資）的對(duì)價(jià)關(guān)系，故具有財(cái)產(chǎn)性；勞動(dòng)行為的提供與受讓為專(zhuān)屬行為，故又具有人身性。所謂“專(zhuān)屬性”，是指雇傭人非經(jīng)受雇人同意，不得將其勞動(dòng)力請(qǐng)求權(quán)讓與他人；受雇人非經(jīng)雇傭人同意，不得使他人代為提供勞動(dòng)力。勞動(dòng)行為這種必須“親自履行”、不能轉(zhuǎn)讓及不適

用委托代理的特點(diǎn)，是由勞動(dòng)力商品直接依附于勞動(dòng)者人體、與勞動(dòng)者人身須臾不能分離的本性所決定的。

4：雇傭關(guān)系當(dāng)事人間為勞動(dòng)力使用權(quán)自由出讓與受讓之協(xié)議關(guān)系，故具有平等性；雇傭關(guān)系成立后，雇傭雙方之間遂建立起一種指揮與服從的內(nèi)部管理關(guān)系，故又具有隸屬性。法律關(guān)系

三、勞動(dòng)法律關(guān)系與雇傭法律關(guān)系的區(qū)別

1：從主體范圍來(lái)看，雇傭關(guān)系主體范圍相當(dāng)廣泛，凡平等主體的公民之間、公民與法人之間均可形成雇傭關(guān)系，而勞動(dòng)關(guān)系主體具有單一性，即一方只能是勞動(dòng)者個(gè)人，另一方面只能是用工單位。

2：用人單位和勞動(dòng)者之間是否具有行政隸屬關(guān)系。勞動(dòng)關(guān)系中用人單位與勞動(dòng)者之間有行政隸屬關(guān)系，有管理與被管理關(guān)系，勞動(dòng)者必須在高層服務(wù)以用人單位的情形下進(jìn)行；在雇傭關(guān)系中，盡管勞動(dòng)者在一定程度上也要接受用人單位的監(jiān)督，管理和支配，用人單位的各項(xiàng)概率制度對(duì)勞動(dòng)者通常不具有約束力。但人身的依附程度及有前者這般強(qiáng)烈，勞動(dòng)者在實(shí)際工作中有時(shí)也具有相對(duì)獨(dú)立的一面。

3：用工單位對(duì)勞動(dòng)力是否享有支配權(quán)。勞動(dòng)關(guān)系中用工單位享有勞動(dòng)力支配權(quán)，小工在為用人單位服務(wù)的同時(shí)，一般不能再為其他單位服務(wù)，而雇傭關(guān)系中勞動(dòng)者可身兼數(shù)職，今天為這個(gè)廠搬運(yùn)，明天可為那個(gè)廠挑貨。

4：從生產(chǎn)資料的占有狀況來(lái)看，雇傭關(guān)系中，雇工一般占有生產(chǎn)資料，而勞動(dòng)關(guān)系中，用工一方是生產(chǎn)資料的代表者或所有者，勞動(dòng)者本身不占有生產(chǎn)資料。

5：從權(quán)利義務(wù)實(shí)現(xiàn)途徑來(lái)看，雇傭關(guān)系強(qiáng)調(diào)成果之給付，而勞動(dòng)關(guān)系則強(qiáng)調(diào)勞動(dòng)者與生產(chǎn)資料相結(jié)合的勞動(dòng)過(guò)程。如木工受他人雇傭制作家具，菜販按時(shí)向飯店供貨等，雖然也與勞動(dòng)相聯(lián)系，但主體間的權(quán)利義務(wù)只決定于勞動(dòng)的成果，并不涉及實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)過(guò)程問(wèn)題，權(quán)利和義務(wù)的發(fā)生與勞動(dòng)過(guò)程無(wú)關(guān)。

6：勞動(dòng)人員是否連續(xù)穩(wěn)定地從事工作。一般來(lái)說(shuō)，勞動(dòng)關(guān)系中勞動(dòng)者有長(zhǎng)期、持續(xù)、穩(wěn)定在用工單位工作的主觀意圖。例如鞋廠招做鞋底長(zhǎng)工，一般讓小工準(zhǔn)備長(zhǎng)做，招用臨時(shí)撤資工就不同，臨時(shí)搬貨工今天做了明天就有可能不做，就不能算形成勞動(dòng)關(guān)系，雇傭關(guān)系中勞務(wù)人員具有臨時(shí)性。

四、勞動(dòng)法律關(guān)系和雇傭法律關(guān)系的法律適用

1、法律關(guān)系性質(zhì)不同，導(dǎo)致解決糾紛所適用的法律程序不同。根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定，因勞動(dòng)法律關(guān)系而發(fā)生的糾紛，當(dāng)事人必須先向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，對(duì)仲裁裁決不服，一方可以向人民法院起訴，即勞動(dòng)仲裁程序是人民法院受理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的前置程序；雇傭法律關(guān)系發(fā)生爭(zhēng)議，當(dāng)事人可以直接向人民法院起訴。

2、二種法律關(guān)系所適用的時(shí)效期間不同。勞動(dòng)關(guān)系發(fā)生爭(zhēng)議，提出仲裁要求的一方應(yīng)當(dāng)自勞動(dòng)爭(zhēng)議發(fā)生之日六十日內(nèi)向勞動(dòng)仲裁委員會(huì)提出書(shū)面申請(qǐng)；雇傭法律關(guān)系發(fā)生爭(zhēng)議，當(dāng)事人向人民法院起訴人訴訟時(shí)效期間2年，且存在中止、中斷的延長(zhǎng)的情況，超過(guò)訴訟時(shí)效期間起訴的，人民法院應(yīng)予受理。受理后查明無(wú)中止、中斷、延長(zhǎng)事由的，判決駁回其訴訟請(qǐng)求，當(dāng)事人僅失去勝訴權(quán)。

3、二者所適用的法律不同。當(dāng)事人因履行勞動(dòng)法律關(guān)系而引發(fā)的爭(zhēng)議，適用《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》，只有在《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》沒(méi)有規(guī)定的情況下，方可適用《中華人民共和國(guó)民法通則》；雇傭法律關(guān)系在履行中所發(fā)生的爭(zhēng)議，主要適用《中華人民共和國(guó)民法通則》及《中華人民共和國(guó)合同法》。

縱橫法律網(wǎng) 魏瑞彪律師

第三篇：保姆與雇主服務(wù)合同關(guān)系非雇傭關(guān)系

保姆與雇主服務(wù)合同關(guān)系非雇傭關(guān)系

煤氣中毒，保姆與主人雙雙死亡

摘要：在雇傭關(guān)系中，雇主與雇員之間具有特定的人身關(guān)系，即雇員在受雇期間，其行為受雇主意志的支配和約束，同時(shí)，雇主與雇員之間有著特定的利益關(guān)系，即雇員在受雇期間所實(shí)施的行為，直接為雇主創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)利益和其他物質(zhì)利益，雇主承受這種利益，雇員據(jù)此得到報(bào)酬。正是因?yàn)楣蛦T與雇主之間的特定關(guān)系，決定了雇傭關(guān)系具有區(qū)別于其它關(guān)系的顯著特點(diǎn)：１、雇員的義務(wù)不能轉(zhuǎn)移，必須親自履行；２、雇員對(duì)雇主有著一定的人身依附關(guān)系，雇員沒(méi)有自主工作的權(quán)利，雇主隨時(shí)可以改變雇員的工作內(nèi)容，雇員的工作處于雇主的監(jiān)督之下，當(dāng)雇員工作失誤或違反雇主的工作紀(jì)律時(shí)，雇主還可以對(duì)雇員進(jìn)行處分；３、雇員的勞動(dòng)力已商品化，雇主可以從雇員的勞務(wù)中獲取利益；４、雇員享有受勞動(dòng)保護(hù)的權(quán)利。以上四個(gè)方面的內(nèi)容，構(gòu)成了雇傭關(guān)系區(qū)別于其它關(guān)系的基礎(chǔ)，這也是雇主對(duì)雇員承擔(dān)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的基礎(chǔ)。

劉法官說(shuō)，本案中王珍所從事的保姆是家庭雇工的一種，其所實(shí)施的行為屬于家政服務(wù)行為。保姆向雇主提供的服務(wù)行為，與雇傭關(guān)系存在明顯的區(qū)別：雇傭關(guān)系中雇員提供的是勞力，雇主支付雇員的僅僅是勞力的價(jià)格，雇主可以從雇員生產(chǎn)的商品或所做的行為中，取得一定收益，該收益一般應(yīng)高于勞動(dòng)力的價(jià)格。而在家政服務(wù)中，保姆所從事的服務(wù)行為，并不能使接受服務(wù)的雇主從服務(wù)中取得其它收益。雇傭關(guān)系成立后，雇主與雇員之間存在著人身依附關(guān)系，而保姆與雇主的地位卻是平等的。保姆在按約完成一定的服務(wù)后，并不受雇主的其它管理。

２００５年３月１４日夜，南京市民朱虹放心不下患有哮喘病的８０多歲的老母親，就打電話給母親李英問(wèn)安。然而電話響了很久，就是無(wú)人接聽(tīng)，朱虹心中頓生一股不祥之兆，急忙趕往母親的居住處———南京市玄武區(qū)同仁新寓小區(qū)，打開(kāi)母親的家門(mén)，只見(jiàn)屋內(nèi)煤氣彌漫，母親伏在封閉陽(yáng)臺(tái)的書(shū)桌上，手按著報(bào)紙，很安詳，像是睡著了一般。１０天前剛招聘回來(lái)的６０歲的保姆王珍，倒在廚房門(mén)口，臉部朝上。

警方排除了他殺和自殺的可能，認(rèn)定兩人系煤氣泄漏造成的意外死亡。

李英死前是一位退休教師，幾年前，她患上了哮喘病，生活起居由朱虹和朱慶輪流照顧，但朱虹已經(jīng)５６歲了，患有嚴(yán)重的高血壓，朱慶也有５３歲，患有糖尿病，姐弟倆連自己都照顧不了，只能從母親的退休工資中拿出些錢(qián)，聘請(qǐng)一個(gè)保姆。

２００５年３月６日，朱虹以每月４００元的工資，從職介所聘請(qǐng)了來(lái)南京打工的安徽省來(lái)安縣的王珍，為李英提供保姆服務(wù)。王珍主要是照應(yīng)李英的日常生活，幫助燒飯、洗衣、打掃衛(wèi)生等日常工作。

”鞠肭敫霰Ｄ罰好讓母親安度晚年，沒(méi)料到保姆進(jìn)門(mén)不到１０天，母親卻死于非命。朱虹和弟弟倍感傷心，認(rèn)為保姆王珍負(fù)有不可推卸的責(zé)任。因?yàn)?，王珍長(zhǎng)期生活在農(nóng)村，又不識(shí)字，沒(méi)有使用過(guò)煤氣灶具，一進(jìn)家門(mén)，朱虹就再三向她交代，要注意電、煤氣的安全使用，沒(méi)料到最后還是出了重大禍端。

然而，王珍的丈夫、兒女得知王珍來(lái)南京打工走上不歸路后，立即從老家來(lái)了２０多人討“說(shuō)法”，對(duì)朱氏姐弟興師問(wèn)罪。他們認(rèn)為，朱氏姐弟沒(méi)有為王珍提供安全保障，負(fù)有很大責(zé)任。這些人情緒非常激動(dòng)，見(jiàn)東西就要砸，見(jiàn)到朱氏姐弟就要打。為了防止事態(tài)擴(kuò)大，地方派出所及時(shí)介入。在派出所的主持調(diào)解下，雙方簽定了協(xié)議：朱虹、朱慶補(bǔ)償王珍家人６０００元，王珍家人不再追究，并約定本次事故一次性了斷。

自認(rèn)雇傭關(guān)系，保姆的親屬索賠５萬(wàn)元

今年４月中旬的一天，正在家里休息的朱虹，突然接到南京市玄武區(qū)法院發(fā)來(lái)的傳票。原來(lái)，王珍的丈夫和４個(gè)子女將朱虹、朱慶姐弟倆告上了法院，要求兩名被告再賠償原告因王珍死亡造成的損失５萬(wàn)元。

“不是談好一次性了斷了嗎？怎么又冒出官司來(lái)了？”姐弟倆從沒(méi)有打過(guò)官司，對(duì)法律了解不多，于是就委托楊繼軍律師代理此案。

今年５月２６日，法院開(kāi)庭審理此案。法庭上，原告、被告圍繞焦點(diǎn)問(wèn)題激辯，雙方各不相讓?zhuān)⒍季芙^法院調(diào)解。

第一個(gè)焦點(diǎn)是，朱虹、朱慶與王珍之間是否存在雇傭關(guān)系。

原告認(rèn)為，王珍是由兩名被告從就業(yè)市場(chǎng)直接雇傭的，并以自己的勞動(dòng)完成兩被告安排的工作，其工作環(huán)境、條件均由兩被告提供，其報(bào)酬支付為按月支付，是典型的用工。兩被告與王珍之間是雇傭關(guān)系。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十一條規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動(dòng)中遭受人身?yè)p害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！?/p>

”桓嫻穆墑θ銜，王珍作為家政服務(wù)人員，與接受服務(wù)者之間形成的是服務(wù)合同關(guān)系，此種關(guān)系與原告所主張的雇傭關(guān)系有嚴(yán)格的區(qū)別，不能適用雇主責(zé)任。如果接受服務(wù)者提供的工作環(huán)境、條件并無(wú)不當(dāng)，其對(duì)服務(wù)人員在工作過(guò)程中受到的損害，不負(fù)賠償責(zé)任。

雙方辯論的第二個(gè)焦點(diǎn)是，如果本案中雇傭關(guān)系成立，雇主是誰(shuí)？

原告認(rèn)為，在雇傭關(guān)系中，雇主是本案的兩被告。主要理由是，王珍是朱虹到勞務(wù)市場(chǎng)所請(qǐng)，朱慶知道并認(rèn)可朱虹對(duì)王珍的雇用，李英是被照料對(duì)象，且兩被告是義務(wù)人，王珍被雇用完成兩被告的義務(wù)，所以?xún)杀桓媸枪椭鳌４送?，事故發(fā)生后，兩被告支付并分擔(dān)６０００元的行為，是他們對(duì)王珍雇傭關(guān)系的再次確認(rèn)。

朱虹、朱慶均提出，本案中真正雇請(qǐng)王珍的是兩被告之母李英，保姆的工資實(shí)際是由李英支付。

雙方辯論的第三個(gè)焦點(diǎn)，王珍家屬與被告在公安機(jī)關(guān)主持下達(dá)成的調(diào)解協(xié)議是否有效。

原告王珍的丈夫認(rèn)為，公安機(jī)關(guān)主持的調(diào)解其本人未曾參與，并且調(diào)解協(xié)議中補(bǔ)償?shù)氖呛笫绿幚碣M(fèi)用，對(duì)賠償沒(méi)有提及。原告王珍的４個(gè)子女則提出，當(dāng)時(shí)念及死者入土為安，遂先接受了這６０００元，而且與兩被告達(dá)成的調(diào)解協(xié)議是在重大誤解情況下簽的字，當(dāng)時(shí)認(rèn)為這６０００元是善后處理費(fèi)用，不是死亡賠償金。

朱氏姐弟和他們的代理律師指出，此事已在公安機(jī)關(guān)主持下，雙方簽定了調(diào)解協(xié)議，王珍的丈夫雖然沒(méi)有在調(diào)解書(shū)上簽字，但自始至終參與調(diào)解。被告出于同情，同時(shí)為了息事寧人，同意負(fù)擔(dān)王珍后事處理費(fèi)用，并約定一次性了斷。江蘇省高級(jí)人民法院《２００１年民事審判工作座談會(huì)紀(jì)要》明確規(guī)定：一般人身?yè)p害賠償，當(dāng)事人自行達(dá)成和解協(xié)議，或者在公安機(jī)關(guān)主持下達(dá)成調(diào)解協(xié)議后??其不能證明在訂立協(xié)議時(shí)具有無(wú)效或者可撤銷(xiāo)情形的，應(yīng)認(rèn)定協(xié)議有效。

法庭上，朱虹、朱慶認(rèn)為，為母親請(qǐng)保姆，是為了照顧好母親，沒(méi)料到保姆失職，導(dǎo)致母親死亡，不排除向原告反訴。

原告針?shù)h相對(duì)地說(shuō)，當(dāng)時(shí)很有可能是兩被告的母親李英沒(méi)有將煤氣灶關(guān)緊，導(dǎo)致王珍煤氣中毒。

因?yàn)閮扇送瑫r(shí)死亡，死人不能開(kāi)口講話，煤氣中毒死亡，到底責(zé)任在誰(shuí)？雙方把這一難題交給了審判法官，都請(qǐng)求法官要公正裁定。

法院認(rèn)定服務(wù)合同關(guān)系，判定雇主無(wú)須擔(dān)責(zé)

２００５年７月５日，南京市鼓樓區(qū)人民法院對(duì)此案進(jìn)行了公開(kāi)宣判，認(rèn)為雙方雇傭關(guān)系不成立，駁回了原告的訴訟請(qǐng)求。

審判此案的劉法官在接受記者采訪時(shí)，闡述了其判定的理由。

法院認(rèn)為，在雇傭關(guān)系中，雇主與雇員之間具有特定的人身關(guān)系，即雇員在受雇期間，其行為受雇主意志的支配和約束，同時(shí)，雇主與雇員之間有著特定的利益關(guān)系，即雇員在受雇期間所實(shí)施的行為，直接為雇主創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)利益和其他物質(zhì)利益，雇主承受這種利益，雇員據(jù)此得到報(bào)酬。正是因?yàn)楣蛦T與雇主之間的特定關(guān)系，決定了雇傭關(guān)系具有區(qū)別于其它關(guān)系的顯著特點(diǎn)：１、雇員的義務(wù)不能轉(zhuǎn)移，必須親自履行；２、雇員對(duì)雇主有著一定的人身依附關(guān)系，雇員沒(méi)有自主工作的權(quán)利，雇主隨時(shí)可以改變雇員的工作內(nèi)容，雇員的工作處于雇主的監(jiān)督之下，當(dāng)雇員工作失誤或違反雇主的工作紀(jì)律時(shí)，雇主還可以對(duì)雇員進(jìn)行處分；３、雇員的勞動(dòng)力已商品化，雇主可以從雇員的勞務(wù)中獲取利益；４、雇員享有受勞動(dòng)保護(hù)的權(quán)利。以上四個(gè)方面的內(nèi)容，構(gòu)成了雇傭關(guān)系區(qū)別于其它關(guān)系的基礎(chǔ)，這也是雇主對(duì)雇員承擔(dān)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的基礎(chǔ)。

劉法官說(shuō)，本案中王珍所從事的保姆是家庭雇工的一種，其所實(shí)施的行為屬于家政服務(wù)行為。保姆向雇主提供的服務(wù)行為，與雇傭關(guān)系存在明顯的區(qū)別：雇傭關(guān)系中雇員提供的是勞力，雇主支付雇員的僅僅是勞力的價(jià)格，雇主可以從雇員生產(chǎn)的商品或所做的行為中，取得一定收益，該收益一般應(yīng)高于勞動(dòng)力的價(jià)格。而在家政服務(wù)中，保姆所從事的服務(wù)行為，并不能使接受服務(wù)的雇主從服務(wù)中取得其它收益。雇傭關(guān)系成立后，雇主與雇員之間存在著人身依附關(guān)系，而保姆與雇主的地位卻是平等的。保姆在按約完成一定的服務(wù)后，并不受雇主的其它管理。

因此，法院裁定認(rèn)為，作為保姆的王珍，雖受雇于雇主并向雇主提供家政服務(wù)，但其家庭雇工的性質(zhì)與雇傭關(guān)系中的雇員并不相同，其與雇主之間所形成的關(guān)系亦有別于雇傭關(guān)系，而是事實(shí)上的服務(wù)合同關(guān)系。就雇用家庭雇工的雇主而言，其性質(zhì)亦不同于雇傭關(guān)系中的雇主，并不從家庭雇工的勞動(dòng)中直接獲得收益。而家庭雇工從事的勞務(wù)一般而言比較安全、簡(jiǎn)單，如因家庭雇工在工作中受到損傷而要求雇主承擔(dān)屬于嚴(yán)格責(zé)任的雇主責(zé)任，則對(duì)雇主有失公平。因此，雇主責(zé)任在本案中并不適用。

關(guān)于原告主張本案兩被告系王珍的雇主。法院根據(jù)原告提供的證據(jù)，被告朱虹經(jīng)中介機(jī)構(gòu)介紹，雇請(qǐng)王珍作為李英的保姆，因此認(rèn)定，作為家庭雇工的保姆王珍，其相對(duì)的雇主應(yīng)是被告朱虹。即便如此，因朱虹與王珍之間形成的是服務(wù)合同關(guān)系而非雇傭關(guān)系，而且原告未能舉證證明被告為王珍所提供的工作環(huán)境、條件不當(dāng)并致使王珍在工作過(guò)程中受到損害以致死亡，所以被告對(duì)王珍的死亡不負(fù)賠償責(zé)任。

法院認(rèn)為，原被告雙方在公安機(jī)關(guān)主持下達(dá)成的調(diào)解協(xié)議，不違反法律規(guī)定，并已實(shí)際履行，原告關(guān)于調(diào)解協(xié)議有失公正的主張與事實(shí)不符。

南京大學(xué)一位民法專(zhuān)家指出，盡管２００４年５月１日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十一條規(guī)定了“雇員在從事雇傭活動(dòng)中遭受人身?yè)p害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”，但是《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》并沒(méi)有具體規(guī)定保姆與主人之間的關(guān)系是雇傭關(guān)系，江蘇省高級(jí)人民法院《２００１年全省民事審判工作座談會(huì)紀(jì)要》對(duì)從事家政服務(wù)的人員與接受服務(wù)者之間的關(guān)系作了進(jìn)一步明確，而且與《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》并不沖突，所以，南京市玄武區(qū)法院作出的以上判決是正確的。

第四篇：有關(guān)母公司與子公司法律關(guān)系的案例

? 有關(guān)母公司與子公司法律關(guān)系的案例

? 案情介紹: A 有限責(zé)任公司投資設(shè)立B有限責(zé)任公司，為其控股子公司，又設(shè)立C分公司。甲廠分別與B,C簽訂買(mǎi)賣(mài)合同，向它們供貨，價(jià)款各為60萬(wàn)。但B,C收貨后遲遲不付款，甲久催未果，遂以A公司為被告向法院起訴。? 請(qǐng)問(wèn)： A公司是否承擔(dān)法律責(zé)任？

評(píng)析：本案包括兩種情況。A公司承擔(dān)的法律責(zé)任有所不同，第一，對(duì)B與甲訂立的合同A公司不承擔(dān)責(zé)任。B雖然是A公司投資建立的子公司，但具有獨(dú)立的法人資格，子公司與母公司民事責(zé)任相互獨(dú)立，B拖欠的貨款應(yīng)由其獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任。第二，對(duì)C與甲簽訂的合同，A公司承擔(dān)法律責(zé)任。C公司作為分公司，雖可進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，但不具有法人資格，無(wú)獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，無(wú)獨(dú)立的民事行為能力。

? 有關(guān)公司董事，經(jīng)理義務(wù)的案例

? 案情介紹：A為甲服裝公司董事。A與公司外人員B設(shè)立乙制衣有限責(zé)任公司，其產(chǎn)品與甲公司產(chǎn)品相同。為設(shè)立該公司，A以甲有限公司的資產(chǎn)為C個(gè)人的債務(wù)進(jìn)行擔(dān)保。在該有限責(zé)任公司經(jīng)營(yíng)期間，A共得收入20萬(wàn)。? 請(qǐng)問(wèn)：A得行為在哪些方面違反了《公司法》？應(yīng)如何處理？

? 評(píng)析：根據(jù)《公司法》規(guī)定，董事，經(jīng)理有忠實(shí)得義務(wù)，競(jìng)業(yè)禁止得義務(wù)，具體體現(xiàn)為不得自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與其任職公司同類(lèi)的業(yè)務(wù)或從事?lián)p害本公司利益的活動(dòng)；不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)做擔(dān)保，A為公司董事，與他人共同設(shè)立有限責(zé)任公司，生產(chǎn)與本公司相同產(chǎn)品的行為違反了相關(guān)規(guī)定。以公司資產(chǎn)為C做擔(dān)保也違反了規(guī)定。

? 甲有限公司可要求將A從事上述經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的收入20萬(wàn)收歸公司所有。擔(dān)保行為，可以請(qǐng)求法院宣告擔(dān)保行為無(wú)效。另外，甲公司可以給A相應(yīng)的處分，包括解除其董事職務(wù)。如造成損失，可以追究其賠償責(zé)任。

? 例：某公司的股本總額為100萬(wàn)元，其中80萬(wàn)元為普通股，20萬(wàn)元為優(yōu)先股，其固定股息為15%。如果公司年終決算的結(jié)果除提存公積金及其他開(kāi)支外，尚有套利30萬(wàn)元，可作為紅利進(jìn)行分配，其計(jì)算過(guò)程：

? 可分紅的金額為30萬(wàn)元

? 分派給優(yōu)先股的數(shù)額為30×15%=4.5萬(wàn)元 ? 可分派給普通股的數(shù)額為30－4.5=25.5萬(wàn)元

? 該年普通股所分得的股利率為25.5萬(wàn)元÷80萬(wàn)元=31.875% ?

優(yōu)先股：15% ?

普通股：31.88% ? 為吸引投資者認(rèn)購(gòu)優(yōu)先股，發(fā)行參與優(yōu)先股

?

參與優(yōu)先股——指股東除優(yōu)先按規(guī)定的股利率領(lǐng)取股利外，還有權(quán)與普通股的股東一起以平等的比例分配其余的盈利，即可以取得雙重的分紅權(quán)

? 案情介紹：1995年10月，中國(guó)的A,B,C三家企業(yè)與公民D協(xié)商，決定共同投資設(shè)立一以批發(fā)商品為主的有限責(zé)任公司，三企業(yè)各出資10萬(wàn)元，D以勞務(wù)出資，公司注冊(cè)資本為40萬(wàn)元，四方對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任。公司還設(shè)置股東會(huì)，董事會(huì)，和監(jiān)事會(huì)并以董事會(huì)為公司權(quán)利機(jī)構(gòu)，公司還準(zhǔn)備在批準(zhǔn)設(shè)立后向當(dāng)?shù)毓_(kāi)發(fā)行股票，各方委托A企業(yè)于同年11月向當(dāng)?shù)卣块T(mén)辦理報(bào)批手續(xù)。? 請(qǐng)問(wèn)：該公司能否成立？其在設(shè)立過(guò)程中有哪些違法事項(xiàng)？

? 評(píng)析：根據(jù)公司法的規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東不能以勞務(wù)出資，D以勞務(wù)出資違反了規(guī)定；公司的資本必須達(dá)到法定最低資本額，中國(guó)公司法規(guī)定從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，商品批發(fā)的公司最低資本額為50萬(wàn)元人民幣，40萬(wàn)元不能滿(mǎn)足最低資本的要求；股東會(huì)為有限責(zé)任公司的最高權(quán)利機(jī)構(gòu)，不能以董事會(huì)為最高權(quán)利機(jī)構(gòu)；有限責(zé)任公司不能對(duì)外公開(kāi)募集資本，所以不能發(fā)行股票。基于以上幾點(diǎn)，該公司不能成立。? 有關(guān)合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行的案例

? 案情介紹：某合伙起也共有6名合伙人。合伙協(xié)議約定由甲執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)，對(duì)外代表合伙企業(yè)，甲須一年向起他合伙人報(bào)告兩次事務(wù)執(zhí)行情況以及合伙企業(yè)的經(jīng)營(yíng)狀況，財(cái)務(wù)狀況。甲在兩年多時(shí)間內(nèi)沒(méi)有著開(kāi)合伙人會(huì)議，報(bào)告合伙企業(yè)情況，并自行聘請(qǐng)了合伙人之外的第三者做經(jīng)理。甲還自行以合伙企業(yè)的名義為他人擔(dān)保，后因債務(wù)人喪失清償能里，導(dǎo)致合伙企業(yè)被追究擔(dān)保責(zé)任。? 請(qǐng)問(wèn)：甲的行為違反了哪些法律規(guī)定？應(yīng)承擔(dān)什么法定責(zé)任？

? 評(píng)析：甲的行為在以下幾個(gè)方面違反了法律規(guī)定。第一，不遵守合伙協(xié)議。根據(jù)《合伙企業(yè)法》規(guī)定，不參加執(zhí)行事務(wù)的合伙人有權(quán)監(jiān)督執(zhí)行事務(wù)的合伙人，檢查其執(zhí)行合伙業(yè)務(wù)的情況。甲未按合伙協(xié)議約定一年兩次報(bào)告企業(yè)事務(wù)的執(zhí)行情況，侵犯了起他合伙人的知情權(quán)與監(jiān)督權(quán)。《合伙企業(yè)法》規(guī)定，被委托執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)的合伙人不按照合伙協(xié)議或者全體合伙人的決定執(zhí)行事務(wù)的，起他合伙人可以決定撤銷(xiāo)該委托。所一起他合伙人可以決定撤銷(xiāo)對(duì)甲執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)的委托。第二，違反法律規(guī)定，未經(jīng)全體合伙人同意擅自聘任了合伙人以外的人擔(dān)任合伙企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理人員，該行為無(wú)效。第三，違反法律規(guī)定，未經(jīng)全體合伙人同意擅自以合伙人名義為他人提供擔(dān)保，甲對(duì)因此給企業(yè)及起他人造成的損失，應(yīng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。鑒于甲的行為屬于《合伙企業(yè)法》規(guī)定的“因故意或者重大過(guò)失給企業(yè)造成損失”的情況，經(jīng)其他合伙人一致同意，可以決議將其除名。

原告王波、被告吳應(yīng)國(guó)經(jīng)過(guò)協(xié)商同意，合伙經(jīng)營(yíng)一家商店。雙方約定，由被告負(fù)責(zé)采購(gòu)進(jìn)貨，原告負(fù)責(zé)商品銷(xiāo)售及管理。經(jīng)營(yíng)數(shù)月，被告因未得到利潤(rùn)分紅，且無(wú)現(xiàn)金進(jìn)貨，提出對(duì)商店進(jìn)貨、銷(xiāo)售及資金余額狀況進(jìn)行清算。算帳后發(fā)現(xiàn)經(jīng)營(yíng)期間存在一些問(wèn)題，雙方產(chǎn)生分歧并一致同意終止合伙。經(jīng)清點(diǎn)后被告吳應(yīng)國(guó)接手并繼續(xù)經(jīng)營(yíng)。此后雙方就合伙期間的帳目反復(fù)清算，對(duì)于盈虧情況，始終未能達(dá)成一致意見(jiàn)，引起訴訟。原告王波訴稱(chēng)由于被告不管商店事務(wù)，導(dǎo)致雙方產(chǎn)生矛盾，不能繼續(xù)經(jīng)營(yíng)。經(jīng)請(qǐng)人算帳，算出的虧損但被告不予承認(rèn)。并在外造謠說(shuō)原告貪污了錢(qián)。被告吳應(yīng)國(guó)辯稱(chēng)其間由被告負(fù)責(zé)進(jìn)貨，原告負(fù)責(zé)貨物銷(xiāo)售及管理。然而大半年后，所進(jìn)貨物銷(xiāo)售大半，銷(xiāo)售額達(dá)6萬(wàn)元，除去正常開(kāi)支，未見(jiàn)正常利潤(rùn)和資金余額，導(dǎo)致商店資金無(wú)法周轉(zhuǎn)。為此，雙方提出拆伙。拆伙后，按照投資份額、經(jīng)營(yíng)狀況等進(jìn)行核算，原告應(yīng)補(bǔ)被告投資差額。

? 分析：原、被告之間訂立合伙協(xié)議(口頭)之后，雙方均應(yīng)遵守約定，各自履行應(yīng)盡職責(zé)，在合伙期間，雙方應(yīng)當(dāng)共享經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)，共擔(dān)虧損風(fēng)險(xiǎn)。經(jīng)過(guò)清算及審計(jì)，查實(shí)雙方經(jīng)營(yíng)虧損，雙方對(duì)該結(jié)果應(yīng)當(dāng)分擔(dān)。本案中，由于原告經(jīng)營(yíng)管理不善，且提前抽回其大部分投資，造成商店資金周轉(zhuǎn)困難，所以其對(duì)合伙虧損應(yīng)負(fù)主要責(zé)任；被告未能及時(shí)組織貨源上山，亦影響商店正常經(jīng)營(yíng)，其對(duì)虧損應(yīng)負(fù)次要責(zé)任。因?yàn)樯痰暌恢庇稍尕?fù)責(zé)經(jīng)營(yíng)，所以對(duì)于商店現(xiàn)有債權(quán)債務(wù)，應(yīng)由原告處理，并且承擔(dān)被告墊付的貨款及3月份上半月商店的部分開(kāi)支。商店原來(lái)承租房現(xiàn)由被告使用，因此，被告應(yīng)當(dāng)退還原告房屋轉(zhuǎn)讓費(fèi)及庫(kù)存商品運(yùn)費(fèi)。

? 2000年2月，原告何宏平、李俊林與被告劉長(zhǎng)松合伙開(kāi)辦了清水坪料石場(chǎng)，后又開(kāi)辦了多寶寺料石場(chǎng)，專(zhuān)門(mén)加工料石用于湖北省長(zhǎng)陽(yáng)土家族自治縣公路段維修王漁油路和高家?guī)X至三口堰的路段。在原、被告三人合伙期間，由被告劉長(zhǎng)松負(fù)責(zé)與湖北省長(zhǎng)陽(yáng)土家族自治縣公路段聯(lián)系業(yè)務(wù)、辦理帳項(xiàng)結(jié)算手續(xù)；由原告何宏平、李俊林負(fù)責(zé)租用場(chǎng)地、組織施工等管理、協(xié)調(diào)工作，其中原告李俊林還負(fù)責(zé)管理內(nèi)部帳務(wù)。此后，因王漁油路維修停止、陸龍公路改建完工，原、被告三人于2001年1月16日就合伙經(jīng)營(yíng)期間的投入、支出、收入、往來(lái)帳項(xiàng)等進(jìn)行了清算，經(jīng)清算，合伙經(jīng)營(yíng)期間共虧損14800元，三人各承擔(dān)了4930元的虧損額。2001年10月19日，被告劉長(zhǎng)松在湖北省長(zhǎng)陽(yáng)土家族自治縣公路段領(lǐng)取了王漁油路遺留款40000元。之后，被告劉長(zhǎng)松未將領(lǐng)取的王漁油路遺留款分給原告何宏平、李俊林，故引起訴爭(zhēng)。

? 三人是否是合伙關(guān)系？遺留款應(yīng)該如何分配？

? 分析：原告何宏平、李俊林與被告劉長(zhǎng)松之間雖然沒(méi)有簽訂書(shū)面合伙協(xié)議，但具備合伙的其他條件，原告提供的大量證據(jù)證明了三人合伙經(jīng)營(yíng)料石場(chǎng)的事實(shí)，且三人在清算時(shí)對(duì)經(jīng)營(yíng)期間的虧損是平均承擔(dān)的，因此確認(rèn)原告何宏平、李俊林與被告劉長(zhǎng)松之間的合伙關(guān)系成立。，被告劉長(zhǎng)松領(lǐng)取的遺留款，依法應(yīng)認(rèn)定為三人合伙經(jīng)營(yíng)所得，該筆款項(xiàng)應(yīng)按照清算時(shí)三人平均承擔(dān)虧損的比例進(jìn)行平均分割。

1999年3月26日，“閩東漁2489”船在某漁區(qū)進(jìn)行拖網(wǎng)作業(yè)，黃某負(fù)責(zé)起網(wǎng)，因該船左右兩舷的起網(wǎng)機(jī)起網(wǎng)進(jìn)度不同，為使兩起網(wǎng)機(jī)進(jìn)度一致，黃剎住右舷起網(wǎng)機(jī)，當(dāng)重新啟動(dòng)右舷起網(wǎng)機(jī)時(shí)，黃的衣服被鋼纜卷住，因無(wú)法及時(shí)脫開(kāi)，連人一并卷入起網(wǎng)機(jī)，當(dāng)場(chǎng)死亡。死者生前系被告陳某所屬“閩東漁2489”船之船員，無(wú)固定工資，其收入從每次出海生產(chǎn)所得按比例抽取；漁船出海生產(chǎn)等有關(guān)事宜均由陳決定。因雙方當(dāng)事人對(duì)賠償問(wèn)題不能達(dá)成一致，死者遺屬遂向廈門(mén)海事法院提起訴訟，認(rèn)為黃系受雇于陳，黃在工作期間死亡，應(yīng)按照《福建省勞動(dòng)安全衛(wèi)生條例》關(guān)于因工死亡的規(guī)定對(duì)黃的遺屬進(jìn)行賠償。而被告認(rèn)為，死者生前以其勞動(dòng)力入股，無(wú)固定工資，并按一定比例從“閩東漁2489”船出海生產(chǎn)所得中提取勞動(dòng)報(bào)酬，黃系“閩東漁2489”船的合伙人，并非其雇工，不應(yīng)按《福建省勞動(dòng)安全衛(wèi)生條例》規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行賠償，是否以《福建省勞動(dòng)安全衛(wèi)生條例》為賠償依據(jù)，直接涉及賠償數(shù)額的高低，且數(shù)額相差懸殊，故如何認(rèn)定黃與陳之間的關(guān)系是處理本案的關(guān)鍵與焦點(diǎn)。

? 案情介紹：甲、乙、丙三人于1999年4月達(dá)成合伙協(xié)議，共同設(shè)立一合伙企業(yè)。其中甲出資3萬(wàn)元，乙出資4萬(wàn)元，丙出資6萬(wàn)元。三人約定按出資比例分享贏利、分?jǐn)偺潛p。2000年1月，甲退伙。年終結(jié)算，合伙企業(yè)嚴(yán)重虧損。乙、丙決定解散合伙企業(yè)，雙方各分得價(jià)值1.5萬(wàn)元得商品，但對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)未做清算。2001年初，債權(quán)人A公司獲悉合伙企業(yè)解散得消息，要求甲清償合伙企業(yè)1999年10月所欠貸款6萬(wàn)元。甲認(rèn)為自己早已退出合伙企業(yè)，對(duì)合伙債務(wù)不應(yīng)負(fù)責(zé)。A公司找到乙，乙認(rèn)為其之能按照協(xié)議承擔(dān)債務(wù)得相應(yīng)比例。A公司找到丙，丙認(rèn)為還債三人都有份，別人不還，我也不還。為此，A公司向人民法院起訴。

? 請(qǐng)問(wèn)：對(duì)于A公司得債務(wù)，甲、乙、丙應(yīng)如何承擔(dān)法律責(zé)任？為什么？

? 評(píng)析：根據(jù)法律規(guī)定，合伙企業(yè)解散，必須進(jìn)行清算。在還清合伙企業(yè)債務(wù)之前，不得分配財(cái)產(chǎn)。據(jù)此，乙、標(biāo)兵在解散合伙企業(yè)時(shí)，未經(jīng)清算就分走得價(jià)值3萬(wàn)元得合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)退還，用于清償合伙企業(yè)所欠A公司得6萬(wàn)元債務(wù)。對(duì)合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)不足清償?shù)?萬(wàn)元債務(wù)，甲、乙、丙作為合伙人均應(yīng)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任，即每個(gè)人均應(yīng)承擔(dān)全部清償責(zé)任。甲雖已退伙，但該項(xiàng)債務(wù)發(fā)生在其退伙之前，根據(jù)法律規(guī)定，退伙人在其退伙前發(fā)生的債務(wù)也要承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。在合伙人內(nèi)部，由甲、乙、丙三人按照合伙協(xié)議約定，依其出資比例分擔(dān)責(zé)任。合伙人對(duì)超過(guò)承擔(dān)自己份額的清償部分，有權(quán)向其他未足額清償?shù)暮匣锶俗穬敗? 有關(guān)優(yōu)先權(quán)的案例 ?

? 案情介紹： 國(guó)外A服裝公司于1998年4月2日向本國(guó)商標(biāo)主管部門(mén)申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)，其生產(chǎn)的服裝使用“櫻花”商標(biāo)。同年6月5日，該公司又向中國(guó)國(guó)家商標(biāo)局提出同樣申請(qǐng)，并提出其本國(guó)屬于《巴黎公約》成員國(guó)，要求行使優(yōu)先權(quán)。1998年4月25日，中國(guó)的一家B服裝廠也就“櫻花”商標(biāo)提出注冊(cè)申請(qǐng)。? 請(qǐng)問(wèn)：本案中商標(biāo)應(yīng)授予誰(shuí)？

? 評(píng)析：本案涉及的是商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)的優(yōu)先權(quán)問(wèn)題。根據(jù)《巴黎公約》的規(guī)定，申請(qǐng)人在一個(gè)成員國(guó)提出商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，在6個(gè)月內(nèi)又向其他成員國(guó)提出申請(qǐng)的，享有優(yōu)先權(quán)，即將第一次申請(qǐng)的日期視為后一個(gè)申請(qǐng)的日期。本案中，國(guó)外服裝公司在本國(guó)第一次申請(qǐng)的日期為4月2日，在中國(guó)申請(qǐng)的日期為6月5日，即是在第一次申請(qǐng)后的6個(gè)月內(nèi)提出的，按照優(yōu)先權(quán)原則，其在中國(guó)申請(qǐng)的日期應(yīng)確定為4月2日，而中國(guó)B服裝廠的申請(qǐng)日期為4月25日，根據(jù)中國(guó)商標(biāo)法所采取的先申請(qǐng)?jiān)瓌t，該商標(biāo)應(yīng)授予國(guó)外A公司。

有關(guān)專(zhuān)利權(quán)糾紛的案例

? 案情介紹：安徽合肥調(diào)味廠是在中華人民共和國(guó)境內(nèi)營(yíng)業(yè)的工廠，從1993年開(kāi)始，它生產(chǎn)一種叫“maltol”的調(diào)味添加劑。而生產(chǎn)該maltol調(diào)味添加劑的方法與美國(guó)Pfizer公司與1990年8月在美國(guó)境內(nèi)申請(qǐng)并被批準(zhǔn)獲發(fā)明專(zhuān)利的方法相同。1994年1月，安徽公司將maltol賣(mài)給另一家公司。由該公司再轉(zhuǎn)賣(mài)給美國(guó)一家叫F&S的公司。后來(lái)，美國(guó)Pfizer公司向紐約南區(qū)美國(guó)聯(lián)邦地區(qū)法院告安徽公司和美國(guó)F&S公司侵犯其專(zhuān)利權(quán)。

? 請(qǐng)問(wèn)：1 安徽公司在中國(guó)境內(nèi)生產(chǎn)maltol調(diào)味添加劑是否侵犯美國(guó)Pfizer公司的專(zhuān)利權(quán)？

?美國(guó)F&S公司是否侵犯Pfizer公司專(zhuān)利權(quán)？

? 評(píng)析：本案涉及的是商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)的優(yōu)先權(quán)問(wèn)題。根據(jù)《巴黎公約》的規(guī)定，申請(qǐng)人在一個(gè)成員國(guó)提出商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，在6個(gè)月內(nèi)又向其他成員國(guó)提出申請(qǐng)的，享有優(yōu)先權(quán)，即將第一次申請(qǐng)的日期視為后一個(gè)申請(qǐng)的日期。本案中，國(guó)外服裝公司在本國(guó)第一次申請(qǐng)的日期為4月2日，在中國(guó)申請(qǐng)的日期為6月5日，即是在第一次申請(qǐng)后的6個(gè)月內(nèi)提出的，按照優(yōu)先權(quán)原則，其在中國(guó)申請(qǐng)的日期應(yīng)確定為4月2日，而中國(guó)B服裝廠的申請(qǐng)日期為4月25日，根據(jù)中國(guó)商標(biāo)法所采取的先申請(qǐng)?jiān)瓌t，該商標(biāo)應(yīng)授予國(guó)外A公司。? 一．單項(xiàng)選擇題

? l．國(guó)際貨物買(mǎi)賣(mài)合同是指（）當(dāng)事人之間所訂立的買(mǎi)賣(mài)合同。? A．登記地處于不同地區(qū)的 ?

B．國(guó)籍屬不同國(guó)家的? C．營(yíng)業(yè)地處于不同國(guó)家的 ?

D．行為地在不同國(guó)家的

? 2．中國(guó)某公司從法國(guó)的馬賽港裝運(yùn)一批貨物到達(dá)中國(guó)上海港，經(jīng)海關(guān)人員檢查發(fā)現(xiàn)部分貨 物因受雨淋已霉變，另外還嚴(yán)重短量。該運(yùn)輸公司中注明投保的是水漬險(xiǎn)。此種情況保險(xiǎn)公 司應(yīng)（）? A．拒絕賠償

? B．只賠償霉變部分

? C．只賠短量部分

? D．全部賠償

?

二、多項(xiàng)選擇題 ? 1．、委內(nèi)瑞拉公司向香港公司簽訂石油出口合同一批，價(jià)格條款為CIF巴拿馬，合同訂有不可抗力條款。合同訂立后因國(guó)際上油價(jià)受石油輸出國(guó)組織原油集體減產(chǎn)的影響大幅上揚(yáng)，委內(nèi)瑞拉公司于是要求提高油價(jià)，并稱(chēng)如協(xié)商不成將依據(jù)合同中的不可抗力條款解除合同。此時(shí)，下列那種選擇是正確的？

A.油價(jià)上漲構(gòu)成合同基礎(chǔ)的變更，賣(mài)方有權(quán)要求重新定價(jià) ? B.油價(jià)上漲只是普通的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)由合同各方自己承擔(dān) ? C.國(guó)際石油價(jià)格上漲構(gòu)成不可抗力

? D.如委內(nèi)瑞拉公司拒絕交貨，香港公司可終止履行合同，從他方購(gòu)進(jìn)替代石油并由委內(nèi)瑞拉公司支付差價(jià)。

? 案例：我國(guó)某紡織品公司與日本株式會(huì)社簽訂了一份服裝買(mǎi)賣(mài)合同，條件為大阪，約定分三期交貨。公司交付第一批貨物后，日方根據(jù)銷(xiāo)售情況建議中方對(duì)式樣進(jìn)行修改，并指定中方使用日方在日本注冊(cè)的商標(biāo)。中方據(jù)此制作加工第二批貨物，日方見(jiàn)銷(xiāo)售情況仍不見(jiàn)好轉(zhuǎn)，遂要求中方第三批貨物目的地為韓國(guó)漢城。在中方第三批貨物運(yùn)抵漢城時(shí)，韓國(guó)某公司以服裝的商標(biāo)與自己的商標(biāo)相似為由申請(qǐng)海關(guān)扣押。中方向日方緊急通知上述情況，日方以貨物的風(fēng)險(xiǎn)尚未發(fā)生轉(zhuǎn)移為由拒付全部貨款。問(wèn)：

1、對(duì)于案中的分期交貨合同，付款是否能夠分期進(jìn)行？ ?

2、對(duì)于韓方的扣押行為，中方是否承擔(dān)責(zé)任？

?

3、日方以風(fēng)險(xiǎn)尚未發(fā)生轉(zhuǎn)移為由拒付貨款，是否成立？ 有關(guān)賣(mài)方違約的案例

? 案情介紹： 中國(guó)A進(jìn)出口公司與外國(guó)B貿(mào)易公司簽訂了一份買(mǎi)賣(mài)合同。合同中規(guī)定，B公司向A 公司提供8000只計(jì)算器，價(jià)格條件為CIF廣州。B公司依合同規(guī)定的時(shí)間將合同項(xiàng)下的貨物運(yùn)抵廣州。經(jīng)廣州進(jìn)出口商品檢驗(yàn)局對(duì)計(jì)算器進(jìn)行品質(zhì)檢驗(yàn)，證明計(jì)算器存在嚴(yán)重質(zhì)量問(wèn)題，A公司遂與B公司達(dá)成索賠協(xié)議，要求B公司在2個(gè)月期限內(nèi)將質(zhì)量合格的計(jì)算器發(fā)運(yùn)給中國(guó)A公司。但B公司叫來(lái)的貨物仍不符合合同規(guī)定，中國(guó)A公司經(jīng)再三考慮，要求解除該合同，并要求B公司賠償損失，B公司不同意解除合同，認(rèn)為合同簽訂了雙方都應(yīng)履行，合同不得解除。? 請(qǐng)問(wèn)：A公司是否可以要求解除合同？

? 評(píng)析：A公司有權(quán)要求解除合同，并要求B公司賠償損失。理由是：本案中，B公司所提交的計(jì)算器存在嚴(yán)重質(zhì)量缺陷，已嚴(yán)重?fù)p害了A公司所期待的經(jīng)濟(jì)利益，在被允許推遲履行合理期限內(nèi)仍未準(zhǔn)確履行合同義務(wù)，顯然屬于根本違反合同。根據(jù)《公約》的規(guī)定，中國(guó)A公司享有的救濟(jì)權(quán)利有：一是賣(mài)方實(shí)際履行；二是減少價(jià)金；三是解除合同；四是損害賠償。所以A公司可以要求解除合同并要求賠償損失。

有關(guān)貨物風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的案例

? 1能[解題思路] 題中的分批交貨之間是可分割的，付款顯然可以分開(kāi)，各批買(mǎi)賣(mài)視為獨(dú)立的交易，互不影響。

[相關(guān)法條] 《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷(xiāo)售公約》第73 條

? 2不應(yīng)該[解題思路] 隨著高科技產(chǎn)品的日益增加，賣(mài)方的知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)的重要性日益顯現(xiàn)。《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同公約》第42 條專(zhuān)門(mén)對(duì)此進(jìn)行了規(guī)定，本題主要涉及賣(mài)方責(zé)任的除外規(guī)定。

[相關(guān)法條] 《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同公約》第42條

[干擾項(xiàng)解析]

日方根據(jù)銷(xiāo)售情況建議中方對(duì)式樣進(jìn)行修改，并指定中方使用日方在日本注冊(cè)的商標(biāo)。中方據(jù)此制作加工第二批貨物，日方見(jiàn)銷(xiāo)售情況仍不見(jiàn)好轉(zhuǎn)，遂要求中方第三批貨物目的地為韓國(guó)漢城。所以中方不應(yīng)該負(fù)責(zé)。

3.不成立[解題思路] 參考〈聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同公約〉第67條，69條。中方有義務(wù)把貨物運(yùn)到漢成，但是由于日方的原因，使得貨物在漢成被扣，中方的義務(wù)已經(jīng)完成，風(fēng)險(xiǎn)自然轉(zhuǎn)移到日方。日方應(yīng)該履行他的付款義務(wù)。[相關(guān)法條]《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同公約》第67條，69條。

? 買(mǎi)方中國(guó)某公司與賣(mài)方英國(guó)某公司于1992年5月14日簽訂了2項(xiàng)合同，規(guī)定英方向中方供應(yīng)某貨8000噸，交貨期為1992年7一12月按月份分批交貨，裝貨口岸為漢堡、鹿特丹、安特衛(wèi)普，由 英方選擇。成交以后，中方于1992年6月7日主動(dòng)提前開(kāi)出了信用證。此后，中方由1992年6一11月七次電函催促英方發(fā)貨。英方在其四次答復(fù)中提到其供貨人未能交貨并對(duì)遲延發(fā)出通知表示歉意。1992年II月13日 英方致函買(mǎi)方，以英鎊貶值為由，要求提高合同價(jià)格，中方末接受這一要求。合同終于1993年4月、5月部分履行；英方仍希望中方提高合同價(jià)格，中方末同意。1994年II月16日我方函告英方，聲明收到該函告后45天內(nèi)如果再不履行交貨義務(wù)，即提請(qǐng)仲裁，要求賠償損失。英方復(fù)函，由于中方1992年6月7日開(kāi)立的信用證已過(guò)期，后來(lái)又末開(kāi)立新的信用證，因此解除了英方的交貨義務(wù)。

中方于1995年5月20日向中國(guó)國(guó)際貿(mào)易仲裁委員會(huì)提交仲裁申請(qǐng)書(shū)，要求英方賠償買(mǎi)方的損失，即按照1993年6月29日市場(chǎng)價(jià)格與合同價(jià)格的差價(jià)計(jì)算共748000英鎊，并要求英方承擔(dān)仲裁的一切 費(fèi)用。?

[問(wèn)題] 買(mǎi)方中國(guó)某公司的請(qǐng)求是否正當(dāng)？

? 中國(guó)公司的要求完全符合《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同公約》中對(duì)賣(mài)方違約時(shí)，買(mǎi)方可采取救濟(jì)方式的規(guī)定。

? [解析] 提交貨物和轉(zhuǎn)移與貨物有關(guān)的單據(jù)是國(guó)際貨物買(mǎi)賣(mài)中賣(mài)方的一項(xiàng)主要義務(wù)。賣(mài)方應(yīng)在合同約定的時(shí)間和地點(diǎn)移交貨物和單據(jù)，否則就要負(fù)違約責(zé)任。本案中英國(guó)公司在與中國(guó)公司簽訂合同后，未能按合同規(guī)定的交貨期分批交貨，先是遲延交貨，后是拒絕交貨，應(yīng)承擔(dān)違反合同的責(zé)任。至于英方辯稱(chēng)，買(mǎi)方開(kāi)立的信用證過(guò)期，那完全是賣(mài)方的違約行為造成的。中國(guó)公司在合同訂立后，實(shí)際履行期到來(lái)之前開(kāi)出了信用證，已履行了自己的合同義務(wù)，是符合合同規(guī)定和國(guó)際慣例的。后由于英國(guó)公司沒(méi)有履行通知對(duì)方交貨時(shí)間的義務(wù)，導(dǎo)致了中國(guó)公司開(kāi)立的信用證過(guò)期，也不可能開(kāi)立新的信用證，貨物買(mǎi)賣(mài)合同是雙務(wù)有償合同，根據(jù)同時(shí)履行抗辯權(quán)的法理，一方的違約，必然導(dǎo)致另一方的不能正確履行合同，但違約方不能以此為由，認(rèn)為對(duì)方違約，從而免除自己的責(zé)任。

? 1993年II月，美國(guó)S公司與北京A公司簽訂了購(gòu)迸“100噸鉬鐵的買(mǎi)賣(mài)合同，交貨條件是天津FOB每噸3000美金，于1994年2月前交貨。合同簽訂后，A公司立即與各生產(chǎn)廠家聯(lián)系，但由于當(dāng)時(shí)鉬鐵市場(chǎng)需求量很大，各廠家供貨成問(wèn)題，A公畝向S公司要求推遲交貨期，遭到S公司拒絕。1994年開(kāi)始，國(guó)際市場(chǎng)鉬鐵價(jià)格暴漲，A公司要求S公司抬高合同價(jià)格，也遭到拒絕。2月前，A公司未能履行交貨義務(wù)，4月份，國(guó)際市場(chǎng)鉬鐵價(jià)格已漲到合同簽訂時(shí)的近2倍。6月5日，S公司根據(jù)合同中仲裁條款向中國(guó)貿(mào)易仲裁委員會(huì)提請(qǐng)仲裁，要求A公司賠償S公司于6月初補(bǔ)進(jìn)的100噸鉬鐵與合同價(jià)格的差額貨款?！?/p>

[問(wèn)題].S公司的要求是否合法？應(yīng)由哪家公司對(duì)末能及時(shí)補(bǔ)進(jìn)貨物而產(chǎn)生的額外損失負(fù)責(zé)。

? S公司的請(qǐng)求不合法，應(yīng)由S公司自行承擔(dān)因末能及時(shí)補(bǔ)進(jìn)貨物而產(chǎn)生的額外損失。[解析]

本案主要涉及國(guó)際貨物買(mǎi)賣(mài)合同違約后的損害賠償問(wèn)題。根據(jù)《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同公約》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《公約》）的規(guī)定，損害賠償是一種主要的救濟(jì)方法。當(dāng)一方違反合同時(shí)，另一方有權(quán)利要求賠償損失，而且要求損害賠償?shù)臋?quán)利，并不因已采取其他救濟(jì)方法而喪失。本案中買(mǎi)方美國(guó)S公司明知賣(mài)方不能按時(shí)履行合同，買(mǎi)方有義務(wù)自行及早購(gòu)買(mǎi)合同標(biāo)的的替代物，卻不及時(shí)采取措施減輕損失，致使損失擴(kuò)大。所以買(mǎi)方S公司應(yīng)該自行承擔(dān)擴(kuò)大的損失。

? 英國(guó)A公司從中國(guó)B公司進(jìn)口一批凍火雞供應(yīng)圣誕節(jié)市場(chǎng)。合同規(guī)定中國(guó)B公司應(yīng)當(dāng)在9月底以前裝船。但是中國(guó)B公司違反合同，推遲至10月7日才裝船，因此A公司拒收貨物，并主張撤銷(xiāo)合同。同樣是A公司從中國(guó)C公司進(jìn)口一批普通凍肉雞，合同規(guī)定賣(mài)方應(yīng)在9月底以前裝船。但是賣(mài)方推遲到10月才裝船。貨到英國(guó)后，A公司同樣拒絕收貨并主張撤銷(xiāo)合同，雙方發(fā)生爭(zhēng)議。事后查明，英國(guó)肉雞市場(chǎng)價(jià)格在9、10、11月份保持平穩(wěn)，無(wú)大變化。

? [問(wèn)題] 1 A公司能否拒收B公司貨物并主張撤銷(xiāo)合同? 2 A公司能否拒收C公司貨物并主張撤銷(xiāo)合同？

? 1 B公司交貨的時(shí)間雖然只比合同規(guī)定的晚了7天，但卻使這批火雞 趕不上節(jié)日市場(chǎng)供應(yīng)，將給買(mǎi)方帶來(lái)嚴(yán)重后果，使買(mǎi)方訂立合同時(shí)所期待的利益全部喪失。因此，B公司的違約構(gòu)成了根本違約，A公司有權(quán)拒收貨物并要求撤銷(xiāo)合同。

? 2 C公司供應(yīng)的是普通凍肉雞，這是常年供應(yīng)的商品，不含有供應(yīng)圣誕節(jié)的火雞含有的節(jié)日消費(fèi)因素。C公司雖然也延遲交貨，但因此而造成的買(mǎi)方的損失較之B公司的違約所造成的損失要輕微很多。事后的調(diào)查證明，英國(guó)肉雞市場(chǎng)的價(jià)格在9、10、11三月中并無(wú)大的變化，也就是說(shuō)，C公司的違約尚不構(gòu)成根本違約，因此，對(duì)于C公司的違約行為，A公司只能要求損害賠償，卻不能拒收貨物。

? [小結(jié)]根據(jù)《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物買(mǎi)賣(mài)合同公約》，只有當(dāng)賣(mài)方購(gòu)成根本違約時(shí)，買(mǎi)方才有權(quán)拒收貨物并要求撤銷(xiāo)合同；未構(gòu)成根本違約，合同不能撤銷(xiāo)，買(mǎi)方不能拒收貨物，只能要求損害賠償。

? 1996年7月27日我國(guó)某公司應(yīng)荷蘭 公司的請(qǐng)求，報(bào)出某初級(jí)產(chǎn)品100噸，每噸鹿特丹到岸價(jià)格（CIF）人民幣3900元即期裝運(yùn)的實(shí)盤(pán)。對(duì)方接收到我方報(bào)盤(pán)后，再三請(qǐng)求我方增加數(shù)量，降低價(jià)格一并延長(zhǎng)要約有效期。我方曾將數(shù)量增至300噸，價(jià)格每噸鹿特丹GIF減至人民幣3800元，并兩次延長(zhǎng)了要約的有效期，最后延至8月30日。荷蘭于8月26日來(lái)電接受該盤(pán)。我方公司在接到對(duì)方承諾電報(bào)時(shí)，發(fā)現(xiàn)巴西因受旱災(zāi)而影響到該產(chǎn)品的產(chǎn)量，國(guó)際市場(chǎng)價(jià)格暴漲，從而我方拒絕成交，并復(fù)電稱(chēng)：由于世界市場(chǎng)價(jià)格變化，貨物在接到承諾電報(bào)前已售出。但荷方不同意這一說(shuō)法，認(rèn)為承諾是在要約有效期內(nèi)作出，因而是有效的，堅(jiān)持要求我方按要約的條件履行合同，并提出，要么執(zhí)行合同，要么賠償對(duì)方差價(jià)損失40余萬(wàn)元人民幣，否則將提起訴訟。

? [問(wèn)題]（1）如果荷蘭公司對(duì)我國(guó)的這家公司提起訴訟，有無(wú)正當(dāng)理由？

（2）雙方間的買(mǎi)賣(mài)合同是否成立？

.[參考答案]（1）A商號(hào)可以向法院提起訴訟。因?yàn)槲覈?guó)的公司違約在先，A商號(hào)可以通過(guò)起訴的方式進(jìn)行救濟(jì)

（2）雙方間的買(mǎi)賣(mài)合同已經(jīng)成立。? 在本案中，賣(mài)方在發(fā)盤(pán)后，經(jīng)3次延長(zhǎng)有效期后，合同中的實(shí)質(zhì)性條款完整、肯定、明 確，而且規(guī)定了有效期為9月25日，由此看出賣(mài)方發(fā)出的是有確定意義的發(fā)盤(pán)，因此；此 發(fā)盤(pán)為實(shí)盤(pán)，而非虛盤(pán)。

? 按照約定必須信守原則，阿方發(fā)出的實(shí)盤(pán)，受盤(pán)人在有效期限內(nèi)作出接受的意思表示，即承諾后，雙方合同關(guān)系即告成立，就應(yīng)履行各自的權(quán)利和義務(wù)。本案中，發(fā)盤(pán)方向受盤(pán)方 提出有效期是9月25日，而受盤(pán)方9月20日就發(fā)電表示接受，發(fā)盤(pán)方也于9月20日接到 受盤(pán)方的電函，因此，在9月20日，此貨物銷(xiāo)售合同已經(jīng)成立，在雙方當(dāng)事人之間形成了 合同約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，一方違反合同規(guī)定的條款即構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。因此，本案中的銷(xiāo)售合同在9月20日已成立。?（補(bǔ)）發(fā)盤(pán)分為實(shí)盤(pán)和虛盤(pán)。實(shí)盤(pán)是指含有確定意思的發(fā)盤(pán)。實(shí)盤(pán)有兩個(gè)主要特點(diǎn)：（1）必須 提出完整、明確、肯定的交易條件；（2）必須規(guī)定有效期限。所謂虛盤(pán)。是指不含明確意義 的報(bào)價(jià)，也就是發(fā)盤(pán)人有保留他愿意按一定條件達(dá)成交易的一種表示。實(shí)盤(pán)對(duì)發(fā)盤(pán)人來(lái)說(shuō)，具有法律拘束力，如果受盤(pán)人在有效期限內(nèi)表示接受，合同即告成立。虛盤(pán)對(duì)發(fā)盤(pán)人沒(méi)有法 律拘束力，發(fā)盤(pán)人可以隨時(shí)撤回或修改虛盤(pán)的內(nèi)容。即使受盤(pán)人對(duì)虛盤(pán)表示接受，仍須經(jīng)過(guò) 發(fā)盤(pán)人的最后確認(rèn)，才能成立一項(xiàng)對(duì)雙方都有拘束力的合同。虛盤(pán)的特點(diǎn)有：（1）在發(fā)盤(pán)中 附有保留條件；（2）在發(fā)盤(pán)中不規(guī)定有效期。

? 1998年3月5日，上海工業(yè)公司(進(jìn)口方)與荷蘭碧海有限公司(出口方)簽訂一份進(jìn)口機(jī)床的合同。合同約定：由出口方在1998年12月7日前交付進(jìn)口方機(jī)床100臺(tái)，總價(jià)值為5萬(wàn)美元，貨到3日內(nèi)付清全部貨款。當(dāng)年7月7日 出口方來(lái)函說(shuō)：“因機(jī)床價(jià)格上漲，全年供不應(yīng)求，除非進(jìn)口方同意付6萬(wàn)美元，否則 出口方將不會(huì)交付100臺(tái)機(jī)術(shù)?！钡M(jìn)口方反對(duì)，堅(jiān)持要求出口方按照合同規(guī)定的價(jià)格交貨。進(jìn)口方曾于7月7日詢(xún)問(wèn)另一家供應(yīng)商，擬尋找替代物，新供應(yīng)商可在12月7日交付100臺(tái)機(jī)床，但要求支付56000美元，但 進(jìn)口方當(dāng)時(shí)未立即補(bǔ)進(jìn)。一直到12月7日，進(jìn)口方才以當(dāng)時(shí)的價(jià)格61000美元，向另一家供應(yīng)商補(bǔ)進(jìn)100臺(tái)機(jī)床。進(jìn)口方工業(yè)公司向法院提起訴訟，要求出口方荷蘭碧海公司賠償其損失。? 問(wèn)：

(1)如果合同規(guī)定的履行期限為1998年8月7日至1998年12月7日，則出口方的拒交貨物行為為哪種違約行為?進(jìn)口方此時(shí)可以采取哪些救濟(jì)措施?(2)此案例中，進(jìn)口方有權(quán)請(qǐng)求的差價(jià)損失費(fèi)為多少元?為什么?

?(1)如果合同規(guī)定的履行期限為1998年12月7日，則賣(mài)方于7月7日拒交貨物的行為構(gòu)成預(yù)期違約。預(yù)期違約是一方在合同履行期到來(lái)之前以某種方式表明屆時(shí)他將不履行合同或不履行合同的主要義務(wù)。本案中，如果賣(mài)方預(yù)期違約，則買(mǎi)方可以宣告解除合同，并有權(quán)要求賣(mài)方賠償損失。

(2)由分析可知，本案中，買(mǎi)方未及時(shí)采取適當(dāng)措施，無(wú)權(quán)就擴(kuò)大的5000美元損失要求賠償，而只能向賣(mài)方索賠6000+3000美元

[案例]：李某系安徽某縣農(nóng)民，1995年春節(jié)后到浙江打工。因?yàn)椴欢夹g(shù)，又沒(méi)有打工的經(jīng)驗(yàn)，長(zhǎng)時(shí)間找不到工作。4月3日，李某來(lái)到建安建筑公司的建筑工地上，提出到工地上打工，只要包吃包住，工資少些也沒(méi)有關(guān)系。工地的負(fù)責(zé)人見(jiàn)他可憐，就答應(yīng)他，但是同時(shí)對(duì)他說(shuō)明他沒(méi)有建筑經(jīng)驗(yàn)，每天在工地上上下下很危險(xiǎn)，公司對(duì)他以后的一切傷亡事故概不負(fù)責(zé)，由李某自己負(fù)責(zé)。李某當(dāng)時(shí)寫(xiě)下字據(jù)，保證傷亡由自己負(fù)責(zé)，不給公司帶來(lái)任何麻煩。于是李某在工地上打工。

但是天有不測(cè)風(fēng)云。6月21日李某不慎從腳手架上摔下來(lái)。經(jīng)過(guò)多家醫(yī)院搶救，保佐了腿腳，卻留下右腿殘疾，右腿肌肉嚴(yán)重萎縮，要靠拐杖才能行走，還有輕微的腦震蕩。這次事故中，李家花的醫(yī)療費(fèi)和住院費(fèi)40400多元，李家親屬到杭州探病、照顧李某所花的車(chē)費(fèi)、生活費(fèi)共4000多元。

出院后，公司不讓李某回到工地去，也不再發(fā)工資。李某回到家里，不能干農(nóng)活，還要繼續(xù)吃藥養(yǎng)傷，李家欠下一大筆債務(wù)。李家覺(jué)得非常不公平，到建安建筑公司要求賠償。建安建筑公司拒絕了這個(gè)要求，認(rèn)為公司沒(méi)有聘用李某，李某是自愿到工地干活，公司是照顧李某才讓他到工地干活的，而且李某自己保證傷亡由自己負(fù)責(zé)。李家多次索賠都沒(méi)有成功。在1996年2月，李某在家屬和某律師事務(wù)所的免費(fèi)幫助下到法院起訴。

[案情焦點(diǎn)]：建安建筑公司讓李某寫(xiě)的書(shū)面保證是否有法律效力? [審理結(jié)果]： 法庭認(rèn)為李某與建安建筑公司的勞動(dòng)合同關(guān)系成立，李某的書(shū)面保證無(wú)效。建安建筑公司應(yīng)支付李某的醫(yī)療費(fèi)、傷殘補(bǔ)助費(fèi)、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)、家屬因到醫(yī)院照顧探病所花的旅差費(fèi)、誤工費(fèi)等全部費(fèi)用。

有關(guān)要約終止的案例

? 案情介紹：法國(guó)公司甲向中國(guó)公司乙發(fā)出要約：“供應(yīng)50臺(tái)拖拉機(jī)，100馬力，每臺(tái)CIF北京4000美元，合同訂立后3個(gè)月裝船，不可撤銷(xiāo)即期信用證付款。請(qǐng)電復(fù)。”乙答復(fù)：“接受你的要約，在訂立合同后即裝船?！?? 請(qǐng)問(wèn)：雙方的合同是否成立？為什么？

? 評(píng)析：不成立。因?yàn)楣疽业某兄Z與公司甲發(fā)出的要約不一致，導(dǎo)致對(duì)公司甲要約的拒絕，只是公司甲要約失效而本合同不成立。

[案情]： 在1994年1月中,某化肥廠業(yè)務(wù)員郭某出差時(shí)在火車(chē)上碰巧遇到某農(nóng)資公司的經(jīng)理匡某及其秘書(shū)李某,雙方在火車(chē)上就開(kāi)始談?wù)撋狻９辰榻B了廠里的主要產(chǎn)品及其價(jià)格,匡某對(duì)該化肥廠的鉀肥感興趣,表示可以考慮買(mǎi)人一批.下了火車(chē)后，雙方都看過(guò)對(duì)方的有關(guān)證件后,郭某拿出已經(jīng)蓋了合同專(zhuān)用章的合同文本,填寫(xiě)了有關(guān)事項(xiàng),簽名,遞給匡某簽名，匡某說(shuō)不需要自己親自簽名,讓秘書(shū)李某簽名就行。李某按照匡某的意思簽了名。簽完名才想到?jīng)]有合同專(zhuān)用章。郭某說(shuō)不要緊，只要雙方有意做生意就行。雙方可以先簽好合同,一式兩份,等匡某和李某回到公司后再益章,然后傳真繪郭某,當(dāng)做最后文件。匡某同意.合同上約定, 化肥廠在3月15日之前送貨上門(mén),貨到付款.李某與匡某回到公司后,因?yàn)槊τ谀杲K收尾工作,把與郭某的合同一事忘記了。郭某回到廠里卻通知銷(xiāo)售部，準(zhǔn)備在3月15日之前發(fā)貨并且送到農(nóng)資公司。

在3月12日，化肥廠把貨送到農(nóng)資公司時(shí)，農(nóng)資公司拒絕收貨，說(shuō)不知道與化肥廠有購(gòu)銷(xiāo)合同，已經(jīng)從別的廠采購(gòu)了相同的化肥?？锬巢畔肫鹋c郭某的合同。但是為了維護(hù)公司的利益，隨即說(shuō)明簽的只是合同草稿，沒(méi)有蓋章，合同還沒(méi)有成立。后來(lái)又說(shuō)該草稿是李某簽的，李某不是法定代表人，又不是業(yè)務(wù)員，簽字無(wú)效?；蕪S把化肥卸下堆在農(nóng)資公司門(mén)口，用油布遮好，聲明對(duì)方必須接收并如數(shù)付款。雙方僵持不下。化肥廠到法院起訴，要求認(rèn)定雙方合同關(guān)系成立，判決對(duì)方履行合同。

[分析]：

《合同法》第33條 “ 當(dāng)事人采用合同書(shū)形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立?！?/p>

本案在審理時(shí)，農(nóng)資公司的經(jīng)理矢口否認(rèn)他讓秘書(shū)李某簽字，否定自己當(dāng)時(shí)在場(chǎng)，聲稱(chēng)自己不知道這回事?；蕪S卻到郭某曾經(jīng)與匡某和李某住過(guò)的賓館取證，找到了匡某與李某的住房登記記錄，賓館開(kāi)具有關(guān)證明?？锬吵姓J(rèn)自己在那里住過(guò)，但還是否認(rèn)知道這件事。法庭認(rèn)為匡理由不足，認(rèn)定李某的簽名是合法的代理，簽名有效。

法庭認(rèn)為該合同具備合同的基本條款，雙方的意思表示也是一致，其他方面也符合法律的規(guī)定，應(yīng)該認(rèn)定從郭某和李某簽字時(shí)成立。法律并沒(méi)有規(guī)定合同要有合同專(zhuān)用章才有效。農(nóng)資公司的規(guī)定只有對(duì)內(nèi)的效力，不能抗辯對(duì)方當(dāng)事人。

法庭最后判決該合同是有效的合同，農(nóng)資公司應(yīng)該履行合同，接收貨物，支付款項(xiàng)。

有關(guān)非實(shí)質(zhì)性變更要約內(nèi)容仍是有效承諾的案例

? 案情介紹：2001年3月4日，中國(guó)A企業(yè)向日本B公司發(fā)出要約，銷(xiāo)售大豆，要約中寫(xiě)明了貨物的數(shù)量及價(jià)格，同時(shí)說(shuō)明用麻袋包裝。要求日方在15日內(nèi)作出答復(fù)。3月11日，日方來(lái)電表示同意購(gòu)買(mǎi)，但是要求采用新麻袋包裝。A企業(yè)收到電報(bào)后，遂積極備貨。4月份，A企業(yè)按合同約定時(shí)間交貨時(shí)，恰逢市場(chǎng)行情發(fā)生變化，大豆價(jià)格下跌，日方B公司拒收貨物，理由時(shí)日方對(duì)A企業(yè)的要約作出答復(fù)時(shí)，要求改用新麻袋包裝，已改變了要約的內(nèi)容，因而不是有效的承諾，雙方并未成立合同，當(dāng)然也不用履行合同。

? 請(qǐng)問(wèn)：日本B公司的承諾是否生效？中國(guó)A企業(yè)與日方之間是否具有合同關(guān)系？ ? 評(píng)析：根據(jù)《聯(lián)合國(guó)貨物銷(xiāo)售合同公約》及中國(guó)的《合同法》的規(guī)定，對(duì)要約表示承諾，但載有添加貨不同條件的答復(fù)，如果所載的添加或不同條件在實(shí)質(zhì)上并不變更該項(xiàng)要約的條件，仍可作為承諾，合同仍然有效成立，除非要約人在不過(guò)分遲延期間以口頭或書(shū)面方式提出異議。實(shí)質(zhì)性變更指價(jià)格，數(shù)量、質(zhì)量等重大內(nèi)容的變更。B公司不能拒收貨物，如拒收，就是違約行為，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

有關(guān)限制行為能力人訂立合同的案例

? 案情介紹：中國(guó)某中學(xué)初三學(xué)生張某（14歲）瞞著家長(zhǎng)將家中瑞士名牌金表以低價(jià)賣(mài)給本校高三學(xué)生李某（18歲），言明決不后悔。不久，張父發(fā)現(xiàn)此事，找李某原價(jià)贖回金表，李某不還，為此張父起訴到法院。

? 請(qǐng)問(wèn)：張某與李某的買(mǎi)賣(mài)關(guān)系是否生效？本案應(yīng)如何處理？為什么？

? 評(píng)析：因?yàn)楦鶕?jù)我國(guó)《民法通則》的規(guī)定，張某14歲，為限制民事行為能力人，限制民事行為能力人從事與其年齡、智力狀況不相適應(yīng)的活動(dòng)時(shí)，應(yīng)征得其法定代理人的同意或事后經(jīng)其法定代理人追認(rèn)方為有效，本案張某的家長(zhǎng)不追認(rèn)該行為，故不生效。

第五篇：“包工頭”與施工企業(yè)之間是什么法律關(guān)系？

“包工頭”與施工企業(yè)之間是什么法律關(guān)系？ 2009年2月6日，某建筑公司與包工頭楊某簽定了一份《施工合同書(shū)》，合同約定將其承包的某公司綜合樓工程發(fā)包給楊某，由楊某組織民工施工。承包方式為包工不包料，工程款按建筑面積9000平方米計(jì)算一次包死，單價(jià)為每平方米86.90元，工程款總計(jì)78萬(wàn)余元，工程竣工后預(yù)留7%的保修金，其余工程款于2009年年底前一次性支付完畢。截止2009年11月6日，楊某組織民工完成合同了約定的工程量。經(jīng)結(jié)算，某建筑公司應(yīng)支付楊某工程款共計(jì)82.5萬(wàn)元(含合同外部分工程量)。截止2010年1月10日，某建筑公司共支付楊某工程款50余萬(wàn)元，尚欠32萬(wàn)余元，楊某要求某建筑公司按合同約定立即支付工程款。但某建筑公司認(rèn)為，雙方簽定的《施工合同書(shū)》實(shí)質(zhì)上是工程分包合同，而楊某不具備建筑施工企業(yè)應(yīng)該具備的從業(yè)資格，雙方簽定的施工合同是無(wú)效合同；根據(jù)雙方簽定的補(bǔ)充協(xié)議，該工程應(yīng)在2009年10月1日竣工，而楊某卻延期1個(gè)月零5天，應(yīng)賠償其損失10萬(wàn)元。問(wèn)：

1、雙方簽定的合同是否有效？

2、楊某應(yīng)否承擔(dān)工期、質(zhì)量等工程責(zé)任？ 首先，雙方簽定的合同為有效合同。

盡管本案雙方簽定的合同名稱(chēng)為《施工合同書(shū)》，但我們不能僅憑合同的名稱(chēng)來(lái)判定該合同的性質(zhì)，從該合同所反映的內(nèi)容來(lái)看，該合同實(shí)際上屬于勞務(wù)合同。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，工程分包合同是指工程承包單位將其承包工程中的部分工程發(fā)包給分包單位，分包合同的客體是工程(當(dāng)然包括勞務(wù))，即分包單位要獨(dú)立完成合同約定的工程，并對(duì)其完成的工程向承包單位負(fù)責(zé)。而本案中雙方簽定的施工合同，從其包工不包料的承包方式、工程款單價(jià)、楊某在施工組織、技術(shù)、工程質(zhì)量等方面完全接受某建筑公司的領(lǐng)導(dǎo)、以及某建筑公司在合同履行過(guò)程中下達(dá)的一系列指令等因素綜合考慮，該合同實(shí)質(zhì)上就是單純的勞務(wù)合同而非工程分包合同，也不是勞務(wù)分包合同。該合同既未違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，亦未損害國(guó)家和社會(huì)公共利益，因此應(yīng)認(rèn)定為有效合同。

第二，楊某不應(yīng)承擔(dān)工期、質(zhì)量等工程責(zé)任。

質(zhì)量、工期、價(jià)款是工程施工合同的三要素，也是承、發(fā)包雙方確定的最主要的合同目標(biāo)，承包單位必須按合同約定的質(zhì)量、工期向發(fā)包單位負(fù)責(zé)且自行承擔(dān)責(zé)任。但如上所述，本案的楊某并不是工程分包單位(亦非勞務(wù)分包)，其與某建筑公司僅僅存在于勞務(wù)合同關(guān)系，即使確實(shí)存在因楊某的原因而導(dǎo)致工期延誤或質(zhì)量缺陷，那也是某建筑公司未盡管理職責(zé)所致，因此楊某不應(yīng)對(duì)工期延誤和工程質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任。

本案是一起簡(jiǎn)單的勞務(wù)糾紛案件，但它反映的問(wèn)題卻是普遍存在的，值得我們深思。首先，關(guān)于施工企業(yè)與包工頭之間的法律關(guān)系，我國(guó)《建筑法》及其相關(guān)行政法規(guī)、規(guī)章都未作規(guī)定。按法律規(guī)定，民工直接受雇于施工企業(yè)，與施工企業(yè)是勞動(dòng)關(guān)系，但實(shí)際情況是，施工企業(yè)很少與民工直接發(fā)生關(guān)系，大多數(shù)情況下，都是包工頭與施工企業(yè)簽定勞務(wù)合同(實(shí)踐中多數(shù)叫施工合同)，再由包工頭與民工簽定勞務(wù)合同(實(shí)際上大多數(shù)情況下為口頭協(xié)議)。

由于施工企業(yè)與包工頭之間的這種關(guān)系法律并沒(méi)有明確禁止，同時(shí)也沒(méi)有損害國(guó)家利益，因此，除確屬工程承包、轉(zhuǎn)包等法律禁止性的行為外，應(yīng)按存在勞務(wù)合同關(guān)系處理。

其次，由于施工企業(yè)與包工頭之間是勞務(wù)合同關(guān)系，而非工程分包合同關(guān)系或勞務(wù)分包關(guān)系，因此施工企業(yè)不能將質(zhì)量、安全、工期等工程責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給包工頭。盡管包工頭負(fù)有部分管理職責(zé)，但僅限于對(duì)民工的日常管理上。