第一篇：論信用卡法律關系的獨立性與牽連性

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論信用卡法律關系的獨立性與牽連性

張德芬 鄭州大學法學院

信用卡當事人之間存在著多種法律關系，這些法律關系各自的性質是什么?在運轉過程中，彼此之間是相互獨立的或是有密切的聯系?尤其是持卡人和特約商戶之間的法律關系如果有瑕疵，是否會影響其他法律關系的正常運轉?即銀行卡的法律關系之間是否存在著牽連性?這是目前我國銀行卡立法在理論上和實踐上都必須解決的問題，它涉及到國家立法是選擇著重保護發卡機構和特約商戶的利益，或是選擇著重保護消費者權益，抑或選擇兩者兼顧、維護公平的問題。因而對這個問題的探討，在銀行卡的產業化發展過程中顯得尤為重要。

一、信用卡當事人間法律關系的性質

在信用卡交易中存在著發卡銀行、持卡人、收單銀行和特約商戶等多方當事人，彼此之間產生多種復雜的法律關系，其中最主要的是發卡銀行與持卡人、發卡銀行與特約商戶以及持卡人與特約商戶之間的關系。各國法律大多都認為，這些法律關系屬于合同關系。事實上，信用卡成為一種支付工具，就是通過這一組合同群來調整所涉及的各方當事人之間的法律關系的。

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一般認為，持卡人與特約商戶之間的關系與普通的商品或勞務買賣并無區別。但對于發卡銀行與持卡人、發卡銀行與特約商戶間法律關系的認識，各國實務界和理論界均沒有明確統一的看法，代表性的觀點主要有委托代理說、債權轉讓說、獨立擔保說以及委托代理和獨立擔保混合性質說。

委托代理說主要是我國學者和英美學者的看法。該說認為，特約商戶將對持卡人刷卡消費所生的價金或酬金債權委托發卡銀行代為收取 [1]，或者認為是特約商戶受發卡銀行的委托處理有關信用卡業務 [2]，或者認為發卡銀行受持卡人的委托代理結算消費款項、特約商戶受發卡銀行的委托處理有關銀行卡業務 [3]。

債權轉讓說和獨立擔保說都是德國學者的看法。前者認為，發卡機構與特約商戶之間的關系屬于債權買賣關系，發卡機構是特約商戶債權的受讓人，因而持卡人對于特約商戶的抗辯，也可以用來對抗發卡機構。在聯邦法院1990年5月作成的判決中，法庭明確表示了這一觀點：歐洲卡發卡機構與特約商店間的關系屬于債權買賣，歐洲卡發卡機構所給付扣除手續費后之簽賬款金額，為向特約商店購買其向持卡人使用信用卡簽賬所生債權之對待給付價金 [4]。后者認為發卡機構與特約商戶之間的關系屬于獨立于持卡人與特約商戶間基礎關系的擔保付款關系 [4]。

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混合性質所認為，發卡銀行除了與持卡人和特約商戶均存在委托代理關系外，與持卡人之間還有一種資金借貸關系，與特約商戶之間還存在一種獨立擔保關系 [5]。

我們認為，發卡銀行與持卡人間的關系具有儲蓄存款、代理結算和消費信貸的多重性質。信用卡作為金融服務的創新產品，它所提供的結算、透支、儲蓄存款等便利服務以及發卡銀行強大的信用優勢，是持卡人使用信用卡購物消費的最重要依據。在信用卡交易中，發卡銀行接受持卡人的委托，為持卡人提供代理結算付款服務，并向持卡人收取信用卡年費，與持卡人間存在著委托代理關系。當持卡人信用卡賬戶不足以支付消費款項時，發卡銀行便向持卡人提供貸款，然后再為其辦理代理結算事務，此時，發卡銀行與持卡人間便又產生了消費信貸關系。所以，發卡銀行與持卡人間的法律關系具有多重性質，而且彼此之間又存在著密切的聯系。

發卡銀行與特約商戶不僅存在著金融服務關系，還存在著特殊的付款擔保關系。一方面，發卡銀行為特約商戶提供的信用卡交易處理服務，使特約商戶拓展了業務(例如通過郵購目錄進行直銷)，擴大了銷售，避免了接受現金或支票的各種風險，為此，特約商戶也要向發卡銀行支付一定的交易折扣(通稱“手續費”，實際上是提供服務應得的報酬)，而發卡銀行除了交易折扣收入之外，特約商戶的銷售金額為銀行創造出了派生存款，這又成為了銀行新的信貸資金來源。從

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這個意義上來說，發卡銀行與特約商戶之間是一種互利互惠的新型金融服務關系，而并非是委托代理關系，也不是債權轉讓和債務承擔的關系，因為他們彼此之間不存在著誰以誰的名義同第三人結成一定的法律關系的特征，支付手續費的義務也使這種關系與債權轉讓和債務承擔有著嚴格的區別。另一方面，發卡銀行承諾對特約商戶受理持卡人以信用卡記賬消費而產生的風險，承擔特殊的付款擔保責任，即對于持卡人的購物消費，特約商戶只能憑簽購單首先向發卡銀行提示付款，只有在一種概率極小的特例情況下，即發卡銀行倒閉無力清償時，特約商戶才能基于其與持卡人之間的實際商品交易關系向持卡人請求清償債務，否則，是很難讓特約商戶受理信用卡的。這種保證責任盡管與《擔保法》上的保證責任有著天壤之別，但責任范圍卻與發卡銀行提供給持卡人的授權消費限額是一致的，為此發卡銀行還必須為特約商戶培訓收銀員、提供授權服務和止付名單查詢服務等，以保證簽購單與發卡銀行的授權限額是一致的。

二、信用卡當事人之間法律關系的獨立性

上述分析可以看出，發卡銀行在信用卡三方當事人中處于中心地位，持卡人與特約商戶的關系是信用卡三方法律關系中的基礎法律關系，發卡銀行與持卡人間的關系、發卡銀行與特約商戶間的關系都是以基礎關系的存在為前提的，并且在經濟上與基礎關系存在著密切的聯系，但是它們一經產生便具有了獨立性，不僅獨立于基礎關系，而

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且兩者之間也是相互獨立的。這種獨立性的合約安排，能夠長期運行并創造出極大的社會效益，不僅在經濟上有其存在的合理性(信用卡給三方當事人帶來的便利和效益已如前述)，而且在法律上也與民商法的公平效率原則是相一致的。

首先，持卡人依據與發卡銀行之間的合同，使用信用卡在發卡銀行指定的商戶(即特約商戶)購物消費，和以現金支付的消費不同的是：在一般現金交易情況下，各國買賣法大都采取標的物的交付與價金的交付同時進行的原則，買方(消費者)受領標的物的同時應給付價金，此后買賣標的物如有瑕疵，買方(消費者)可以行使瑕疵擔保請求權，主動提起訴訟，向賣方主張損害賠償或請求返還已支付的價金。但在信用卡交易的情況下，賣方(特約商戶)在給付標的物時尚未能接受價金之清償，亦即賣方(特約商戶)有先為給付的義務，從而給特約商戶帶來現金交易所不具有的風險，為避免這種對特約商戶的不公平，使信用卡交易與現金交易達到同樣的目的，發卡銀行便向特約商戶承擔了特殊的付款擔保責任，并且保證這種特殊的付款擔保責任不受消費合同瑕疵的影響，特約商店僅憑簽賬單就能夠得到發卡銀行的付款。從而發卡銀行和特約商戶的擔保關系就與消費合同關系獨立開來。也就是說，只有兩者的獨立，才能維護對特約商戶的公平，促成信用卡交易的進行。

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其次，持卡人因特約商戶提供的商品或服務有瑕疵而享有的對特約商戶的抗辯權，是基于消費合同而產生的，他可以向特約商戶行使救濟權，如請求賠償損失或退還貨款等，由于發卡銀行并不是持卡人消費合同的相對人，所以持卡人無權對發卡銀行行使救濟權。即消費合同的瑕疵與發卡銀行沒有必然的聯系。

第三，持卡人向發卡銀行貸款消費，歸還發卡銀行的貸款也是應盡的義務。事實上，持卡人持卡消費就意味著要向發卡銀行進行貸款、并在事先約定的期限內履行歸還貸款的義務，至于持卡消費合同的瑕疵完全是持卡人與特約商戶之間的糾紛，與發卡銀行的貸款行為間并沒有實質的聯系，同一般的貸款購物不一樣的是，特約商戶是發卡銀行指定的。因此，發卡銀行在信用卡協議或信用卡章程中規定“持卡人不得以和特約商戶發生糾紛為由，拒絕償還使用信用卡而發生的債務”，也自然是有依據的。實質上發卡銀行做出這樣的規定也是有隱情的：一是特約商戶是他指定的，二是他同時兼為持卡人的付款代理人，三是不愿介入持卡人與特約商戶的糾紛，而前兩點恰恰是持卡人拒絕還貸的理由(見后文分析)。

第四，就發卡銀行與持卡人的代理結算合同而言，按照代理法的規定，代理人應忠實、謹慎的履行代理義務。因此，當持卡人發現特約商戶提供的商品有瑕疵時，發卡銀行作為持卡人的付款代理人，應接受代理人的指示，如果已經付了款，有權利請求特約商戶向持卡人

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賠償損失或退還貨款，如果還沒有付款，則有權利拒絕向特約商戶付款。但由于發卡銀行對特約商戶的這項權利與發卡銀行的擔保付款義務相沖突，因此，發卡銀行主動放棄了這項權利(但并不意味著拒絕接受持卡人的指示)。

所以，發卡銀行的這種獨立抽象性的合約安排，首先得到了法律的認可。美國法律把信用卡看作一種“流通票據”，并適用票據法的有關規定，如美國依據《統一商法典》§3.302的正當持票人原則，消費者購買商品和服務并以信用卡支付貨款，屬于定期付款合同(installment contract);這種合同被視為一種“流通票據”(negotiable instrument)，這類票據在商業活動中是自由流通的，融資機構作為正當持票人，其票據上的權利一般不受先前交易瑕疵的影響和約束。受美國法的影響，其他國家和地區基本上有類似的傾向。各國發卡銀行都在《信用卡章程》中明確規定，持卡人不得以對抗特約商戶之抗辯為由拒絕向發卡機構付款。從而使信用卡交易中發卡銀行與持卡人間的法律關系、發卡銀行與特約商戶之間的法律關系同持卡人與特約商戶之間的法律關系在法律上得以相互獨立，使信用卡在實務上獲得了與信用證、支票相類似的獨立抽象性特征。

三、信用卡法律關系之間的牽連性

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但是，上述信用卡法律關系獨立抽象性的合約安排是建立在特約商戶能堅持誠實信用原則的前提下的。如果特約商戶違背誠實信用原則，發卡銀行在與特約商戶的共同利益的驅使下(如惡意串通等)，仍堅持獨立抽象性的法律安排，要求持卡人支付墊款，會使持卡人處于非常不利的地位，甚至造成侵犯持卡人合法權益的情況。例如，在郵購業務中，持卡消費者無法在購買時對商品進行檢驗，如果特約商戶提供的商品有瑕疵時，消費者拒絕接受也難以拒付款項;又如，當特約商戶屬于發卡機構的附屬機構，或與發卡機構有密切的聯系時，持卡人對特約商戶的違約行為所享有的請求權還沒有實現時，發卡銀行仍堅持要持卡人償還所墊付的消費款項，顯然是違反公平原則的。因此有必要對信用卡法律關系的獨立性加以限制，承認他們之間的牽連性，以保護持卡人的合法權益。尤其是70年代以來，在信用卡交易的普及和消費者權益保護運動的影響下，各國學者便從理論和實踐兩個方面，探討持卡人、發卡銀行和特約商戶之間法律關系的性質，以便為保護消費者的權益提供依據。

理論上的探討已如前述，都可以得出牽連性的結論。我們認為，信用卡法律關系的獨立性是原則，一定條件下的牽連性則是例外。否認其獨立性，強調其牽連性，或否認其牽連性，強調其獨立性，都不能公平分配持卡人、發卡銀行和特約商戶之間的權利和義務，不僅違背了民商法公平和效率的基本原則，也不利于信用卡產業的發展。承

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認一定條件下信用卡法律關系的牽連性，主要有以下兩個理論依據：第一，如上所述，發卡銀行是持卡人的付款代理人，依據代理法的規定，發卡銀行應該接受持卡人的指示，代持卡人行使對特約商戶的抗辯權，發卡銀行如果主動放棄這種抗辯權，自己承擔損失也無可厚非，但要求持卡人“不得以和特約商戶的糾紛為由，拒絕支付所欠銀行的款項”，從而把放棄抗辯權造成的損失轉嫁到持卡人身上，這顯然也是不公平的。第二，在信用卡交易中，持卡人作為消費者，相對于發卡銀行和特約商戶而言，屬于弱者，經濟上處于極為不利的局面，而發卡銀行則相對實力強大，且與特約商戶又存在著繼續性業務關系，在監督和控制特約商戶的品質和能力方面，要比消費者處于有利得多的地位(即省錢又省時)。按照法律經濟學的觀點，將風險分配給支付最少成本既可防止風險發生的人，才能達到契約最高的經濟效率的目的，因此，只有將持卡消費中的風險分配給發卡銀行承擔，才能達到契約的最高的經濟效率的目的。

在立法實踐中，美國首先從消費信用的角度，對信用卡三方法律關系之間一定條件下的牽連性作出了規定。統一州法委員會制訂的《統一消費信貸法典》1974年官方文本中§3.403明確規定：信用卡發卡機構應受消費者因買賣合同而產生的抗辯的制約。并且國會在1974年修正《消費者信用保護法》時，還專門增訂了《信貸真誠法》第170條，規定：如果(1)原銷售價格超過50美元，且銷售地點與消

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費者提供的郵寄地址處在同一州或在100英里以內;或者(2)賣主與發卡機構有密切聯系：如賣主與發卡機構同為一人，賣主是受發卡機構控制的附屬機構，或是發卡機構產品的特約經銷商;或(3)在發卡機構郵寄的賬單中附有為賣主推銷并敦促持卡人以信用卡購買的宣傳品，則持卡人因使用信用卡而進行的交易所產生的索賠和抗辯均可對發卡機構提出。但是，持卡人必須已經善意地試圖與賣方解決糾紛，而且持卡人主張索賠或抗辯的數額不能超過發卡機構或受卡機構首次收到持卡人的抗辯或索賠通知時對該交易的未付金額 [6]。1975年聯邦貿易委在《保護消費者索賠與抗辯》的貿易調控規則中，也明確規定消費者可以向賣主的受讓人或購物貸款的貸款人提出本來可以向賣主提出的任何抗辯或索賠。而所謂購物貸款指為了從某一特定賣主獲得商品或服務，并且是在賣主和債主相互之間導向為銷售提供資金的既定關系或過程中實現的消費貸款。如果賣主把消費者介紹給債主，或通過共同管理、合同或業務安排與債主相聯系，則可認定為購物貸款 [7]。信用卡交易顯然屬于其適用范圍。

英國1974年也頒布了《消費信用法》，該法第75條規定：在以下兩種情況，如果消費者對于貨物供應商有權提出有關錯誤陳述或違約的權利請求，他對于貸款人有同樣的權利：(1)根據限定用途的信貸協議提供信貸，貸款人與供應商之間有業務聯系;(2)根據用途不限的信貸協議提供信貸，貸款人與供應商之間有業務聯系，且貸款人知

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道消費者將該筆貸款用于與該供應商之間的交易。該條僅適用于消費者通過個別協商從貸款人處獲得融資交易，也適用于使用信用卡發生的貨物買賣 [8]。這樣，根據該條款，持卡人對特約商戶可以提出的權利主張，如合同不成立、得撤銷、錯誤陳述、違約等等，均可對發卡機構主張，可以因此拒絕向其付款，還可對其提起訴訟，要求損害賠償。

受英美法律的影響，在信貸關系日趨復雜化的情況下，1984年日本政府對《分期付款販賣法》進行了全面的修改，對于信用卡交易，這次修改最為關鍵的一條，就是抗辯權的延伸，規定消費者從銷售者手中購進的商品，如發現有瑕疵或與約定不符，消費者在得到銷售者給予更換或修好以前，有權對信販公司暫時拒付代墊的款項。并且明確規定消費者的這種抗辯權可以擴大到信用卡公司 [9]。

但也有些國家在司法實踐中只強調其牽連性，如前述德國的判例。

目前，我國信用卡業務實踐中，各發卡銀行幾乎都在信用卡協議或信用卡章程中肯定了信用卡法律關系之間的獨立抽象性，明確規定“持卡人不得以和特約商戶發生糾紛為由、拒絕償還使用信用卡而發生的債務”，但對信用卡法律關系在一定條件下的牽連性卻沒有做出任何規定，實際上是否定了信用卡法律關系的所存在的牽連性。在銀

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行卡的立法中，1999年中國人民銀行頒布的《銀行卡業務管理辦法》第54條第4款也明確規定“持卡人不得以和商戶發生糾紛為由拒絕支付所欠銀行款項”，同樣也否定了信用卡法律關系在一定條件下所存在的牽連性。顯然，這種做法不僅與保護消費者權益的國際潮流背道而馳，而且也不利于我國銀行卡的產業化發展。

因此，建議我國在即將頒布的《銀行卡條例》中，借鑒英美法的規定，對信用卡法律關系的獨立性原則和在一定條件下的牽連性，做出明確的規定。

注釋:

[1] 馬春峰.商業銀行信用卡業務運作[M].北京：中國財政經濟出版社，1998.160.[2] 鄭順炎.信用卡業務中的當事人及其法律關系[J].金融法苑，1999，(12)：113.又見sally.A.Jones, The Law Relating to Credit Cards, Great Britain Macdays of Chatham 1989, p.12.轉引自李凌燕：消費信用法律制度研究[M].法律出版社，2000.113.[3]張德芬.信用卡發卡銀行與持卡人之間的法律關系[J].金融理論與實踐，1998，(1)： 32.文章來源：中顧法律網

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[4] 轉引自楊淑文.新型契約與消費者保護法[M].北京：中國政法大學出版社，2002.70，79.[5] 覃有土、鄧娟閏.論信用卡持卡人的抗辯權[J].法學，2000,(7)：35.[6]15U.S.C.§1666i See Conmercial and Debtor—Creditor Law 1997Ed, Foundation Press.[7] 戴維·愛波斯坦、史蒂夫·尼爾克斯.消費者保護法概要[M].陸震綸等譯，北京：中國社會科學出版社，1998.181.[8] 轉引自覃有土、鄧娟閏.論信用卡持卡人的抗辯權[J].法學，2000，(7)：37.[9]馬慶和主編.信用卡業務實用手冊[M].北京：海洋出版社，1994.222-224.

第二篇：論保證保險合同法律關系2

論保證保險合同法律關系

--兼談汽車消費貸款保證保險合同

李利許崇苗

（李利北京師范大學北京100875

許崇苗 中國人壽保險股份有限公司北京100033）

[摘要] 對于汽車消費貸款保證保險在法律性質上究竟是保險還是保證，在理論界爭議頗大。我國新修訂的保險法雖然明確規定財產保險業務包括保證保險，但并沒有對保證保險進行定義。本文從界定保證保險的內涵出發，在剖析目前存在的錯誤觀點的基礎上，論述了保證保險的法律性質和保證保險合同的主體，進而提出了合理構建保證保險法律關系的總體設想，并力爭澄清保證保險合同的獨立性、法律適用以及與合作協議和保證擔保的關系等理論問題，以期為汽車消費保證保險合同糾紛的解決和我國今后保證保險業務的重新開展提供理論指導。

[Abstract]Whether the Automobile Credit Guarantee Insurance,by nature of law, is a insurance or gurantee has been a major controversy in the theretical sphere.China's newly revised insurance law clearly provides that the guarantee insurance is included in the property insurance business, but the law does not give a definition of the guarantee insurance.This paper starts at defining the connotation of guarantee insurance, and discusses the legal nature of the guarantee insurance and subjects of guarantee insurance contracts，on the basis of analyzing the existing erroneous views.Furthermore, this paper provides the proposition of constructing of the rational legal relationship of guarantee insurance, and strives to clarify several theoretical problems about the guarantee insurance, such as the independence of the guarantee insurance contracts, application of the law and the relationship between cooperation agreements and guarantee insurance, and etc..The main purpose of this paper is to provide theoretical guidance on resolving the disputes arising from the automobile credit guarantee insurance and re-launching of the automobile credit guarantee insurance products in China's insurance market.[關鍵詞] 保證保險保險合同法律適用

Guarantee Insurance, Insurancecontract，Application of the law

一、問題的提出

保證保險首先出現于約18世紀末19世紀初英國、美國等商業信用發達的西方國家，最早產生的保證保險是誠實保證保險。保證保險在我國屬于一項新業務，但1998年中國人民銀行頒布《汽車消費貸款管理辦法》后,各財產保險公司于1998年紛紛推出汽車消費貸款保證保險,其基本內容是指由借款人向保險人支付保險費，在不能按時收回貸款時，由保險人賠償保險金。在該合同中，投保人為與被保險人訂立機動車輛消費貸款合同、購買機動車輛的公民、法人、國家機 1

關和其他組織；被保險人則為經中國人民銀行批準為投保人提供機動車輛消費貸款的金融機構。保險責任為保險事故發生后3個月，投保人仍未履行約定的還款義務，保險人按保險合同的約定負責償還投保人所欠款項。投保人未能按機動車輛消費貸款合同約定的期限償還欠款的，視為保險事故發生。在實踐中，汽車消費貸款保證保險業務操作程序如下：首先由保險公司、貸款銀行和汽車經銷商之間訂立合作協議，作為三方合作的基礎。然后，根據該協議，汽車經銷商協助購車人與貸款銀行簽訂汽車消費貸款的借款合同、與保險公司簽訂汽車消費貸款履約責任保險合同等。伴隨著汽車消費需求的增長,車貸險迅猛發展,但自2002年下半年開始,形勢急轉直下,車貸險經營風險凸現，部分地區車貸險的賠付率高達100%。為此，2004年1月15日,中國保監會下發了《關于規范汽車消費貸款保證保險業務有關問題的通知》,從2004年3 月31日起廢止原來的車貸險條款和費率，并要求各保險公司根據本通知要求重新制定車貸險條款費率，規范車貸險業務。從2004年4月份開始,車貸險全面停辦。隨著大量購車者逾期支付銀行貸款,各地的銀行紛紛起訴保險公司,要求保險公司依保證保險合同的約定賠償借款人尚欠的銀行貸款本息。由于理論界對保證保險的概念、性質、保證保險合同的主體及如何適用法律等存在不同的認識，再加上沒有明確的法律、法規規范保證保險合同法律關系,不同法院對該類案件的處理結果存在很大差異。因此，非常有必要從理論上對保證保險合同法律關系進行探討。

二、保證保險的內涵

（一）我國關于保證保險的立法

我國的保證保險最早出現于國務院于1983年9月1日頒布的《財產保險合同條例》中，該條例第2條規定：“本條例所指的財產保險，包括財產保險、農業保險、責任保險、保證保險、信用保險等以財產或利益為保險標的的各種保險。”從條例的規定可以看出，保證保險是作為與信用保險等其他以財產或利益為保險標的的一種保險。當時只有中國人民財產保險公司一家保險公司經營該項保險業務。因保險立法的不完備和缺少保證保險方面的經驗，保證保險業務并沒有真正開展起來。1985年3月3日國務院發布的《保險企業管理暫行條例》第21條規定：“本條例中下列用語的含義是：

（一）人身保險：指保險企業在被保險方人身傷亡、疾病、養老或保險期滿時向被保險方或其受益人給付保險金的保險。

（二）人身保險以外的各種保險業務：指財產保險、農業保險、責任保險、保證保險、信用保險等業務。”1996年7月25日中國人民銀行公布的《保險管理暫行規定》將保證保險列入所附的“主要險種名單”。我國2002年《保險法》雖未對保證保險作出規定，但該法用列舉和概括的方式規定了保險公司財產保險業務范圍，其第92條第1款列舉的財產保險范圍有三項：即財產損失保險、責任保險、信用保險。同時用“等”字進行了概括，給保證保險留下了適用的余地。中國保監會于2004年5月13日發布并于同年6月15日施行的《保險公司管理規定》對保證保險作出了規定。該條例第47條規定：“經中國保監會核定，財產保險公司可以經營下列全部或者部分保險業務：

（一）財產損失保險；

（二）責任保險；

（三）法定責任保險；

（四）信用保險和保證保險；

（五）農業保險；

（六）其他財產保險業務；

（七）短期健康保險和意外傷害保險；

（八）上述保險業務的再保

險業務。”我國新修訂的保險法則明確規定財產保險業務包括保證保險。1從上述立法中可知，保證保險是被我國保險立法所承認的，但對于保證保險的定義和內涵沒有作出界定。

（二）保證保險的定義

保證保險有廣義和狹義之分。廣義的保證保險包括針對雇主和雇員忠誠擔保的誠實保證保險和針對合同履行擔保的確實保證保險。誠實保證保險是指保證保險人于被保險人因其受雇人之不誠實行為或其債務人之不履行債務所致損失，負賠償之責的保險。2確實保證保險是指被保證人不履行義務而使權利人遭受損失時，保險人承擔賠償責任的保險。狹義的保證保險僅指確實保證保險，汽車消費貸款合同保證保險是確實保證保險的一種。在國外，保證保險主要包括合同保證保險、行政保證保險和和司法保證保險等幾種類型。我國《保險法》沒有關于保證保險的定義，但在保險監管機構和司法部門的有關文件和批復中不乏有保證保險的定義，如中國保險監督管理委員會對保證保險的定義為：“保證保險是財產保險的一種，是指由作為保證人的保險人為作為被保證人的被保險人向權利人提供擔保的一種形式，如果由于被保險人的作為或不作為不履行合同義務，致使權利人遭受經濟損失，保險人向被保險人或受益人承擔賠償責任。保證保險合同與保證合同的區別在于，保證合同是保證人為擔保債務人履行債務而與債權人訂立的協議，其當事人是主合同的債權人和保證人，被保證人不是保證合同的當事人。保證保險合同的當事人是債務人（被保證人）和保險人（保證人），債權人一般

3不是保證保險合同的當事人，可以作為合同的第三人（受益人）。” 在保證保

險的定性上，理論界分為截然不同的兩類：一類認為保證保險實質為擔保。另一類認為保證保險屬于保險的范疇。可見，無論是理論上還是實務上，都沒有對保證保險作出統一的定義。筆者初步認為，保證保險是由債務人向保險人投保自己的信用，當其不能履行合同義務致債權人遭受損失的，由保險人承擔賠償責任的保險。

三、保證保險的法律性質

（一）關于保證保險法律性質的不同觀點

國外學者一般認為，保證保險是保險公司開辦的保證業務。有些國家的保險法如愛爾蘭1936年保險法更直接將保證保險定義為“簽發保函或保證合同”。我國目前對保證保險法律性質的認識，主要有“保險說（肯定說）”、“保證說（否定說）”和“二元說”三種觀點。“保險說（肯定說）”認為，保證保險合同與相關的借款合同并存于經濟生活之中。保證保險雖然從形式上看類似于一種擔保，但其實質應為財產保險之一種，是保險公司以“保證”形式經營的一種新型保險業務。“保證說（否定說）”認為，保證保險是保險人為被保險人向權利人提供擔保，如果由于被保證人的作為或不作為致使權利人遭受經濟損失，保險人負賠償責任。所以，保證保險雖是保險人開辦的一個險種，但其實質是保險

4人對債權人的一種擔保行為。“保證說”的主要依據是保證保險不符合保險法

規定的基本原則和制度，如保證保險的保險事故均是借款合同債務的不履行，即債務人違約，不符合保險法原理等。“二元說”則認為保證保險既具有保險的屬1

2參見我國《保險法》第95條。參見我國臺灣地區“保險法”第95－1條

3參見《關于保證保險合同糾紛案的復函》（保監法【1999】16號 1999年8月30日）

4參見最高法院（1999）經監字第266號批復。

性，也具有保證的屬性。

（三）保證保險的法律性質

“保證說（否定說）”以保證保險不符合保險法規定的基本原則和制度，否認目前的汽車貸款保證保險是保險，究其根源在于理論和實務中以保險合同當事人主要是投保人的不同來劃分信用保險和保證保險，并把信用保險錯位成保證保險。實際上，當事人的不同并不是區分信用保險和保證保險的標準，區分不同保險的實質標準應為保險利益和保險事故性質的不同：就合同之債投保，若以債權人為被保險人，以其合同之債請求權保險利益投保的，為信用保險；以債務人為被保險人的，以其合同責任保險利益投保的，為保證保險。1999年8月30日中國保險監督管理委員會關于保證保險合同糾紛案的復函也持此種觀點。從這個角度講，信用保險合同是指保險人對被保險人(債權人)的信用放款和信用售貨所產生的債權提供擔保而同訂立的保險合同。在該合同中，投保人和保險人是當事人。投保人應按照保險合同的約定向保險人支付保險費，在債務人不能償還債權人的款項時，保險人按照約定承擔賠償責任。保險人賠償保險金后，有權向債務人或負有責任的第三人追償。所以，信用保險合同的保險標的是信用風險。信用保險合同一般稱之為商業信用保險合同，是一種分散信用風險的財產保險業務。而保證保險合同是指投保人為防范自身不能履行債務而承擔的責任風險而訂立的保險合同。保證保險與信用保險相比，在適用范圍上是不同的。從風險的角度來看，信用保險承保的風險，是合同債權不能實現的風險；保證保險承保的風險，是債務人不能履行債務的風險。從保險合同主體和保險利益的角度分析，信用保險合同的當事人一般是債權人和保險人，債權人是被保險人，保險利益為被保險人享有的債權，是為債權人利益存在的保險；而保證保險合同的當事人一般為債務人和保險人，債務人是被保險人，保險利益為債務人不能履行約定債務而承擔的責任，是為債務人利益存在的保險。從這個意義上講，目前實務中的汽車消費貸款保證保險并不是真正意義上的保證保險，其實質為信用保險。原因在于該保險的被保險人是債權人，即經中國人民銀行批準為投保人提供機動車輛消費貸款的金融機構，其保險利益實質仍為被保險人享有的債權。而在其他保證保險合同中，如誠實保證保險合同，因其雇主為投保人和被保險人，保險標的為雇員的誠實信用，保險利益為被保險人因其聘用的任何雇員的不誠實行為而遭受的經濟損失，也不是真正意義上的保證保險。我們認為，真正意義上的保證保險在性質上屬于財產保險，是指由保險人和債務人訂立保險合同，并約定如果由于債務人（被保險人）不履行合同義務，致使權利人遭受經濟損失，保險人向被保險人或受益人承擔賠償責任。從保險利益的角度分析，保證保險實質上為責任保險之一種，與保證擔保具有本質上的不同。

四、保證保險合同法律關系的合理構建

（一）保證保險合同的主體

目前汽車貸款保證保險的投保人即與被保險人訂立機動車輛消費貸款合同、購買機動車輛的公民、法人、國家機關和其他組織，只是名義上的投保人，實質上的投保人是作為被保險人的經中國人民銀行批準為投保人提供機動車輛消費貸款的金融機構。借款人（債務人）只不過作為名義上的投保人代債權人（貸款人）繳納保險費而已。從這個意義上講，貸款保證保險的實質是信用保險。真正意義上的貸款保證保險合同的當事人應為投保人（債務人）和保險人，債務人也

是被保險人，并不存在被保證人的概念。中國保險監督管理委員會也認為保證保險合同保證保險合同的當事人是債務人（被保證人）和保險人（保證人），而債權人一般不是保證保險合同的當事人，可以作為合同的第三人（受益人）。5

（二）保證保險的保險事故

根據我國《保險法》的規定，保證保險事故的本質應為債務人客觀上不能或無法履行債務。理由如下：一是債務人客觀上不能或無法履行債務符合保險事故的要求，具有不確定性風險的特征；二是因為在保證保險中，若在債務人故意不履行債務的情況下，保險人也要承擔保險責任，為防止道德風險，必然要在法律上設置保險人賠償保險金后獲得向債務人（被保險人）追償權的制度。但在這種情況下，保險人承擔賠償保險金的義務，既不符合保險的基本原理，且保險人賠償保險金后再向債務人追償，也是不經濟的，且會加大債務人惡意逃避債務的風險。若以債務人客觀上不能或無法履行債務作為保證保險的保險事故，并不存在道德風險，也無設置追償權制度之必要，且與保證擔保區別開來。

（三）保證保險合同的定義

真正意義上的貸款保證保險合同的當事人應為投保人（債務人）和保險人，債務人同時為被保險人，其保險標的為合同債務，其保險事故應為債務客觀上不能或無法履行，并不包括故意不履行債務。保證保險合同應定義為由債務人以自己為被保險人向保險人投保自己的信用，當其客觀上不能或無法履行合同義務致債權人遭受損失的，由保險人承擔賠償保險金責任的責任保險合同。在該保險合同中，保險人賠償保險金后，并不享有對被保險人的追償權，使之和保證擔保加以區別。因為若把保證保險界定為保險，并把保證保險地保險事故界定為被保險人客觀上不能或無法履行債務，并把被保險人故意不履行債務視為故意制造保險事故作為保險人的免責事由，已經消除了道德風險的發生，再規定保險人的追償權沒有必要，也是沒有法律依據的。因為在保險合同中，保險人只能享有代位追償權而不是追償權，否則，保證保險就失去了存在的意義，也無法與保證擔保區別開來。

五、需要澄清的幾個理論問題

（一）保證保險合同的法律適用問題

保證保險合同的法律適用與保證保險合同的性質密切相關，關于保證保險合同的法律適用問題，應遵循實質重于形式的原則來解決。對于因汽車消費貸款保證保險合同發生糾紛的案件，應根據合同的主要內容、當事人責任、履約方式及合同目的等確定合同性質屬于保險合同還是擔擔保合同，并據此確定相應適用的法律。6若認定汽車消費貸款保證保險合同在實質上屬于保險的范疇，不具有擔保的性質，應完全適用保險法，并無適用擔保法的可能和必要。若保險公司在汽車消費貸款保證保險合同中或在銀行簽訂的合作協議中明確約定為借款人的借款提供保證，屬于名義上為“保證保險”，而實質上為保證擔保的業務，銀行向法院起訴要求保險公司承擔保證責任的，應認定銀行與保險公司之間建立保證法律關系，適用擔保法認定保險公司的責任。

（二）保證保險合同的獨立性問題5參見《關于保證保險合同糾紛案的復函》（保監法【1999】16號 1999年8月30日）

6參見2006年06月27日發布的《廣東省高級人民法院關于審理汽車消費貸款保證保險糾紛案件若干問題的指導意見》

保證保險合同的獨立性是指其與基礎合同（如銀行與借款人簽訂的借款合同）是否存在主從合同的關系。確立保證保險合同獨立性的意義在于,基礎合同無效是否導致保證保險合同無效。對于保證保險合同的獨立性,理論界和司法界和存在截然不同的意見。筆者認為，保證保險合同在性質上屬于保險的范疇，雖然其保險標的與基礎合同密切相關，但保證保險合同與基礎合同不具有從屬關系，保證保險合同具有獨立性。即基礎債權合同無效，并不影響保證保險合同的效力。只要基礎合同能夠產生債權和債務，投保人就具有保險利益，該保險合同就是有效的，發生約定的保險事故，保險人就要承擔保證保險責任。當然，保險人和投保人可以在保險合同中約定對無效保險合同不承擔保險責任的除外。

（三）保證保險合同與合作協議的關系問題

在汽車消費貸款保證保險業務中,保險公司和發貸銀行通常都另外簽有“合作協議”。“合作協議”是保險公司與貸款銀行之間就開展機動車輛消費貸款業務而訂立的約定雙方基本權利和義務的協議，通常約定銀行貸款的發放以保險公司出具保險單為前提。有的學者認為，合作協議不能視為投保人與保險公司簽訂的保證保險合同的組成部分。其理由是保證保險合同的投保人并不是合作協議的相對方。7筆者認為，汽車消費貸款保證保險合同的投保人在名義上是借款人，在實質上為貸款銀行，因此，合作協議與保證保險合同的當事人是相同的，其內容構成保險合同的內容。只要銀行與保險公司簽訂的合作協議，沒有違反法律、行政法規的禁止性規定，可以認定為有效并作為確定當事人權利義務的依據。若合作協議條款與保證保險合同中關于保險人責任的約定相沖突的，有約定的沖突條款處理原則的，從約定。無約定的，應按照合同變更的處理規則來確定優先適用的順序。

［參考文獻］

［1］ 許崇苗、李利著《最新保險法適用與案例精解》法律出版社2009年6月第1版 ［2］ 我國臺灣地區“保險法”

［3］《關于保證保險合同糾紛案的復函》（保監法【1999】16號 1999年8月30日）［4］最高法院（1999）經監字第266號批復

［5］《廣東省高級人民法院關于審理汽車消費貸款保證保險糾紛案件若干問題的指導意見》

（2006年06月27日發布）

［6］王萍著《保險利益研究》機械工業出版社2004年1月第1版

［7］ 李祥俊、謝瑾：《汽車消費貸款保證保險有關問題的法律思考》，載于《保險業法制年

度報告》2007

［作者簡介］

李利：法學碩士、律師，北京師范大學政府管理研究所副教授

許崇苗：法學博士，律師、中國注冊會計師（CPA），現任中國人壽保險股份

有限公司法律與合規部副總經理。

通訊地址：西城區金融大街16號中國人壽廣場A座6層郵編100033參見李祥俊、謝瑾：《汽車消費貸款保證保險有關問題的法律思考》，載于《保險業法制報告》2007。

第三篇：論財務報表審計獨立性的缺失與補救

論文摘要

審計師缺乏審計獨立性不僅會影響審計質量，更會損害公眾的利益。制約審計獨立性的因素從內部和外部兩方面入手分析主要有注冊會計師執業素質不高、會計師事務所為追求經濟利益而過多開拓非審計業務、相關法律法規不健全、會計師事務所規模小、服務市場需求不足等。只有積極采取相應的措施消除這些因素的影響，讓整個審計行業強大起來，才能做到真正的獨立，并以公正的姿態面對各種利益沖突，為社會公眾代言。

關鍵詞：審計獨立性，缺失的原因，措施

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目錄

一、審計對立性的相關概述???????????????????????????4

（一）審計獨立性的含義??????????????????????????4

（二）審計獨立性的重要意義????????????????????????4

（三）財務報表審計獨立性現狀分析?????????????????????5

二、財務報表審計獨立性缺失的原因???????????????????????5

（一）內部原因??????????????????????????????5

（二）外部原因??????????????????????????????6

三、保持審計獨立性的措施???????????????????????????7

（一）注重對注冊會計師的后續教育和培訓??????????????????7

（二）正確處理非審計業務的承接問題????????????????????7

（三）擴大會計師事務所的規模???????????????????????7

（四）健全法制和加強行業監管???????????????????????7

四、總結???????????????????????????????????8

五、參考文獻?????????????????????????????????9

論財務報表審計獨立性的缺失與補救

引言

審計是由具備法定資質的專職機構和人員，依照國家相關法律法規、審計準則和會計理論，對被審計單位的財務狀況、經營管理活動及相關資料的真實性、正確性、合規性、效益型進行審查和監督，進而評價被審計單位的經濟責任，以此來維護財經法紀、改善經營管理、提高經濟效益的一項獨立性的經濟監督活動。審計組織或審計人員在審計活動中扮演中間人的角色，是獨立的第三者，必須客觀公正地評價被審計單位的責任和業績，其活動不應受到其他方面的干擾或干涉。然而，近些年來，國內外頻發財務丑聞，無論是美國的“安然事件”還是我國的“銀廣夏”事件，無不暴露了審計師獨立性的缺失，也讓公眾對審計人員產生了質疑，更是對審計報告的可信性畫上了一個大大的問號。那么究竟是什么原因導致了當下審計獨立性的缺失，又能通過哪些途徑對審計獨立性的缺失進行補救呢。本文將從內因外因兩方面探尋當下審計獨立性缺失的原因，并提出相應的宜順論文網www.tmdps.cn

補救措施。

一、審計獨立性的相關概述

（一）審計獨立性的含義

審計獨立性的概念最早出現在1947年頒布的《審計暫行標準（The Tentative Statement of Auditing Standards）中。它提到：“獨立性的含義相當于完全誠實、公正無私、無偏見、客觀認識事實、不偏袒。”。①美國職業道德委員會主席Thomas.G.Higgings在1962年對審計獨立性的概念又進行了進一步的提升與概括，他認為：“注冊會計師必須擁有的獨立性，實際上有兩種，實質上的獨立性和形式上的獨立性”。所謂實質上的獨立性，就是精神上的獨立，是指注冊會計師在執行審計或其他鑒證業務時，應當不受個人或外界因素的約束、影響和干擾，保持客觀且無私的精神態度。所謂形式上的獨立性，是指注冊會計師必須與被審查企業或個人沒有任何特殊的利益關系，如不得擁有被審查企業股權或承擔其高級職務，不能是企業的主要貸款人，資產受托人或與管理當局有親屬關系等等。②。注冊會計師審計獨立性應該包括實質上的獨立性和形式上的獨立性，而且實質上的獨立性是無形的、難以觀察和度量的，而形式上的獨立性則是有形的和可以觀察的，形式上的獨立性是實質上的獨立性的載體和重要前提。

（二）審計獨立性的重要意義

毋庸置疑，審計的獨立性是審計的立足之本，是審計的靈魂。沒有獨立性，審計將失去其權威性和存在的價值。這是因為，在市場經濟環境下，投資者根據專業審計人員對投資對象公司的財務報表作出的投資風險與收益分析做出是否投資的決定。審計人員如果缺乏獨立性，與審計委托單位存在經濟利益和社會關系，只為委托單位謀求最大利益，或者受到外部信息的干擾和影響，喪失了獨立的判斷能力，最終出具不真實的審計報告，就會嚴重損害公眾的利益，審計也將失去其原有的作用。如我國的“銀廣廈”事件，涉事會計師事務所雖然沒有違背職業道德的行為，但是由于其審計態度隨意，從主觀上認為銀廣廈是高科技公司，就應當有高額利潤；對于銀廣廈頻繁披露的關于高科技方面的信息，都認為是真的；因為有眾多的各級領導人的視察并合影留念，就相信銀廣廈真的底氣充足。正是由于注冊會計師對審計獨立性準則的執行存在重大疏忽與不力，才沒有及時發現銀廣廈的財務舞弊問題。

（三）審計獨立性的現狀

自1999年底我國完成了會計事務所的脫鉤改制以來，審計獨立性較之前有了很大的提高。我國在法律法規的制定上也做了很多工作，審計獨立性問題取得了很大的進步。但是隨著市場經濟的形成和發展，資本的逐利本質也得到了充分的發揮和體現。資本的逐利本性使其會千方百計拉攏和影響對其生存發展擁有話語權的會計事務所。會計師事務所在各方面因素影響之下，獨立性越來越難以把持，① 參見《商業文化（上半月）》，2012年05期，第149頁，畢宇洪：《淺析財務報表審計的獨立性》

② 參見《中國鄉鎮企業會計》，2012年09期，第135頁，張娟，《影響審計獨立性的因素分析——以安然事件為例》

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審計獨立性缺失的現象仍不樂觀。近年來，從瓊民源事件，到大慶聯誼事件，到銀廣廈事件，我國的證券市場舞弊案頻頻發生，注冊會計師因為審計失敗而入獄的消息也不絕于耳，我國的審計可信度受到了社會公眾的質疑。

二、財務報表審計獨立性缺失的原因

審計獨立性會對審計報告質量產生至關重要的影響。因此研究分析影響審計獨立性的原因是非常有必要的。在我國目前的審計環境下，影響其獨立性的因素有很多，根據內外部的不同，可以分為內部原因和外部原因。

（一）內部原因

1、注冊會計師的執業素質影響審計獨立性。注冊會計師的執業素質包括審計人員的專業勝任能力和職業道德。目前，我國審計人員的專業勝任能力方面最大的缺陷是知識結構不平衡，具體表現在在專業知識如會計、審計方面具備較高的認知水平，而在其他方面的知識水平偏低③。例如，讓一個不懂外貿知識的人去審計某一進出口公司的會計資料，他不可能知道該公司整個賬務處理過程的漏洞和薄弱點在哪里。在銀廣廈事件中，會計師事務所委派非注冊會計師擔任審計項目負責人，審計人員普遍缺乏外貿業務知識，不具備專業勝任能力，嚴重違反《獨立審計基本準則》和《獨立審計具體準則第3號——審計計劃》的相關要求。在職業道德方面，由于我國注冊會計師執業時間不長，被審計單位缺乏法律訴訟意識，許多審計人員屈從客戶和上級等方面的壓力發表虛假報告；注冊會計師為謀求個人私利而喪失審計獨立性也是常有的事情。

2、會計師事務所的影響。面對激烈的行業競爭，會計師事務所通過拓展業務范圍，如增加非鑒證業務來增加收入。非鑒證業務即鑒證業務之外的服務，比如對財務信息執行商定程序，代編財務信息等。許多中小型事務所提供會計服務，包括編制會計報表、處理工資單等。高額的非審計服務收入可能導致事務所對客戶形成財務依賴，進而導致注冊跨及時在客戶發生意見分歧時放棄原則。同時，非審計業務的管理顧問性質可能將注冊會計師置于企業的管理位置，而處于管理位置的注冊會計師可能難以客觀地評價與判斷企業業務活動和交易性質，從而使其喪失獨立性。震驚全球的安然公司的轟然倒塌就是由于安達信會計師事務所執行審計的人員在對于安然公司的審計工作中缺乏應有的獨立性。按大型會計師事務所除了為安然公司提供審計服務外，還向安然公司提供相關的咨詢服務，并且服務費用占總費用的一般以上。如此高昂的非審計業務收入導致安達信會計師事務所為了繼續保有這些業務而甘愿犧牲自己的公正立場。

（二）外部原因

1、相關法律法規不健全。對于主要是在經濟利益上遭受損害的投資者而言，對違法者民事責任的追究最能實現其渴望獲得補償的心理；對于因追逐經濟利益而放棄獨立性的注冊會計師而言，從經濟利益上對其懲處才能真正罰到痛處。但是在我國，對于會計師事務所因為出具不真實的審計意見而被起訴的案例非常少 ③ 參見《勝利油田黨校學報》，2009年9月第22卷第5期，第90頁，李中鯤、韓巖：《審計獨立性缺失的原因及其預防措施分析》

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見。這是由于在我國相關的法律法規還不健全，投資者對事務所提出民事賠償的訴訟時，民事賠償條款可操作性差，法院或以“法律不適用”的理由駁回，或者對注冊會計師的經濟處罰遠小于其給社會公眾造成的損失。審計師的訴訟風險相對較小，在經濟利益誘導下，注冊會計師最終會選擇與企業“合謀”，喪失審計獨立性。再加上投資者的維權意識淡薄，即使被不實的審計報告誤導，也自認倒霉，而不會想到用法律武器來替自己討要說法，甚至是根本沒有相應的法律武器。而在國外，如果會計師事務所出具不真實的審計意見，幫助被審計單位隱瞞真實的財務信息，從而導致投資者蒙受損失，投資者就會起訴相關的會計師事務所并獲得相應的賠償。安然事件中的安達信事務所就是因為被要求賠償投資者約7.5億美元而最終宣告破產。所以，不健全的法律法規會對審計獨立性產生影響。

2、事務所的規模以及激烈的市場競爭。目前我國會計師事務所規模大小不一。一般來說，規模較大的事務所擁有的客戶資源較多，它們能夠更好地抵制客戶的不合理要求，而不用擔心失去這一個客戶將對事務所的經濟收益造成影響。它們為了維護自己的良好聲譽而更樂于出具客觀、真實的審計意見。而規模偏小的事務所面對的同行競爭更加激烈，它們為了多留住一個客戶，可能會通過競相壓低收費、發起回扣競爭，甚至是出賣審計意見，降低審計標準，減少審計程序或者迎合被審計單位的不合法要求，出具不客觀、不真實的審計意見，損害公眾的利益。

3、高質量審計服務需求不足。市場需求是審計產生和發展的源泉和動力。社會對審計的需求是多種多樣的。然而，在我國，從注冊會計師行業多年發展的過程來看，推動其發展的根本動力不是市場中各信息的使用者，而是政府；不是處于因所有權和經營權的分離所產生的委托代理關系，而是處于政府部門監督管理的需要。由于我國注冊會計師行業恢復、發展的這種特定背景導致在我國多數會計報表使用者并不真正關心審計行業的執業質量。由于對高審計質量的審計服務需求不足，絕大多數會計師事務所將會缺乏提高執業質量的動力。絕大多數企業聘請注冊會計師不是處于自身改善經營管理的需要，而是應付政府部門的要求，將注冊會計師服務看成是“過關”的一道程序性工作。

三、保持審計獨立性的措施

審計獨立性的缺失必然影響審計行業的健康發展。在探討保持審計獨立性的措施上，應因從內外兩個方面來尋找有效的途徑。

（一）注重對注冊會計師的后續教育和培訓 相關部門要加強對注冊會計師的教育和培訓，一方面鞏固自己所掌握的會計知識，另一方面，可以不斷更新自己的知識，強化對現代高新技術的掌握和應用。④尤其是在當前這個知識信息化發展的今天，一些企業的造價行為形式更加多樣化和技術化。所以注冊會計師必須要掌握和了解這些高新技術，從而查出企業的違法行為。另外，還應強化注冊會計師的職業道德教育。注冊會計師的職業道德 ④ 參見《現代商業》，2012年第11期，第192頁，姜彥，《提高注冊會計師審計獨立性的探索與思考》

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水平與保持獨立性是緊密相關的，所有獨立性的缺失都與缺少職業道德有關。職業道德是注冊會計師保持獨立性的內在動力，只有具備了較高的職業道德水平，注冊會計師在執業過程中才能自覺抵制利益關系人的壓力，保持獨立，公正、客觀對待各方利益關系人。因此，對注冊會計師職業道德教育工作，應常抓不懈。

（二）正確處理非審計業務的承接問題

當前，會計師事務所為求生存發展，增加了非審計業務。事務所應了解各種非審計業務對審計獨立性的影響程度。對于那些嚴重影響審計獨立性的非審計業務要堅決予以抵制。但是并不是所有的非審計業務都會對審計獨立性造成損害。非審計業務對審計獨立性的影響是把“雙刃劍”，在對審計獨立性產生負面影響的同時，也會有助于審計質量的提高。在事務所提供審計業務的同時，如果能增加一些不影響審計獨立性的非審計業務，會讓客戶感到會計師事務區別與其他事務所的價值，從而讓客戶對事務所產生依賴，這樣不但可以削弱非審計業務對審計獨立性的影響程度,，而且能增加事務所的談判主動性。

（三）擴大會計師事務所的規模

由于歷史因素，我國的會計師事務所規模普遍偏小、數量多，競爭力差。當事務所的規模相對較大時，可以獲得更多的客戶資源，一方面可以增強與客戶談判的主動性，抵制來自于客戶的壓力，從而維護審計師的獨立性，另一方，可以提高事務所的競爭能力，降低經營成本，提高事務所的收入。因此一要采取有效的方法和手段,盡可能地擴大會計師事務所的規模,比如購買合并或者是業務擴充等方法,使得會計師事務所向大型的規模發展；二是將現有的會計師事務所發展成為有限責任合作型會計師事務所,改變其原有的組織形式。三要從根本上做好會計師事務所工作的改革和編制,加強其法律承擔責任。⑤

（四）健全法制和加強行業監管

確保審計師在審計工作中保持應有的獨立性，就需要健全相關的法律法規，進一步明確審計師的法律責任，增加審計師出具不真實審計意見的風險成本。隨著市場經濟的建立和經濟體制改革的不斷深化，追求經濟利益的矛盾將比過去更加復雜和激烈，所以，建立并完善與市場經濟相適應的法律、法規體系，用以規范各種經濟行為，調整國家、企業界、個人三方利益，是我們面臨的一項緊迫任務。有了健全的法律法規，并通過嚴格執法，就可以防止和處理經濟生活中的不軌行為，做到有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究，將整個社會經濟秩序納入法制化的軌道。從而為防止審計信息失真提供一定的保證。同時對廣大投資者也要增強相關的法律維權意識，在遇到由于審計師沒有保持應有獨立性而沒有及時報告被審計單位存在重大問題時，廣大投資者應及時拿起法律武器來維護自己的權益。

四、總結

獨立性對于審計的重要性不言而喻，違背獨立性勢必對審計師造成毀滅性的 ⑤ 參見《現代商業》，2012年第11期，第192頁，姜彥，《提高注冊會計師審計獨立性的探索與思考》

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影響。但是在我國市場經濟轉型時期，審計獨立性必然會受到來自各方面的利益和壓力的影響。歸納起來，審計獨立性缺失主要受來自內部和來自外部兩方面的雙重影響。來自內部的影響主要是注冊會計師執業素質不高和會計師事務所為追求經濟利益而過多開拓非審計業務的影響；來自外部的影響主要有三個：一是由于我國相關的法律法規不健全，對注冊會計師的審計行為缺乏有效的約束；二是會計師事務所規模小，內部管理混亂，在審計市場中缺乏主動性。三是市場對高質量的審計服務需求不足。積極主動地采取相應的措施消除這些因素的影響，如加強注冊會計師的后續教育和培訓、正確處理非審計業務的承接問題、相應擴大事務所的規模、健全法制和加強行業監管等可以有效地提高審計的獨立性，保證審計工作的高品質。

五、參考文獻

[1]黃曉波、王銳、王曉涼：《基于審計市場需求視角的審計獨立性缺失分析》，《財會通訊》，2009年第06期 [2]李中鯤、韓巖：《審計獨立性缺失的原因及其預防措施分析》，《勝利油田黨校學報》，2009年9月第22卷第5期 [3]李憲智、王曉艷：《談財務報表審計中的獨立性和職業謹慎》，《中小企業管理與科技（下旬刊）》，2012年12期 [4]隋文靜：《影響我國審計獨立性的因素－從審計收費角度淺析》，《東方企業文宜順論文網www.tmdps.cn

化》，2013年01期 [5]姜彥：《提高注冊會計師審計獨立性的探索與思考》，《現代商業》，2012年11期

[6]王佳：《財務報表審計獨立性原則探析》，《經濟視野》，2013年第02期 [7]李春紅：《財務報表審計中的審計職業判斷及質量提高》，《北方經貿》，2011年07期 [8]王仁平：《對財務報表審計中舞弊問題的分析和思考》，《中國注冊會計師》，2007年06期 [9]畢宇洪：《淺析財務報表審計的獨立性》，《商業文化（上半月）》，2012年05期

[10]李雪、王欣媛、許一婷：《淺析加強社會審計獨立性的對策》，《財務與會計》，2012年07期

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第四篇：論實驗室“公正獨立性”與管理實現方法

論實驗室“公正獨立性”與管理實現方法

摘要：對比分析多種實施方法，為實驗室切實實現“公正獨立性”提供管理工具。

關鍵詞：公 聲明 隔離

Analyze the method to realize “Justice and Independence” for laboratory

Abstract: By comparing and analyzing several methods, proposed several management tools for laboratory to truly realize the principle of “Justice and Independence”.Key words: Justice The statement Insulation

1.引言

檢驗檢測機構的數據與報告能夠被社會各方認可的基礎在于實驗室的公正性，公正性的“公”在于檢測結果不受外力干擾，旨在強調機構的獨立性，“正”在于檢測數據的準確性。隨著檢驗檢測市場的市場化運行的不斷深入，實驗室對“公”的保持方式不再局限于類似“聲明”的文件，如何從更為根本的層面解決這一問題，成為提高實驗室競爭力的關鍵機會點。2.要求分析

CNAS-CL01_2006《檢測和校準實驗室能力認可準則》中對公正性有如下描述：

4.1.4注2：

“如果實驗室希望作為第三方實驗室得到承認，實驗室應能證明其公正性，并能證明實驗室及其員工不受任何可能影響其技術判斷的、不正當的商業、財務或其他方面的壓力。第三方檢測或校準實驗室不應當參與任何可能損害其判斷獨立性和檢測或校準誠信度的活動。”

4.1.5：

b)有措施確保其管理層和員工不受任何對工作質量有不良影響的、來自內外部的不正當的商業、財務和其他方面的壓力和影響；

d)有政策和程序以避免卷入任何會降低其在能力、公正性、判斷力或運作誠實性方面的可信度的活動；

e)確定實驗室的組織和管理結構、其在母體組織中的地位，以及質量管理、技術運作和支持服務之間的關系；

根據以上內容發現，在實驗室認可準則中對于“公正獨立性”主要作出了原則性要求，要求“有措施”、“能證明”，以下就不同實際執行方法分別進行說明與分析。3.具體作法

3.1公正獨立性聲明

公正獨立性的聲明是實驗室通常采用的宣示自身公正獨立性的措施，同時對機構與具體的檢驗部門（實驗室）公開發布，且由機構最高管理者簽發，建議該聲明包含以下內容： 1)組織機構圖中對檢驗部門所處地位的說明；

2)機構內任何部門、任何人員均不得以任何方式對檢驗部門的各項工作進行干擾，尤其是與檢驗結果相關的工作；

3)接觸樣品、記錄文件、報告、相關資料均需授權；

4)不得在未經許可的情況下使用、泄漏在與委托方接觸過程中所涉及的技術機密。

5)對違反上述規定的工作人員的處理方法。

再者，各檢驗部門負責人代表部門發布聲明，該聲明建議包含以下內容： 1)檢驗部門的管理和檢測完全按實驗室管理體系程序運行控制；

2)檢驗部門對任何受檢樣品均嚴格執行標準，在檢測中不受其它部門干預和外界壓力干擾；

3)檢驗部門檢驗人員不采用與被檢測產品具有的特殊或商業性相同或相似的技術；

4)檢驗部門檢驗人員不出具虛假數據和結果或不客觀報告數據和結果； 5)檢驗部門人員不得從事與其工作性質相關產品的開發、咨詢等工作； 6)不得在未經許可的情況下使用、泄漏在與委托方接觸過程中所涉及的技術機密；

7)對違反上述規定的工作人員的處理方法。3.2內部監督檢查：

機構在內審中或人員監督等活動中，可以定期或不定期的安排就公正獨立性的監督檢查，采取的方式有（不局限于）：

1）盲樣檢驗； 2）比對試驗；

3）委托第三方評價機構。3.3投訴反饋處理：

機構在接到來自客戶、認證機構的相關投訴反饋時所采取的糾正性措施。

3.4分析與小結

以上的方式方法為實驗室通常采用的作法，根據以上原則編制相關文件作為公正獨立性的支撐，但以上的作法旨在通過提高檢驗及相關人員的意識品質，結合一定的監督管理工作來提高實驗室的公正獨立性，而如何從更為根本、基礎的層面達到公正獨立性的要求，下面同大家分享一種思路。4.檢驗人員隔離管理 4.1主旨

一線檢驗人員作為檢驗結果的直接采集確認人員，確保這一采集確認結果公正、獨立是實驗室實現“公正獨立性”的基本，對這一過程從方法、結構上實現隔離，使得檢驗人員無法接觸委托方，盡可能摒除樣品生產信息對檢驗人員判斷的干擾，從而實現檢驗人員對各種樣品進行的無差別檢驗。4.2內容

4.2.1檢驗現場的隔離

檢驗現場應有相應的設施與措施，防止發生： a.與檢驗無關的人員與物品的擅自進入； b.檢驗信息的非正常流出。

對于進入實驗室的人員與物品應有相應的授權與管理制度，對樣品與記錄的控制注意點：

a.樣品編號作為樣品進入實驗室的唯一辨別標識，除樣品自身標志標識以及與檢測項目有關的樣品描述信息，應盡可能的減少企業無關信息的流入，尤其：委托方任何聯系人及聯系方式、抽樣人員信息、認證需求、其他實驗室相關的檢驗項目信息。

b.記錄盡可能的采用機器自動生成的記錄文件，并對軟件進行控制，防止篡改與變動，當記錄為人工手寫填入時，應注意對填寫內容進行起止標志，防止后期篡改

4.3具體做法

通過設立專門的對外溝通部門與崗位，實現檢驗人員、檢測現場的隔離，必要性如下：

1)檢驗檢測人員經常有關于樣品信息、檢驗要求等與委托方進行溝通的需求，需要專人專崗的負責。

2)檢測項目涉及多部門流轉時，需要專人專崗跟進負責。3）對市場所需檢驗能力進行分析，需要專人專崗跟進負責。4）削減檢驗人員職能，提高機構運行穩定性。4.3.1 檢驗單元經理崗位

1)崗位設立：

a.檢驗單元經理。2)崗位說明：

a.設立原因：

i.檢驗人員與客戶之間的溝通隔離； ii.檢驗單元責任擔負。b.職能：

i.負責與客戶就檢驗依據、檢驗項目、檢驗樣品等檢驗技術問題進行溝通；

ii.負責編制試驗大綱，安排樣品流轉進程；

iii.負責敦促各部室按大綱按期完成實驗與報告編制工作； iV.負責報告審核。

3)運行變化：

a.將檢驗人員的對外溝通職能與檢驗能力分析職能集中于新設立崗位，提高檢驗人員的公正獨立性；

b.確立檢驗單元責任人，便于項目進度跟蹤與匯總； 4.3.2樣品編碼制度

樣品進入檢驗機構建立唯一性標識是規定中要求的，但同時作為唯一性標識，在機構內流轉的只有檢驗編號，各檢測機構都有相應的編碼制度，但應注意在樣品流入到檢驗人員手中時除樣品本身自帶的標識與檢驗所需描述文件，不應有與檢驗無關的企業信息。

五、對比分析：

實驗室如僅依靠公正獨立性聲明，是無法完全確保實驗室得公正獨立性的，在檢驗過程中，任務受理過程中，檢驗工程師與客戶的溝通很難從結構上隔離，也不利于檢驗人員專心于專業技術檢驗的研究與學習，尤其，在檢驗業務涉及多類型實驗，需要在多實驗室間進行流轉時，缺乏專崗專人負責，很容易造成管理混亂，增加了管理風險。在實驗室初步具備了隔離客戶與檢驗工程師的執行架構，也明確了責任人，通過明確的分工，有利于人力資源的調配，但在實驗室規模較小，人力資源不足時，很難實施。

綜上所述，公正獨立性聲明屬于實驗室公正獨立性的充分非必要條件，推薦在隔離機制的基礎上，輔助公正獨立性聲明等內容，但在實驗室人力資源不足時，建議簡化結構，但仍需遵從溝通隔離，項目負責的原則。

參考文獻

[1]CNAS-CL01_2006《檢測和校準實驗室能力認可準則》[S].[2]侯貞華.淺談非獨立法人的實驗室——與組織之間資源共享[J].電子質量,2011(4),65-67.

第五篇：論海域權屬和灘涂權屬的法律關系

海域權屬和灘涂權屬及其法律關系研究

內容摘要：

關鍵詞：海域使用權

灘涂 法律關系 1

海域作為“藍色國土”，日益彰顯其戰略意義和經濟意義。灘涂一般是指沿海灘涂。由于潮汐的作用，灘涂有時被水淹沒，有時又出露水面。灘涂屬于海域還是土地？海域權屬和灘涂權屬的法律關系怎樣？這個問題對于我省尤為重要，因為我省東挽黃海，西擁渤海，又是我國北部灘涂的主要集中地，資源極為豐富，開發海域和灘涂是沿海經濟帶建設的重要依托，也是調整經濟布局和產業結構的有效途徑。而開發的前提和基礎是海域和灘涂的權屬明確，并理順兩者的法律關系。

一、海域和灘涂的自然屬性研究

（一）海域

海域，是指海洋的一定范圍，是由一定范圍內的海面、水體、海床及其底土所構成的立體空間。在地理上，海域泛指海洋的所有組成部分。依據法律地位的不同，可劃分為內海、領海、毗連區、群島水域、專屬經濟區、大陸架、公海、國際海底區域、用于國際航行的海峽等。在我國依據《海域使用管理法》，海域，特指內水、領海的水面、水體、海床和底土。其自然屬性有：

第一，具有資源性。海域是資源的寶庫，海面有娛樂資源、港口資源，水體中有漁業資源，海床和底土有礦產資源等。在人類生產、生活中占有十分重要的地位。從舟楫之便、魚鹽之利，到海水養殖、旅游開發、礦藏開發、能源利用，海域資源不斷為人們開發利用。

第二，具有立體性。海域是立體性的，它自上而下可以劃分為 水面、水體、海床和底土四部分，各部分縱橫交錯，是一個有機結合的整體。海域的立體性，決定了海域內所蘊含的資源也是立體的，并且，只要對各種資源的利用相互間不沖突，便完全可以對其同時進行開發利用。

第三，海域具有特定性。即海域的整體與其各組成部分可以因“分割”而成為無數個特定、具體和相對獨立的物。但海域也具有功能的多宜性和水體的流動性等特點，是一個無法截然分開的空間資源整體。

（二）灘涂

灘涂是海灘、河灘和湖灘的總稱。本文研究的是通常意義上的灘涂，即海灘。一般將沿海灘涂分為三部分：（1）潮上帶灘涂，指平均大潮高潮線以上的淤泥質沉積地帶；（2）潮間帶灘涂，指平均大潮高潮線與平均低潮線之間，即潮間帶之間的泥質、砂質和巖灘等沉積地帶；（3）潮下帶灘涂，指平均低潮線以下的淺水區泥砂質沉積地帶。其自然屬性有：

第一，具有動態性。由于岸的類型多樣，水流的作用以及含沙量等因素的影響，有的岸受水的沖刷，灘涂向陸地方向后退；有的岸堆積作用強，灘涂則向有水方向伸展；有的岸比較穩定，灘涂的范圍也較穩定。

第二，具有資源性。灘涂是一種重要的地貌特征，我省海岸線漫長，達2290公里，相應的沿岸灘涂面積極為廣闊。灘涂作為重要的土地資源和空間資源,在土地資源日漸匱乏的今天，充分利用灘涂 資源的意義，自不待言。

二、海域和灘涂的法律屬性研究

（一）海域

我國法定的海域定義，是內水、領海的水面、水體、海床和底土。內水，是指中華人民共和國領海基線向陸地一側至海岸線的海域。由于領海基線是指低潮線，所以這里的海岸線應該是指平均大潮的高潮線。這就表明，高潮線和低潮線之間以及低潮線以外至領海的空間范圍都是海域范圍。根據《物權法》第四十六條“礦藏、水流、海域屬于國家所有”，這些海域都是歸國家唯一所有。在海域國家所有的前提下，單位或者個人可以取得依法取得海域使用權。

（二）灘涂

依據現行法律和國務院批準的土地分類，灘涂屬于土地范疇，土地管理部門一直是將灘涂作為土地來管理的。《土地管理法實施條例》第二條規定：“下列土地屬于全民所有即國家所有：

（四）依法不屬于集體所有的林地、草地、荒地、灘涂及其他土地”。根據《物權法》第四十八條“森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，屬于國家所有，但法律規定屬于集體所有的除外”。灘涂存在國家和集體所有兩種形式。單位或者個人也可以依法取得灘涂使用權。

（三）海域和灘涂在法律上的沖突及解決

《海域使用管理法》與《土地管理法》，均未將灘涂區分為潮上帶灘涂、潮間帶灘涂和潮下帶灘涂，卻都納入其調整范圍，海洋行政主管部門將灘涂界定為平均高潮線以下低潮線以上的海域，國土 資源管理部門將沿海灘涂界定為沿海大潮高潮位與低潮位之間的潮浸地帶。現行法律將灘涂界定為土地后，并沒有明確劃分土地與海域的界線，現有的一些地規和規章所界定的灘涂范圍，經常超過低潮線而延伸到淺海中。

在灘涂與海域之間必須有一條法律上的界線，筆者認為應當是海岸線。海岸線是指海水面與陸地接觸的分界線，隨潮水的漲落而變動位臵。一般指海邊在多年的大潮高潮所達到的線。依據海岸線，海岸線向陸一側的部分屬于土地，則潮上帶灘涂屬于土地；而海岸線向海一側的部分屬于海域，則潮間帶灘涂、潮下帶灘涂屬于海域。其主要理由有：

1、海岸線因其明確的地理概念，能夠和國內法和國際法有關領海基線、內水、領海制度相協調配合，成為海洋和陸地的分界線，并且在實務管理工作中具體明確、可操作性強。

2、依此標準，潮上帶灘涂按照土地管理的有關規定執行是可以的，也符合事物的本質屬性；而潮間帶灘涂、潮下帶灘涂受周期性海洋潮汐影響，屬典型的海洋生態系統，本身就是海洋不可分割的一部分，理應執行海域使用管理制度。

三、海域權屬和灘涂權屬的內涵和性質

法律權屬主要有有兩類，所有權和使用權。在所有權方面，海域屬于國家所有，性質為物權之所有權，權利主體是國家；灘涂可以是國家所有，也可以是集體所有，性質也是物權之所有權，主體有國家和集體。在使用權方面，兩者較為復雜，而且在實踐中主要 體現在以使用權這種形式進行開發和利用。

（一）海域使用權的內涵和性質

1、內涵

海域使用權：是指申請用海的單位或個人，依法定程序并經登記而取得的，對國家所有的某一特定海域在一定期限內持續從事排他性的開發利用活動并享受其利益的權利。依據《物權法》第一百二十二條“依法取得的海域使用權受法律保護。”

海域使用權主要包括：(1)占有權，(2)使用權，(3)收益權，(4)轉讓權，(5)抵押權，(6)取回權和補償權。其主要特征有：權利客體的特殊性；權利的派生性；支配性；用益性；期限性和有償性。

2、性質

海域使用權應屬何種性質的權利，主要有以下幾種觀點：“單純物權否定說”認為，海域使用權具有民法物權的支配性、對世性的特征，但反對將其標的視為民法上的物；“物權說”認為，海域具有可支配性，符合民法上物的概念，故海域使用權為物權；“準物權說”認為，海域使用權非為民法上的物權，而在法律上視為物權，準用民法關于不動產物權的規定。

我國《物權法》采用益物權說。所謂用益物權，系指以一定范圍內的使用、收益為目的，以支配物之使用價值為內容而在他人之物（主要是不動產）上設立的定限物權。用益物權是在所有權的權能與所有權人發生分離的基礎上產生的，由非所有人對物享有的一 定程度的支配權；其標的物主要是不動產，其成立和實現以占有他人的不動產為前提；其設立的目的是對物為使用和收益，其支配的內容為物的使用價值。海域使用權是派生于海域的國家所有權而又與所有權相分離并受所有權人意志限制的權利，該權利的實現以對特定海域的占有為前提，以使用、收益為目的，以支付一定的海域使用金為對價，因此，其具備用益物權的基本特征，應定性為一種用益物權。并且海域使用權它不能歸入建設用地使用權、農業用地承包權，更不可能歸入典權、地役權，而是屬于一種獨立的用益物權類型，它滿足了海域所有者直接支配海域以及通過市場優化配臵海洋資源方面的基本需求，解決了海洋資源所有與開發利用之間的矛盾。

同時，海域使用權的客體并非土地，與傳統的用益物權相比，海域使用權具有自己的特征：

第一，海域使用權的客體具有復合性。傳統用益物權的標的物為不動產，且限于土地和建筑物。而海域使用權的客體是特定海域內的地上地下土壤與其所含的資源（如礦產、生物等）。

第二，海域使用權的構成具有復合性。傳統用益物權的構成，是以占有、使用、收益等權能作為要素。而海域使用權的構成，一方面以占有、使用、收益等權能作為要素，另一方面同時并存著在特定海域內從事鹽田和深海養殖作業等權利。

第三，海域使用權屬于具有公法性質的私權，傳統的用益物權為私權，兩者相比，海域使用權受公法影響更大。

（二）灘涂使用權的內涵和性質

1、內涵

灘涂使用權是單位或者個人依法對灘涂占有、使用、收益的權利，其并不是物權法上用益物權的一個獨立的類別，而主要是指針對灘涂為客體的用益物權。

由于灘涂的利用方式大多是從事養殖，因而有的法律制度將使用灘涂的權利稱之為“養殖使用權”。從物權法的角度來看，“養殖使用權”不是一個嚴謹的概念。其理由是：（1）在灘涂上可為多種方式的利用而不限于養殖，因而不能以養殖使用權概括使用灘涂的權利。（2）養殖使用權概念混淆了取得養殖許可與取得為養殖而使用灘涂的權利之間的區別。取得養殖許可與取得養殖區域的使用權，涉及兩種不同的法律關系，不能混為一談。

2、性質

灘涂使用權的性質為用益物權。利用灘涂進行農業目的生產，如灘涂養殖，為用益物權之土地承包經營權；利用灘涂進行海洋旅游開發，如作為海濱浴場的岸上部分，為用益物權之建設用地使用權。

四、海域權屬和灘涂權屬的法律關系

海域所有權和灘涂所有權的法律關系比較簡單明確，海域所有權主體僅為國家，灘涂所有權主體為國家或者集體。在此主要研究海域使用權和灘涂使用權的法律關系。

（一）兩者的聯系

1、海域使用權與灘涂使用權都是設立在他人之物上的、以使用收益為目的的權利，從性質上講同為用益物權，因而都具有他物權性、占有性、用益性、期限性等用益物權的一般特征。

2、二者均以許可使用制和有償使用制為其基本制度。

3、二者都要受到一定的用途限制，灘涂使用權的設立要符合土地用途管制和土地利用總體規劃，海域使用權的設立要符合海洋功能區劃。

（二）兩者的區別

1、權利的客體不同。海域使用權的客體是海域，灘涂使用權的客體為灘涂，前者由水面、水體、海床和底土構成，是一種立體空間，后者的范圍一般限于灘涂，而且主要是潮上帶灘涂。在地理分布、自然屬性、用途等方面上都存在著重大差異，是兩種不同的自然資源。

2、權利的內容不同。灘涂使用權的內容主要包括建設用灘涂和農業養殖用灘涂兩種類型，而海域使用權的內容相對要廣一些，包括養殖用海、鹽業用海、港口用海、拆船用海、旅游用海、礦業用海、海底電纜與管線敷設、公益事業用海等諸多用海類型。

3、權利存續的期限不同。海域的生態復合性比土地要強，需要及時對用海情況進行調整，海上設臵的工作物也比土地上的建筑物年限為短，因而海域使用權的存續期限比灘涂使用權一般要短一些。

4、權利性質不同。灘涂使用權并不是用益物權的一個獨立類型，而是根據灘涂使用目的，分為建設用地使用權和農業用地使用權； 海域使用權應是一種獨立的用益物權類型，和土地使用權并存于用益物權這一開發的權利體系。

五、解決海域和灘涂權屬矛盾問題研究

實踐中發生的海域和灘涂權屬沖突，只能選擇一種法律進行調整，不能同時適用或者重復適用兩種不同屬性的法律。選擇的依據就是客體的本質屬性。海域權屬主要是針對海域，包括內水、領海的水面、水體、海床和底土，所有權歸國家；灘涂權屬主要是針對灘涂，既屬土地，理應排斥水體范圍的，即只有潮上帶灘涂，所有權歸國家或者集體。

權屬沖突，包括所有權和所用權的沖突，也包括使用權和使用權的沖突，以及所有權和使用權之間的沖突。海域所有權和灘涂所有權的沖突，可以通過立法或者法律解釋，明確其權屬性質和客體范圍。在此基礎上分三種情況解決：

1、存在灘涂使用權，但在潮間帶灘涂、潮下帶灘涂上沒有形成海域使用權。如國家出讓海域使用權，在同等條件下，灘涂使用權人有優先權，如其放棄優先權，沒有成為海域使用權人，在有可期待利益的情況下，可以給其適當補償。

2、存在海域使用權，但沒有形成灘涂使用權，如日后出讓灘涂使用權，其范圍僅限于潮上帶灘涂，海域使用權人有優先權，如其放棄優先權，沒有成為灘涂使用權人，其海域使用權應受維護。

3、既存在灘涂使用權又存在海域使用權，如灘涂屬于國有，并且權利客體存在交叉，主要是潮間帶灘涂、潮下帶灘涂，應由海洋、土地行政主管部門聯合確定兩個使用權的客體范圍，兩個使用權人可就變更產生的利益問題協商解決，不能達成一致的，受到損失一方可提起不當得利之訴，或者申請國家補償或者國家賠償。如灘涂屬于集體，并且權利客體存在交叉，應依據法律，認定集體所有的灘涂限于潮上帶灘涂，至于潮間帶灘涂、潮下帶灘涂屬于國有，對于歷史傳統上由集體所有的潮間帶灘涂、潮下帶灘涂，國家必要時可給予適當補償。這些區域應由海域使用權人享有。對于灘涂使用權人和所有權人的投入，以及可期待利益，由灘涂權人和海域使用權人協商，不能達成一致的，受到損失一方可提起不當得利之訴，或者依據國家征收的規定申請國家補償。