第一篇：船舶掛靠的法律關(guān)系與相關(guān)問題

船舶掛靠的法律關(guān)系與相關(guān)問題 文/雷榮飛

1、船舶掛靠

船舶掛靠，是指公民、合伙或法人購買船舶后，出于營運(yùn)資質(zhì)、稅費(fèi)繳納、交易信用等方面的考慮，將船舶所有權(quán)登記于有相關(guān)水上運(yùn)輸經(jīng)營資格的企業(yè)名下，向其繳納管理費(fèi)并以該水上運(yùn)輸企業(yè)的名義獨(dú)立經(jīng)營運(yùn)輸活動的一種經(jīng)營方式。

掛靠法律關(guān)系中，當(dāng)事人之間往往通過簽訂《船舶掛靠管理協(xié)議》約定雙方之間的權(quán)利義務(wù)，內(nèi)容通常為：被掛靠人同意將掛靠人實(shí)際所有的船舶以被掛靠人的名義進(jìn)行注冊登記，并由被掛靠人辦理與經(jīng)營有關(guān)的手續(xù)，掛靠人向被掛靠人繳納管理費(fèi)；掛靠期間，被掛靠人不直接參與船舶營運(yùn)，船舶由掛靠人實(shí)際掌管和經(jīng)營并支付相關(guān)費(fèi)用，并由掛靠人自行承擔(dān)船舶營運(yùn)過程中發(fā)生的經(jīng)濟(jì)、法律責(zé)任，被掛靠人對于掛靠船舶產(chǎn)生的債務(wù)不承擔(dān)責(zé)任。也就是說，盡管被掛靠人是法律上的船舶所有人，但實(shí)際上其對船舶享有的所有權(quán)是受到船舶掛靠協(xié)議限制的。所有權(quán)的占有、使用、收益、處分四項(xiàng)權(quán)能被掛靠人皆無權(quán)行使。

2、國家對船舶掛靠的態(tài)度

政府對船舶掛靠經(jīng)營持的是一種否定的態(tài)度，船舶掛靠會造成產(chǎn)權(quán)不清、責(zé)任混亂。2008年頒布的《國內(nèi)水路運(yùn)輸經(jīng)營資質(zhì)管理規(guī)定》（現(xiàn)已被2014年《國內(nèi)水路運(yùn)輸管理?xiàng)l例 》廢止）第4條明確寫明：“從事國內(nèi)水路運(yùn)輸?shù)钠髽I(yè)和個人，應(yīng)當(dāng)依照本規(guī)定達(dá)到并保持相應(yīng)的經(jīng)營資質(zhì)條件，并在核定的經(jīng)營范圍內(nèi)從事水路運(yùn)輸經(jīng)營活動，不得轉(zhuǎn)讓或者變相轉(zhuǎn)讓水路運(yùn)輸經(jīng)營資質(zhì)。”；第35條：“本規(guī)定下列用語的定義：(一)不得轉(zhuǎn)讓或者變相轉(zhuǎn)讓水路運(yùn)輸經(jīng)營資質(zhì)，是指國內(nèi)水路運(yùn)輸經(jīng)營者不得以任何方式允許他人以其名義從事或者變相從事國內(nèi)水路運(yùn)輸經(jīng)營活動。”

《國內(nèi)水路運(yùn)輸管理?xiàng)l例》第三十七條：“出租、出借、倒賣本條例規(guī)定的行政許可證件或者以其他方式非法轉(zhuǎn)讓本條例規(guī)定的行政許可的，由負(fù)責(zé)水路運(yùn)輸管理的部門責(zé)令改正，沒收違法所得...”

但由于法律、行政法規(guī)沒有對船舶掛靠界定并進(jìn)行明文規(guī)定，所以有待立法進(jìn)一步明確。

3、法院關(guān)于掛靠協(xié)議的態(tài)度

從對相關(guān)案件的處理來看，各級法院普遍認(rèn)定船舶掛靠關(guān)系客觀存在，相關(guān)協(xié)議是雙方當(dāng)事人真實(shí)的意思表示，可依法成立并有效，對雙方當(dāng)事人均有約束力。

那么，應(yīng)該如何看待司法實(shí)踐與行政法規(guī)的沖突?船舶掛靠協(xié)議觸犯了若干行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，但此類協(xié)議不應(yīng)一概歸于無效，必須根據(jù)具體情況予以區(qū)別對待。

有學(xué)者主張，法律法規(guī)明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或不成立的，該規(guī)定屬于效力規(guī)范。法律法規(guī)雖沒有明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或不成立，但違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該規(guī)范屬于效力性規(guī)范。若只是損害當(dāng)事人利益的，屬于取締規(guī)范。觸犯行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定并不導(dǎo)致合同必然無效，只有違反了行政法規(guī)中的效力規(guī)范的合同，才能認(rèn)定為無效。在船舶掛靠法律關(guān)系中，被掛靠人將自己享有的經(jīng)營業(yè)務(wù)航線和經(jīng)營范圍授予掛靠船舶的行為屬于《國內(nèi)水路運(yùn)輸經(jīng)營資質(zhì)管理規(guī)定》下的“變相轉(zhuǎn)讓水路運(yùn)輸經(jīng)營資質(zhì)”和《國內(nèi)水路運(yùn)輸管理?xiàng)l例》下的“以其他方式非法轉(zhuǎn)讓本條例規(guī)定的行政許可”（本文認(rèn)為可以這樣認(rèn)定，關(guān)于這一問題可以進(jìn)一步討論），但被掛靠人履行掛靠協(xié)議后成為掛靠船舶法律意義上的所有人，需對外承擔(dān)船舶所有人的義務(wù)與責(zé)任。

最高人民法院《關(guān)于適用<合同法>若干問題的解釋(一)》第4條：“人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)”的規(guī)定，已鮮明地解釋了立法意圖，同時(shí)也表明了盡量使己依法成立的合同歸于有效的立場。所以，各級人民法院在審理相關(guān)案件的過程中對船舶掛靠經(jīng)營的承認(rèn)是合理的。至于協(xié)議的履行是否違反《國內(nèi)水路運(yùn)輸管理?xiàng)l例》等行政性法規(guī)的規(guī)定，而應(yīng)負(fù)行政法律責(zé)任，應(yīng)由有關(guān)行政主管機(jī)關(guān)處理，法院通常不予審查，且被掛靠人的行為是否違反行政法規(guī)的非效力規(guī)范，并不影響民事協(xié)議的效力。

本文下屬兩個案例中，法院也沒有否認(rèn)船舶掛靠協(xié)議的效力。

4、掛靠協(xié)議及經(jīng)營活動中各當(dāng)事方的法律關(guān)系

在船舶掛靠經(jīng)營中，掛靠人以被掛靠人的名義實(shí)施經(jīng)營活動，所以掛靠人與第三人訂立的合同中所記載的合同當(dāng)事人為被掛靠人與第三人，掛靠人并未作為當(dāng)事人出現(xiàn)在合同之中。也就是說，掛靠人就該合同而言反而成為第三人。根據(jù)合同相對性，掛靠協(xié)議僅對掛靠人和被掛靠人產(chǎn)生效力，被掛靠人不能根據(jù)合同約定拒絕對外承擔(dān)賠償責(zé)任，司法實(shí)踐亦采取這種觀點(diǎn)。

在掛靠人不履行合同義務(wù)時(shí)，第三人會依據(jù)合同要求被掛靠人承擔(dān)違約責(zé)任，被掛靠人不得以合同由掛靠人簽訂而拒絕承擔(dān)違約責(zé)任。在承擔(dān)違約責(zé)任后，被掛靠人有權(quán)依據(jù)船舶掛靠經(jīng)營協(xié)議向掛靠人追償；在第三人不履行合同義務(wù)時(shí)，掛靠人不能以自己的名義要求第三人補(bǔ)償其因違約所遭受的損失，必須依據(jù)被掛靠人的授權(quán)以被掛靠人的名義或由被掛靠人親自主張違約責(zé)任。

5、具體案例 1）案例一

在廣州海事法院2003年審理的“鄧存有訴廣東南油船舶股份有限公司船舶修理合同糾紛案”中，“南船128”的修理人向該船登記所有人起訴要求支付修理費(fèi)用，登記所有人認(rèn)為其只是被掛靠人，修理費(fèi)用應(yīng)當(dāng)向該船實(shí)際所有人及經(jīng)營者主張，并出示了掛靠人預(yù)備掛靠人的《船舶掛靠合同》予以證明（該船在該起訴之前已經(jīng)被法院裁定拍賣，故改訴屬于確權(quán)之訴），但該掛靠合同效力未得到認(rèn)可。

法院認(rèn)為，“南船128”輪在原告制作的修理費(fèi)結(jié)算單上加蓋船章，證明原告確實(shí)對“南船128”輪進(jìn)行了修理，且該輪對修理費(fèi)用亦進(jìn)行了確認(rèn)。被告主張?jiān)撦喤c其是掛靠關(guān)系，沒有提供足夠的證據(jù)證明，且即使該輪與被告存在掛靠關(guān)系，因被告沒有舉證證明本案船舶修理是由所謂掛靠經(jīng)營人或其他人委托，或者原告當(dāng)時(shí)知道該輪與被告存在掛靠關(guān)系的事實(shí)，因此，不能證明原告與他人成立了本案船舶修理合同關(guān)系。被告是“南船128”輪登記的船舶所有權(quán)人，該輪的船章上亦載有被告的名稱，因此，在被告沒有提供足夠相反證據(jù)的情況下，應(yīng)認(rèn)定被告與原告之間實(shí)際成立了“南船128”輪的修理合同關(guān)系。法院還認(rèn)為，該輪與被告之間是否存在掛靠關(guān)系，只是決定被告承擔(dān)本案債務(wù)后能否通過掛靠合同關(guān)系另行追償，對被告應(yīng)支付本案船舶修理費(fèi)的義務(wù)并無影響。也就是說即使認(rèn)定該掛靠協(xié)議有效，也不能否認(rèn)被掛靠人與原告作為修理合同的當(dāng)事人之間存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

2）案例二

在寧波海事法院2013年審理的“余某某、孫某某、練某某、王某某訴杭州某某某海運(yùn)有限公司船舶所有權(quán)糾紛一案”中，四原告（掛靠人）與被告（被掛靠人）先后簽訂了《投資協(xié)議》和《運(yùn)輸船舶委托掛靠管理協(xié)議》，明確了將“能達(dá)洲7”輪掛靠在被告名下，原告實(shí)際擁有上述油船100%的股權(quán)，凡涉及與該船船舶產(chǎn)權(quán)相關(guān)的一切債權(quán)債務(wù)、經(jīng)濟(jì)糾紛均由原告享有、承擔(dān)，與被告無涉，原告自主經(jīng)營并支付船舶有關(guān)費(fèi)用。

四原告向法院提起確權(quán)之訴，請求法院判決確認(rèn)四原告為“能達(dá)洲7”輪的實(shí)際所有權(quán)人。因?yàn)榉ㄔ阂呀?jīng)因?yàn)楸桓妫ū粧炜咳耍┡c第三人的債務(wù)糾紛，查封了登記在被告名下的“能達(dá)洲7”輪，四原告提起確權(quán)之訴，避免將來涉案油輪被強(qiáng)制執(zhí)行。

本院認(rèn)為：四原告合伙建造“能達(dá)洲7”輪后，為辦理該船的營運(yùn)手續(xù)，將船舶所有權(quán)登記為被告所有，但原、被告雙方確認(rèn)該油輪是四原告的自有船舶。法院對四原告該項(xiàng)訴請予以支持，即認(rèn)為四原告是船舶實(shí)際所有權(quán)人。

但法院同時(shí)認(rèn)為，根據(jù)我國《海商法》第九條的規(guī)定，四原告對該船所有權(quán)在依法登記前不得對抗第三人。

由以上兩個案例可以看出，法院承認(rèn)掛靠協(xié)議的民事效力，且均確認(rèn)在掛靠協(xié)議真實(shí)有效的情況下，掛靠人可以被認(rèn)定為船舶的實(shí)際所有權(quán)人。但至于船舶在營運(yùn)中以被掛靠人名義與第三人簽訂的合同，按照合同的相對性，應(yīng)當(dāng)對被掛靠人產(chǎn)生效力，掛靠協(xié)議僅僅約束掛靠人和被掛靠人，但第三人在訂立合同時(shí)明知該掛靠協(xié)議的除外（根據(jù)案例一中的觀點(diǎn)）。

至于案例二中的對抗效力問題，根據(jù)我國《海商法》第九條的規(guī)定，實(shí)際所有人（掛靠人）在依法登記前不得以掛靠協(xié)議對抗第三人。

6、關(guān)于掛靠協(xié)議的性質(zhì)

最后補(bǔ)充一點(diǎn)，關(guān)于掛靠協(xié)議的性質(zhì)，有人認(rèn)為是隱名合伙協(xié)議，但由于隱名合伙中出名人享有經(jīng)營權(quán)，但掛靠協(xié)議下實(shí)際控制人、直接經(jīng)營人卻是掛靠人；隱名合伙人可以分享合伙企業(yè)經(jīng)營收益，但被掛靠企業(yè)只收取一定的管理費(fèi)用；且隱名合伙人對合伙債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，在承擔(dān)責(zé)任后不存在對出名合伙人追償?shù)膯栴}，這一點(diǎn)也與掛靠協(xié)議不同。

第二篇：關(guān)于掛靠的法律關(guān)系問題

關(guān)于掛靠的法律關(guān)系問題

一、工程掛靠經(jīng)營的概念

工程掛靠經(jīng)營是指允許他人在一定期間內(nèi)使用自己建筑資質(zhì)進(jìn)行工程施工的行為。允許他人使用自己建筑資質(zhì)進(jìn)行工程施工的企業(yè)為被掛靠企業(yè)；相應(yīng)的使用 被掛靠企業(yè)建筑資質(zhì)進(jìn)行工程施工的企業(yè)或自然人為掛靠人，從而在借用人與出借人之間形成掛靠關(guān)系。之所以出現(xiàn)這種企業(yè)經(jīng)營方式，主要在于掛靠人為規(guī)避市場 準(zhǔn)入問題，利用被掛靠企業(yè)的經(jīng)營資格謀求更多的訂約機(jī)會；作為出借建筑資質(zhì)的對價(jià)，被掛靠企業(yè)往往會從掛靠人的經(jīng)營活動中取得固定的管理費(fèi)用。表面上看 來，采用掛靠經(jīng)營方式對雙方都是有利的，但仔細(xì)分析便會發(fā)現(xiàn)其實(shí)雙方享受的權(quán)利與承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)是不對等的。

掛靠人只承擔(dān)上繳管理費(fèi)用的義務(wù)；被掛靠企業(yè)只享有收取相對較小數(shù)額固定收益的權(quán)利，但卻承擔(dān)了相當(dāng)大的風(fēng)險(xiǎn)，一旦掛靠人經(jīng)營上違約或侵權(quán)，勢必給 被掛靠企業(yè)造成難以估量的損失。因?yàn)椋旧线€是基于掛靠人的道德觀來約束自己處理好債權(quán)債務(wù)糾紛。但由于掛靠人往往未處理好這些糾紛，所以債權(quán)人會直接 向被掛靠企業(yè)主張權(quán)利。

由于被掛靠企業(yè)只關(guān)心兩個問題，即能否收到管理費(fèi)（事關(guān)其收益）、以及工程質(zhì)量問題（事關(guān)其責(zé)任），至于掛靠人如何具體經(jīng)營、交易，則在所不問，造 成被掛靠企業(yè)對合同如何履行并不清楚，拿不到相關(guān)的證據(jù)。因此，被掛靠企業(yè)往往在處理這類案件時(shí)比較被動，實(shí)踐中，掛靠人所產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)很多都是由被掛 靠企業(yè)來承擔(dān)。雖然被掛靠企業(yè)在工程款項(xiàng)轉(zhuǎn)移給掛靠人時(shí)收取一定的管理費(fèi)，但由于掛靠人遺留下很多問題，被掛靠企業(yè)所涉?zhèn)鶆?wù)往往超過它所收的管理費(fèi)，使得 這部分管理費(fèi)并不能真正實(shí)現(xiàn)收益，反而造成虧損。

正是這種實(shí)質(zhì)上的不平等和潛在的風(fēng)險(xiǎn)性，才引發(fā)了實(shí)踐中的大量糾紛。雖然掛靠行為被法律明文規(guī)定禁止，但現(xiàn)實(shí)中，要杜絕此類現(xiàn)象非常難。因此，被掛靠企業(yè)對這些風(fēng)險(xiǎn)問題要有一個清醒的認(rèn)識。

二、工程掛靠經(jīng)營的法律屬性

工程掛靠經(jīng)營關(guān)系分為內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系。

內(nèi)部關(guān)系是指掛靠人與被掛靠企業(yè)之間因雙方掛靠經(jīng)營協(xié)議而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。主要涉及管理費(fèi)的收取、掛靠人違約侵權(quán)產(chǎn)生的內(nèi)部追償?shù)取Ｓ捎谑袌鰷?zhǔn) 入的主體和范圍的不斷放開，除法律法規(guī)對經(jīng)營主體、范圍有特別限制的，掛靠人與被掛靠企業(yè)之間的掛靠經(jīng)營協(xié)議一般應(yīng)認(rèn)定有效。但由于我國建筑法規(guī)定建筑行 業(yè)實(shí)行特許經(jīng)營，該特許經(jīng)營權(quán)不得出租、出借、轉(zhuǎn)讓，因此借用方為解決資質(zhì)等級為目的而借用建筑資質(zhì)經(jīng)營的，屬于規(guī)避法律的行為，應(yīng)認(rèn)定掛靠協(xié)議無效。

外部關(guān)系是指因掛靠人以被掛靠企業(yè)的名義對外交易而與第三人發(fā)生的關(guān)系。主要分為兩類關(guān)系：一類是被掛靠企業(yè)、掛靠人與建設(shè)工程發(fā)包人的關(guān)系，該權(quán) 利義務(wù)關(guān)系的實(shí)質(zhì)是被掛靠企業(yè)對掛靠人的授權(quán)。掛靠人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義，用被掛靠企業(yè)的印章和法定代表人章與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同，則 可認(rèn)定被掛靠企業(yè)與發(fā)包人之間是建設(shè)工程施工合同關(guān)系，掛靠人是建設(shè)工程的實(shí)際施工人，掛靠人的行為可視為代理人的行為。

由于掛靠人沒有建筑施工資質(zhì)而從事實(shí)際施工，擾亂了建筑管理市場秩序，也容易影響建設(shè)工程質(zhì)量，最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適 用法律問題的解釋》第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為 無效。”第一條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：

（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì) 的建筑施工企業(yè)名義的??”。因此，掛靠人以被掛靠企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。但掛靠人和被掛靠企業(yè) 對建筑質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十五條規(guī)定：因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以 總承包人、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟。我國《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》也有類似的規(guī)定。

另外一類是：掛靠人實(shí)施的的買賣、租賃、用工（工資、人身損害）以及借款等民事法律行為，并與上述第三人形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系。這類糾紛主要涉及責(zé)任承擔(dān)主體問題，因而最有爭議，也是本文探討的重點(diǎn)。

三、工程掛靠與委托代理的區(qū)別

所謂代理，是指代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人（即本人）的名義同第三人（即相對人）實(shí)施民事法律行為，被代理人對代理人的行為承擔(dān)民事責(zé)任。

代理有三方當(dāng)事人，即代理人、被代理人和第三人，其中前二者之間為代理的內(nèi)部關(guān)系，即委托關(guān)系，后二者之間為代理的外部關(guān)系。代理行為是代理人在代 理權(quán)限范圍內(nèi)以被代理人的名義進(jìn)行的民事法律行為，代理行為的成立需兩個條件：第一，是以誰的名義進(jìn)行的交易行為。行為人必須披露被代理人且以被代理人的 名義行為，以體現(xiàn)出被代理人的意志，此為形式要件；第二，被代理人是否有授權(quán)，或第三人是否有理由相信代理權(quán)存在，該理由是否正當(dāng)。代理的目的就是使第三 人與被代理人、而不是代理人形成合意，第三人相信行為人的意思就是被代理人的意思才使得意思表示一致，代理始得成立，也就是說第三人應(yīng)當(dāng)是一個善意的第三 人，其締約基礎(chǔ)在于對被代理人的信任，此為核心要件。工程掛靠人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義，用被掛靠企業(yè)的印章和法定代表人章與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)，在外部表現(xiàn)上也體現(xiàn)授權(quán)并產(chǎn)生代理的 后果。在此意義上，掛靠屬于委托代理的范疇。但在買賣、租賃、以及借款等行為中，由于在該領(lǐng)域我國并未實(shí)行特許經(jīng)營，掛靠人不必借用有被掛靠企業(yè)的建筑資 質(zhì)進(jìn)行上述行為；而且在許多情況下，被掛靠企業(yè)并未授權(quán)掛靠人實(shí)施上述行為。因此，工程掛靠并不等同于代理。筆者認(rèn)為掛靠協(xié)議與委托合同的區(qū)別，主要在于：

1、委托合同約定受托人完成的委托事務(wù)由委托人承受，而掛靠協(xié)議則約定借用人借權(quán)經(jīng)營的后果由借用人自負(fù)即受托人是為委托人完成事務(wù)，掛靠人卻是為自己完成事務(wù)；

2、在有償?shù)那闆r下，受托人不需要向委托人支付費(fèi)用，反而有請求委托人支付報(bào)酬或支付墊付費(fèi)用的權(quán)利，而掛靠人卻要向被掛靠企業(yè)支付一定的所謂管理費(fèi)；

3、委托合同的標(biāo)的是履行委托事務(wù)，掛靠協(xié)議的標(biāo)的則是建筑資質(zhì)等級。

另外，工程掛靠不同于企業(yè)承包，后者的標(biāo)的在于企業(yè)的經(jīng)營權(quán)，而前者的標(biāo)的在于建筑資質(zhì)等級，而不是建筑企業(yè)的經(jīng)營權(quán)，形成掛靠后，出借人的經(jīng)營權(quán)并不發(fā)生變化和轉(zhuǎn)讓。

由于代理的核心是授權(quán)，在被掛靠企業(yè)并未授權(quán)的情況下，主要是如何認(rèn)定表見代理的問題。

四、掛靠人實(shí)施買賣、租賃以及借款時(shí)，如何構(gòu)成表見代理

合同法第四十九條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。”該條是對合同行為中表見代理的規(guī)定。

如何認(rèn)定“相對人有理由相信行為人有代理權(quán)”，也即表見代理的識別問題。通說認(rèn)為：以相對人對無權(quán)代理的發(fā)生無過錯為表見代理的唯一構(gòu)成要件。包括 客觀和主觀兩個方面：客觀上，須具有使相對人相信行為人具有代理權(quán)的客觀情況。主觀上，相對人必須是善意且無過失，即相對人不知無權(quán)代理人的代理行為欠缺 代理權(quán)，此為善意；相對人的這種無知不可歸咎于他的疏忽或者是懈怠，此為無過失。因此，對“有理由相信”的判斷應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持主觀和客觀標(biāo)準(zhǔn)。也就是說構(gòu)成表見 代理中的“有理由相信”之“理由”，是指行為人的表意行為與代理并無二致，外觀上沒有瑕疵，例如無權(quán)代理人持有具有代理權(quán)意義的介紹信、授權(quán)委托書、印鑒 或固定的業(yè)務(wù)員、長期的業(yè)務(wù)往來、交易習(xí)慣等，基于對這些信息的審查和判斷，第三人在選擇交易對象時(shí)是明確的，沒有疏忽的。此外，在判斷合同相對人時(shí)，要 以行為當(dāng)時(shí)作為判斷的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)。而且該外在的客觀標(biāo)準(zhǔn)和代理的外在的客觀標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)基本一致，只是在內(nèi)部關(guān)系上一個是真委托，一個是假委托。但是，審判實(shí)踐中，存在著明顯的司法尺度不一現(xiàn)象。例如，建筑材料的買賣合同糾紛中，有些判決認(rèn)為由于建材已送至被掛靠企業(yè)的工地并已使用于建筑 物，故第三人有理由相信掛靠人的行為構(gòu)成表見代理。因此，認(rèn)定掛靠人是替被掛靠企業(yè)購買建筑材料。筆者認(rèn)為該判決是錯誤的。物的性質(zhì)、用途以及流向與合同 相對人是完全不同的概念。第三人的請求權(quán)是基于其與掛靠人之間的買賣合同所生之債，并非物上請求權(quán)，不具有追及效力。因此要以意思表示而不是物的性質(zhì)、以 交易主體而不是物的流向作為判斷主體的標(biāo)準(zhǔn)。應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律規(guī)定的代理的構(gòu)成要件及不同類型，結(jié)合舉證情況，公平合理地界定具體案件中代理關(guān)系的外延，不能 僅憑掛靠身份的存在就推定構(gòu)成代理，僅憑掛靠關(guān)系違法就認(rèn)定對所有交易都承擔(dān)連帶責(zé)任。

表見代理制度的立法目的，主要是為了維護(hù)善意無過錯的相對人的利益，但同時(shí)對第三人予以救濟(jì)的同時(shí)，也要考慮對被代理人利益的平衡。因?yàn)椋硪姶?的行為人本來就沒有代理權(quán)，因此其行為不僅損害第三人的利益，對被代理人也構(gòu)成傷害。如果債權(quán)人基于自己的信任和判斷，選擇的交易對象就是掛靠人的話，那 么掛靠人的違約對債權(quán)人而言，則純屬交易風(fēng)險(xiǎn)，此系其自主選擇的結(jié)果，與掛靠與否沒有因果關(guān)系，事前既不會因掛靠的存在使其風(fēng)險(xiǎn)增加，事后也不應(yīng)因掛靠的 存在使其風(fēng)險(xiǎn)得以彌補(bǔ)。

五、被掛靠企業(yè)、掛靠人與施工工人的關(guān)系。

施工工人是掛靠人臨時(shí)招募的人員，由于掛靠人也沒有相應(yīng)的主體資格，不具有勞動用工主體資格，因此，施工工人與掛靠人之間不存在勞動關(guān)系，是雇傭關(guān)系。施工工人即不是被掛靠企業(yè)的工人也非被掛靠企業(yè)雇傭，因此，與被掛靠企業(yè)之間關(guān)系。

但根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條關(guān)于“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法 院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承 擔(dān)責(zé)任。”的規(guī)定，被掛靠企業(yè)應(yīng)在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。該規(guī)定突破了合同的相對性，從法理上來講是代位權(quán)的擴(kuò)大情形。其目的在于保護(hù) 實(shí)際施工人利益，解決農(nóng)民工的工資問題。農(nóng)民工作為實(shí)際施工人往往無法獲得工資，該條更多的是從政治的角度，維護(hù)社會的穩(wěn)定。但這其中層層的合同關(guān)系，對 法院的審判實(shí)踐也是一個考驗(yàn)。

施工工人因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人是知道或應(yīng)知道掛靠人沒有相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)條件的，發(fā)包人應(yīng)與掛靠人、被掛靠企業(yè)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條關(guān)于“雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或 者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。...”的規(guī)定已明確了掛靠人與被掛靠企業(yè)承擔(dān)連帶 賠償責(zé)任。被掛靠企業(yè)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任后，可根據(jù)掛靠合同的約定向掛靠人追償。如損害是由第三人適成的，掛靠人或掛靠企業(yè)賠償后，可向第三人追償。

六、施工企業(yè)如何應(yīng)對、規(guī)避此類不規(guī)范操作

首先，就是關(guān)于公章的問題，施工企業(yè)對于法人章管理的比較好。但是現(xiàn)在的主要問題是項(xiàng)目經(jīng)理部的刻章問題，因?yàn)楝F(xiàn)在很多項(xiàng)目經(jīng)理部都有刻章，項(xiàng)目在 履約過程中會使用該章簽署一些合同，履行一些合同，比如一些材料的接收，款項(xiàng)的支付。該章在一些具體工作中可能會起到一些作用，但是出現(xiàn)的問題也比較多，尤其是在對外債務(wù)問題上，可能產(chǎn)生比較大的問題。如果掛靠人用此章確認(rèn)很多的債務(wù)，比如用了多少材料，欠了多少錢等，可能會對被掛靠企業(yè)以后債務(wù)的承擔(dān)產(chǎn) 生大量的問題。所以被掛靠企業(yè)只能給掛靠人刻某某項(xiàng)目章，并非合同專用章，后用括號注明只限于技術(shù)資料往來，這樣可以起到告知第三人，即讓第三人應(yīng)該對項(xiàng) 目經(jīng)理部的權(quán)利有充分認(rèn)識，并且可以作為判斷第三人是善意還是惡意的依據(jù)。今后在第三人要求被掛靠企業(yè)承擔(dān)責(zé)任時(shí)，也可作為被掛靠企業(yè)一個抗辯的理由，主 要是說明第三人是善意還是惡意的問題。但由于各級法院對法律的理解和適用法律的不同，對這種章的效力各法院的認(rèn)定也不同，被掛靠企業(yè)所能做的就是盡量最大 化的來減少損失。

被掛靠企業(yè)在項(xiàng)目中也可以不給掛靠人刻項(xiàng)目部的章，完全依靠授權(quán)來運(yùn)作，這種掛靠主要是必須業(yè)主的認(rèn)可，但這種做法在國內(nèi)做的還不太成熟。因?yàn)閲鴥?nèi)都比較認(rèn)章，而對于個人的簽字認(rèn)知度不同。

筆者認(rèn)為解決建筑掛靠債務(wù)問題，被掛靠企業(yè)可以委派管理人員對外代表本企業(yè)履行建筑合同，不給予掛靠人任何授權(quán)。而且相應(yīng)的管理措施必須跟的上，企 業(yè)對于如何收取管理費(fèi)也應(yīng)當(dāng)作為新的課題來研究。被掛靠企業(yè)和掛靠人只能是單純的工程施工關(guān)系，但這樣做會相應(yīng)增加成本，而且和建筑掛靠一樣存在行政責(zé)任 的問題。另外一個解決辦法是和有資質(zhì)的勞務(wù)企業(yè)簽定勞務(wù)分包合同，進(jìn)行施工。

綜上所述，施工企業(yè)規(guī)避工程掛靠此類不規(guī)范操作的重點(diǎn)在于：在掛靠人實(shí)施買賣、租賃以及借款等民事法律行為時(shí)，防止第三人向被掛靠企業(yè)追償債務(wù)，核心在于解決好表見代理的問題。

第三篇：船舶掛靠協(xié)議

船 舶 掛 靠 協(xié) 議

甲方：

乙方：

根據(jù)《中華人民共和國經(jīng)濟(jì)合同法》及有關(guān)規(guī)定，為了明確雙方權(quán)利與義務(wù)，經(jīng)雙方協(xié)商一致簽訂本協(xié)議。

一、乙方有船舶兩艘，船號分別為津漢漁04897、津漢漁04898，為經(jīng)營方便現(xiàn)掛靠甲方。

二、船舶所有權(quán)屬乙方所有。

三、甲方向乙方收取管理費(fèi)，甲方負(fù)責(zé)辦理船舶相關(guān)手續(xù)，手續(xù)費(fèi)由乙方承擔(dān)。

四、甲方的債權(quán)和債務(wù)與乙方無關(guān)，乙方的債權(quán)和債務(wù)也與甲方無關(guān)；甲乙雙方各自享有和承擔(dān)自己的法律權(quán)利和義務(wù)。

五、本協(xié)議一式兩份，由甲、乙雙方各執(zhí)一份，自雙方簽字之日起生效。

六、本協(xié)議未盡事宜，經(jīng)雙方協(xié)商可作補(bǔ)充規(guī)定。

七、甲方對本協(xié)議享有最終解釋權(quán)。

甲方（公章）

乙方（簽字）聯(lián)系電話：

日期：

第四篇：建設(shè)工程掛靠法律關(guān)系研究

第三章 法律解決建設(shè)施工掛靠問題的障礙

掛靠現(xiàn)象的普遍存在，與我國現(xiàn)行法律監(jiān)管存在不足有著莫大的關(guān)系。無論從立法、司法和行政監(jiān)管視角來看，都存在著對掛靠行為規(guī)制不足的地方，甚至于說放縱了掛靠行為的發(fā)展。掛靠施工行為不僅僅挑戰(zhàn)了我國現(xiàn)行的法律制度，尤其以資質(zhì)準(zhǔn)入制度，也威脅到了工程質(zhì)量安全。針對建筑領(lǐng)域的亂象，我國也出臺了多部法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章加以規(guī)制，在一定程度上也有效的遏制了掛靠行為。但是，由于隨著建筑行業(yè)的發(fā)展，掛靠行為形式也在不斷發(fā)生變化，產(chǎn)生了眾多新形式，立法卻依然滯后，跟不上時(shí)代發(fā)展，使得該違法行為仍然橫行于建筑業(yè)之中。立法上的不足，也使得在司法和行政上想要更高效的規(guī)制掛靠行為顯得有些捉襟見肘。

第一節(jié) 立法的缺陷

一、立法缺乏科學(xué)性

在本文緒論部分，已經(jīng)對我國當(dāng)前立法現(xiàn)狀展開了分析。立法中雖然很少出現(xiàn)“掛靠”等字眼。但是在立法語言表述中，“借用他人資質(zhì)”和“企業(yè)不得超越資質(zhì)或使用其他企業(yè)的資質(zhì)進(jìn)行建筑活動”雖然沒有直接用“掛靠”這個詞，但其實(shí)質(zhì)上規(guī)范了掛靠行為。從目前立法現(xiàn)狀來看，我國已經(jīng)初步建成了建設(shè)工程法律體系。建設(shè)工程法律體系以《建筑法》、《合同法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》等法律為主體，住建部門頒布的部門規(guī)章和最高法發(fā)布的司法解釋為輔助的體系。其中，有關(guān)掛靠行為的法律規(guī)范散布于各類法律法規(guī)之中。但是，這些法律法規(guī)效力位階不盡相同，規(guī)范內(nèi)容也都各自為政，沒有統(tǒng)一的立法思想，缺乏體系性。這就造成了對掛靠行為的規(guī)制雖然有法可依，但是究竟適用哪部法律卻成了問題。同時(shí)，規(guī)范掛靠行為的法律規(guī)制大部分過于原則化，缺乏具體可以操作的方案。例如在《建筑法》中的規(guī)定就過于抽象，難以在實(shí)踐中適用。在住建部頒布的《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》中規(guī)定了掛靠行為的具體情形，但是由于法律位階較低，一般只針對住建部門的行政執(zhí)法行為具有指導(dǎo)作用。

同時(shí)，我國有關(guān)立法還具有滯后性。改革開放以來經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，帶動了建設(shè)工程領(lǐng)域的繁榮。工程建設(shè)領(lǐng)域不斷出現(xiàn)新現(xiàn)象。但是法律的規(guī)制卻往往跟不上現(xiàn)實(shí)的變化。在實(shí)踐中，出現(xiàn)了越來越多的轉(zhuǎn)包、分包和掛靠的現(xiàn)象。但是迄今為止，法律上未有專門的條款對三者加以區(qū)分。同時(shí)，工程內(nèi)部承包在建設(shè)施工實(shí)踐中逐漸成為了一個普遍現(xiàn)象，但是法律對其規(guī)制依然是空白。法律的

滯后性導(dǎo)致大量的實(shí)踐問題在法律上找不到解決的辦法和出路。

二、不完善的資質(zhì)管理制度

在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)年代，一切都是分配的，建筑行業(yè)自然也不例外。建設(shè)工程往往是由政府統(tǒng)一安排的。由有關(guān)部門編制計(jì)劃，將工程項(xiàng)目按照計(jì)劃分配給有能力且合適的建設(shè)單位。為了方便管理和合理分配工程項(xiàng)目，給不同企業(yè)授予一定的等級資質(zhì)。這一種利用資質(zhì)管理企業(yè)的辦法一直延續(xù)至今。

在社會主義市場經(jīng)濟(jì)建立后，資質(zhì)管理制度也進(jìn)一步完善和發(fā)展。為應(yīng)對新的形勢，建設(shè)部出臺了新的資質(zhì)管理規(guī)定和標(biāo)準(zhǔn)。其主要內(nèi)容是：“在資質(zhì)的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)上取消了以前以財(cái)務(wù)為單一評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，更加注重全方位考察企業(yè)的資信能力，采取了增加銀行授信額度指標(biāo)和企業(yè)營業(yè)稅指標(biāo)等措施。同時(shí)新標(biāo)準(zhǔn)還對企業(yè)創(chuàng)新、員工構(gòu)成和素質(zhì)提出了要求。”1在2015年，住建部出臺了《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)》進(jìn)一步放寬了資質(zhì)的條件，在對企業(yè)財(cái)務(wù)的要求上取消了注冊資本金和結(jié)算收入的規(guī)定，增加了凈資產(chǎn)的規(guī)定。同時(shí)，勞務(wù)資質(zhì)不再分類和區(qū)分等級。

資質(zhì)管理制度是法律家長主義的體現(xiàn)。法律家長主義認(rèn)為：“個人的理性是有限的，通常政府是 “智者”和“善意”的，因此在特定情形下，政府可以幫助個人進(jìn)行選擇。”2具體到資質(zhì)管理制度上而言，便是國家為了工程質(zhì)量安全等公共利益需要，設(shè)置資質(zhì)等級制度來規(guī)范和管理建設(shè)施工企業(yè)。從上述我國資質(zhì)管理制度演變來看，國家對資質(zhì)的管理是在逐漸放寬，法律家長主義色彩在消退，但并未完全消失。現(xiàn)行的建筑資質(zhì)管理制度賦予了住建部門權(quán)力，可以將建筑企業(yè)分為三六九等。在行使權(quán)力過程中，政府不可能做到理論中所宣稱的“智慧”和“客觀”，因?yàn)樾畔⒌牟粚ΨQ和權(quán)力尋租的存在，也必然無法將資質(zhì)公平的分配。

在當(dāng)前建設(shè)工程領(lǐng)域，資質(zhì)就代表著工程資源。在資質(zhì)分配上無法做到公平分配，也意味著建筑資源分配的不合理。這也就是掛靠行為產(chǎn)生的主要原因。因此，我國過于嚴(yán)格的資質(zhì)管理制度，使住建部門掌握著重大的權(quán)力，可以支配著建設(shè)工程資源的分配，這是導(dǎo)致掛靠問題普遍存在的原因，這也是解決掛靠問題的主要障礙。

王東波、劉力作：《我國建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理的發(fā)展歷程和成就》，載《環(huán)渤海經(jīng)濟(jì)瞭望》2010年第7期，第66頁。黃文藝：《作為一種法律干預(yù)模式的家長主義》，載《法學(xué)研究》2010年第5期，第3頁。

第二節(jié) 司法的難題

一、缺乏統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

法律制度上的不完善，也使得掛靠行為的認(rèn)定成為了司法上的難題。雖然《建筑法》和《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中，對于借用資質(zhì)行為作出了規(guī)定。但是，這些規(guī)定不夠具體，只是簡單的把掛靠定義為“借用資質(zhì)”，這使得法官在認(rèn)定掛靠行為時(shí)存在一定的困難。雖然住建部在2014年頒布的《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》第十一條中列舉了掛靠的具體情形，但是其屬于部門規(guī)章，在司法裁判中只屬于參照適用的法律規(guī)范。同時(shí)，實(shí)踐中掛靠行為總是會采用各種隱蔽的行為來規(guī)避法律，手段層出不窮，這也使得列舉式的立法模式始終無法窮盡掛靠行為形式。為了統(tǒng)一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，各個省級法院也不斷在司法實(shí)踐中總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，出臺了相關(guān)司法文件。比如，“北京市高級人民法院出臺的《北京市高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》在第二條、《江蘇省高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第 4 條、《安徽省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導(dǎo)意見》第4點(diǎn)等。”3這些司法文件細(xì)化了對掛靠行為的認(rèn)定，以及掛靠行為所衍生的各種法律關(guān)系的效力問題。但是，這些司法文件只能在一省范圍內(nèi)適用、效力層階較低，且各省高院在具體規(guī)定上還有相互沖突和抵牾之處。

司法文件的混亂，也使得的在具體司法實(shí)踐中，各個法院適用的標(biāo)準(zhǔn)也不一致。以掛靠行為中與第三人發(fā)生法律行為而產(chǎn)生的責(zé)任承擔(dān)問題，實(shí)踐中就呈現(xiàn)出以下三種截然相反的幾種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：（1）將掛靠行為認(rèn)為是掛靠企業(yè)的內(nèi)部行為，認(rèn)定掛靠人為被掛靠方的內(nèi)部員工，由被掛靠人承擔(dān)責(zé)任。4（2）以掛靠人承擔(dān)主要責(zé)任，被掛靠人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。在這種思路下，認(rèn)定掛靠人是合同權(quán)利和義務(wù)的實(shí)際承擔(dān)者，被掛靠人出借自己資質(zhì)存在過錯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。5（3）由被掛靠方和掛靠方承擔(dān)連帶責(zé)任。這種思路是認(rèn)定掛靠方和被掛靠 3 唐芬、岳建民：《掛靠施工合同的司法適用問題研究》，載《河南科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2015年第6期，第104頁。在“ 江蘇誠達(dá)建筑有限公司與陳浩買賣合同糾紛上訴案”中法院認(rèn)為雖然王勇和誠達(dá)公司存在內(nèi)部承包施工關(guān)系，但相對于整個建設(shè)工程而言，作為眾鑫工程實(shí)際施工人的王勇，在其承包的工程范圍 內(nèi)實(shí)施施工、買賣等商事行為應(yīng)當(dāng)視為誠達(dá)公司同第三人發(fā)生的外部法律關(guān)系。在“廣州市天河建發(fā)貿(mào)易商行、清遠(yuǎn)允建房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與湖南省第三工程有限公司、劉永保、邵神富、何躍武”一案中，法院認(rèn)為劉永強(qiáng)在《鋼材購銷合同》上簽字，且劉永保、邵神富、何躍武三人

方在工程領(lǐng)域中均有過錯，均需承擔(dān)責(zé)任。6法官在適用法律時(shí)，之所以會對類似的事實(shí)作出不同處理結(jié)果，是因?yàn)槿狈y(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。這也正是在對掛靠行為的司法規(guī)制過程中的一大難題。

二、掛靠行為的隱蔽性

沒有統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)造成了審判實(shí)踐中法律適用的困難，掛靠行為的隱蔽性則使得對事實(shí)的認(rèn)定往往存在偏差。如前所述，掛靠行為總是隨著實(shí)踐發(fā)展不斷變化著自己的形式。為了規(guī)避監(jiān)管，掛靠行為的方式變得越來越隱蔽。

就掛靠行為性質(zhì)本身而言，其就是掛靠方和被掛靠方追求共同利益的一個結(jié)合。在掛靠關(guān)系中，雙方合作的目的是為了實(shí)現(xiàn)“共贏”，掛靠方利用了被掛靠方的資質(zhì)和名氣，而被掛靠方則節(jié)省了人力成本和時(shí)間成本。在進(jìn)一步的施工合作中，掛靠方為了追求利潤，盡可能的將工程項(xiàng)目做好，被掛靠方由于自身資質(zhì)和承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，也希望項(xiàng)目能夠順利進(jìn)行。7兩者的利益在施工過程中也達(dá)到高度統(tǒng)一。掛靠行為本身是違法行為，被我國《建筑法》所明令禁止。掛靠方和被掛靠方作為利益共同體，自然要想方設(shè)法隱蔽掛靠關(guān)系，以防止被監(jiān)管部門所發(fā)現(xiàn)。同時(shí)，由于掛靠關(guān)系只發(fā)生在掛靠方和被掛靠方之間，能夠證明掛靠關(guān)系存在的證據(jù)也很難收集。因此，除非發(fā)生掛靠方和被掛靠方為了相互推諉責(zé)任，自證掛靠關(guān)系存在，否則，在司法實(shí)踐中很難認(rèn)定掛靠關(guān)系的存在。

第三節(jié) 行政監(jiān)管的缺位

一、行政機(jī)關(guān)監(jiān)管現(xiàn)狀

由于司法的被動性，很多掛靠行為無法進(jìn)入司法領(lǐng)域，由法官進(jìn)行裁判。因此，行政監(jiān)管在規(guī)范掛靠行為中的地位就顯得尤為重要。行政機(jī)關(guān)具有天然的主動性，對違法行為應(yīng)當(dāng)積極介入、主動查處。面對建設(shè)施工領(lǐng)域內(nèi)的掛靠行為普遍存在，也正是行政機(jī)關(guān)施展拳腳，主動作為，規(guī)范建筑市場的機(jī)會。從住建部每季度公布的建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為查處情況的數(shù)據(jù)來看：“2018年第一季度共排查出1307個項(xiàng)目存在各類建筑市場違法行為，其中，存 是合同的實(shí)際買受人，應(yīng)當(dāng)由他們?nèi)顺袚?dān)清償貨款的責(zé)任，作為被掛靠方的湖南省第三工程有限公司承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。在“陽東縣第二建筑工程公司與廣州市南圍建材有限公司買賣合同糾紛上訴案中”法院認(rèn)為，合同是陳進(jìn)曉以陽東二建的名義簽訂的，雖未蓋陽東二建的印章，但是合同涉及的混凝土是為陽東二建承攬的工程所提供的，并且陳進(jìn)曉在合同履行中，三次出示陽東二建開具的《委托書》，因此，陳進(jìn)曉與陽東二建負(fù)連帶清償責(zé)任。參見陳琦：《建筑行業(yè)中掛靠施工法律問題探究》，西南政法大學(xué)2013年碩士論文，第19頁。

在掛靠行為的項(xiàng)目15個，占違法項(xiàng)目總數(shù)的1.15%。8在2018年第二季度，共排查出2312個項(xiàng)目存在各類建筑市場違法行為，其中，存在掛靠行為的項(xiàng)目16個，占違法項(xiàng)目總數(shù)的0.69%。”9由此可見，住建部門也是規(guī)制掛靠行為的主力軍。不過，從住建部公布的數(shù)據(jù)來看，所查處的掛靠行為并不多，在各類建筑市場違法行為中僅僅占到了1%左右。對此，我們可以通過數(shù)據(jù)比較來發(fā)現(xiàn)一些端倪。從住建部2014年公布數(shù)據(jù)顯示，查處的掛靠行為占各類建筑違法行為的15%。10數(shù)據(jù)的變化，顯示出住建部門執(zhí)法取得的效果。但是，這也不能說明住建部門的執(zhí)法已經(jīng)完全遏制住了掛靠行為。而且，每年查處的其他建筑違法行為依然很多，且占據(jù)很重的比例。近幾年曝光出來的安全生產(chǎn)事故來看，不少問題工程都有掛靠施工的現(xiàn)象存在，掛靠行為在這類問題工程中占比居高不下。從這一角度來看，住建部門查處的只是全部掛靠行為很小的一部分。由此，我們可以得到一個完整的結(jié)論：住建部門這幾年加強(qiáng)執(zhí)法，一定程度上遏制了掛靠行為的出現(xiàn)，但是對于普遍存在的掛靠行為，住建部門所查處的只是冰山一角，并且掛靠行為并不是住建部門查處的重點(diǎn)。

二、原因分析

行政機(jī)關(guān)對掛靠行為漠視，是有著復(fù)雜原因背景。在實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)對于查處掛靠行為總是缺乏動力，主要是受以下原因影響：

第一，掛靠行為具有隱蔽性，難以被查處。掛靠行為往往只發(fā)生在掛靠人和被掛靠人之間，外人難以知悉其掛靠行為這一事實(shí)。因此，除非發(fā)生工程質(zhì)量問題或者內(nèi)部人員舉報(bào)，一般行政機(jī)關(guān)也難以發(fā)現(xiàn)掛靠行為的出現(xiàn)。

第二，行政機(jī)關(guān)與掛靠雙方結(jié)成利益共同體。作為建設(shè)施工領(lǐng)域的住建部門經(jīng)常與建筑企業(yè)打交道。在缺乏有效的監(jiān)管前提下，住建部門有關(guān)人員很容易被建筑企業(yè)所腐蝕，放松了監(jiān)管。在未發(fā)生重大安全事故的情況下，掛靠行為本身又無明顯的危害性，同時(shí)，地方政府考慮到一些工程建設(shè)關(guān)系到GDP和政績，也使行政監(jiān)管人員默許這種行為的存在。

第三，從一種經(jīng)濟(jì)學(xué)分析視角來看，政府監(jiān)管可以分為事前監(jiān)管和事后監(jiān)管。所謂事前監(jiān)管是政府事前對招投標(biāo)、分包合同和企業(yè)、人員資質(zhì)進(jìn)行監(jiān)管，將掛 8 住房城鄉(xiāng)建設(shè)部辦公廳：《關(guān)于2018年一季度建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為查處情況的通報(bào)》，http://l，2018年9月24日最后一次訪問。

9住房城鄉(xiāng)建設(shè)部辦公廳：《關(guān)于

2018年二季度建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為查處情況的通報(bào)》，http://，2018年9月24日最后一次訪問。參見李初望：《建設(shè)施工企業(yè)的“掛靠”法律風(fēng)險(xiǎn)及防范》，江西財(cái)經(jīng)大學(xué)2018年碩士生論文，第18-19頁。

靠行為扼殺在萌芽中。事后監(jiān)管是當(dāng)有人舉報(bào)或者發(fā)生工程質(zhì)量問題時(shí)，對掛靠行為進(jìn)行監(jiān)管。在事前監(jiān)管中遇到的困難較大，因?yàn)榇驌魧ο蠖啵采w面廣，監(jiān)管部門難以應(yīng)對。同時(shí)，取證也十分困難。在事后監(jiān)管中，則打擊成本極大的降低了，能夠事半功倍的達(dá)到監(jiān)管效果。11因此，監(jiān)管部門傾向于選擇事后監(jiān)管，而缺乏動力進(jìn)行事前廣泛的監(jiān)督。

參見孟衛(wèi)軍：《建筑施工資質(zhì)掛靠的博弈分析》，載《建筑經(jīng)濟(jì)》2007年12月專刊，第37到39頁

第五篇：船舶掛靠經(jīng)營協(xié)議書

被掛靠方： 建湖第一航運(yùn)有限公司 甲

（以下簡稱 方）掛靠方： 已

因經(jīng)營發(fā)展需要，甲乙雙方在平等互惠互利基礎(chǔ)上建立了船舶掛靠經(jīng)營關(guān)系，掛靠經(jīng)營期間乙方自行組織貨源，公司統(tǒng)一核算，統(tǒng)一納稅，現(xiàn)就掛靠經(jīng)營期限、裝載要求、運(yùn)輸質(zhì)量及成本核算等事宜簽訂船舶掛靠經(jīng)營協(xié)議如下：

一、掛靠經(jīng)營期限暫定貳年，自二0 年 月 日起至 二0 年 月 日止。

二、乙方在組織貨源中自行選擇貨源流向，直接與托運(yùn)人簽訂《航次運(yùn)輸合同》，并按照港口及托運(yùn)人要求辦理有關(guān)手續(xù)，乙方的運(yùn)營模式為自主經(jīng)營，自負(fù)盈虧，并獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。

三、貨源貨損貨差由乙方負(fù)責(zé)參保，貨物本身質(zhì)量問題及數(shù)量不足由托運(yùn)方負(fù)責(zé)。

四、乙方運(yùn)輸收入計(jì)入甲方收入，成本費(fèi)用計(jì)入甲方成本，并按照甲方核算的經(jīng)營結(jié)果繳納所得稅（由甲方統(tǒng)一征繳）。

五、營業(yè)稅及運(yùn)費(fèi)結(jié)算：營業(yè)稅按地方稅務(wù)部門規(guī)定的稅率和要求執(zhí)行。甲方憑收貨方實(shí)收出具貨物運(yùn)輸發(fā)票（稅票）向托運(yùn)人結(jié)算運(yùn)費(fèi)，乙方運(yùn)費(fèi)應(yīng)匯入甲方銀行賬戶，然后按照甲方財(cái)務(wù)規(guī)定領(lǐng)付（由船隊(duì)長統(tǒng)一結(jié)算領(lǐng)付），結(jié)算運(yùn)費(fèi)時(shí)甲方應(yīng)扣除墊支費(fèi)用及乙方應(yīng)繳納稅金及服務(wù)費(fèi)。甲方每年向乙方收取管理費(fèi) 元整。乙方在每年4月30日前結(jié)清當(dāng)年管理費(fèi)。

六、乙方應(yīng)按照市、縣海事部門規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)和要求配足船員、配齊各項(xiàng)安全和防污染設(shè)施，自覺接受有關(guān)部門的技術(shù)業(yè)務(wù)培訓(xùn)和甲方安全監(jiān)督管理，如發(fā)生海損等事故，則按照海事、公安部門事故責(zé)任簽訂書（意見）承擔(dān)其責(zé)任和經(jīng)濟(jì)損失。

本協(xié)議書一式二份，甲乙雙方各執(zhí)一份。

本協(xié)議書經(jīng)甲乙雙方簽字后生效。甲方（簽字）： 乙方（簽字）： 開 戶 銀 行： 聯(lián) 系 電 話： 賬 戶： 聯(lián) 系 電 話：

簽訂協(xié)議日期： 年 月 日

船舶掛靠經(jīng)營協(xié)議書