第一篇：中國商法典編纂的必要性分析

中國商法典編纂的必要性分析

本文從歷史和哲學的角度，著重對1 9世紀歐洲法典化運動中，在理性主義和自然法思想影響下，法、德兩國帶有現代性的《商法典》的編纂，以及在實用主義影響下美國帶有后現代性的《統一商法典》的編纂進行分析。并在此基礎上，對中國商法典是否需要編纂的問題進行思考和探討。

在2004年，中國法學界最值得關注的事情，莫過于民法典的編纂。無數的法學家為了理想紛紛投入到這場浩瀚的論戰中來，這次在法學界轟轟烈烈的編纂活動未能以《民法典》的頒布作為圓滿結果。但是，經過這次活動的蕩滌，不僅僅是民法，甚至是整個私法領域，都有了更多的積淀和思索。在這一活動的震撼之下，作為私法二元結構之另一組成部分的商法就或多或少地顯得有些無所適從。因為，從理論上來看，無論是大陸法系還是英美法系國家，私法都由民法和商法組成，是一個二元結構的概念。而在這種結構之下，還存在著民商合一還是民商分立的不同立法模式，民商法之間相互牽制。因此，我國民法典的編纂，無疑使商法變得被動，其地位不得不決定于民法而非其本身，或得獨立，或被包容。毫無疑問，民法典編纂未果從某種程度上對商法而言似乎還是一個不壞的消息。至少，民商之間的立法形式的分合還沒有成為定局。對于主張民商分立、制定統一商法典的商法學者，一切都還皆有可能。

有專家學者認為，盡管現在商法典的制定還有一些障礙存在，但中國還是要制定商法典，而且也堅信中國遲早有一天會有一部商法典。有的專家學者主張，商法的發展應該把目標定在商法典上，措施放在根據改革的進程，不斷完善商法單行法上。時機一旦成熟，立即編纂《中華人民共和國商法典》。還有的專家學者認為，可以不制定商法典，在制定一個民法和其他商事單行法律之間制定一個共通性的規則作為商事法律完善的一個思路。

對于商法典的制定，商法學者們的態度不一致，因此，就很有必要對這個問題進行探究，以求在探究的過程中獲得新知。

19世紀、20世紀歐陸商法發展分析

在私法領域，古巴比倫的《漢莫拉比法典》和古羅馬的《十二銅表法》被認為是羅馬法系法律制度的淵源和西方近代資本主義立法的基礎。英美法系受到羅馬法的影響，但法律制度的法典化卻并未由此展開。即使在大陸法系國家，相對于第一部成文法典的誕生，法典化也是一種比較晚的現象。直至沖破了中世紀宗教神學的迷霧籠罩，12世紀、13世紀開始復興的羅馬法歷經四五百年后才在啟蒙運動中獲得繁盛的契機，一場以羅馬法為基礎的法典化運動也才由此在歐洲大陸蔓延開來。

這場法典化運動始于18世紀，經歷將近一個世紀的時間于19世紀達到了高潮。18世紀，在政治和文化史上是一個極不自恰的時期，封建貴族的腐敗沒落和政治格局的動蕩預示著一個時代的衰竭，而文化的高度繁榮卻使它成為了人類歷史上一個偉大的“理性時代”。政治生活和思想文化之間的這種不自恰在法律制度上得到了集中的反映。在這樣一個風雨飄搖的時代，政治上的不安定在法律上就表現為制度的不統一。王權的衰弱和地方貴族實力的增強，地方貴族的自治權直接阻礙了國家統一法律的推行，并由此形成了形形色色的法律，如各地的習慣法、封建法、莊園法、城市法和教會法……

雖然經歷百年，法、德兩國的商法典都歷經考驗，甚至面臨過關乎存廢的抉擇，但最終它們都還是被保留了下來，盡管這種保留是以修改和部分的廢棄為代價。修改和廢棄固然源于法典的自身缺陷，但面對時代的變遷，法典的不合時宜，也是一個不可否認的原因所在。

19世紀的法典化運動爆發于歐洲，但它的影響卻沖出了歐洲大陸，漂洋過海，甚至波及了以習慣法和判例法著稱的英美法系國家。另一方面，基于日益繁榮的商事活動需要，在19世紀末，英美等國也開始了商事法律的制定。英國分別制定和頒布了1882年的票據法、1885年的貨運證券法、1889年的行際法、1890年的合伙法、1893年的商品買賣法、1894年的商船法與破產法等。而作為英美法系另一代表國家的美國，為了滿足全國范圍內的商事活動對統一法律的需求，也開始全國統一的商事法的制定，1896年頒布了《統一買賣法》和《統一倉庫收據法》。雖然從法律形式上來看，英美兩國在這個時期所制定的都只是商事單行法，但對于長期奉行習慣和判例的國家而言，這也不能不被看作是在法典化運動影響下向成文法的一種借鑒，向法典化的一種貼近。

20世紀，世界的目光從歐洲轉移到了美洲。作為世界頭號強國的美國，不僅擁有著強大的經濟和政治實力，而且作為一個標榜自由的國度，它的思想也充滿著旺盛的生命力。19世紀末至20世紀初，美國社會便率先開始了理性主義的反思，并由此掀起了與之相對的實用主義的哲學思潮。實用主義的精髓即在于“存在就是有用”，“有用就是真理”，而這一時期的法學家們，都或多或少地受到了實用主義的影響，甚至成為了實用主義的擁護者。總的來說，實用主義法學認為，法律是不確定的，而法律之所以不確定，是因為人類社會是不斷變化的，因此，法律應該隨著社會的變化而不斷變化。

實用主義的思潮迎合了時代的需求。20世紀，正是資本主義社會從自由競爭向壟斷主義過渡的時期，高度的工業化和現代化使社會發展更為迅速，同時社會問題也更為復雜多樣。在日新月異的20世紀，逐漸出現了這樣一種征兆：世界朝著多極化的方向發展，人們的價值觀也開始分化，整個社會開始呈現出多元、無序和不完滿的特征。這種征兆被后來的學者們冠之以“后現代”的名稱。大陸法系學院派風格的成文法典作為理性主義的作品開始表現出它的不足，為了能跟上時代它不斷地進行修訂，并且在實踐中向英美法的判例方式靠近。19世紀制定法典的國家都對原有法典做出了一系列的修改和廢棄。《法國商法典》被修改得面目全非，而《德國商法典》的原有條文也在修訂中所剩無幾。與此同時，實用主義也自然而然地成為了時代的寵兒，為越來越多的國家所接納。

中國商法的發展情況

中國商法起步很晚。中國近代第一部商法典《大清商律草案》的問世距世界第一部商法典的誕生，間隔有100年。這部《大清商律草案》未及頒布，就已隨著大清朝的滅亡而作古。在舊中國，政府主張制定民商統一的法典，人為地阻止了商法的發展。新中國成立后，在長期高度集中的計劃經濟體制下，中國的商品流通和市場競爭基本不存在，商法因此喪失了成長的空間。直至改革開放以后，在市場經濟的沖擊下，中國的商法才逐漸地發展起來。這正如商法學者所言“在中國長達半個世紀的社會主義建設期間，不僅沒有適用商法的需要，而且連商法的觀念都被社會遺忘了。現在我們所能夠感覺到和談論的‘商法’，則是隨著中國的市場經濟體制建設過程逐步發展起來的一種法律現象，而中國實際上并不存在名為‘商法’的法律。”

自新中國成立以后直至社會主義市場經濟建立以來，中國的商事立法一直處于一片空白。直至20世紀90年代才得到了

應有的重視，海商法、公司法、票據法、保險法、證券法、信托法和投資基金法等，才紛紛出臺。對這些商事單行法，商法學者們冠之以一個統一抽象的名稱――“商法”，而不能給予其一個規范具體的體系――“商法典”。學者們發出感慨：“商法的內容是朦朧的，商法的邊界是模糊的”。因此，制定商法典的呼聲越來越強烈。

通過前文對歐陸法典化運動的分析可以看到，目前，中國并不具備制定商法典的條件。首先，任何一個國家商法典的制定莫不是建立在成熟的市場規范和長時期商事法律發展之上。歐洲從中世紀地中海沿岸資本主義萌芽的出現和商人法的出現到第一部商法典的頒布，經歷了幾百年的時間。相比之下，中國在這兩個方面都顯得稚嫩而青澀。其次，除了客觀環境外，商法典的制定還需要系統完善的商法理論作為支撐，而中國的情況卻正如有的專家學者所言：“中國從有大清商律開始，商法的歷史至今將近一個世紀。但人們對商法的研究卻沒有這么長時間。以商法制度支撐的商法研究，由于商法歷史在中國的中斷，也不得不留下歷史的空白。”此外，由于數千年儒家思想的影響，制定法典所需的理性主義、及在自然法學說基礎上構建的法治精神在中國則很欠缺。在這樣的基礎之上，我們來談商法典的制定，明顯的有些牽強。如果需要制定一部商法典的話，那么，中國還有一段很長的路要走。

歐洲大陸商法的發展經歷了習慣法――單行法――法典的發展模式，但這是否就代表中國的商法也必須沿著這樣的軌跡發展?不是。因為，首先中國就不具備商法習慣法的發展階段。其次，中國現在與19世紀法典化運動的歐洲分別處于不同的歷史時空之下，有著不同的客觀條件和主觀價值取向，同樣作為成文法系國家，如果一定要向歐洲大陸國家借鑒的話，我們也只能部分借鑒。但這種借鑒是否就意味著必須要借鑒法典化的立法形式呢?這種借鑒，即法理學上的移植，意指一國向同時期的其它國家學習。如果我們把眼光分別著眼于現在同一個時期的歐洲和中國，如前所述，現在的歐洲立法形式又有了“歷史的回歸”，很多國家又開始采取了單行法的形式，我們就能找到二者之間的共通之處。如果縱向的比較只能形成落差，那這種橫向的聯系應該能讓我們產生共鳴。而這或許就能成為我們打破僵局，解決商法發展方向的路徑。

目前，中國的商法采用單行法的形式對專門問題分散立法，在很多學者的眼中這是一種令人焦灼的無序現象。而且，這種現象并不僅止于商法范圍內，不止僅限于中國，甚至在世界私法領域，都體現著這種無序、多元的特點。公私法之間的界限、民與商的界限、物權與債權的界限、兩大法系之間的界限，都變得不那么明晰。而在中國，這種后現代的特點就更為顯著。曾為西方社會備加推崇的理性主義在中國一直有著歷史的欠缺，而在兩個世紀以前高漲的西方理性主義思潮也難以滲入中國固有的價值觀念，且它余波微弱現在更難成風浪。而在建設社會主義市場經濟和現代法治的轉型變革時期，中國的整個社會范圍內，無論是社會利益還是人們的價值觀念都嚴重分化。當代中國成為了一個崇尚實用主義的年代。這無疑是與制定商法典的美好愿望相背離的，但這確是后現代性的體現，是同樣出現在世界各國的一種發展趨勢。在這樣的趨勢之中，世界各國在立法上越來越忽略形式的統一，而越來越關注于實質的合理：越來越忽略精湛的大全，也越來越關注實用的法律。正如柯普勒所言，“法律的約束力越來越不依賴于擁有立法權限的機關的形式性權威，取而代之的則是保障所采用的控制措施合乎目的的復雜程序。”此時，歐洲國家仿佛經歷了一個輪回，又和我們回到了同一起點，它們正經歷著從統一到分立，從法典大全到單行法規，而我們現在則正經歷著從無到有。雖然現有的法律欠缺歐洲大陸法系國家“商法”應有的歷史傳統和文化背景，但它們已搭建起了中國商法獨立的價值、原則和規范的基本體系和理論框架。在正視這些法律的實質內容和它們所取得的成就的基礎之上，“我們再從容一點，我們借用‘商法’這個詞匯來描述中國存在的海商法、公司法、票據法、保險法、證券法、信托法、投資基金法，并將之上升為商法科學”也未嘗不可。同樣，在同一個時代背景之下，我們跳過大陸法系國家商法的歷史發展階段，在不同空間的相似起點之上，按照符合現行時代潮流的趨勢去發展，也未嘗不可。

我們欣喜地看到，經過近20多年的發展，中國的商法已有了巨大的進步。整個商法的框架正逐漸被一部部單行法勾勒出來，而這些單行法也有著不同于民法，或者說是難以為民法所包容的主體制度、行為規范、甚至是精神品格和價值取向。商法的內容正越來越豐富，概念也越來越清晰，民法已很難把這些法律作為一個部分納入其范圍之內。但是，中國商法卻遠未走出民法的概念之下，獲得獨立存在的地位。這主要是由于，一方面，后現代多元化的特征給予了中國商法以單行法形式充分發展的空間，同時也帶來了民法商法化這一使民商法邊界更為模糊的發展趨勢；另一方面，目前中國的商事法律規范還很不完善，存在著很多的缺陷，比如邏輯不嚴謹、概念不統一、體系不完善、操作性不強等，這無疑使商法難以與在中國發展相對成熟的民法并駕齊驅。而在這樣并不成熟的基礎之上如果倉促制定一部商法典至多只能解決民商分立還是民商合一這一形式問題，并不能帶給中國商法應有的獨立地位。商法需要的是一種實質的和根本的獨立，這種獨立建立在商法規范的自我完善和發展之上。唯有商事立法內容全面了、結構完整了，商法有了自成體系的理念、原則和制定，商法才能真正獨立，商法的重要性才能得到認可。正如有的專家學者所說：“一個法律部門的重要性不取決于一定有法典”，“只要適應市場經濟發展要求，應有的規則都采取不同的編的形式把它制定出來，也是可以的。”而這才是中國法學家們眼前最緊迫而又重要的任務。

我們回過頭來，才發現其實無論是在什么樣的時代，法典都不過是個形式的東西，是一種帶有理想主義和浪漫色彩的追求。正因為它是形式的，只能決定于內容和實質，它才那么的讓人無奈，那么的讓人不可強求。然而，又正因為它帶有著理想主義和浪漫色彩，代表著成就和業績，它又才那么的令人向往，那么的令人孜孜以求。因此，現在面對中國商法典制定與否的問題，我們只能略帶偏執地相信“存在就是有用”，“有用就是真理”。如果我們真的期待有那么一天的話，那也只能默默耕耘，才能坦然“面朝大海”，靜待“春暖花開”。

(作者單位：中共云南省文山州委黨校)

第二篇：投資必要性分析

投資必要性分析

在政策方面，國務院辦公廳于2009年5月下發了《輕工業調整和振興規劃》，制定了“五項原則，六大目標，七項主要任務”，在調整產品安全質量問題的同時，還指出“突出重點行業，培育骨干企業”，“支持產品質量好，市場競爭力強，具有自主品牌的骨干企業發展壯大”，本項目單位是省級和邯鄲市的農業產業化重點龍頭企業，生產的肉類食品安全衛生，質量優良，品種繁多，出口產品六年來無質量問題。符合該，《規劃》的要求。本項目所在地方圓100公里內，肉鴨存欄量約為3000萬羽，發展肉鴨深加工可以使大量的肉鴨資源得到綜合利用

第三篇：中國對外開放的必要性

中國對外開放的必要性

當今的世界是開放的世界，這是對世界經濟發展歷史的深刻總結，是生產社會化和商品經濟、市場經濟發展的必然結果。在新科技革命的推動下，國際分工向廣度和深度發展，國際經濟聯系由流通領域擴展到直接生產領域，世界各國的社會再生產相互依存，聯系更加緊密。任何一個國家要發展，不能自我孤立，閉關自守。開放已成為當今世界的大趨勢。

早在18世紀中期，第一次產業革命就開啟了世界市場。到了20世紀中后葉，在以信息化為基礎的新技術革命推動下，世界經濟聯系更加緊密，經濟全球化趨勢更加明顯，表現為生產領域的國際分工和協作不斷深化和加強，國際貿易規模不斷擴大，資本在國際間的流動速度不斷加快，跨國公司迅速發展。為應對新技術革命和經濟全球化趨勢，各國政府為在國際競爭中獲得最大利益，紛紛實施對外開放政策，廣泛的進行經濟合作和交流，積極利用國外市場、資源、信息、技術和資金。在開放的世界中不實行開放的政策，只能限制自己的發展，是只會給國家和民族帶來災難。

中國的發展離不開世界，這是對中國發展歷史的深刻總結。實行對外開放政策，是加速我國社會主義現代化建設的迫切需要。處于社會主義初級階段的中國，在推進傳統產業革命，趕上世界新技術革命，實現社會主義現代化的過程中，面臨著諸如資金短缺、技術落后、管理經驗不足、生產效益不佳等困難。這些困難如果得不到克服，已經確定的經濟社會發展戰略目標就有流產的危險。而要盡快妥善地解決現代化建設中面臨的困難和矛盾，一個不可缺少的條件就是實行對外開放，參與國際分工與合作，發展對外貿易和經濟技術交流。實行對外開放，是保證中國經濟持續、快速、健康發展的一個極其重要的條件。

中國在西方國家產業結構以后變的落后，一個重要的原因就是閉關自守。歷史經驗一再告訴我們，關起門來搞建設、把自己孤立于世界之外是是不行的，要發達起來，必須對外開放。中國作為一個發展中大國，在實現現代化的進程中存在著許多困難和挑戰，需要通過對外開放，充分利用國內和國際兩種資源、兩個市場。

實施對外開放也是充分發揮社會主義制度優越性，吸取人類文明成果，建設優于資本主義的社會主義的需要。社會主義要贏得與資本主義相比較的優勢，就必須以積極的態度學習和吸收人類文明的一切優秀成果，吸收和借鑒當今世界各國包括資本主義發達國家的一切反應現代化生產規律的先進經營模式、管理方法。因為社會主義作為一種嶄新的社會制度，只有在繼承和利用資本主義已經創造出來的全部生產力和優秀文化的基礎上，并結合新的實際進行新的創造，才能順利建設成功。江澤民指出，在社會主義同資本主義的關系上應當有全面的認識。我們既要看到社會主義同他對立和斗爭的一面，也要充分看到社會主義同它學習、借鑒、合作和利用的一面。因此，實行對外開放，是保證中國經濟持續、快速、健康發展的一個極其重要的條件，是我國需要長期堅持的基本國策。

第四篇：中國政治體制改革必要性和緊迫性

21300818史修東論中國政治體制改革的必要性和緊迫性 中國政治體制改革：必要性和緊迫性

【摘要】政治體制的改革是當下中國面臨的最大的一項課題。改革開放3O多年來，中國特色社會主義市場經濟體系的初步建立和完善，使中國發生了翻天覆地的變化，但是經濟體制改革存在著一些潛在的問題和社會矛盾，反過來倒逼政治體制改革。中國現代化的轉型不只需要經濟體制的改革，更是要在市場經濟的時代下進行政治體制的改革。政治體制的改革就是要建設一個成熟的民主和法治的現代化國家。為了實現這一目標，中國政治體制改革應該走一條既要有自上而下的推動，又要有自下而上的探索和實踐的改革路徑。但是中國的政治體制改革任重而道遠，深化政治體制改革具有必要性和緊迫性雙重特征。在當前改革和發展的關鍵時期，如何認識改革的必要性和緊迫性的關系，直接影響著改革的進程和成效，是深化政治體制改革必須首先考慮的問題之一。

【關鍵詞】政治體制改革；經濟體制改革；必要性；緊迫性

胡錦濤在十八大報告中指出：“政治體制改革是我國全面改革的重要組成部分。必須繼續積極穩妥推進政治體制改革，發展更加廣泛、更加充分、更加健全的人民民主。必須堅持黨的領導、人民當家作主、依法治國的有機統一，以保證人民當家作主為根本，以增強黨和國家活力、調動人民積極性為目標，擴大社會主義民主，加快建設社會主義法治國家，發展社會主義政治文明。要更加注重改進黨的領導方式和執政方式，保證黨領導人民有效治理國家；更加注重健全民主制度、豐富民主形式，保證人民依法實行民主選舉、民主決策、民主管理、民主監督；更加注重發揮法治在國家治理和社會管理中的重要作用，維護國家法制統一、尊嚴、權威，保證人民依法享有廣泛權利和自由。要把制度建設擺在突出位置，充分發揮我國社會主義政治制度優越性，積極借鑒人類政治文明有益成果，絕不照搬西方政治制度模式。”[1]

政治體制改革是我國當下面臨的一個重大的理論和實踐問題，我們必須要明晰中國政治體制改革的必要性。在新的歷史條件下，如何認識改革的緊迫性與必要性的關系，是深化政治體制改革必須首先考慮的問題之一。

一、中國政治體制改革的必要性

十八大明確了政治體制改革的定位和重點任務，并突破性地將“推進政治體制改革”寫進了小標題應該說是水到渠成的。

毫無疑問，經濟體制改革與政治體制改革是現代化的重要內容。那么，在現代化這個大背景下，經濟體制改革和政治體制改革是否涵蓋了現代化的全部內涵?經濟體制改革與政治體制改革之間存在著怎樣的復雜關系?對于這兩個問題目前恐怕還很難形成緊密一致的看法，反倒是關于經濟體制改革早已達成共識了，那就是社會主義市場經濟體制的建立與完善。不可否認的是，我們所處的時代是市場經濟的時代，市場經濟作為當下資源配置的最有效率的機制，是我們今天一代中國人無可回避的選擇。

然而，現代化的內容并非僅指經濟的現代化，它意味著整個社會結構的轉變：政治的現代化、都市化、世俗化、社會分工的專門化、結構化等等。在市場經濟條件下，整個社會必須在文化、體制、思想、觀念、傳統、習俗等方面做出重大的結構性調整以適應商品經濟這一物質性、經濟性的基礎。但是，這也絕非意味著一發展市場經濟就會順利實現現代化的建設。按照美國政治學家亨廷頓在《變革社會中的政治秩序》一書中的看法，經濟的快速發展確實是推動社會變革的重

要原因，但是“經濟發展和政治穩定是兩個相互獨立的目標，在二者的進展之間沒有必然的聯系”，經濟發展不一定導致政治的穩定，也可能成為阻礙社會前進的負面因素，這是由“社會急劇變革、新的社會集團被迅速動員起來卷入政治，而同時政治體制的發展卻又步伐緩慢所造成的”[2]4-5。現代系統科學的最新發展也表明，社會是一個復雜的大系統，任何一個子系統的變化都離不開其他子系統的相互支和耦合，這樣才能形成良性的互動，避免社會深層次矛盾的積聚和爆發。這樣看來，經濟發展與政治發展并不是一種線性的發展關系，經濟水平提高了，不一定能實現政治的現代化。經濟體制改革成功了并非意味著就不需要政治體制改革了。況且經濟在發展中也會出現“拐點”，如果沒有相應的政治、文化的支撐，經濟發展也會出現瓶頸，引發潛在的社會政治性的危機與沖突。

改革開放3O多年來，我國已基本建成社會主義市場經濟體制。經濟體制的改革給我們帶來了翻天覆地、日新月異的變化，綜合國力不斷提升，人民生活水平不斷改善，各項事業欣欣向榮。但是，我們也應清醒地看到，政治體制的改革仍然相對滯后，裹足不前。在這樣的情況下，市場經濟驅動的利益紛爭、欲望毫無約束，社會結構性的矛盾與沖突就會不斷積聚，并以各種形式在社會中凸現出來，諸如誠信危機、群體性事件等等。當今中國經濟的發展正處于這樣的一個瓶頸期。

在深圳特區創建3O周年之際，溫家寶視察深圳建設時又重申了政改的重要性，引發了海內外媒體的高度關注。法國的《歐洲時報》就曾刊發題為《中國政改在路上》的文章，美國《僑報》也刊登了《保障經改成果中國政改箭在弦上》的文章。溫家寶在深圳講話中指出，經濟體制改革與政治體制改革存在著不可分割的內在關系。不僅要推進經濟體制改革，還要推進政治體制改革。沒有政治體制改革的保障，經濟體制改革的成果就會得而復失，現代化建設的目標就不可能實現。

在改革初期，“中國的現代化以經濟建設為中心，在社會主義初級階段主要是搞經濟建設這件事情，政治體制改革也要圍繞發展經濟這件事來進行。社會主義初級階段的基礎，要求我們現在不能對中國政治體制改革和政治發展抱不合實際的過高奢求，不能用最發達國家的社會條件來考慮中國的政治改革和發展問題，中國必須從自身的經濟社會基礎出發，考慮怎么做才是現實的可行的才能取得我們希望的成效。”[3]所以，我們在改革開放的初期將發展的中心放在經濟體制改革是現實的選擇。隨著中國特色社會主義市場經濟體系的建成和完善，尤其是市場經濟帶來的一些列問題將政治體制改革提上了日程，我們不僅要推進經濟體制改革，還要推進政治體制改革。沒有政治體制改革的保障，經濟體制改革的成果就會得而復失，現代化建設的目標就不可能實現。正如鄧小平指出的那樣，“政治體制改革同經濟體制改革應該相互依賴，相互配合。只搞經濟體制改革，不搞政治體制改革，經濟體制改革也搞不通，因為首先遇到人的障礙。“我們所有的改革最終能不能成功，還是決定于政治體制的改革。[4]164“如果我們盲目樂觀不下決心切實解決這些問題，確實可能危及我國整個的社會主義事業，發生鄧小平警告的黨和國家改變面貌的問題，可能使我國改革開放取得的成就得而失。”[5]

在這樣的背景下，政治體制改革的重要性不斷提上日程。那么中國政治體制改革的方向是什么?通過何種路徑來完成政治體制的改革?

（一）中國政治體制改革的目的方向

胡錦濤2006年4月在美國耶魯大學進行演講時，提出“沒有民主，就沒有現代化”。后來，他又多次強調，中國共產黨要民主執政。他指出，民主執政就是堅持為人民執政、靠人民執政，發展中國特色社會主義民主政治，推進社會主義民主政治的制度化、規范化、程序化，以民主的制度、民主的形式、民主的手段

支持和保證人民當家作主。要牢牢堅持立黨為公、執政為民，真正把最廣大人民的根本利益作為一切工作的出發點和落腳點，切實做到權為民所用、情為民所系、利為民所謀。要進一步健全民主制度，保證人民依法實行民主選舉、民主決策、民主管理、民主監督，充分發揮人民群眾和社會各方面的積極性、主動性、創造性，共同做好改革發展穩定的各項工作。要不斷完善和擴大黨內民主，加強對權力的監督，保證把人民賦予的權力真正用來為人民謀利益 [6]。

2010年9月，在紐約與美國華人媒體負責人的座談會上，溫家寶回答《僑報》負責人的提問時，指出：“中國要建設一個民主和法治社會，法治就是當一個政黨執政以后，應當按照憲法和法律辦事，黨的意志和主張也應當通過法定程序來變為憲法和法律的條文，所有組織都要在憲法和法律下行動，這才叫依法治國。我以為要做到這點，還需要一定的時間，但這是現代文明和現代政治所必需的，我們應該朝此而努力。”以此為基礎，“最重要的就是保障憲法和法律賦予人民的各項自由和權利，就是要調動人民群眾的積極性和創造性，就是要有一個寬松的政治環境，使人們能夠更好發揮獨立精神和創造思維，就是要使人民能得到自由和全面發展，這應當是民主和自由的主要內涵.”[7]

胡錦濤和溫家寶數次對于民主法治的闡述，較為明確地指出了中國政治體制改革的大方向：那就是要建設一個民主與法治的社會，在一個寬松的政治環境下，依靠依法治國來保障人民的各項權利與自由，達到人民的自由、全面發展。其核心在于權力的規范。進一步說就是要規制權力運行，不得濫用權力，讓權力得到有效的監督，只有權力透明，才能確保民主與法治，做到權為民所用。在十八大報告中，將政治體制改革單列為小標題，更是明確地指出了中國政治體制改革大方向下具體的任務：“一是要支持和保證人民通過人民代表大會行使國家權力；二是要健全社會主義協商民主制度；三是要完善基層民主制度；四是要全面推進依法治國；五是要深化行政體制改革；六是要建立健全權力運行制約和監督體系；七是要鞏固和發展最廣泛的愛國統一戰線.”[1]

總而言之，中國政治體制改革不是一蹴而就的，也不存在著一個單一的改革任務。改革是漸進的，通過克服一個一個的困難，實現一個又一個的階段性目標，最終“形成一個初步發達的成熟的民主和法治的現代化國家”[8]。

（二）中國政治體制改革的路徑

明確了中國政治體制改革之后，我們怎樣能夠更好地實現政治體制改革，就涉及改革的路徑問題。關于政治體制改革，存在著兩條不同的路徑：一是自上而下的推動；二是自下而上的探索和實踐。

影響政治體制改革的因素是多方面的，不只是有經濟體制改革的推動因素。特定社會的政治體制改革是在各種因素的交織互動的影響下才探索出自己特有的變革之路。中國3O多年來的改革開放似乎向我們傳達著一個寶貴的經驗：那就是治理模式的創新對于一個社會的順利、平穩的改革起著重要的積極作用。在這個意義上，模式探索與創新對于政治體制改革便具有了非同尋常的意義。

對于自上而下的改革來說，成本太大，容易“一刀切”，沒有具體問題具體分析，容易統一模式，就會出現較多的問題。值得慶幸的是，30多年來的改革開放已經為政治體制改革營造了一種寬松的社會環境，積累了寶貴的經驗。改革之初的自上而下的各種“特區”的試點和推行為后來自下而上的地方自主摸索奠定了基礎，打開了政治體制改革的道路。現今，中國大地上涌現出了諸如南街模式、華西模式、蘇南模式、希森模式等探索性的改革。盡管這些模式的重點、方向、層次和意義上各具特色、很難統一，但是這為中國未來的政治體制改革開辟了獨

具特色的地方發展、治理模式。尤其是經濟特區的開辟，為政治體制的改革提供了基礎和經驗。“經濟特區是中國改革的試驗場和開放的窗口，是分級式政策試驗的一個重要制度設計，以深圳為代表的經濟特區進行了多項在全國具有重要影響的改革試驗開改革開放風氣之先，在中國的治理試驗中曾經發揮了重要作用，這些創新實踐為推進中國的改革政策探索了新路提供了寶貴經驗。”[5]

這種自下而上式的地方治理探索已成為當前中國政治體制改革的先導，也必然將會成為今后政治體制改革的主流模式。政治體制改革是一項宏大的事業，地方治理模式的探索為我們開啟了一條政治體制改革的路徑。然而，如何去推動、保障地方的這些改革，帶動將來的政治體制改革是擺在我們面前急需回答的問題。上層的自我轉向是關鍵，頂層的設計是重點。如果上層能夠意識到問題的所在，主動“出擊”，推動地方的探索，那么我們就能逐漸摸索出自己特有的政治體制變革的具體路徑與模式。而近年來上層頻繁的談論政改問題，就充分說明了上層已經意識到了這一問題。“2010年8～9月間，中共中央總書記胡錦濤，國務院總理溫家寶先后考察深圳，對深圳等經濟特區新時期改革開放提出了新的要求。胡錦濤在深圳經濟特區建立3O周年慶祝大會上的講話中強調，經濟特區不僅應該繼續辦下去而且應該辦得更好。中央將一如既往支持經濟特區大膽探索、先行先試、[5]發揮作用，并從五個方面對經濟特區下一步改革發展提出了具體要求。”因此，中國政治體制改革的路徑既應該有自上而下的推動，又應該有自下而上的探索與實踐。

落實到具體的實踐中來，政府應該主動轉向，政逐步退出直接控制的社會領域，從全能型政府逐步過渡到真正的服務型監管型政府。實行黨政分開、進一步下放權力、改革政府工作機構、建立社會協商對話制度、完善社會主義民主政治的若干制度、加強社會主義法制建設。在此基礎上，支持地方自主探索本地區的治理模式，在資金與制度上予以支持，及時以制度形式來保障鞏固探索的成功經驗與教訓。最重要的是要鼓勵公民社會的壯大，支持自治組織的成立與發展，推進地方自治。然后逐步擴大試點，共享成功模式與經驗。走一條先上而下，后下而上的發展道路。當然，政治體制改革的總的指導方針應該是謹慎、漸進，“一步一個腳印”，避免急躁、冒進的作風。

二、深化政治體制改革的緊迫性

當前我國正處在改革的攻堅階段和縱深發展時期，政治體制改革是一項十分緊迫的戰略任務。

(一)深化經濟體制改革的必要條件

當代中國的改革是全面的改革，其中經濟體制改革和政治體制改革是兩大重要組成部分。中國的改革實踐證明，經濟體制改革和政治體制改革密不可分、相輔相成。能否正確處理兩大改革之間的相互關系，直接決定著改革的成敗。

3O多年來，我國的經濟體制改革之所以進展順利并取得成效，離不開政治體制改革的密切配合與同步推進。隨著我國經濟的迅速發展和改革的不斷深入，政治體制改革已經成為深化經濟體制改革的必要條件。鄧小平在1986年的多次談話中反復強調了政治體制改革的緊迫性和必要性。他指出：“現在經濟體制改革每前進一步，都深深感到政治體制改革的必要性。不改革政治體制，就不能保障經濟體制改革的成果，就會阻礙生產力的發展，阻礙四個現代化的實現。[9](p.176)他還指出：“政治體制改革同經濟體制改革應該相互依賴，相互配合。只搞經濟體制改革，不搞政治體制改革，經濟體制改革也搞不通，因為首先遇到人的障礙。”

[9](p.164)“我們所有的改革最終能不能成功，還是決定于政治體制改革。”

“改革開放以來，我國政治體制改革取得了重大突破，但在很多方面還嚴重滯后于日益深入的經濟體制改革和社會主義市場經濟發展的進程。因此，我們必須認識到深化政治體制改革的緊迫性，加快政治體制改革的步伐，推進政治體制改革與經濟體制改革的協調發展。

(二)遏制權力腐敗現象的必然要求

腐敗現象的產生是多種因素綜合作用的結果。政治體制改革滯后于市場經濟發展，沒有建立起有效防治權力腐敗的監督制約機制，是造成腐敗現象的一個重要因素。

眾所周知，中國傳統政治體制的弊端集中到一點就是權力過分集中。高度集中的權力得不到有效地監督和制約，導致政治權力對經濟運行的非正常滲透，不可避免地產生權錢交易、以權謀私的腐敗行為。遏制市場經濟發展過程中的腐敗現象，僅僅靠市場經濟自身的發展解決不了根本問題。不深化政治體制改革，不建立新的權力運行監控機制并實行權力合理配置，改革過程中出現的權力腐敗現象就不可能得到有效根治。

反腐倡廉建設關系到黨和國家的生死存亡、社會主義事業的興衰成敗。當前，黨政官員中存在的腐敗現象，不僅嚴重破壞了我們已經取得的改革成果，而且沉重打擊著人民對黨和政府的信賴。人民對于推進政治體制改革的要求越來越迫切。因此，深化政治體制改革是遏制權力腐敗現象的必然要求。只有順應時代發展的規律，不斷推進政治體制改革，才能有效地解決舊體制的弊端，從根本上遏制腐敗現象，保障經濟社會的健康發展。

(三)發展社會主義民主的必由之路

黨的十七大報告指出：“發展社會主義民主政治是我們黨始終不渝的奮斗目標。改革開放以來，我們積極穩妥推進政治體制改革，我國社會主義民主展現出更加旺盛的生命力。”[1](p.9)由此可知，發展社會主義民主，是深化政治體制改革的基本方向；深化政治體制改革，是發展社會主義民主的必然選擇。

經過30多年的改革和發展，我國的社會主義民主政治建設取得了巨大成就，但與社會主義現代化政治發展的要求相比，我國社會主義民主的制度化和法制化水平還有很大差距。與此同時，也必須看到，人民群眾的民主觀念和參政意識也伴隨著我國民主制度的逐步完善而不斷提高。我國現行政治體制還不能滿足人民日益增長的民主訴求。所以，進一步深化政治體制改革是發展社會主義民主的當務之急。我們必須大力推進政治體制改革，豐富民主形式、拓展民主渠道，為公眾政治參與提供體制保障。反之，如果不適時推進政治體制改革，不能為公眾參政排除體制障礙、提供合法渠道，就會導致非制度化參與，破壞社會和諧與穩定。

總之，深化政治體制改革是發展社會主義民主的必由之路。只有深化政治體制改革，使黨和國家更具活力，形成巨大的推動力，才能建立一個堅持黨的領導、人民當家作主和依法治國有機統一的社會主義民主政治體制。

三、正確認識深化政治體制改革的必要性與緊迫性關系

深化政治體制改革具有必要性雙重特征。在當前改革和發展的關鍵時期，如何認識改革的必要性與緊迫性關系，直接影響著改革的進程和成效.深化政治體制改革的必要性性要求我們與時俱進、把握時機、大膽探索，加快政治體制改革的步伐。深化政治體制改革的緊迫性啟示我們，這場改革關乎民族的前途和未來，執政黨的地位。逐步推進政治體制改革。改革的必要性和緊迫性是一個問題的兩個方面，二者是矛盾的對立統一。只看到改革的必要性而忽視改革的緊迫性，或只看到改革的必要性而忽視改革的緊迫性，有意推諉，都是錯

誤的認識。因此，我們必須正確認識深化政治體制改革的必要性與緊迫性之間的辯證關系。既要順應時代發展的要求、不斷推進政治體制改革，又要從我國的具體國情和發展階段出發，在保持社會政治穩定的前提下，循序漸進，逐步加以完善。在深化政治體制改革的過程中，應該把改革的必要性與緊迫性統一起來，只有這樣才能保證改革的順利和成功。

總之，中國的政治體制改革任重而道遠，深化政治體制改革是一個既積極主動又穩步推進的發展過程，也是對黨的執政能力的考驗。我們相信，在黨的堅強領導和有力推動下，中國的政治體制改革必將邁出新步伐、實現新突破。

【參考文獻】

[1]胡錦濤在中國共產黨第十八次全國代表大會上的報告FEB／OL]．

http：／／news．xinhuanet．com／18cpcnc／2012—11／17／c一113711665—

6．htm．

[2]塞繆爾·P·亨廷頓．變化社會中的政治秩序EM]．王冠華，等，譯．上海：上海人民出版社，2008．

[3]陳紅太．中國政治體制改革的現狀和趨勢口]．中國特色社會主義研究，2010(3)．

[4]鄧小平文選．第3卷EM]．北京：人民出版社，1993．

[5]謝志巋．轉型期社會問題與國家治理創新：兼論中國政治體制改革的核心內涵與路徑選擇[J]．理論與改革，2011(4)．

[6]胡錦濤．完善和擴大黨內民主，加強對權力的監督[DB／OL-]．

http：／／news．sina．corn．cn／c／2006—07—03／***2．shtm1． FT]溫家寶總理與美國華文媒體和港澳媒體負責人座談[-DB／OL]．

http }} ．gov．cn／Idhd／2010-09／23／content一1708192．htm．

[7]“中國政治體制改革研究”課題組．建設一個民主和法治的現代化國家：中國政治體制改革研究報告總論[J]．經濟研究

[8]胡錦濤．高舉中國特色社會主義偉大旗幟為奪取全面建設小康社會新勝利而奮斗— — 在中國共產黨第十七次全國代表大會上的報告[N]．人民日報，2007—10—

[9]．[2]鄧小平文選：第3卷[M]．北京：人民出版社，1993．

[10]鄧小平文選：第2卷[M]．北京：人民出版社，1994．

第五篇：中國民法典編纂的幾個問題(二)

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中國民法典編纂的幾個問題(二)梁慧星 中國社會科學院法學研究所 研究員

關鍵詞: 民法典/債權/人格權

內容提要: 編撰民法典是我國當前最重大的立法任務。文章敘述了我國民法典的起草經過,介紹了民法草案的主要內容,認為我國應制定一部具有嚴格邏輯性和體系性的民法典,主張草案應保留“債權”概念,設立“債權總則編”以統率“合同編”和“侵權編”,反對人格權單獨成編,應將人格權置于總則中的自然人一章。

三、我為什么不贊成“松散式、匯編式”的民法典

今天討論民法典編纂，一個無可回避的現實是，清朝末年從德國民法繼受過來的這套概念、原則、制度和理論的體系，在中國已經存在了一百年之久。現今中國法學院所采用的民法教材，它上面的一整套概念、原則、制度和理論的體系都是德國式的。人民法院的法官裁判案件，不是采用英美法那樣的從判例到判例的推理方法，而是采用德國式的邏輯三段論的推理方法。中國的立法，尤其是改革開放以來的法律，以《民法通則》和《合同法》為典型，所使用的概念、所規定的原則和制度，諸如權利能力、行為能力、法律行為、代理、時效、文章來源：中顧法律網

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物權、債權、支配權、請求權、抗辯權、代位權、撤銷權等等，都是德國式的。可見從德國民法繼受而來的這套概念、原則、制度和理論的體系，已經融入中國社會之中，成為立法、司法、教學和理論研究的基礎，構成法律傳統和法律文化的基礎。

有的學者反對德國民法的概念體系，大談所謂“對德國民法說不”。但現在中國所面對的，絕不是在大陸法系與英美法系之間，或者在大陸法系內部的德國法系與法國法系之間做出選擇的問題!一百年前，我們的前人已經替我們做出了選擇(19)。中國之屬于德國法系已經是既成事實(20)。你不可能抗拒、改變、背離或者拋棄一個國家的法律傳統。在中國歷經百年所形成的法律傳統面前，任何立法者和學者，都是渺小的。即使如某些學者所主張的“松散式、邦聯式”方案，即使如現在提交審議并發布征求意見的“匯編式”的民法典草案，也并未真正背離德國民法的概念體系，只不過人為地把這一概念體系弄得支離破碎、邏輯混亂罷了!

中國屬于成文法，與英美法不同。英美法國家有悠久的判例法傳統，法律規則是法官創制的，主要依靠法官的產生機制、高素質的法官和陪審團制度，保障裁判的公正性和統一性。大陸法國家，法律規則是立法機關制定的，主要依靠法律本身的邏輯性和體系性，保障裁判的公正性和統一性。法典愈有邏輯性和體系性，愈能保障審理同樣案件的不同地區、不同法院的不同的法官，只能從法典找到同一個規

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則，得出同樣的判決。尤其中國法官隊伍人數眾多，平均學歷不超過大專，法律素質參差不齊，社會地位和工資收入不高，獨立性不夠，容易受法律外因素的影響，一部不講究邏輯性和體系性的所謂“松散式”、“匯編式”民法典，使審理同樣案件的不同地區、不同法院的不同的法官，可以從中找到完全不同的規則，得出截然相反的判決。這樣的法典，不僅不利于保障裁判的統一性和公正性，還會適得其反，使那些在法律外因素影響之下作出的不公正的判決“合法化”!這樣的法典，不僅不利于遏止地方保護主義、行政干預和司法腐敗，還會適得其反，進一步助長地方保護主義、行政干預和司法腐敗！

有的學者不贊成制定一部具有嚴格邏輯性和體系性的民法典，他們口口聲聲說，人家英美法不是適用得好好的嗎?須知英美法系之所以不講究法律的體系，不講究法律的邏輯結構，因為他們是判例法，是法官造法，他們的法官裁判案件是采用“從判例到判例”的方法。中國屬于成文法，法律是立法機關制定的，法官只是適用法律而不能制定法律，法官裁判案件是采用德國式邏輯三段論的推理方法，因此我們的法律必須講究邏輯性和體系性。因為法律愈有邏輯性和體系性，就愈能夠保障裁判的統一性和公正性。法律的邏輯性和體系性，實則是法律的生命線。英美法我們學不了(21)，是因為我們屬于與英美法完全不同的成文法國家;我們沒有英美法系的判例法傳統，最關鍵的是我們缺少英美法系那樣的高水平的法官隊伍(22)!

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四、我為什么不贊成取消債權概念和債權總則編

中國民法學界主張取消“債權”概念的意見，由來已久，在上世紀80年代中期制定《民法通則》時就曾發生過爭論。已故著名學者佟柔教授在《新中國民法學四十年》一文中說，有人主張中國民法“應摒棄債的概念。理由是：(1)中國人民所理解的債，與大陸法系國家自羅馬法以來形成的債的概念大相徑庭;(2)債本身是一個外來詞，我們可以不用;(3)債的概念主要是概括合同制度，把無因管理、不當得利和侵權行為放在其中，并無科學性;(4)不用債的概念不會影響中國民法和民法學的完整性、系統性以及民事法律關系的嚴肅性。”佟柔教授指出，“大多數人認為，中國民法和民法學應當使用債的概念。”(23)根據大多數民法學者的意見，《民法通則》專設“債權”一節，并且明文規定了“債權”定義。

《民法通則》的頒布、實施已經十多年，應當說“債權”概念已經深入人心。但1998年3月民法起草工作小組會議上，有的學者建議取消“債權”概念，建議民法典不設“債權編”，理由是“債權”概念不通俗。在9月16～25日召開的討論《民法典草案(9月稿)》的專家討論會上，就是否保留債權概念和設債權總則編發生激烈爭論。主張取消“債權”概念和“債權總則編”的學者所持理由，主要有四個：一是認為“債權”概念不通俗;二是認為我們不應迷信德國

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民法的體系;三是認為債權總則實際是合同總則;四是認為侵權責任不是債或者主要不是債。這四個理由都站不住腳。

有學者認為民法上的“物權”、“債權”、“法律行為”三個概念最難懂。其實，民法上的概念，不通俗的豈止“法律行為”、“物權”和“債權”三者!我們制定民法典，絕不能夠以所謂“通俗化”為目標。民法是一個具有嚴格邏輯性的行為規則體系和裁判規則體系，每一個概念均有特定的含義，概念相互之間有嚴格的邏輯關系。正因為如此，才需要開辦法學院培養法律專門人才，才需要職業化的法官、律師和檢察官，才需要建立專門的司法考試制度。再說，對中國人而言，“債”的概念是古已有之：唐律、明律都有“錢債”，老百姓說“殺人償命，欠債還錢”，雖其文義有廣狹，但其本質同一，是一方請求他方為某種行為的權利，即“請求權”。從這一角度我們可以說“債權”概念并非不通俗。《民法通則》頒布以來，“債權”概念已為廣大人民所掌握并熟練運用，就是證明。

有學者認為我們不應迷信德國民法的概念體系，不必套用“物權”、“債權”概念，不必設“債權總則編”。其實，“物權”、“債權”的明確區分，雖然是《德國民法典》首倡，但《法國民法典》就已經采用了“債權”概念。特別應注意的是，“債權”、“物權”是大陸法系民法的基礎性概念，無論所謂大眾化的法典如《魁北克民法典》，還是學者型的法典如新的《荷蘭民法典》，都有“債權”概念，文章來源：中顧法律網

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都有“債權編”或“債權總則編”。可見，采用“債權”概念，規定“債權總則編”，是民法典科學性和體系性的要求，與“迷信”不相干。退一步說，即使是“迷信”，我們可以“迷信”“物權”、“法律行為”、“時效”、“法人”、“人格權”等德國民法的概念，為什么就不可以“迷信”“債權”概念和“債權總則”?!

有的學者認為，侵權的本質是“責任”而不是“債”，或者僅“損害賠償”是“債”，特別提到“停止侵害”、“賠禮道歉”不是“債”。但是，各校采用的民法教材，都說“債權”是一方請求他方為一定行為或不為一定行為的權利，從來沒有限定所請求的“行為”必須具有金錢價值。因此，侵權行為的后果，不僅請求加害人支付賠償金是“債”，請求加害人停止侵害(不為一定行為)、賠禮道歉(為一定行為)也當然是“債”!王澤鑒先生指出：因名譽被侵害請求為恢復名譽之適當處分，“如刊登道歉啟示，雖其內容不以金額為賠償標的，但性質上仍屬債權”。(24)

有學者認為《合同法》總則部分的大多數內容實際是“債權總則”的內容，因此民法典不必設“債權總則編”。應當看到，現行《合同法》超越自己的范圍去規定本屬于民法總則的法律行為規則、代理規則和本屬于“債權總則”的規則，是因為《民法通則》的規定太簡單不能適應市場經濟發展的要求，是不得已的權宜之計。現在我們制定民法典，就應當按照法律邏輯和體系的要求，使現行《合同法》中

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屬于“債權總則”的規定回歸于“債權總則編”，屬于民法總則的內容回歸于“總則編”，將剔除了屬于“債權總則”內容和屬于民法總則內容后的合同法作為民法典的“合同編”。怎么能夠因《合同法》規定了“債權總則”的內容而取消“債權總則編”?難道也因《合同法》規定了屬于“總則編”的法律行為規則、代理規則，而取消“總則編”嗎?

沒有“債權總則編”、沒有“債權”概念，物權法上的“債權人”、“債務人”、“被擔保債權”、“債權質押”等也將失去存在的前提，“物權優先于債權”這一基本原則也就失去了依據。能說“物權優先于合同”嗎?能說“物權優先于侵權”嗎?沒有了“債權”概念，許多商事法律都要受到影響。如《公司法》關于“公司債”的規定，《票據法》關于“票據債權人”、“票據債務人”的規定。特別是破產法，“債權人申請破產”、“債務人申請破產”、“債權申報”、“債權人會議”、“按債權額比例分配”等制度，以及基于“物權優先于債權”原則的“取回權”制度，均將失去前提。甚至公法也要受到影響，如《稅收征管法》第四十五條規定的“稅收優先于無擔保債權”，能夠改為“稅收優先于無擔保合同”嗎?應當指出，“債權”概念，絕不僅是民法財產法的基本概念，而且是整個民商事法律的基礎性概念，是國家整個法律體系的基礎性概念，一旦取消

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“債權總則編”和“債權”概念，必將導致整個法律體系、法律秩序的混亂。

還應當注意“債權”概念作為法律思維工具的重大價值。例如“物權優先于債權”、“債權平等”、“債權請求權”與“物權請求權”的區分、“可分債權”與“不可分債權”、“連帶債權”與“連帶債務”等等，是我們進行法律思維的工具。法官、律師正是靠這一系列建基于“債權”概念的原則，進行法律思維和辦理案件的。如果廢棄“債權”概念，我們的法官、律師將如何進行法律思維，如何分析案件和裁判案件?

還應當看到，“債權”概念不僅在法律體系和法律思維上具有重大意義，而且有其重要的社會意義。這就是，“債權”概念是反映市場經濟本質的法律概念，“債權總則”是市場交易的基本規則。“合同之債”是市場交易的常態，“不當得到之債”、“無因管理之債”和“侵權之債”是市場交易的變態。在計劃經濟條件之下，整個社會經濟生活包括生產、流通、分配、消費均通過行政手段、指令性計劃和票證安排，因此沒有“債權”概念存在的基礎。中國在改革開放前的計劃經濟體制下，企業之間也簽訂所謂“經濟合同”，但這種合同的實質是“計劃”而不是“債”。可見，計劃經濟與市場經濟，差異不在合同，而在“債權”，“債權”是民法與市場經濟的“連接點”。

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1981年的《經濟合同法》不講“債權”，主要是反映計劃經濟的本質和要求。1986年的《民法通則》專設“債權”一節，符合了市場經濟的本質和共同規則，因此為進一步的改革開放提供了平臺，為市場經濟的發展，為《合同法》的制定提供了基礎。《民法通則》采用“債權”概念，相對于此前的法律不使用“債權”概念，的確是一個巨大的進步，并且是改革開放和發展市場經濟的成果，也是進一步改革開放和發展市場經濟的基礎。從“經濟合同”概念到“債權”概念，實質是從計劃經濟轉向市場經濟。現在我們要建立市場經濟法律秩序和法律體系，有賴于繼續使用“債權”這一基礎性概念。要說什么是《民法通則》的成功經驗，《民法通則》專設“債權”一節并規定“債權”概念才是真正的成功經驗。因此，制定民法典就應當在《民法通則》成功經驗的基礎上，保留“債權”概念，設立“債權總則編”以統率“合同編”和“侵權編”，進一步完善“債權”法律制度，為發展現代化的市場經濟和建立健康有序的市場經濟法律秩序，提供法制基礎。(25)

五、我為什么不贊成人格權單獨設編

主張人格權單獨設編的第一條理由是人格權的重要性。人格權關系到人的尊重、人格尊嚴和人權保護，其重要性并無人否認，但民法典的編排體例，絕不能以重要性為標準。人的尊重、人格尊嚴和人權保護，屬于法典的進步性問題，應當體現在民法典的價值取向、規范

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目的、基本原則和具體制度上。一項法律制度充分體現了對人的尊重，對人格權和人權的保護，就具有進步性，至于該項制度在民法典上的安排和位置，是作為單獨的一編，還是一章，是放在法典的前面還是后面，對其進步性不發生影響。法典結構體例、編章設置、法律制度的編排順序，應當符合一定的邏輯關系，并照顧到法官適用法律的方便。民法典的編纂體例，應當以邏輯性為標準，使民法規則構成一個有嚴格邏輯關系的規則體系，以保障裁判的公正性和統一性。

主張人格權單獨設編的第二條理由是所謂創新。有學者認為世界上迄今存在的民法典，人格權都是規定在自然人一章，還沒有單獨設編的，中國民法典單獨設立人格權編，就有了自己的特色，有所創新。我不反對創新，不反對中國民法典體現中國特色，但問題在于這種創新和特色，一定要符合公認的法理，至少在法理上說得通，有起碼的合理性和說服力，否則，就是故意標新立異。民法典是為民事生活制定準則，為市場經濟和家庭生活設立行為規則，為法官裁判民事案件設立判斷基準，絕不允許任意性和標新立異!

世界上的民法典和民法典草案，關于人格權的規定的有三種模式：一是規定在侵權行為法之中，如1896年的德國民法典、1896年的日本民法典、1881年的瑞士舊債務法等;二是規定在總則編或人法編的自然人一章，如1955年的法國民法典草案;三是在總則編或人法編的自然人一章規定人格權，同時在侵權行為法中規定侵害人格權的

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后果，如1959年的德國民法典修正草案。(26)沒有將人格權單獨設編，其理論根據在于人格權的特殊本質，在于人格權與其他民事權利的差異。(27)我們有什么理由和必要偏要反其道而行之呢?主張人格權單獨設編的第三條理由是所謂《民法通則》的成功經驗。必須指出，當年制定《民法通則》，專設第五章對民事權利作列舉性規定，其中第四節規定人格權，并不是出于理性的決定，而是出于不得已，絕不意味著將來制定民法典就一定要單獨設立人格權編。《民法通則》之所以在國內外受到好評，是因為《民法通則》規定了比較充分的人格權，而絕不是因為將人格權單設一節。

人格權不應單獨設編的基本理由，在于人格權的特殊本質。首先是人格權與人格的本質聯系。作為人格權客體的人的生命、身體、健康、自由、姓名、肖像、名譽、隱私等，是人格的載體。因此，人格權與人格相始終，不可須臾分離，人格不消滅，人格權不消滅。世界上的民法典，均將人格權規定在自然人一章，其法理根據正在于此。其次，人格權與其他民事權利的區別，還在于人格權是存在于主體自身的權利，不是存在于人與人之間的關系上的權利。人格權就像權利能力、行為能力、出生、死亡一樣，屬于主體自身的事項。人格權只在受侵害時才涉及與他人的關系，但這種關系屬于侵權責任關系，屬于債權關系。這也是人格權不應單獨設編而與物權、債權、親屬、繼承并立的法理根據。再者，人格權與其他民事權利的區別還在于，其

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他民事權利均可以根據權利人自己的意思，依法律行為而取得，均可以根據自己的意思，依法律行為而處分，而人格權因出生而當然發生，因死亡而當然消滅，其取得、發生與人的意思、行為無關，且人格權原則上不能處分，不能轉讓、贈與、抵消、拋棄。因此，民法總則的法律行為、代理、時效、期間、期日等制度，不能適用于人格權。人格權單獨設編，混淆了人格權與其他民事權利的區別，破壞了民法典內部的邏輯關系。相對于總則編而言，其余各編均屬于分則，總則編的內容理所當然地應適用于其余各編。試問總則編的法律行為、代理、訴訟時效、期日、期間等制度，將如何適用于人格權編(28)?

注釋:

(19)王澤鑒先生指出：中國之繼受外國民法，采大陸法系特別是德國民法，是受日本的影響。其所以不采英美法，純粹由于技術上的理由，并非基于法律品質上的考慮。大陸法系與英美法系，并無優劣之分，但英美法是判例法，不適于依立法方式繼受。其所以不采法國民法而采德國民法，是因為德國民法典制定在后，其立法技術及法典內容，被認為較1804年的法國民法典進步(見王澤鑒《民法五十年》，載《民法學說與判例研究》第5冊，第4-5頁)。

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(20)北川善太郎指出，日本、韓國、中國及中國臺灣民法，均屬于大陸法系中的德國法系(見北川善太郎《民法總則》，有斐閣1993年初版，第105頁)。

(21)我們只能在德國民法概念體系的架構之內吸收英美法的經驗，如現行《合同法》采用德國民法的概念體系，許多原則、制度和條文，可以從德國民法、日本民法和中國臺灣民法上找到它們的原型。但其總則和買賣合同部分，參考了《國際商事合同通則》(PICC)、《聯合國國際貨物銷售合同公約》(CISG)、《歐洲合同法原則》(PECL)和英美契約法。

(22)美國著名法學家龐德于1946年6月來華，擔任中華民國司法行政部顧問，在他呈交中華民國司法行政部的報告中指出：“我的第一個論點，即根據我的判斷，如果中國由久經繼受的現代羅馬法系改采英美法系，將是一個極大的錯誤。”“一個國家如果沒有英美法的歷史背景，沒有如英國或美國所訓練的法官及律師，要去體會它是很困難的。”“英美普通法最不善于處理立法文件，也沒有把司法經驗予以公布的背景，很多立法都是基于實際需要。英美法制中有法律與衡平法的雙重制度，普通法與立法之間有著嚴格界限，這些我都不欲介紹進來。中國循著已走的道路向前進行，是最適當不過的。”(見龐德呈交中華民國司法行政部的工作報告《改進中國法律的初步意

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見》，寫于1946年7月12日。引自王健《西法東漸———外國人與中國法的近代變革》，第62-63頁)。

(23)佟柔文集[C].北京：中國政法大學出版社，1996.246.(24)王澤鑒.侵權行為法(第一冊)[M].臺北：1998.132.(25)在9月16～25日的專家討論會上，取消債權總則編和“債權”概念的做法受到多數學者的批評。但《民法典草案(征求意見稿)》仍堅持不設債權總則編，僅在“總則編”增設“民事權利”一章，其中第86條規定“債權”定義：“自然人、法人依法享有債權。因合同、侵權行為、無因管理、不當得利以及法律的其他規定，在當事人之間產生的特定的權利義務關系，為債權債務關系，享有權利的人是債權人，負有義務的人是債務人。”

(26)瀨川信久.關于人格權[R].早稻田大學“日中法學者共同討論會”，2002-08-27.1，4.(27)瀨川信久指出，人格權區別于財產權的特征是：其一，非因當事人意思而取得;其二，當法律規定對其法益受侵害予以救濟時才認識到權利的存在;其三，權利人不能處分其權利(除個別例外)，與權利主體不能分離(見瀨川信久在2002年8月27日早稻田大學“日中法學者共同討論會”上的報告稿《關于人格權》第1頁)。

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(28)瀨川信久認為，考慮到人格權與權利主體的不可分離的關系，應當支持在總則編的人法中規定人格權的見解。如果人格權單獨設編而與債權、物權并立，將人格權與債權、物權同樣對待，將給人以人格權可與主體分離而存在并可以處分的印象。進而言之，如人格權單獨設編，則至少在形式上，總則編的法律行為、消滅時效的規定，也應當適用于人格權(見瀨川信久在2002年8月27日早稻田大學“日中法學者共同討論會”上的報告稿《關于人格權》第2頁)。

出處:《山西大學學報》2003年第5期