第一篇：外資并購上市公司的法律途徑及法律問題

外資并購上市公司的法律途徑及法律問題

隨著我國一系列外資并購規章的頒布,以及香港公司華潤輕紡對華潤錦華的并購成功,外資入主境內上市公司不僅進入了實質性操作階段,還將迎來外資并購的春天。本文將討論外資并購的政策演變、監管、法律途徑及相關法律問題。

我們這里所說的外資并購上市公司,是指境外投資者采用各種有效方式,直接或間接兼并、合并或收購在我國境內公開發行股票的上市公司；這里的境外投資者概念為廣義的,以“資本來源地標準”劃分,不僅包括境外的公司、企業、其他經濟組織和個人,也包括在中國境內設立的外資控股的外商投資企業,即三資企業、外商投資性公司、外商投資股份公司等。

外資并購上市公司的程序及監管(一)外資并購上市公司的方式

外資并購可以通過直接并購或間接并購等多種方式進行。直接并購主要有以下幾種方式:(1)通過協議收購上市公司非流通股而直接控制上市公司；(2)通過向上市公司全體股東發出全面要約,要約收購上市公司；(3)對于我國證券市場上少部分“三無”概念股,通過QFII直接收購上市公司流通股以達到控制上市公司目的；(4)上市公司向外資定向增發B股以達到控股目的；(5)外資通過換股的方式直接并購上市公司；(6)上述幾種方式的混合。

上述外資并購方式中,最具有普遍意義的是協議收購。在此我們將對協議收購及協議收購所觸發的全面要約收購的法律程序及監管問題進行一下探討。(二)協議收購的法律程序

按照我們的理解,外資協議收購上市公司的法律程序大致為:

1、外資收購方與股權出讓方各自的權力機關(股東會或董事會)審議并通過協議收購方案。

2、外資收購方與股權出讓方在各自獲得股東會或董事會的審議通過及授權后,應簽署股權轉讓協議及其他相關協議(如股權轉讓過渡期安排等)。

3、履行上市公司收購信息披露義務,收購人應當在達成收購協議的次日向中國證監會報送上市公司收購報告書,同時抄報上市公司所在地的中國證監會派出機構,抄送證券交易所,通知被收購公司,并對上市公司收購報告書摘要做出提示性公告。中國證監會在收到上市公司收購報告書后十五日內未提出異議的,收購人可以公告上市公司收購報告書。

4、被收購的上市公司收到收購人的通知后,召開董事會,審議通過收購事項,并按照《利用外資改組國有企業暫行規定》(以下簡稱《暫行規定》)的要求公告召開股東大會審議收購事項的通知。董事會需要就收購事宜可能對公司產生的影響發表意見,獨立董事在參與形成董事會意見的同時,還應當單獨發表意見。

5、收購人就外資并購中外商投資產業政策及企業性質變更(由內資股份公司變更為外商投資股份公司)向商務部提出申請。

6、收購雙方履行各個主管機關的審批手續,涉及國有股權轉讓的,向國資委提交申請；涉及產業政策的,向國家商務部提交申請；涉及到行業壟斷的,向商務部及國家工商總局提交申請；涉及特殊行業準入限制需要前置審批的,向相關主管部門提交申請。

7、如外資收購上市公司的股份超過該公司已發行股份30%的,收購人應向中國證監會就全面要約收購義務申請豁免,或直接進行要約收購。

8、如果收購人未得到要約收購豁免或不經過豁免程序的,履行要約收購義務。

9、按照股東大會的通知,召開股東大會審議通過外資并購事宜并修改公司章程。

10、獲得上述所有主管部門的批準后,收購人以合法的人民幣收入作為支付貨幣的,應向外匯管理部門申請審批；以境外外匯進行支付的,應向外匯管理部門進行外資外匯登記。

11、收購人履行股權收購的支付義務后,向證券登記結算機構辦理股權過戶登記手續,并向國家工商總局(或其授權的地方工商局)辦理股東變更登記手續。至此,外資協議收購上市公司的程序全部完成。

12、上市公司再次召開股東大會改組公司董事會,外資對上市公司進行實質控制。(三)外資并購上市公司的主管部門及主管部門之間的協調

《關于向外商轉讓上市公司國有股和法人股有關問題的通知》(以下簡稱《通知》)只對外資并購上市公司的原則性問題作了規定,而《暫行規定》是針對外資并購所有的境內企業作出的規定,并沒有對外資并購上市公司這種特殊的情況作出專門的法律規定,因此,在實踐操作中,僅依據這兩個法律文件,外資并購上市公司的法律程序并不是很清楚。從上述我們總結的協議收購的程序中,我們可以看出,外資并購上市公司涉及的主管審批部門眾多,包括證監會、商務部、國資委、外匯管理部門、特殊行業主管部門等。這些主管部門雖各行其職,但卻沒有相互協調,要求的報送文件大多重復,審批時間過長,而在實踐中最讓收購人難以適從的是不知道哪一道審批程序在先,哪一道審批程序在后。另外,由于收購標的為上市公司,收購各方還應考慮到信息保密與信息披露問題。因此,我們認為,有關主管部門有必要針對外資并購上市公司共同制訂一個程序上的規定,并將如何履行信息披露義務包括其中。(四)外資并購上市公司程序中的沖突及解決

1、中國證監會與商務部就審批程序的沖突與協調

在外資并購上市公司的主管部門中,中國證監會與商務部是兩個最重要的審批機關。證監會主要審查外資并購行為是否對中小股東造成了利益損害,監管并購各方履行信息披露義務的適當性,以及對全面要約義務的豁免申請進行審核；而商務部主要負責外資產業政策、企業性質變更(由內資企業變更為外商投資企業)及行業壟斷問題的審核。我們看到,在實踐中,收購人不論是先獲得商務部批準,還是先獲得中國證監會的全面要約收購豁免,都在程序上存在著問題。在《通知》與《暫行規定》發布后,唯一完成的“華潤錦華”收購案例中,根據上市公司公告,我們看到“華潤錦華”于2003年6月9日公告稱外資并購獲得商務部的批準,同意股權轉讓與股權轉讓協議并同意公司相應變更為外商投資股份有限公司；后于2003年6月24日公告稱公司獲得中國證監會對要約收購義務的豁免。假設此案例中“華潤錦華”沒有獲得證監會的要約收購豁免,則收購方必須履行收購義務,那么相當于收購行為剛剛開始,商務部的批文也就形同虛設。而另一方面,如果證監會先審核要約收購豁免申請,其審核結果為不豁免,則如果等待要約收購義務履行完畢才向商務部報批,如果商務部由于行業壟斷問題或外商投資產業政策問題等不批準收購行為,則已經履行的要約收購則變為無法解決的問題。因此,我們認為,中國證監會與商務部應就外資并購事宜進行聯合審批而不應各自行事。在實際操作中,收購人只能同時與證監會及商務部進行溝通,并促使兩家主要審批機關在審核意見上及批準時間上達成共識。

2、上市公司應何時召開股東大會審議外資并購事項

對于上市公司的股權轉讓,我國公司法并沒有要求召開股東大會審議通過的限制性規定,中國證監會也沒有相應的規定。但根據《暫行規定》,外資并購境內股份公司,目標公司需要召開股東大會就外資并購事項進行表決,并且需要向主管審批機關報送股東大會決議及經修改的公司章程。

《暫行規定》對外資并購需要召開股東大會的要求,主要是考慮在我國外商投資相關法律法規中,當涉及到一些重大問題特別是股權轉讓或企業性質變更的決議時,要求股東大會審議通過。

《暫行規定》對外資并購上市公司需要履行股東大會審議的規定,將涉及到以下兩個問題:(1)商務部對外資并購的審批與股東大會決議的時間先后問題

我們認為,盡管“華潤錦華”在召開股東大會前便取得了商務部的批文,但此案例并不具有代表性。除非商務部另行規定或給于特別豁免,否則上市公司應先召開股東大會再向商務部提出申請。當然,在實踐中,為合理安排時間,我們應提前與商務部溝通,并在上市公司董事會通過外資并購事項并公告股東大會通知后,就立即向商務部提交申請。

(2)為符合《暫行規定》的要求,上市公司應就并購事宜召開兩次股東大會

對于外資收購上市公司,為符合《暫行規定》的要求,上市公司將不得不就外資并購事宜召開兩次股東大會。首先召開一次股東大會就外資收購上市公司股權事宜(包括修改公司章程)作出審議；在獲得商務部及各主管部門批準后,再召開一次股東大會,就外資并購后的上市公司董事會成員作出調整。

外資收購上市公司資產的案例統計

證券名稱 公告時間 行業 上海梅林 2000.3 食品飲料制造業

鹽 田 港 2000.10.30 港口業

輪胎橡膠 2001.8.4 非金屬制造業

證券名稱 方式 受讓方

上海梅林 法國達能并購上海梅林所屬子公司正 Danone(Fr)廣和飲用水有限公司50%股權

鹽 田 港 收購上市公司下屬鹽田國際27%股權 Hutchison Whampoa(HK)輪胎橡膠 與母公司(70%:30%)成立合資公司, Michelin 收購上市公司資產

外資并購境內上市公司應注意的法律問題(一)外資并購上市公司的產業政策問題

外資并購上市公司的產業政策問題是外資并購中首要考慮的問題?！锻ㄖ放c《暫行規定》對外資并購的產業政策問題都有類似的規定,即規定向外商轉讓上市公司國有股和法人股,應當符合《外商投資產業指導目錄》(簡稱《指導目錄》)的要求。凡禁止外商投資的,其國有股和法人股不得向外商轉讓；必須由中方控股或相對控股的,轉讓后應保持中方控股或相對控股地位。《指導目錄》等規定,將外商投資項目分為鼓勵、允許、限制和禁止四類。目前,我國金融服務業、運輸服務業、通信服務業、專業服務業、房地產業、分銷服務業、教育服務業等還存在一定的限制政策。外資對于限制產業的并購,一般應向國家商務部提出申請,并由相關行業主管部門進行前置審批。而對于一般外資可以進入的產業,外資在并購行為中應主要考慮行業壟斷問題。

(二)外資并購上市公司中的國有股定價問題

根據《暫行規定》第八條規定,“并購當事人應以資產評估機構對擬轉讓的股權價值或擬出售資產的評估結果作為確定交易價格的依據。并購當事人可以約定在中國境內依法設立的資產評估機構。資產評估應采用國際通行的評估方法。外國投資者并購境內企業,導致以國有資產投資形成的股權變更或國有資產產權轉移時,應根據國有資產管理的有關規定進行評估,確定交易價格。禁止以明顯低于評估結果的價格轉讓股權或出售資產,變相向境外轉移資本”?！稌盒幸幎ā芬髮Ρ皇召徆蓹噙M行資產評估,主要是為了防止超低價格轉讓、利潤轉移或規避外匯管制等。

但根據2001年12月31日財政部頒發的《國有資產評估管理若干問題的規定》第三條的規定,“除上市公司以外的整體或者部分產權(股權)轉讓”,股權轉讓應當對相關國有資產進行評估,即上市公司轉讓股權不需要資產評估。之所以免除上市公司國有股權轉讓的評估,一是由于上市公司已經執行嚴格的會計審計制度,并按期披露會計報表,接受公眾的監督,二是為減少上市公司并購的交易成本,而將經有證券資格會計師審計的凈資產值作為定價依據。在以往的實際操作中,上市公司的國有股權轉讓基本上都是“以審代估”,轉讓定價依據上市公司的審計值來確定。我們在“華潤錦華”案的公開資料中,也并沒有看到上市公司的資產評估報告。就我們理解,對國有股轉讓價格的監管應主要由國資委負責。因此,對于外資受讓國有股,由于國資委有特別的規定,收購方可以向商務部申請豁免資產評估程序。

另一方面,由于非國有股不屬于國有資產管理部門的管轄范圍,國有資產管理部門頒布的“以審代估”的規定并不能適用于上市公司非國有股的轉讓。所以,對于外資收購上市公司非國有股,我們認為,應遵守《暫行規定》的要求,對擬轉讓的股權價值進行資產評估,以防止交易雙方通過低價交易向境外轉移資產,逃避外匯管制。

(三)外資并購資金來源問題

根據《通知》和《暫行規定》對外資并購支付方式的規定,外資并購可以自由兌換的外幣或其合法擁有的人民幣收入進行支付。對于并購的外匯支付,應由外資收購方與被收購方持相關的股權轉讓批文,向上市公司當地外匯管理部門履行外資外匯登記義務；而對于外資收購方用其合法人民幣收入支付,還須經外匯管理部門核準,收購方對其合法收入應有有效的財務資料證明,對其人民幣資產也應有銀行出具相應證明。另外,外資并購的資金不能直接或間接來源于目標公司或目標公司的關聯方,并應有銀行開出的“資信證明”。

(四)外資并購過渡階段的管理控制問題

對于上市公司并購在簽訂股權轉讓協議到股權轉讓完成過戶期間的控制權問題,以往一般收購雙方通過簽訂《股權托管協議》,將上市公司的實際控制權轉移至收購方。但由于武漢塑料事件,市場對這種做法今后是否會受到監管部門的支持產生了懷疑。

另外,根據《關于加強外商投資企業審批、登記、外匯及稅收管理有關問題的通知》,外國投資者收購境內企業時,在付清全部購買金之前,不得取得企業決策權。

那么,在上述限制規定出臺后,外資收購方又如何處理并購過渡階段的管理控制問題呢?比較有代表性的案例是“華潤錦華”收購案和“上實聯合”收購案。但這兩個案例中收購方對并購過渡階段的控制權處理,都存在著一定的問題。在我們看來,最好的做法是在股權轉讓協議中增加相關條款,解決外資收購方在股權轉讓期間對被收購上市公司的風險控制問題,如收購方可以在股權轉讓協議中增加股權轉讓款的支付條件；在股權轉讓協議中,要求股權出讓方承諾在股權轉讓過渡期間保證上市公司在高管人員方面保持穩定,及保證上市公司在做出某些重大決定之前應得到收購方的同意等。(五)外資并購所引發的反壟斷問題

《暫行規定》對外資并購可能引發的壟斷問題給予了高度重視,并對并購一方和境外并購一方可能涉及的壟斷問題以及有關豁免條件作出了詳細的規定。

根據《暫行規定》,收購方就壟斷問題應在“對外公布并購方案之前或者報所在國主管機構的同時,向外經貿部和國家工商行政管理總局報送并購方案”。我們假設如果收購方在披露股權轉讓協議之前向商務部遞交壟斷問題的報告,則商務部有可能在90日內依法舉行聽證會,向有關聯的機關、機構、企業等人員披露相關外資并購信息。而如果在舉行聽證會時,收購方依然沒有對外披露外資并購事宜,則會導致外資并購信息披露的不對稱。因此,我們認為,收購方應在簽署股權轉讓協議后,向中國證監會遞交“上市公司收購報告書”的同時,向商務部報送涉及壟斷問題的報告或豁免申請。壟斷問題的報告可以與向商務部報送的其他材料一并報送。

(六)外資并購的公開競價問題

我國相關法規規定外資并購優先考慮公開競價方式,其主要原因是為了獲得有一定實力的并購方以及獲得較高的收購價格。但“公開競價”并不是我國規定的外資并購的唯一方式,而只是優先考慮的一種并購方式,并不排除上市公司收購可以采用協議收購方式。到目前為止,由于缺乏關于公開競價操作方式的具體規定,在實踐中發生的外資并購案例都是以協議定價方式進行的。

中國證監會于2003年10月9日發布了《關于加強對上市公司非流通股協議轉讓活動規范管理的通知》,重申證券交易所為上市公司股份轉讓的唯一合法場所,并規定“需要采用公開征集方式確定協議轉讓價格和受讓人的,由證券交易所和證券登記結算公司統一組織安排?！钡侥壳盀橹?上海證券交易所和深圳證券交易所都還沒有相關的操作規則出臺。我們理解,如果通過公開競價收購上市公司,則將涉及到大量的信息披露問題,有關主管部門不僅應對公開競價的方式、場所等作出明確的界定,還應對公開競價的信息披露制度作出專門的規定。否則,將會影響對上市公司非流通股并購的順利實施。

此外,還應注意的法律問題包括全面要約收購問題和稅收問題。[鏈接] 政策演進

外資并購上市公司的開始與政策叫停

1995年的北旅事件是外資并購境內上市公司的開始。正是這個開始讓我們意識到外資進入境內上市公司的法律環境還不成熟。國務院辦公廳隨即于1995年9月23日頒布了《國務院辦公廳轉發國務院證券委員會關于暫停將上市公司國家股和法人股轉讓給外商請示的通知》,規定“在國家有關上市公司國家股和法人股管理辦法頒布之前,任何單位一律不準向外商轉讓上市公司的國家股和法人股”。

外資并購上市公司的政策解凍

根據1997年黨的十五大會議精神,國有股從競爭性領域有序退出被確定為國有經濟體制改革的方向,國有股減持成為中國證券市場的首要問題之一,而向外資轉讓國有股成為國有股減持的方向之一。隨著我國加入世貿,準許外資進入的產業被逐漸放開,外商投資法規環境日臻完善,外資并購上市公司的政策也逐漸解凍。2001年11月5日,中國證監會及原對外經貿部聯合頒發了《關于上市公司涉及外商投資有關問題的若干意見》,允許外商投資企業(包括外商投資股份有限公司)受讓境內上市公司非流通股,但“暫不允許外商投資性公司受讓上市公司非流通股”。

在此期間,由于政策上的限制,外資并購上市公司多以間接方式進行。比如,江鈴汽車向福特定向增發B股,從而使福特成為江鈴第二大股東；又如米其林輪胎與輪胎橡膠的反向收購等。

外資并購上市公司的政策發展

中國證監會于2002年10月8日頒布了《上市公司收購管理辦法》,在收購主體上并沒有排除外資作為收購主體。而隨即中國證監會、財政部和原國家經貿委于2002年11月4日聯合發布了《關于向外商轉讓上市公司國有股和法人股有關問題的通知》(簡稱《通知》),明確規定了可以向外商轉讓上市公司的國有股和法人股。該《通知》使暫停多年的外資并購上市公司得以重新全面啟動,徹底解決了外資的市場準入問題,并對外資受讓的程序、外資行業政策、外匯管理等方面都作出了明確的政策規定,標志著外資并購上市公司進入了實質性的操作階段。

幾乎在同時,2002年11月8日,原國家經貿委、財政部、國家工商行政管理總局和國家外匯管理局聯合發布了《利用外資改組國有企業暫行規定》(簡稱《暫行規定》),規定了國有企業(金融企業和上市公司除外)向外資轉讓國有產權、股權、債權和資產,或者接受外資增資,改組為外商投資企業的有關政策,擴大了對外資收購開放的渠道。

隨之,原對外貿易經濟合作部、國家稅務總局、國家工商行政管理總局、國家外匯管理局分別于2002年12月30日、2003年3月7日聯合發布了《關于加強外商投資企業審批、登記、外匯及稅收管理有關問題的通知》及《外國投資者并購境內企業的暫行規定》(《暫行規定》)。這兩個文件對外資并購的原則、方式、程序、審批等都作出了相應規定,并在某些方面的立法上有所突破。比如,確認并允許外資比例低于25%,允許被并購企業持股一年以上的自然人股東成為并購后外資企業的股東等,被認為是迄今為止關于外資并購境內企業最為詳細的規定。

綜上所述,到目前為止,外資并購上市公司的法律規則主要包括《通知》、《暫行規定》、《上市公司收購管理辦法》等。2003年2月,中國華潤總公司與華潤輕紡(集團)有限公司(外資)簽署股份轉讓協議,中國華潤總公司將其持有的華潤錦華(000810)股權全部轉讓給華潤輕紡(集團)有限公司。該股權轉讓已分別獲得財政部、原經貿委和商務部的批準以及中國證監會的要約收購豁免,并已完成了股權過戶手續,成為我國自1995年北旅事件后的首例外資直接收購并控股上市公司成功的案例。另外,花期銀行參股浦發銀行(600000)已完成,Shanghai Industrial YKB Limited收購上實聯合(600607)、韓國三星作為第二大股東收購賽格三星(000068)、柯達入股樂凱(600135)等,也正向國資委、商務部和中國證監會履行申報程序。

(上海證券報 金杜律師事務所 王建平黃曉黎)

第二篇：境外上市及外資并購所涉及的中國法律問題

境外上市及外資并購所涉及的中國法律問題

一、境外上市簡介

境外上市是指國內股份有限公司向境外投資者發行股票,并在境外證券交易所公開上市。我國企業境外上市有直接上市與間接上市兩種模式。

境外直接上市即直接以國內公司的名義向國外證券主管部門申請發行的登記注冊，并發行股票(或其它衍生金融工具)，向當地證券交易所申請掛牌上市交易。即我們通常說的H股、N股、S股等。H股，通常，境外直接上市都是采取IPO(首次公開募集)方式進行。境外直接上市的主要困難在于是：國內法律與境外法律不同，對公司的管理、股票發行和交易的要求也不同。進行境外直接上市的公司需通過與中介機構密切配合，探討出能符合境內、外法規及交易所要求的上市方案。由于直接上市程序繁復，成本高、時間長，所以許多企業，尤其是民營企業為了避開國內復雜的審批程序，以間接方式在海外上市。

間接上市又稱紅籌上市，即國內企業在境外注冊公司，境外公司以收購、股權置換等方式取得國內資產的控制權，然后將境外公司拿到境外交易所上市。間接上市主要有兩種形式：買殼上市和造殼上市。買殼上市又稱反向收購，指一家非上市公司通過收購一些業績較差、融資能力已經相對弱化的上市公司來取得上市地位，然后通過“反向收購”的方式注入自己有關業務及資產，實現境外上市的目的。造殼上市是指公司在境外注冊公司，或收購當地已存續的公司，用以控股境內資產，而境內則成立相應的外商控股公司，并將相應比例的權益及利潤并入境外公司，以達到上市的目的。兩者本質都是通過將國內資產注入殼公司的方式，達到拿國內資產上市的目的，殼公司可以是上市公司，也可以是擬上市公司。間接上市的好處是成本較低，花費的時間較短，可以避開國內復雜的審批程序。

二、境外直接上市涉及的中國法律問題：

（一）境外直接上市的主體及設立

1、主體：股份有限公司《國務院關于股份有限公司境外募集股份及上市的特別規定》：【第二條】股份有限公司經國務院證券委員會的批準，可以向境外特定的、非特定的投資人募集股份，其股票可以在境外上市。

2、設立：發起設立，募集設立，有限責任公司轉變。

3、設立外商投資股份有限公司的特殊條件： 《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》（1995年1月10日對外貿易經濟合作部1995年第1號令發布）

（1）.公司注冊資本的最低限額為人民幣3000萬元。

（2）.外國股東購買并持有的股份應不低于公司注冊資本的25％。（3）.企業的經營范圍符合外商投資企業產業政策。

（4）.已設立中外合資經營企業、中外合作經營企業、外資企業，如申請轉變為公司的，應有最近連續3年的盈利記錄。

（5）.國有企業、集體所有制企業如申請轉變為公司的，該企業至少營業5年并有最近連續3年的盈利記錄。

（6）.股份公司申請轉變為外商投資股份有限公司的，該公司是經國家正式批準設立的。

（7）.設立外商投資股份有限公司應當報商務部批準。

（二）境外直接上市的條件

★

根據中國證監會1999年7月14日發布“證監發行字【1999】83號”文《關于企業申請境外上市有關問題的通知》，申請境外上市的條件如下：

1.符合我國有關境外上市的法律、法規和規則。

2.籌資用途符合國家產業政策、利用外資政策及國家有關固定資產投資立項的規定。

3.凈資產不少于４億元人民幣，過去一年稅后利潤不少于６０００萬元人民幣，并有增長潛力，按合理預期市盈率計算，籌資額不少于５０００萬美元。

4.具有規范的法人治理結構及較完善的內部管理制度，有較穩定的高級管理層及較高的管理水平。

5.上市后分紅派息有可靠的外匯來源，符合國家外匯管理的有關規定。

6.證監會規定的其他條件。

★ 上市地證券交易所的上市規定。

（三）境外直接上市報送的文件

1.申請報告

2.所在地省級人民政府或國務院有關部門同意公司境外上市的文件。

3.境外投資銀行對公司發行上市的分析推薦報告。

4.公司審批機關對設立股份公司和轉為境外募集公司的批復。

5.公司股東大會關于境外募集股份及上市的決議。

6.國有資產管理部門對資產評估的確認文件、國有股權管理的批復。

7.國土資源管理部門對土地使用權評估確認文件、土地使用權處置方案的批復。

8.公司章程。

9.招股說明書。

10.重組協議、服務協議及其它關聯交易協議。

11.法律意見書。

12.審計報告、資產評估報告及盈利預測報告。

13.發行上市方案。

14.證監會要求的其他文件。

（四）境外直接上市申請及批準程序

1.公司在向境外證券監管機構或交易所提出發行上市初步申請（如向香港聯交所提交2.3.4.5.6.Ａ１表）３個月前，須向證監會報送本通知第二部分所規定的（一）至

（三）文件，一式五份。

證監會就有關申請是否符合國家產業政策、利用外資政策以及有關固定資產投資立項規定會商國家計委和國家經貿委。

經初步審核，證監會發行監管部函告公司是否同意受理其境外上市申請。

公司在確定中介機構之前，應將擬選中介機構名單書面報證監會備案。

公司在向境外證券監管機構或交易所提交的發行上市初步申請５個工作日前，應將初步申請的內容（如向香港聯交所提交Ａ１表）報證監會備案。

公司在向境外證券監管機構或交易所提出發行上市正式申請（如在香港聯交所接受聆訊）１０個工作日前，須向證監會報送本通知第二部分所規定的（四）至

（十四）文件，一式二份。證監會在１０個工作日內予以審核批復。

（五）境外直接上市的操作程序

1.擬定股份制改組總體方案。2.資產評估立項和財產清查。

3.聘請中介機構開展工作，進行土地資產評估、資產評估、財務審計及法律方面的盡職調查。

4.確定重組方案，申報公司重組報告。

5.申報設立股份有限公司，召開公司創立大會，進行工商登記。6.選聘境外上市中介機構，制定境外上市方案。

7.向中國證監會報送有關文件，進行公司境外上市的預申請。8.向境外交易所提出上市的初步申請。

9.召開公司股東大會，批準關于境外募集股份及上市的決議。10.向中國證監會提交有關文件，申請在境外公開發行股票并上市。11.向境外交易所提出上市的正式申請。

12.公司進行路演及股票公開發行，并在境外交易所掛牌上市。

（六）關于外匯管理問題

1、涉及主體

（1）境外上市外資股公司：指在境內注冊、境外上市的公司

（2）境外中資控股上市公司：指在境外注冊、中資控股的境外上市公司

2、境外上市股票外匯登記制度

境外上市外資股公司、境外中資控股上市公司的境內股權持有單位應在獲得中國證監會關于境外發行股票及上市的批準后30天內，到外匯局辦理境外上市股票外匯登記手續。

3、募集資金管理制度

境外上市外資股公司應在募集資金到位后6個月內，將扣除相關費用后所余的資金調回境內，未經外匯局批準不得滯留境外。所調回的資金視同外商直接投資資金進行管理，經外匯局批準可以開立專戶保留，也可以結匯。

4、減持股票、出售其資產（或權益）所得外匯資金的管理

境外上市外資股公司、境外中資控股上市公司的境內股權持有單位通過減持上市公司股票、或者通過上市公司出售其資產（或權益）所得的外匯資金，應在資金到位后30天內，將扣除相關費用后的所余資金調回境內，未經外匯局批準不得滯留境外。該項資金調回后，應經外匯局批準結匯。

5、境外注入資產或權益的管理 境外中資控股上市公司的境內股權持有單位向境外注入資產或權益的境外投資行為，應按規定辦理境外投資外匯登記手續。擬注入的資產或權益應進行評估，境外投資的金額不得低于評估價值，涉及國有資產的，需按國有資產管理部門規定履行資產評估及確認程序。

6、規范回購行為

境外上市外資股公司如需回購本公司境外上市流通的股份，應在獲得中國證監會批準后，到外匯局辦理境外上市股票外匯登記變更及相關的境外開戶和資金匯出核準手續。

7、其他行為的規制

境內機構以境內注冊、境外私募，或者境外注冊、境外私募的方式進行境外股權融資的，以及以其他類似方式進行境外股權融資的，應辦理外匯管理有關手續，辦理時應提供私募方案等相關手續。

三、境外間接上市涉及的中國法律問題

（一）境外間接上市得現狀：逐漸放開

2005年10月21日，國家外匯管理局頒布匯發〔2005〕75號《國家外匯管理局關于境內居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》，明確允許了境內居民（包括自然人和法人）可以通過特殊目的公司的形式設立境外融資平臺，通過反向收購，股權置換，可轉債等資本運作方式在國際資本市場上從事各類股權融資活動，合法地利用境外融資滿足企業發展的資金需要。允許境內居民通過特殊目的公司完成境外融資后，根據商業計劃書載明的資金使用計劃，調回應在境內安排使用的資金。但境內居民從特殊目的公司所得的利潤、紅利等收入應在180天內調回境內。

（二）跨境換股規則

跨境換股是指境外公司的股東以其持有的境外公司股權或股份作為支付手段，收購境內企業股東的股權或股份。

（三）境外間接上市的架構

1、決定境外上市；

2、境外注冊殼公司；

3、收購境內公司股權；

4、境外IPO(首次公開募集)上市；

5、募集資金調回境內或自主決定投向。

（四）境外間接上市前的重組：考慮外商投資產業政策

1.國務院2002年2月11日第346號令《指導外商投資方向規定》 2.國家發展和改革委員會、商務部2004年11月31日第24號令《外商投資產業指導目錄》

3.《外商投資產業指導目錄》是指導審批外商投資項目的依據，海外上市企業在進行重組時，以進入境內企業所在的行業，并根據企業所在的行業對外資的開放程度，確定該行業是否允許外商獨資或控股。根據該《外商投資產業指導目錄》高等教育機構限于中外合資、合作。

4.在境內企業所在的產業不允許外商獨資的情況下，重組則需采用不同的方案。通常做法：根據美國會計規則下“可變利益實體”（Various Interests Entity, VIE）的要求，通過海外控股公司在境內設立外商獨資企業，收購境內企業的部分資產，通過為境內企業提供壟斷性咨詢、管理和服務類和（或）壟斷貿易等方式，取得境內企業的全部或絕大部收入。同時，該外商獨資企業還應通過合同，取得對境內企業全部股權的優先購買權、抵押權和投票表決權。通過以上安排，將企業變為海外控股公司的可變利益實體，實現海外控股公司對企業財務報表的有效合并。

（五）返程投資的法律問題

1、返程投資的含義

“返程投資”，是指境內居民通過特殊目的公司對境內開展的直接投資活動，包括但不限于以下方式：購買或置換境內企業中方股權、在境內設立外商投資企業及通過該企業購買或協議控制境內資產、協議購買境內資產及以該項資產投資設立外商投資企業、向境內企業增資。

2、設立特殊目的公司（1）相關概念

? “特殊目的公司”，是指境內居民法人或境內居民自然人以其持有的境內企業資產或權益在境外進行股權融資（包括可轉換債融資）為目的而直接設立或間接控制的境外企業。? “境內居民法人”，是指在中國境內依法設立的企業事業法人以及其他經濟組織。

? “境內居民自然人” 是指持有中華人民共和國居民身份證或護照等合法身份證件的自然人，或者雖無中國境內合法身份但因經濟利益關系在中國境內習慣性居住的自然人。? “控制”，是指境內居民通過收購、信托、代持、投票權、回購、可轉換債券等方式取得特殊目的公司或境內企業的經營權、收益權或者決策權。（2）設立程序: A.境內公司向商務部提交提請境外投資申請核準，所需文件為：(a)《關于境外投資開辦企業核準事項的規定》要求的文件；(b)特殊目的公司最終控制人的身份證明文件；(c)特殊目的公司境外上市商業計劃書；(d)并購顧問就特殊目的公司未來境外上市的股票發行價格所作的評估報告。

B.受理后15個工作日，商務部予以核準，向境內公司頒發《中國企業境外投資批準證書》。

C.設立人或控制人應向所在地外匯管理機關申請辦理相應的境外投資外匯登記手續。

（3）特殊目的公司上市

（a）境內公司應境外公司完成境外上市之日起30日內，向商務部報告境外上市情況和融資收入調回計劃，并申請換發無加注的外商投資企業批準證書。同時，向國務院證券監督管理機構報告境外上市情況并提供相關的備案文件。境內公司還應向外匯管理機關報送融資收入調回計劃。

（b）如果境內公司在前述期限內未向商務部報告，境內公司加注的批準證書自動失效，境內公司股權結構恢復到股權并購之前的狀態。

（c）境內公司取得無加注的批準證書后，應在30日內向登記管理機關、外匯管理機關申請換發無加注的外商投資企業營業執照、外匯登記證。

（d）自營業執照頒發之日起1年內，如果境內公司不能取得無加注批準證書，則加注的批準證書自動失效，境內公司股權恢復到并購前的狀態。

（e）特殊目的公司的境外上市融資收入，應按照報送外匯管理機關備案的調回計劃，根據現行外匯管理規定調回境內使用。融資收入可采取以下方式調回境內： 向境內公司提供商業貸款； 在境內新設外商投資企業； 并購境內企業。

（4）特殊目的公司境外上市要求： A.特殊目的公司境外上市交易，應經國務院證券監督管理機構批準。

B.特殊目的公司境外上市所在國家或者地區應有完善的法律和監管制度，其證券監管機構已與國務院證券監督管理機構簽訂監管合作諒解備忘錄，并保持著有效的監管合作關系。

C.在境外上市的境內公司應符合下列條件：（a）產權明晰，不存在產權爭議或潛在產權爭議；（b）有完整的業務體系和良好的持續經營能力；（c）有健全的公司治理結構和內部管理制度；（d）公司及其主要股東近3年無重大違法違規記錄。

3、外匯登記

? 境內居民設立或控制境外特殊目的公司之前，應持以下材料向所在地外匯分局、外匯管理部申請辦理境外投資外匯登記手續：

（1）書面申請（應詳細說明境內企業基本情況、境外特殊目的公司的股權結構以及境外融資安排）；

（2）境內居民法人的境內登記注冊文件，境內居民自然人需提供身份證明；

（3）境外融資商業計劃書；

（4）境內居民法人的外匯資金（資產）來源核準批復和境外投資主管部門的批準文件；

（5）境內居民法人填寫的《境外投資外匯登記證》，境內居民自然人填寫的《境內居民個人境外投資外匯登記表》（附表）；

（6）其他真實性證明材料。

外匯局對上述材料審核無誤后，應在《境外投資外匯登記證》或《境內居民個人境外投資外匯登記表》上加蓋資本項目外匯業務專用章。

? 境內居民將其擁有的境內企業的資產或股權注入特殊目的公司，或在向特殊目的公司注入資產或股權后進行境外股權融資，應就其持有特殊目的公司的凈資產權益及其變動狀況辦理境外投資外匯登記變更手續，辦理時應提供以下材料：

（1）書面申請（詳細說明境內企業與特殊目的公司的股東與股權變更過程、境內企業與特殊目的公司資產或股權的定價方式）；

（2）境內居民法人填寫的《境外投資外匯登記證》，境內居民自然人填寫的《境內居民個人境外投資外匯登記表》；

（3）外商投資主管部門對返程投資的核準、備案文件；

（4）涉及國有資產的，須提供國有資產管理部門對境內企業資產或股權價值的確認文件；

（5）特殊目的公司的境外注冊、登記、營業執照等證明文件；

（6）其他真實性證明材料。

? 特殊目的公司發生增資或減資、股權轉讓或置換、合并或分立、長期股權或債權投資、對外擔保等重大資本變更事項且不涉及返程投資的，境內居民應于重大事項發生之日起30日內向外匯局申請辦理境外投資外匯登記變更或備案手續。

4、資金調回（1）.特殊目的公司完成境外融資后，境內居民可以根據商業計劃書或招股說明書載明的資金使用計劃，將應在境內安排使用的資金調回境內。

（2）.境內居民從特殊目的公司獲得的利潤、紅利及資本變動外匯收入應于獲得之日起180日內調回境內，利潤或紅利可以進入經常項目外匯賬戶或者結匯，資本變動外匯收入經外匯局核準，可以開立資本項目專用賬戶保留，也可經外匯局核準后結匯。

5、款項支付

境內居民按規定辦理境外投資外匯登記及變更手續后，可向特殊目的公司支付利潤、紅利、清算、轉股、減資等款項。

（六）外資并購的法律問題

1、主要法律依據：中華人民共和國商務部令2009年第6號，《關于外國投資者并購境內企業的規定》（對10號文修改后重新頒布）

2、并購方式：

（1）股權并購方式：（a）指外國投資者購買境內非外商投資企業（以下簡稱“境內公司”）股東的股權；（b）指外國投資者認購境內公司增資使該境內公司變更設立為外商投資企業。

（2）資產并購方式：（a）外國投資者先在中國境內設立外商投資企業，并通過該企業協議購買境內企業資產且運營該資產；（b）外國投資者協議購買境內企業資產并以該資產投資設立外商投資企業運營該資產。

3、并購要求

外國投資者并購境內企業應符合如下基本要求：

（1）遵守中國的法律、行政法規和規章；

（2）遵循公平合理、等價有償、誠實信用的原則；

（3）不得造成過度集中、排除或限制競爭；

（4）不得擾亂社會經濟秩序和損害社會公共利益；

（5）不得導致國有資產流失；

（6）應符合中國法律、行政法規和規章對投資者資格的要求；

（7）應符合中國法律、行政法規和規章對涉及的產業、土地、環保等方面的政策要求；

（8）依照《外商投資產業指導目錄》不允許外國投資者獨資經營的企業并購不得導致外國投資者持有企業全部股權；需由中方控股或相對控股的產業，該產業的企業被并購后，仍應由中方在企業中居控股或相對控股地位；禁止外國投資者經營的產業，外國投資不得并購從事該產業的企業；

（9）被并購境內企業原有所投資企業的經營范圍應符合有關外商投資產業政策的要求；對不符合要求的，應先進行調整；

（10）根據需要增加規定的其他要求。

4、涉及的政府職能部門

外國投資者并購境內企業涉及到六個政府職能部門，根據職能和需要列示如下：

（1）審批機關：中華人民共和國商務部或省級商務主管部門，明確規定對特殊目的公司并購和涉及重點行業、存在影響或可能影響國家經濟安全因素或者導致擁有馳名商標或中華老字號的境內企業實際控制權轉移的并購事項，一律報商務部審批，省級商務主管部門無權審批。

（2）登記機關：中華人民共和國國家工商行政管理總局或其授權的地方工商行政管理局。

（3）外匯管理機關：中華人民共和國國家外匯管理局或其分支機構。

（4）國有資產管理機關：國務院國有資產監督管理委員會或省級國有資產管理部門，當外國投資者并購境內企業涉及到企業國有產權轉讓和上市公司國有股權管理事宜的，應報有權審批的國有資產管理機關審批。

（5）國務院證券監督管理機構：中國證券監督管理委員會。如果被并購企業為境內上市公司和特殊目的公司擬進行境外上市交易的，應經國務院證券監督管理機構審核和批準。

（6）稅務登記機關：國家稅務總局及地方各級稅務機關，在完成外資并購后境內公司或其股東憑商務部和登記管理機關頒發的無加注批準證書和營業執照，到相應的稅務機關辦理稅務變更登記。

5、有關并購后所設企業待遇

（1）外國投資者在并購后所設外商投資企業注冊資本中的出資比例高于25%的，該企業享受外商投資企業待遇。

（2）外國投資者在并購后所設外商投資企業注冊資本中的出資比例低于25%的，除法律和行政法規另有規定外，該企業不享受外商投資企業待遇，其舉借外債按照境內非外商投資企業舉借外債的有關規定辦理。

（3）境內公司、企業或自然人以其在境外合法設立或控制的公司名義并購與其有關聯關系的境內公司，所設立的外商投資企業不享受外商投資企業待遇，但該境外公司認購境內公司增資，或者該境外公司向并購后所設企業增資，增資額占所設企業注冊資本比例達到25%以上的除外。根據該款所述方式設立的外商投資企業，其實際控制人以外的外國投資者在企業注冊資本中的出資比例高于25%的，享受外商投資企業待遇。

★此處外商投資企業待遇主要指享受稅收優惠政策以及舉借外債方面的優惠。

6、并購對價的支付時間

（1）外國投資者在注冊資本中的出資比例高于25%時，外國投資者購買股權或資產，營業執照營業執照頒發之日起3個月內向出售方支付全部對價，特殊情況經審批，自外商投資企業營業執照頒發之日起6個月內支付全部對價的60%以上，1年內付清全部對價；對境內企業增資，申請營業執照時繳付不低于20%的新增注冊資本。

（2）外國投資者出資比例低于企業注冊資本25%的，投資者以現金出資的，應自外商投資企業營業執照頒發之日起3個月內繳清；投資者以實物、工業產權等出資的，應自外商投資企業營業執照頒發之日起6個月內繳清。

7、有關并購交易的作價

（1）并購當事人應以資產評估機構對擬轉讓的股權價值或擬出售資產的評估結果作為確定交易價格的依據。并購當事人可以約定在中國境內依法設立的資產評估機構。資產評估應采用國際通行的評估方法。禁止以明顯低于評估結果的價格轉讓股權或出售資產，變相向境外轉移資本。

（2）并購當事人應對并購各方是否存在關聯關系進行說明，如果有兩方屬于同一個實際控制人，則當事人應向審批機關披露其實際控制人，并就并購目的和評估結果是否符合市場公允價值進行解釋。當事人不得以信托、代持或其他方式規避前述要求。

8、外資換股并購及其程序

（1）股權并購的條件

（a）對境外公司的要求：合法設立；其注冊地具有完善的公司法律制度；公司及其管理層最近3年未受到監管機構的處罰；除特殊目的公司外，境外公司應為上市公司，其上市所在地應具有完善的證券交易制度。

（b）境內外公司股權應滿足的條件：股東合法持有并依法可以轉讓； 無所有權爭議且沒有設定質押及任何其他權利限制； 境外公司的股權應在境外公開合法證券交易市場（柜臺交易市場除外）掛牌交易（不適用于特殊目的公司）； 境外公司的股權最近1年交易價格穩定（不適用于特殊目的公司）。

（c）并購顧問的要求：外國投資者以股權并購境內公司，境內公司或其股東應當聘請在中國注冊登記的中介機構擔任顧問。并購顧問應就并購申請文件的真實性、境外公司的財務狀況以及并購是否在交易作價、境外公司主體資格及境內外公司股權是否符合要求等方面作盡職調查，并出具并購顧問報告，就前述內容逐項發表明確的專業意見。

并購顧問應符合以下條件：

（一）信譽良好且有相關從業經驗；

（二）無重大違法違規記錄；

（三）應有調查并分析境外公司注冊地和上市所在地法律制度與境外公司財務狀況的能力。（2）境外上市公司換股并購的審批程序：（a）境內公司報有關文件到商務部審批，商務部自收到全部文件之日起30日批準或不批準；

（b）符合條件的，頒發批準證書，并在批準證書上加注“外國投資者以股權并購境內公司，自營業執照頒發之日起6個月內有效”。

（c）境內公司應自收到加注的批準證書之日起30日內，向登記管理機關、外匯管理機關辦理變更登記；

（d）境內公司向登記管理機關辦理變更登記時，應當預先提交旨在恢復股權結構的境內公司法定代表人簽署的股權變更申請書、公司章程修正案、股權轉讓協議等文件。

（e）登記管理機關、外匯管理機關分別向其頒發加注“自頒發之日起8個月內有效”字樣的外商投資企業營業執照和外匯登記證。

（f）自營業執照頒發之日起6個月內，境內公司或其股東應就其持有境外公司股權事項，向商務部、外匯管理機關申請辦理境外投資開辦企業核準、登記手續。

（g）商務部在核準境內公司或其股東持有境外公司的股權后，頒發中國企業境外投資批準證書，并換發無加注的外商投資企業批準證書。

（h）境內公司取得無加注的外商投資企業批準證書后，應在30日內向登記管理機關、外匯管理機關申請換發無加注的外商投資企業營業執照、外匯登記證。

（i）自營業執照頒發之日起6個月內，如果境內外公司沒有完成其股權變更手續，則加注的批準證書和中國企業境外投資批準證書自動失效，登記管理機關根據境內公司預先提交的股權變更登記申請文件核準變更登記，使境內公司股權結構恢復到股權并購之前的狀態。

四、有關境外上市的利弊分析以及陷阱

（一）境外上市的有利之處：

1.上市時間可控性強，效率較高。2.擴大融資渠道，解決外匯來源。3.便于引進國際人才、先進技術設備。

4.便于提高海外知名度和品牌，開拓國際市場。5.增發股票融資效率和效果優于國內證券市場。6.更靈活多樣的金融工具支持公司發展需求。7.提升公司與股東的價值。8.提高公司治理和管理水平。

9.容易引入國際戰略合作伙伴，吸引更多境外投資進入。10.實現股本全流通，推行股票期權和股票購買計劃。

（二）境外上市的不利之處

1.上市費用較國內高，融資額低于國內。2.上市地選擇不當會使企業得不償失。

3.法定披露使公司一些資料公開，并增加各種成本。

4.市場監管嚴格，企業適應能力差，面臨信息披露的壓力。5.股價異常波動給企業經營帶來負面影響。6.有被惡意收購的潛在威脅。

7.股民對利潤的增長有一定要求，會給管理者帶來壓力。8.須遵守上市地和國內有關的法規，受兩地監管。9.上市公司董事局有其他代表，減弱大股東的控制。

10.管理者不熟悉境外市場，有可能因管理不當而引起刑事或民事責任。

（三）境外上市的陷阱：

1、外部陷阱：主要由中介機構的職業道德所致，最具代表性的有以下幾類：

陷阱一：片面夸大上市作用。有一間來自浙江的企業，聽信香港投資顧問信誓旦旦之言，花了上千萬元的上市費用，獲批在海外創業板上市。但到最關鍵的認購新股時刻，投資顧問才告訴企業，本地投資氣氛不好，企業素質又吸引不到投資者等等。陷阱二：中介漫天收錢。一些中介常通過種種名義收取高額費用和股權，例如在反向收購中，殼公司所占的股權一般不會超過總股本的12-15%。殼費用最高不會超過40-50萬美元。但很多中介機構卻利用信息不對稱，索要高價。

陷阱三：有些中介利用做市商名義向企業收取高額費用。實際上，美國NASD嚴禁做市商以任何的名義直接或間接地從公司獲得報酬，包括現金、股票和禮物等。陷阱四：粉飾自己將別人的案例據為己有。有的中介對上市后融資作出不切實際的承諾以及幫助企業進行財務包裝和粉飾。更有甚者，在反向收購中中介還會找一些劣質殼資源來充數。

? 規避外部風險的方法：

1、慎重選擇中介機構，貨比三家。

2、不要一次性支付中介費用，待上市成功后再支付全款。

3、一定要選擇有經驗的中介公司。

4、不過早簽訂過多中介，以免導致成本增加?？上葘ひ患矣薪涷灥呢攧疹檰柟?，將自身內部存在的問題解決后，再與保薦人、承銷商、會計師及律師聯系。

2、內部陷阱：主要由企業對海外市場與自身認識不足所造成的。

陷阱一：過高估計自身價值，IPO定價太高。根源在很多內地公司的管理者不了解海外IPO同內地的區別。

陷阱二：錯誤選擇上市時機和地點。

陷阱三：輕視經營，粉飾業績。上市前做一些關聯交易，公布一下盈利預期，只要不違反公司法，都可以接受，但上市后，如果不為業績負責，或出現管理失誤，股價就會立刻為企業發展帶來負面影響，并影響公司的再融資。

陷阱四：輕視投資者關系。國外投資者非常理智，如果不熟悉這家上市公司，股票交投一般不活躍。

陷阱五：忽視海外市場法規、習慣。海外文化和法律與內地差異很大，不少公司遭遇起訴。陷阱六：盲目求速度，不注重自身發展。相應危害是，后續融資無望，且存在巨大隱患。陷阱七：買殼上市的同時也伴隨著較大的風險，所以一定要保證買到的殼是一個凈殼。

第三篇：外資并購內資企業法律問題研究

外資并購內資企業法律問題研究

【摘要】：隨著20世紀90年代跨國公司對華投資戰略的改變,跨國公司大舉進入。如何處理外資與內資的關系、外資大量并購是否會威脅到我國的國家安全和國家經濟安全等問題在學界一直爭論不體。本文共分四部分,對外資并購內資企業這一問題進行探討。第一章對外資并購內資企業的法律概念進行解析和界定,并對外資并購內資企業的模式進行法律分析。同時,從外資并購內資企業的發展歷程中分析出其中存在的主要問題:(1)外資對我國地區和行業的壟斷問題。外資并購我國內資企業最大的負面影響就是造成我國地區和行業壟斷,外資企業利用其雄厚的經濟實力對我國實行大規模的地區性和行業性的并購,威脅到國家的產業安全,破壞了市場的競爭秩序。(2)內資企業產權不清晰問題。我國的內資企業產權比較混亂,存在內資企業產權主體缺位或錯位的問題。在我國,國務院代表國家行使內資企業的財產所有權,國務院是通過各級國有資產管理部門實現其所有權的,因此,地方政府中除國有資產管理部門有決定外資并購內資企業的處分權外,地方政府其他部門和內資企業都無權決定內資企業的并購問題。但是,在實際操作中往往是由內資企業經營者和企業的主管部門與外商進行談判,這就引起了內資企業產權主體的混亂,不利于我國國有產權制度改革。(3)國有資產流失比較嚴重問題。在外資并購內資企業過程中普遍存在著國有資產流失的問題,主要表現在三方面:第一,有些地方政府和內資企業的經營者由于引資心切,極易低估或漏估國有

資產的價值;第二,在產權交易中,由于資產評估不準確而低估或漏估國有資產的價值;第三,被并購的內資企業多數情況下未將商標、專利、商譽等無形資產計入企業總價值中,導致我國許多馳名商標、專利和商譽等無形國有資產的流失;第四,原內資企業擁有的技術含量較高的勞動力價值未記入企業總價值中,導致這部分國有資產的流失。其中,前兩種形式是國有資產的顯性流失,后兩種屬于隱形流失。(4)內資企業并購后的整合問題。整合是指合并兩家公司的各要素使之成為一個整體。整合是并購成功的一個重要組成部分。①并購方在并購前對并購后的整合缺乏考慮或并購失敗,導致并購中的短期行為。(5)外資購買上市公司國有股后的有效退出問題。目前在我國證券市場上,上市公司的國有股還不能在市場上自由流通。并且外資在購買我國上市公司國有股并付清轉讓款12個月后才能轉讓所購股份。因此,雖然國家鼓勵外資并購上市公司國有股,但是外資購買國有股后不能流通,并且持股轉讓期限還受到限制,這對于外國投資者來說會產生一定風險,在購買上市公司國有股后不能有效退出,同時也不利于我國引進外資。(6)外資并購后內資企業富余職工的有效安置問題?？鐕①復殡S著裁減人員,造成失業率增加和社會不穩定。跨國公司對我國內資企業的并購,也存在著裁員和安置富余職工的問題。①據有關方面統計,現階段我國內資企業的富余人員占職工總數的20%至30%。(7)外資并購后債權人的保護問題。我國一些內資企業存在大量的不良債務,而國有商業銀行是內資企業最大的債權人。外資在并購我國內資企業時,往往只并購內資企業的優質資產,而剝離其不良的資產和債務,這就勢

必影響到內資企業債權人的利益,尤其是可能造成商業銀行產生大量的呆帳、壞帳,不利于我國金融業的健康發展。第二章總結國外(包括美國和歐盟)關于外資并購的立法狀況,對歐美國家外資并購立法進行比較研究。由此,對建立健全我國外資并購內資企業法律規制體系產生重要的啟示作用。我國目前外資并購呈逐年上升趨勢,對外資并購的立法不斷完善,規范外國投資者在華的并購行為,對涉及國家利益和產業安全的行業禁止或限制外資進入,有利于保護國家的產業安全和市場經濟的有序發展。而歐美國家立法歷經幾十年的發展完善,日臻成熟,對包括我國在內的許多國家的外資并購立法都產生了深遠的影響,值得我國學習和借鑒。歐美立法對我國的啟示主要有:第一,我國應當立足于目前的經濟狀況和產業結構,完善外資并購的法律和實施細則,構建我國包括規制外資并購內資企業在內的外資并購法律規制體系。第二,對外資并購的審批和市場準入等方面實行嚴格的限制。外資在實行“國民待遇”標準時也都有嚴于內資的限制,完善我國的外資并購審批制度,不允許關系國家安全的外資并購,從而維護國家的產業安全,保護本國市場經濟的發展。同時根據我國經濟和政治利益的需要具體界定禁止和限制外資并購的領域,嚴把市場準入關。第三,優先考慮本國有關并購的競爭法和競爭政策,從而建立有效競爭的市場經濟制度。第四,借鑒美國的以“實質性減少競爭”(SLC)標準和歐盟的“嚴重妨礙有效競爭”(SIEC)標準,并配套頒布專門的并購實體評估指南,從市場集中度、HHI級別、單邊效果與協同效果、具有抵銷并購反競爭效果的購買力、進入的可能性、及時性和充分性、效率以及破產諸

多方面進行綜合評估。第五,統一外資并購的實體法與程序法,從實體標準和程序性問題兩方面進行立法。第六,采取事后司法審查型并購監管制度,強化法院的干預力度。在充分發揮行政前置審查的同時,為當事人進行司法救濟提供有效的渠道。第七,注重保護股東和債權人的利益。第三章從外資并購內資企業的現狀這一現象出發,從現象到本質,進一步對我國外資并購內資企業的現行立法進行梳理和分析。第四章提出建立健全我國外資并購內資企業法律規制體系的構想。建立健全我國外資并購內資企業法律規制體系,應當首先從宏觀方面對我國外資并購內資企業的立法原則進行界定,借鑒國外對外資并購的立法原則,構建我國外資并購內資企業的立法體系。其次,在宏觀方面外資并購內資企業基本原則的指導下,本文從微觀方面試圖建立我國外資并購內資企業的法律體系構架,在此基礎上,提出健全我國外資并購的法律規制體系、完善相關法律制度的建議,使我國外資并購內資企業能夠走上規范化、體系化的軌道?！娟P鍵詞】：外資并購內資企業法律規制

【學位授予單位】：山西財經大學 【學位級別】：碩士 【學位授予年份】：2009 【分類號】：D922.29 【目錄】：摘要6-9ABSTRACT9-13引言13-141外資并購內資企業的基本問題分析14-231.1外資并購內資企業的法律涵義分析14-151.1.1外資并購的概念141.1.2外資并購內資企業的法律涵義和

特征14-151.2外資并購內資企業的模式及其法律分析15-171.2.1外資并購非上市內資企業的模式及其法律分析15-161.2.2外資并購上市內資企業的模式及其法律分析16-171.3外資并購內資企業的發展歷程及其主要問題分析17-231.3.1外資并購內資企業的發展歷程17-201.3.2外資并購內資企業的主要問題分析20-232國外關于外資并購的立法狀況及啟示23-292.1國外關于外資并購的立法狀況23-272.1.1英美法系國家的外資并購法律規制體系23-252.1.2大陸法系國家的外資并購法律規制體系25-272.2國外外資并購立法對我國的啟示27-292.2.1國外關于外資并購的立法比較27-282.2.2國外立法對我國的啟示28-293外資并購內資企業現行立法分析29-393.1外資并購內資企業的立法動因29-303.1.1全球跨國并購發展趨勢的客觀要求293.1.2完善外資并購內資企業法律體系的客觀要求29-303.1.3國家對外資并購內資企業進行法律監管的實際需要303.2外資并購內資企業的立法狀況30-393.2.1外資并購內資企業法律政策的演變30-313.2.2外資并購內資企業立法的現狀31-363.2.3外資并購內資企業立法的不足36-394建立健全外資并購內資企業法律制度的構想39-574.1外資并購內資企業立法的指導思路和基本原則39-424.1.1外資并購內資企業立法的指導思路39-404.1.2外資并購內資企業立法的基本原則40-424.2建立健全外資并購內資企業法律制度的具體構想42-574.2.1完善外資并購內資企業的投資準入制度42-444.2.2完善《反壟斷法》44-464.2.3建立健全國家經濟安全防范法律制度46-494.2.4建立外資并購內資企業的基本法律制度49-504.2.5建立健全防止國有

資產流失的相關法律制度50-544.2.6完善上市內資企業的信息披露制度54-554.2.7完善社會保障體系55-57結論57-58參考文獻58-61致謝61-62攻讀碩士學位期間發表的論文62-63

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第四篇：外資并購國內企業涉及的反壟斷法律問題

外資并購國內企業涉及的反壟斷法律問題

鄭惠

一、當前外資并購壟斷國內企業的特點和做法

諾貝爾經濟學獎獲得者喬治?斯蒂格勒在論文《通向壟斷和寡頭之路——兼并》中說：“一個企業通過兼并其競爭對手的途徑成為巨型企業是現代經濟史上的一個突出現象?！?/p>

目前，跨國公司對華投資的方式出現了一些新特點。主要是從合資、合作到獨資建廠，再大舉并購我國發展潛力較大的優秀企業?！氨仨毥^對控股、必須是行業龍頭企業、預期收益必須超過15％”這三個“必須”是一些跨國公司目前在華并購戰略的基本要求。一些跨國公司認為，現在是收購中國企業的最好時機，收購價格正像中國的勞動力一樣，比歐美低得太多；還可以利用中國企業原有的銷售網絡、原材料和能源供給渠道以及品牌，再加上外商的資本和技術就可以逐步實現壟斷中國市場的目標。目前，國際啤酒巨頭已把中國啤酒企業和市場瓜分的差不多了；可口可樂通過品牌戰略，已在我國飲料市場占有70％的份額；寶潔在中國的公司除上海沙宣是合資企業外，其余9家已全部獨資；歐萊雅只用50天就整合了中國護膚品牌“小護士”；我國大型超市的80％以上已被跨國公司納入囊中。近年來，跨國公司已開始大舉進軍我國大型制造業，并購重點直奔我國工業機械業、電器業等領域的骨干企業、龍頭企業。

跨國公司對于中國企業的并購完成后，往往有兩種做法，一是終止企業運營，以達到消滅競爭對手獲取國內市場份額的目的；二是把并購獲得的企業轉變為其下屬的加工企業，作為跨國公司全球生產鏈條上的一個環節，“既沒有知識產權，也沒有核心技術。”

面對如此嚴峻的外資壟斷趨勢，消極地抵制外商來華并購是錯誤的，而是要立法規范，主要針對以壟斷我國市場為目標的惡意并購行為，要采取有效的防范措施和制裁手段。

二、我國有關外資反壟斷法立法狀況及問題

1980年，在國務院發表的《關于開展和保護社會主義競爭的暫行規定》，首次提出了“反壟斷”的觀點。1993年出臺的《反不正當競爭法》第6條、第7條、第15條等規定，由于缺乏可操作性，對于遏制各種壟斷行為的蔓延并沒有起到顯著的作用。

1997年12月頒布的《中華人民共和國價格法》第14條規定，經營者不得“相互串通，操縱市場價格，損害其他經營者或者消費者的合法權益?！?/p>

1999年8月通過的《中華人民共和國招標投標法》也有禁止串通投標招標的規定。

2003年3月7日我國對外貿易經濟合作部、國家稅務總局、國家工商行政管理總局和國家外匯管理局聯合發布的《外國投資者并購境內企業暫行規定》對外資并購創設了相對完善的反壟斷審查機制。上述規定表明立法部門對外資并購可能引發的壟斷問題給予了高度重視。

2004年5月，國家工商行政管理總局公平交易局反壟斷處公布的《在華跨國公司限制競爭行為表現及對策》。2006年召開的兩會期間，國家統計局局長和全國工商聯向全國政協提交議案：呼吁防范跨國公司壟斷性并購中國企業。溫家寶總理在政府工作報告中也明確指出“在擴大開放中重視維護國家經濟安全?！?2006年8月初，中國政府高層官員舉行了一次前所未有的會議，試圖打破持續一年之久的僵局，即是否批準美國私人股本公司凱雷集團(CarlyleGroup)對中國徐工機械有爭議的收購交易。

2006年8月8日，六部委聯合發布《關于外國投資者并購境內企業的規定》，《規定》中特別將反壟斷問題設立了一章，專門提出應向商務部和國家工商行政管理總局報告，由上述機構決定是否批準并購。但有關人士就上述規定的可操作性提出了質疑，認為此規定大大增加了上述兩部門的工作量，兩部門是否能及時作出準確的回應令人擔憂。

總體而言，目前我國的反壟斷法還停留在部委規章的層面，而且很多規定僅反映了政府意向，不具有操作性。這些法律制度存在的問題主要包括：

1、尚未形成一個系統和完整的反壟斷體系

反壟斷法在反對私人壟斷方面至少應當規定三個方面的任務：禁止壟斷協議、禁止濫用市場支配地位、控制企業合并。這三個方面也被稱為反壟斷法實體法的三大支柱。但是，中國現行反壟斷法在這三個方面都沒有完善的規定。

2、對濫用行政權力限制競爭的行為制裁不力

中國當前政企不分的情況尚未徹底改變，中國舊經濟體制下的行政壟斷行為目前仍然很嚴重。

3、缺乏獨立的和權威的反壟斷執法機關

反壟斷法與其他法律制度不同，要求執法機關具有相當大的獨立性和足夠大的權威性。特別是行政性限制競爭的案件，往往有著盤根錯節的復雜關系，調查難度大，如果反壟斷法的主管機關沒有相當大的獨立性和權威性，它的審案工作就會受到其他行政部門的干擾和影響，不利于依法作出裁決。

三、關于《反壟斷法》規范外資并購的立法建議

針對上述我國反壟斷法律體系存在的問題，筆者認為應從以下幾方面完善我國的《反壟斷法》立法：

1、慎重考慮反壟斷法適用除外規定

對自然壟斷行業，在科學技術突飛猛進的今天，許多過去屬于壟斷的領域，現在已經喪失了其存在的基礎。我國的反壟斷法應當是全面的、適用于所有行業的。

2、建立符合我國國情的反壟斷執法體制

發達國家在市場經濟發展過程中都依法建立了獨立的有權威的反壟斷執法機構，并由法律規定了這些機構執行反壟斷法的專門職權及工作程序，以確保其獨立行使職權，保證反壟斷法能夠得到嚴格和統一的實施。我國應當借鑒這一做法，通過反壟斷法立法建立一個有效的、有極高獨立性和極大權威性的反壟斷執法機構，以保證反壟斷法得到有效和統一實施。

3、建立外資并購的反壟斷報告制度

《關于外國投資者并購境內企業的規定》第51條規定了外資并購的反壟斷報告制度，該條規定主要是從投資規?；蚴袌龇蓊~方面判斷是否可能構成壟斷，如果達到規定的規模必須向商務部與國家工商行政總局報告。該報告制度可以作為將來反壟斷法的內容之一。除投資規?；蚴袌龇蓊~需要做出明確規定以外，還需要規定報告的受理時間、報告義務人、確定審核與批準的時間。

4、完善外資并購的反壟斷聽證制度

《關于外國投資者并購境內企業的規定》規定了有關部門應對外資并購涉及壟斷審查的過程中舉行聽證。但該規定過于簡單，不具有操作性。因此，在將來的立法中應規定出舉行聽證的標準和程序。

5、外資并購的反壟斷審查制度

這主要涉及反壟斷的標準問題。標準實施的難點在于相關市場的界定問題。建議對相關市場的劃分作出原則性規定，同時授權反壟斷機關根據實際情況進行具體認定。在界定清楚相關市場后，經客觀調查再確定該市場支配地位是否損害了相關市場的有效競爭。

6、對導致壟斷的外資并購行為的控制制度

對壟斷的控制措施主要應包括：事前阻止外資并購、事后進行企業分割以及對當事企業及其領導人的處罰。其中對企業的處罰和領導人的處罰主要包括：通過連續罰款督促企業執行反壟斷措施，禁止已經實現控股的外資企業行使其股東權利，勒令停止營業或勒令歇業，請求登記結算公司拒絕或凍結股份轉讓登記，宣布并購無效并通報相關部門，代表政府向法院提起訴訟等。

（作者系本所綜合業務一部主任、資深律師。）

第五篇：外資并購申請書

申請書

閔行區商務委：

上?！邢薰荆ㄒ韵潞喎Q“公司”）是經上海市工商局注冊成立之境內有限責任公司。成立日期： ……年……月……日。經營范圍：……。注冊資金：人民幣……萬元。法定地址：……。公司的投資構成為：昆山……有限公司占注冊資本的100%，計……萬元人民幣。

上?！邢薰靖鶕嶋H經營需要，經原股東昆山……有限公司決定（下稱公司原股東），同意韓國…… CO., LTD（下稱新外國投資者，法定代表人：……，國籍：……）以認購增資的方式（或：以股權并購的方式）并購上?！邢薰?，并于2010年……月……日達成一致，簽署增資并購協議（或：股權并購協議）等相關文件。

（如是認購增資，則填寫以下內容）上?！邢薰镜耐顿Y總額為……萬元人民幣；注冊資本由……萬元人民幣增加至……萬元人民幣，凈增加……萬元人民幣。新增加的注冊資本由乙方以……萬元人民幣的等值美元現匯認購……萬元，溢價部分……萬元人民幣計入公司的資本公積。

（如是股權并購，則填寫以下內容）公司原股東將所持有的上?！邢薰镜摹ス蓹嘁浴嗣駧诺膬r格轉讓給新外國投資者。

并購后，公司的企業類型由……變更為……。

公司的投資總額為：……萬元人民幣，注冊資本為：……萬元

人民幣，其中：昆山……有限公司占注冊資本的……%，計……萬元人民幣；…… CO., LTD占注冊資本的……%，計……萬元人民幣。

公司名稱不變，仍為：上?！邢薰?；

公司的企業類型由內資企業變更為中外合資企業，公司的投資總額為：……萬元人民幣，注冊資本為：……萬元人民幣，其中：……占注冊資本的……%，計……萬元人民幣；……占注冊資本的……%，計……萬元人民幣。

公司的經營范圍變更為 ：……

公司的注冊地址為：……

公司的經營年限：……年（自公司營業執照簽發之日起計算）。特向貴委申請辦理相關變更手續。

上?！邢薰?/p>

法定代表人：

簽字：

2010年……月……日