第一篇：對外資間接收購上市公司法律規制的實務研究

對外資間接收購上市公司法律規制的實務研究

我國廣闊的市場需求和連續多年的經濟高速增長越來越吸引國際資本，外資并購國內公司日益增多。其中，上市公司更成為外資青睞的目標。而外資通過收購上市公司的母公司間接收購上市公司成為外資并購的一種重要途徑。在當前立法模式下，外資并購所涉及的法律問題十分龐雜。本文結合本所近期經辦的一起外資收購

某上市公司的國資大股東項目，對外資間接收購上市公司的法律實務問題予以簡要分析。

一、關于收購適用的相關法律、法規和規章

1.因外資公司在中國境內收購國內企業首先涉及外資準入問題，因此應受如下法律、法規或規章的約束：

(1)《中華人民共和國外資企業法》；

(2)《指導外商投資方向暫行規定》、《外商投資產業指導目錄》；

(3)外經貿部等四部門《關于加強外商投資企業審批、登記、外匯及稅收管理有關問題的通知》；

(4)外經貿部等四部門《外國投資者并購境內企業暫行規定》。

2.因被收購公司為國有企業，故收購屬于外商收購國有企業行為，應受如下法律、法規或規章的約束：

(1)《中華人民共和國公司法》；

(2)國務院《國有資產評估管理辦法》、國家國有資產管理局《國有資產評估管理辦法施行細則》、財政部《國有資產評估管理若干問題的規定》；

(3)國家經貿委等四部門《利用外資改組國有企業暫行規定》；

(4)中國證監會等三部門《關于向外商轉讓上市公司國有股和法人股有關問題的通知》等。

3.因被收購公司為上市公司的控股股東，收購還應受如下法律、法規或規章的約束：

(1)《中華人民共和國證券法》；

(2)中國證監會《上市公司收購管理辦法》、《股東持股變動信息披露管理辦法》；

(3)財政部《關于國有股持股單位產權變動涉及上市公司國有股性質變化有關問題的通知》。

二、關于國有資產管理部門的審批事項

(一)產權轉讓及改組申請的審批

被收購公司所在地的政府國資部門（產權人）編制產權出讓及改組申請。改組申請材料應當附可行性研究報告、改組方和被改組企業的情況、外國投資者的情況（包括經注冊會計師審計的最近三年的財務報告和在中國境內擁有實際控制權的同行業企業產品或服務的市場占有率）、改組方案（包括職工安置、債權債務處置和企業重整方案）、改組后的企業（包括其直接或間接持股的企業）的經營范圍和股權結構等文件。

(二)資產清查、財務審計

國有產權持有人組織被收購的國有公司進行資產清查、產權界定、債權債務清理，編制清查日資產負債表、財產清冊和債權債務清單，聘請具備資格的中介機構進行財務審計。

(三)評估立項

被收購公司提交資產評估立項申請書，經主管部門簽署意見后，報國資管理部門。評估立項申請書包括以下內容：

1.資產占有單位名稱、隸屬關系、所在地址；

2.評估目的；

3.評估資產的范圍；

4.申報日期；

5.其他內容。

資產評估立項申請書，須附產權出讓及改組行為審批機關的批準文件和國有資產管理行政主管部門頒發的產權證明文件。

國資管理部門收到立項申請書后，應在十日內下達是否準予評估立項的通知書，超過十日不批復自動生效，并由國資管理部門補辦批準手續。

(四)資產評估

受委托的資產評估機構，對被評估資產的價值進行評定和估算，并向委托單位提出資產評估結果報告書。

(五)評估結果的驗證確認

收到資產評估機構的資產評估結果報告書后，報主管部門審查；主管部門審查同意后，報同級國資管理部門確認資產評估結果。

經國資管理部門確認的資產評估價值，作為資產經營和產權變動的底價或作價的依據。

(六)簽訂轉讓協議，聘請律師出具法律意見書

在獲得國家經濟貿易主管部門對產權轉讓的申請的批復及完成資產評估后，地方國資部門和外國投資者簽訂轉讓協議。

轉讓協議應適用中國法律，并應包括以下主要內容：

(1)協議各方的狀況，包括名稱、住所、法定代表人姓名、職務、國籍等；

(2)購買股權的份額和價款；

(3)協議的履行期限、履行方式；

(4)協議各方的權利、義務；

(5)違約責任、爭議解決；

(6)協議簽署的時間、地點。

轉讓協議應當附國有產權登記證、被改組企業的審計及資產評估報告核準或備案情況、職工安置方案、債權債務協議、企業重整方案、改組方及被改組企業的有關決議、被改組企業職工代表大會的意見或決議等文件。

聘請律師，以律師事務所的名義就國有產權轉讓事宜出具書面法律意見。

(七)轉讓協議逐級報批

在轉讓協議簽訂后，由被收購公司所在地的地方政府將協議連同相關材料逐級上報至中華人民共和國國有資產管理委員會審批。

三、外資

主管部門審批事項

1.外國投資者應具備如下條件；

(1)具有被改組企業所需的經營資質和技術水平；

(2)具有良好的商業信譽和管理能力；

(3)具有良好的財務狀況和經濟實力。

2.收購方和被收購方向外資主管部門報送下列文件：

(1)改組申請和轉讓協議的批準文件；

(2)被并購境內有限責任公司

股東一致同意外國投資者股權并購的決議；

(3)被并購境內公司依法變更設立為外商投資企業的申請書；

(4)并購后所設外商投資企業的合同、章程；

(5)外國投資者購買境內公司股東股權的協議；

(6)被并購境內公司最近財務年度的財務審計報告；

(7)投資者的身份證明文件或開業證明、資信證明文件；

(8)被并購境內公司所投資企業的情況說明；

(9)被并購境內公司及其所投資企業的營業執照（副本）；

(10)被并購境內公司職工安置計劃；

(11)并購后所設外商投資企業的經營范圍、規模、土地使用權的取得，涉及其他相關政府部門許可的，有關的許可文件應一并報送。被并購境內公司原有被投資公司的經營范圍應符合有關外商投資產業政策的要求；不符合的，應進行調整。

上述報送文件經地方外經貿主管部門逐級上報，最終由商務部外資管理部門審批。

四、股權轉讓的完成及外商投資企業的設立

被并購境內公司向原登記管理機關申請變更登記，領取外商投資企業營業執照。原登記管理機關沒有登記管轄權的，應自收到申請文件之日起十日內轉送有管轄權的登記管理機關辦理，同時附送該境內公司的登記檔案。在申請變更登記時，應提交變更登記申請書、外商投資企業批準證書、改組申請和轉讓協議的批準文件及其他相關文件。

自收到外商投資企業營業執照之日起三十日內，到稅務、海關、土地管理和外匯管理等有關部門辦理相關登記手續。

五、證券監管部門的審批事項

(一)編制收購報告書、聘請律師出具法律意見書

外資公司作為收購人編制收購報告書，律師就收購和申請豁免事宜出具專業法律意見書。

(二)上市公司提示性公告

收購人在達成收購協議的次日向中國證監會報送上市公司收購報告書，同時抄報上市公司所在地的中國證監會派出機構，抄送證券交易所，通知被收購公司，并對上市公司收購報告書摘要作出提示性公告。

證監會在收到上市公司收購報告書后十五日內未提出異議的，收購人可以公告上市公司收購報告書，履行收購協議。

上市公司收到收購人的通知后，董事會應當及時就收購可能對公司產生的影響發表意見，獨立董事在參與形成董事會意見的同時還應當單獨發表意見。被收購公司董事會認為有必要的，可以為公司聘請獨立財務顧問等專業機構提供咨詢意見。被收購公司董事會意見、獨立董事意見和專業機構意見一并予以公告。

(三)申請豁免

外資收購人如符合《收購管理辦法》的關于要約收購豁免條件的規定，可以向中國證監會申請豁免向上市公司的所有股東發出收購要約；

證監會在受理豁免申請后三個月內，就收購人所申請的具體事項作出是否予以豁免的決定。

(四)股權性質變動登記

上市公司憑財政部批復文件依照規定程序到證券登記結算公司辦理變更登記手續。

(五)持續信息??

在收購過程中，相關當事人應當自收到有關主管部門同意轉讓的通知或批復等文件之日起三個工作日內公告有關內容。

六、目前外資間接收購上市公司中存在的問題分析

(一)股權轉讓合同的生效問題

外資間接收購上市公司遵循審批主義原則。普通的國內股權轉讓合同原則上采取成立生效主義，合同成立之日即為合同生效之日。但根據《關于向外商轉讓上市公司國有股和法人股有關問題的通知》等規定，股權轉讓合同遵循批準生效主義。即使外商受讓上市公司國有股和法人股合同已經簽訂，但未經批準，仍然不能生效。這里的“批準”部門，過去主要指國家經貿委、財政部，在國務院機構調整后，則主要是指國有資產管理部門。

(二)審批程序問題

目前，雖然外資介入上市公司并購的基本制度框架已經形成，政策與法律的基本障礙已經消除，但是外資并購的牽涉面十分巨大，具體工作繁多細致，而目前此類行為的主體依據是各部門規章，此類規章往往由各部門從自身管理的角度制定出臺的，從體系上看，沒有建立起完善健全的并購配套制度，缺乏明確細致的并購法定程序。所以，實際操作中不可避免地出現部門之間的扯皮與推諉現象。

(三)審批權限問題

我國國有股協議轉讓的審批手續一直比較復雜。根據有關規定，地方股東單位的國有股權管理事宜一般由省級（含計劃單列市）財政（國有資產管理）部門審核批準，國務院有關部門或中央管理企業的國有股權管理事宜由財政部審核批準。但發行外資股（B股、H股等）、國有股變現籌資，以及地方股東單位的國家股權、發起人國有法人股發生轉讓、劃轉、質押擔保等變動（或有變動）等有關國有股權管理事宜，須報財政部審核批準。2001年11月20日財政部雖然取消了對地方單位持有上市公司非發起人國有法人股、非上市公司國有股權以及上市公司國家股權、發起人國有法人股權中，因司法凍結、質押擔保引起的股權變動（或有變動）事項的審批，但大量的股權變動還是需要財政部審批。《關于向外商轉讓上市公司國有股和法人股有關問題的通知》再次確認了向外資轉讓上市公司國有股和法人股中涉及國有股權管理的，由財政部負責審核，重大事項更需報國務院批準。任何地方、部門不得擅自批準向外商轉讓上市公司國有股和法人股，實際上將上市公司國有股、法人股轉讓的審批權全部收歸中央部門。

審批權的高度集中也必然導致審批速度的緩慢，這在實踐中早已成為影響上市公司重組的重大瓶頸。相對于大量需要審批的項目，實際承擔審批事宜的卻僅為財政部企業司的幾個相關處室，其審批周期之長就可想而知了。對于一些急需通過外資并購來改善經營狀況的公司及其外國投資者來說，審批遲遲不能通過很可能導致購并時機喪失、公司狀況惡化乃至上市資格喪失等等難以預料的后果。

因此，應根據十六大精神，建立“中央政府和地方政府分別代表國家履行出資人職責，享有所有者權益，權利、義務和責任相統一，管資產和管人、管事相結合的國有資產管理體制。”改革行政審批制度，地方國有單位持有的上市公司（尤其是“隸屬”于地方政府的上市公司）國有股法人股向外資轉讓的，可以考慮向省級國資部門下放審批權，同時報財政部備案。

(四)外商再次轉讓股權合同的效力

外商既然取得了對國有股和法人股的股東權，國有股和法人股的性質就變為外商股或者外資股。外商可以選擇繼續長期持有其買入的股份，也可選擇將其買入的股份轉賣他人（包括中國投資者，也包括外國投資者）。如果外商決定將其股份部分或者全部再次轉讓給第三人，股權合同效力原則上不必再次履行國家經貿委、財政部的轉讓核準程序。因為，國家經貿委、財政部的轉讓核準程序針對的股份是國有股和法人股，而非外資股。

《通知》對外商再次轉讓股權的唯一限制是外商在付清全部轉讓價款十二個月后，才可再次轉讓其所購股份。該條規定旨在吸引中長期投資，防止短期炒作和“空手套白狼”的現象，維護證券市場秩序。但第二次轉讓中的買主在向第三個買主出讓股權時，不再受十二個月付款期限的限制。

股權轉讓合同的生效以轉讓方具有股東資格為前提。問題在于，外商在股權轉讓合同批準生效后，但在證券登記結算機構辦理股權過戶登記手續前，可否再與第三人訂立合同轉讓自己根據前一轉讓合同即將取得的股權？筆者認為，這類合同不宜認定為絕對無效的合同，而應認定為《合同法》第五十一條規定的無權處分合同。根據該條規定，尚未取得股東身份的外商在訂立合同后如果取得了股東身份，從而取得了對該股東權的處分權，而且自其付清全部轉讓價款之日起至其向證券登記結算機構再次對第三人辦理股權過戶登記手續之日起超過十二個月，則該再次轉讓合同應當視為有效。這樣比較符合盡量成全合同當事人、加速股權流轉的效率目標。

第二篇：外資收購我國國有資本動機研究論文

摘 要：自從入世以來，外資在華并購活動越發頻繁，并且大量涉及到了對我國國有資本的收購。被收購的國有資本往往數量巨大，且在國家經濟中占據了重要位置，對我國經濟和社會發展造成多方面影響。對外資進行國有資本收購行為背后的動機進行深入的探析，從而為防止各種經濟和社會問題的深化打下基礎，這對我國企業、經濟、社會的發展無疑是至關重要的。

關鍵詞：國有資本；外資；收購；動機

從產權經濟學的觀點來看，“企業是一系列契約的聯結”，那么收購企業資本的實質就是進行資本產權的交易，也是聯結資本的一系列契約的對接，所以外資收購我國國有資本則可視為外籍所有權控制的一組契約與中國國家所有權控制的一組契約的對接和疊加。具體而言，外資收購國有資本是指外國投資者通過各種方式獲取我國國有資本，從而取得我國國有企業的控制權以進行跨國的資源重新配置的行為，它是外資收購的一部分。此行為導致了我國國有企業的控制權向國外轉移。外資收購我國國有資本的現狀

從《中國統計年鑒》近幾年的數據來看，外資進入我國的速度在不斷加快。截至2006年，外資通過對我國企業的并購，在通信設備計算機及其他電子設備制品業、儀器儀表及文化辦公用機械制造業、文教體育用品制造業等行業，無論是在工業總產值、工業增加值還是資本總額方面，其在相應行業中所占的比例均在50%以上，在某些行業的某些方面甚至達到了80%以上，并且出現了瞄準龍頭企業資本、整體收購、聯合行動、全行業通吃等新動向。典型的案例如2008年卡特彼勒收購山東山工機械有限公司國有資本；2006年高盛集團等聯合收購雙匯集團整體國有資本；安海斯—布希公司（AB公司）分別于2002年10月和2004年7月，收購青啤27%和哈啤90%國有資本股權；世界四大糧商ADM、邦基（Bunge）、嘉吉（Cargill）和路易達孚（Louis Dreyfus）（簡稱ABCD）已經控制了中國80%的大豆進口。外資收購我國國有資本的動機

（1）投資性動機主要是以市場價值低估理論為基礎。目標國有資本價值被低估，一方面可能由于其效率未能充分發揮，如果外資通過收購提高了其效率，則可以獲得較大效益，這其實是屬于協同效益動機一種。另一方面，可能是外資掌握了內幕消息，即目標國有資本存在升值的潛力，這時外資必然會對目標資本進行收購。

①協同效益動機是希望通過收購國有資本獲得協同效益。規模經濟、一體化以及管理和技術優勢是產生協同動機的根源。世界著名跨國并購問題專家約翰？鄧寧教授全面闡述了跨國收購投資的根源：一是提高資源使用效率；二是開發新產品、新工藝、改造組織管理等；三是資源優化配置；四是獲得新市場；五是減少結構調整費用。這其中也包含了獲得協同效益的動機。如果外國收購者能利用自己的無形資本（包括知識、技術和管理等）改善目標資本的效益，或者從目標資本中獲得無形資本改善自己的效益，使得收購活動后獲得的效益大于原先二者效益的總和，都意味著會獲得協同效益。

②在戰略性收購動機中最隱蔽的是壟斷優勢動機。經濟學家們在研究資本跨國收購投資的經濟合理性時，提出的“壟斷優勢理論”等很好的解釋了資本進行跨國收購投資的深層次原因。我國國有資本在某些關鍵領域占有重要地位，而外資收購行為集中于此，其動機明顯已不完全是商業性的，而是具有明確的戰略指向和明顯的產業壟斷傾向。

第一，目標市場壟斷導向型收購。外資收購國有資本不是為了填補市場空白，而是為了開拓自身的市場領域，占領目標市場，甚至達到控制進而壟斷某個行業的目的。中國持續性的高速增長，使之不再僅僅是一個潛在的市場，而是一個現實的巨大市場，其巨大的發展潛力，孕育著無限的商業機會。對中國市場的占有率越高，控制甚至壟斷某個市場的能力越強，就越能最大限度的分享中國發展帶來的經濟利益。由于我國原有的特殊經濟體制的原因，形成了我國國有資本在社會總資本中“一資獨大”的局面，國有資本在全行業都具有很強的控制力。因此，收購國有資本成為外資進入我國目標市場，實現對目標市場的控制甚至壟斷的捷徑。

第二，全球戰略導向型收購。一些大型的外國資本從未來全球市場競爭的大局出發，將目標鎖定在我國規模巨大的國有資本上，目的在于搶占并維持未來的市場份額，以防止被其他競爭者獨占，從而保證獲得長期的最大利潤。一家大型外資對我國國有資本進行擴張性收購，則該行業其他大型外資就會“跟隨收購”，以保持寡頭之間的競爭優勢。在中國的電子、汽車、制藥、金融保險等領域，都先后有眾多大型外國投資者對我國國有資本進行收購，這與其全球戰略導向投資是分不開的。

第三，競爭領先導向型收購。由于大型外國資本一般具有寡占特征，所以領先進入者必然構成對后進入者的障礙，對后進入者有排斥作用。而且一個行業能夠容納的資本數量有限，因此，外資都希望通過收購規模龐大的國有資本領先進入中國市場，并且獲得原有資本已經形成的較大市場份額，以取得在中國市場的競爭領先優勢并阻礙競爭者的入侵。因此，外資對我國國有資本的需求是旺盛的。（2）外資收購國有資本的特殊性動機。

首先，第一，我國國有資本事實上的所有者缺位、國有資本無人負責的現象普遍，外資收購國有資本不僅能獲得一般的收購收益，而且往往能夠以低廉的價格收購國有資本、在收購后掌握資本原屬企業的實際控制權從而獲得高額收益。第二，政府在轉讓國有資本的過程中，為了吸引外商投資，制定了以所得稅為核心的優惠政策體系，特別是地方政府的某些部門和官員，為了撈取部門利益和個人利益，存在廉價轉讓國有資本的情況，這使得外資收購國有資本能得到比規范市場經濟下更大的利益。第三，在體制轉軌過程中，中國經濟保持高速增長，外國投資者如能盡早搭乘中國這趟高速增長的列車，必將獲得高增長的收益。這也促進了外資在進入中國市場時，大量采取了對國有資本進行收購的方式。

其次，從供給角度來看，外資收購國有資本需求旺盛，恰恰與國有資本愿意提供收購的供給以及降低收購條件密切相關。由于我國國有資本數額巨大和國企改革的深入，在“抓大放小”、“有所為、有所不為”的指導方針下，大量的國有資本開始從原行業退出。

在供需基礎之上，外資收購我國國有資本的特殊性動機具體包括以下幾個方面：

①市場進入的動機。中國加入WTO后，對外資開放的領域和范圍將逐步加大。過去被認為是屬于國民經濟命脈而由國家壟斷經營的領域，如：電信、交通運輸、電力、糧食、金融等，隨著經濟與社會的發展而被納入了對外開放的領域。

②獲取上市公司殼資源的動機。中國現有的上市公司資本絕大部分是國有資本經過股份制改造形成的，他們往往是某一行業內的龍頭資本或是具有相當發展潛力的資本。他們往往在該行業占據較大的份額，具有相當的影響力。外資若能通過收購這類上市公司中的國有資本的方式，參股或者控股這類上市公司，就意味著它們可以獲得上市公司的殼資源，從而進入中國資本市場進行融資，同時還可以迅速提高公司及產品的知名度等。

③業務結構調整與轉移的動機。在全球范圍內新一輪產業結構調整與產業轉移的大背景下，各外資公司紛紛調整其主營業務結構，并進行部分業務的轉移。而我國很多國有企業因為具有較強的實力和深厚的基礎，能提供更好的配套支持，所以為很多外資公司青睞，他們早已開始通過收購國有資本的方式，紛紛將其成熟的高科技產品以及傳統產品的生產能力向我國國內轉移。

④獲取被收購國有企業成熟的營銷網絡的動機。對直接面對消費者的服務性行業（銀行，超市，商場）而言，店址的選擇是至關重要的，它往往決定著經營的成敗。而這些領域里的國有企業往往已經建立起了成熟的營銷網絡，占據了最佳的營業網點，商業用地正日漸成為稀缺資源。

⑤穩定原料供應的動機。想進入中國市場的制造業外資公司，為獲得穩定的原料供應，保證生產的順利進行，會進行縱向的收購，即收購它的上游資本。而我國具有較強實力的資本，還是以國有資本為主，因而對上游資本的收購，實際上也就是對國有資本的收購。

第三篇：外資收購我國國有資本動機研究的論文

摘 要：自從入世以來，外資在華并購活動越發頻繁，并且大量涉及到了對我國國有資本的收購。被收購的國有資本往往數量巨大，且在國家經濟中占據了重要位置，對我國經濟和社會發展造成多方面影響。對外資進行國有資本收購行為背后的動機進行深入的探析，從而為防止各種經濟和社會問題的深化打下基礎，這對我國企業、經濟、社會的發展無疑是至關重要的。

關鍵詞：國有資本；外資；收購；動機

從產權經濟學的觀點來看，“企業是一系列契約的聯結”，那么收購企業資本的實質就是進行資本產權的交易，也是聯結資本的一系列契約的對接，所以外資收購我國國有資本則可視為外籍所有權控制的一組契約與中國國家所有權控制的一組契約的對接和疊加。具體而言，外資收購國有資本是指外國投資者通過各種方式獲取我國國有資本，從而取得我國國有企業的控制權以進行跨國的資源重新配置的行為，它是外資收購的一部分。此行為導致了我國國有企業的控制權向國外轉移。外資收購我國國有資本的現狀

從《中國統計年鑒》近幾年的數據來看，外資進入我國的速度在不斷加快。截至2006年，外資通過對我國企業的并購，在通信設備計算機及其他電子設備制品業、儀器儀表及文化辦公用機械制造業、文教體育用品制造業等行業，無論是在工業總產值、工業增加值還是資本總額方面，其在相應行業中所占的比例均在50%以上，在某些行業的某些方面甚至達到了80%以上，并且出現了瞄準龍頭企業資本、整體收購、聯合行動、全行業通吃等新動向。典型的案例如2008年卡特彼勒收購山東山工機械有限公司國有資本；2006年高盛集團等聯合收購雙匯集團整體國有資本；安海斯—布希公司（AB公司）分別于2002年10月和2004年7月，收購青啤27%和哈啤90%國有資本股權；世界四大糧商ADM、邦基（Bunge）、嘉吉（Cargill）和路易達孚（Louis Dreyfus）（簡稱ABCD）已經控制了中國80%的大豆進口。外資收購我國國有資本的動機

（1）投資性動機主要是以市場價值低估理論為基礎。目標國有資本價值被低估，一方面可能由于其效率未能充分發揮，如果外資通過收購提高了其效率，則可以獲得較大效益，這其實是屬于協同效益動機一種。另一方面，可能是外資掌握了內幕消息，即目標國有資本存在升值的潛力，這時外資必然會對目標資本進行收購。

①協同效益動機是希望通過收購國有資本獲得協同效益。規模經濟、一體化以及管理和技術優勢是產生協同動機的根源。世界著名跨國并購問題專家約翰？鄧寧教授全面闡述了跨國收購投資的根源：一是提高資源使用效率；二是開發新產品、新工藝、改造組織管理等；三是資源優化配置；四是獲得新市場；五是減少結構調整費用。這其中也包含了獲得協同效益的動機。如果外國收購者能利用自己的無形資本（包括知識、技術和管理等）改善目標資本的效益，或者從目標資本中獲得無形資本改善自己的效益，使得收購活動后獲得的效益大于原先二者效益的總和，都意味著會獲得協同效益。

②在戰略性收購動機中最隱蔽的是壟斷優勢動機。經濟學家們在研究資本跨國收購投資的經濟合理性時，提出的“壟斷優勢理論”等很好的解釋了資本進行跨國收購投資的深層次原因。我國國有資本在某些關鍵領域占有重要地位，而外資收購行為集中于此，其動機明顯已不完全是商業性的，而是具有明確的戰略指向和明顯的產業壟斷傾向。

第一，目標市場壟斷導向型收購。外資收購國有資本不是為了填補市場空白，而是為了開拓自身的市場領域，占領目標市場，甚至達到控制進而壟斷某個行業的目的。中國持續性的高速增長，使之不再僅僅是一個潛在的市場，而是一個現實的巨大市場，其巨大的發展潛力，孕育著無限的商業機會。對中國市場的占有率越高，控制甚至壟斷某個市場的能力越強，就越能最大限度的分享中國發展帶來的經濟利益。由于我國原有的特殊經濟體制的原因，形成了我國國有資本在社會總資本中“一資獨大”的局面，國有資本在全行業都具有很強的控制力。因此，收購國有資本成為外資進入我國目標市場，實現對目標市場的控制甚至壟斷的捷徑。

第二，全球戰略導向型收購。一些大型的外國資本從未來全球市場競爭的大局出發，將目標鎖定在我國規模巨大的國有資本上，目的在于搶占并維持未來的市場份額，以防止被其他競爭者獨占，從而保證獲得長期的最大利潤。一家大型外資對我國國有資本進行擴張性收購，則該行業其他大型外資就會“跟隨收購”，以保持寡頭之間的競爭優勢。在中國的電子、汽車、制藥、金融保險等領域，都先后有眾多大型外國投資者對我國國有資本進行收購，這與其全球戰略導向投資是分不開的。

第三，競爭領先導向型收購。由于大型外國資本一般具有寡占特征，所以領先進入者必然構成對后進入者的障礙，對后進入者有排斥作用。而且一個行業能夠容納的資本數量有限，因此，外資都希望通過收購規模龐大的國有資本領先進入中國市場，并且獲得原有資本已經形成的較大市場份額，以取得在中國市場的競爭領先優勢并阻礙競爭者的入侵。因此，外資對我國國有資本的需求是旺盛的。（2）外資收購國有資本的特殊性動機。

首先，第一，我國國有資本事實上的所有者缺位、國有資本無人負責的現象普遍，外資收購國有資本不僅能獲得一般的收購收益，而且往往能夠以低廉的價格收購國有資本、在收購后掌握資本原屬企業的實際控制權從而獲得高額收益。第二，政府在轉讓國有資本的過程中，為了吸引外商投資，制定了以所得稅為核心的優惠政策體系，特別是地方政府的某些部門和官員，為了撈取部門利益和個人利益，存在廉價轉讓國有資本的情況，這使得外資收購國有資本能得到比規范市場經濟下更大的利益。第三，在體制轉軌過程中，中國經濟保持高速增長，外國投資者如能盡早搭乘中國這趟高速增長的列車，必將獲得高增長的收益。這也促進了外資在進入中國市場時，大量采取了對國有資本進行收購的方式。

其次，從供給角度來看，外資收購國有資本需求旺盛，恰恰與國有資本愿意提供收購的供給以及降低收購條件密切相關。由于我國國有資本數額巨大和國企改革的深入，在“抓大放小”、“有所為、有所不為”的指導方針下，大量的國有資本開始從原行業退出。

在供需基礎之上，外資收購我國國有資本的特殊性動機具體包括以下幾個方面：

①市場進入的動機。中國加入WTO后，對外資開放的領域和范圍將逐步加大。過去被認為是屬于國民經濟命脈而由國家壟斷經營的領域，如：電信、交通運輸、電力、糧食、金融等，隨著經濟與社會的發展而被納入了對外開放的領域。

②獲取上市公司殼資源的動機。中國現有的上市公司資本絕大部分是國有資本經過股份制改造形成的，他們往往是某一行業內的龍頭資本或是具有相當發展潛力的資本。他們往往在該行業占據較大的份額，具有相當的影響力。外資若能通過收購這類上市公司中的國有資本的方式，參股或者控股這類上市公司，就意味著它們可以獲得上市公司的殼資源，從而進入中國資本市場進行融資，同時還可以迅速提高公司及產品的知名度等。

③業務結構調整與轉移的動機。在全球范圍內新一輪產業結構調整與產業轉移的大背景下，各外資公司紛紛調整其主營業務結構，并進行部分業務的轉移。而我國很多國有企業因為具有較強的實力和深厚的基礎，能提供更好的配套支持，所以為很多外資公司青睞，他們早已開始通過收購國有資本的方式，紛紛將其成熟的高科技產品以及傳統產品的生產能力向我國國內轉移。

④獲取被收購國有企業成熟的營銷網絡的動機。對直接面對消費者的服務性行業（銀行，超市，商場）而言，店址的選擇是至關重要的，它往往決定著經營的成敗。而這些領域里的國有企業往往已經建立起了成熟的營銷網絡，占據了最佳的營業網點，商業用地正日漸成為稀缺資源。

⑤穩定原料供應的動機。想進入中國市場的制造業外資公司，為獲得穩定的原料供應，保證生產的順利進行，會進行縱向的收購，即收購它的上游資本。而我國具有較強實力的資本，還是以國有資本為主，因而對上游資本的收購，實際上也就是對國有資本的收購。

第四篇：對我國自然壟斷行業規制問題的研究分析

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摘要

自然壟斷是指由于“自然“的技術原因而形成的獨家經營市場格局。本文所研究的“自然壟斷”，更加側重于行政壟斷和國有企業借助自身掌握行政資源的基礎上的壟斷。與西方廣義的“自然壟斷”的界定稍有區別。自然壟斷行業的存在和對其的規制問題是我國走向市場經濟過程中的一個急需解決的問題。本文在闡述國外自然壟斷行業的規制思想和實踐之后，對比我國自然壟斷行業規制中存在的問題，給出我國政府對自然壟斷行業規制的意見。

關鍵詞 自然壟斷 行政壟斷 國有企業 政府規制

ABSTRACT Natural monopoly is due to ”natural“ for technical reasons and come into being exclusive formation of market structure.This paper studied the ”natural monopoly“, and more emphasis on administrative monopolies and state-owned enterprise with its own administrative resources on the basis of control monopoly.Western General's ”natural monopoly“ conception is slightly different.from the definition I made in this article.The existence of natural monopolies and their regulation issue is the urgent problems in the process of reform and process of China’s market economy transform.This paper presents the natural monopoly of foreign trade regulation, both in thinking and practice, then compared to our natural monopoly industry regulation problems, the author give our government some advice on how to regulate our natural monopoly industry.Key word: Natural monopoly, administrative monopolies, state-owned enterprise, government regulation

引言

自然壟斷行業的規制問題一直是產業組織理論的一個熱點話題，近幾十年來，世界各國對自然壟斷行業的規制的方法從拆分，強化管理，放松管制到綜合管理和規制。學術界也在不斷爭論規制的主體，對象，方法，手段等問題。本文首先引入自然壟斷行業的概念，隨后分析理論和實踐中的規制思想，然后轉入對我國自然壟斷行業規制問題的分析 自然壟斷行業的定義及規制思想

自然壟斷行業通常具有這樣一種生產技術特征：面對一定規模的市場需求，與兩家或更多的企業相比，某單個企業能夠以更低的成本供應市場。自然壟斷行業往往是某些具

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有公共物品特點的行業，之所以他們會呈現出壟斷的特性，是因為這些行業具有規模經濟壁壘，必要資本壁壘，產品差別壁壘，絕對成本壁壘，政策法律壁壘的特點。一個新企業進入某一行業時所必須投入的最低資本量,對于鐵路、電信和航空等產業來說,必要資本壁壘能夠在一定程度上將一些資本金不足的中小企業阻擋在行業的大門之外。在產品差別壁壘較高的情況下,產品的異質性較大,該種產品所能夠實現的社會總效用也就越多。而鐵路、電力、民航、通信、自來水、燃氣等產業,都屬于低、中度產品差別化壁壘產業,它們當中,除民航與通信業在較大程度上通過服務質量體現出產品差別外,其它產業中幾乎體現不出任何產品差別,因為用戶對于這些產業的產品幾乎是沒有任何選擇的。電力工業、燃氣生產和供應業、自來水生產和供應業及鐵路業等,都是高絕對成本壁壘產業,新企業如想進入這些產業,就必須在基礎設施建設、土地等資源的占用和營銷網絡的開辟等方面付出相當大的代價。

現實中的自然壟斷行業以公用事業為主，如供水、供電、煤氣供應等，以及其他一些特殊產業。這些自然壟斷行業的初始投資往往十分巨大，如果任由市場競爭機制發揮作用，政府不加以適當規制，可能會產生不利于社會福利改進及資源最優配置的結果。常見的后果有兩種：一種結果是市場競爭無法實現優勝劣汰，任何企業都達不到經濟規模，惡性競爭持續不斷。另一種結果是市場競爭達到了均衡，某個企業獨占市場份額，達到規模經濟，行業生產成本因此而大幅度降低，但是無數其他企業被競爭淘汰。

政府的微觀規制是為了彌補和矯正市場失靈以確保稀缺資源的有效配置。自然壟斷就是市場失靈的表現之一。雖然有不少國家在政策上允許壟斷在一定程度上存在。但在壟斷條件下，任何組織都有可能喪失追求成本最小化與效益最大化的能力，從而破壞帕累托最優的資源配置。經濟學家已經指明了壟斷帶來的四個主要問題，即產量受到限制、管理松懈、不大關心研究與開發以及由尋租行為所產生的利潤耗費。種種理由，使各國在處理自然壟斷問題上，大都對自然壟斷企業（主要是水、電、煤氣等公用企業）的進入、退出、價格、投資等方面進行規制。

自然壟斷產業組織的市場集中度既不宜過高也不宜過低,集中度過高必然要造成壟斷,窒息產業內的競爭,阻礙技術進步,降低產業績效,而集中度過低則會導致企業之間的過度競爭,使企業規模小型化、分散化,無法獲取規模經濟的利益,最終也會降低產業組織的市場績效。一些學者的研究表明,近些年來我國工業的一般集中度是逐年上升的,但與工業發達國家的工業集中度相比,我國的工業集中度還是比較低的,只及工業發達國家的1/ 3～1/ 2。

2自然壟斷行業在中國的現狀

現階段，我國正處于由計劃經濟向市場經濟轉型的過程中，在改革中，我們不斷實行政企分開的改革措施。事實證明，這樣的改革措施有利于我們在經濟生活中明確產權，確立法人治理機制。但是，由于我們還沒有真正的，完全的轉入市場經濟的軌道中去。在政企分開之后，原來的行政事業單位紛紛改制成企業，因此形成了一大批自然壟斷企業。他們在事實上壟斷或半壟斷了我國的公共事業領域。包括石油，電力，電信，鐵路，城市供暖供水等領域。從行業來看，現狀如下：

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我國電信業的市場結構目前已呈現出多元化的態勢,一方面是自國家放開非基本電信業務之后,這一領域呈現出眾多企業間激烈競爭的局面,打破了基本電信業務被郵電部獨家壟斷局面,使這一領域中形成了寡頭競爭的態勢,其市場集中度雖然很高,但市場競爭也十分激烈,消費者從競爭中得到了不少實惠，但同時由于該市場結構為寡頭壟斷，電信企業存在合謀的可能性，企業得到的消費者剩余過多，定價不合理，亂收費問題依然存在。從我國的交通運輸行業來看，民航業目前已處于多家航空公司參與市場競爭的局面,其市場集中度并不是很高的。民航業也是我國較早放開的一個公共物品的行業，目前幾大國有控股航空公司雖然仍然在市場上占據優勢，但是他們不斷遭遇來自民營航空公司的競爭。從鐵路業來看,盡管已經先后成立了廣州鐵路集團、廣深鐵路股份有限公司等企業,但從整體上鐵路依然處于獨家壟斷的狀態。我國鐵路業的大發展,在很大程度上將取決于能否從根本上打破其大一統的獨家壟斷局面,建立起多家企業相互競爭的符合市場經濟發展的市場結構。

我國的電力工業多年來一直是由國家投資建設。從1988 年對電力系統進行改革，促進了多家辦電格局的形成。中央與地方、內資與外資、各地方、各部門、各企業之間以多種形式合資辦電,出現了一批分屬華能、地方政府、中央與地方合資、中外合資的獨立經營的發電企業,打破了電力生產與供應一體化的格局,對加速我國電力發展起到了積極的作用。據統計,在我國新增裝機容量中,僅地方投資的部分就已經接近50 %。到1993 年,上述新出現的獨立經營的發電企業的發電量已占全國總發電量的30 %左右。

從能源行業上來看，國有企業壟斷率較高的是石油行業。目前，中石油，中石化，中海油依然擁有國內外的石油開采權。在煉油和化工等中游環節，全國大型的煉油廠和化工廠都歸屬兩大集團，社會上只是零星散布一些小型的民企煉廠，難以形成和國有石油公司充分競爭的市場格局。中石油集團、中石化集團還壟斷成品油批發市場。因此，在石油領域，行政壟斷的特點還是比較明顯的，雖然近來有民營企業在某些環節突破這些限制，但是總體來看進展緩慢。國外對自然壟斷行業規制的理論和實踐

19世紀的經濟規制理論，將自由市場經濟被認為是最小化市場失靈影響的工具，規制的目的是鼓勵受規制的產業向壟斷或寡頭壟斷的結構轉變。并認為自由市場競爭條件下的壟斷市場結構的形成在某種程度上是經濟發展是具有經濟和社會效率的。但從20世紀60年代起，理論界公認壟斷產業是低效率。通過自然壟斷產業規制，政府能夠解決業內的市場失靈問題，實現社會福利的最優或次優。但人們也逐漸認識到規制造成的高成本和低效率，自然壟斷產業所具有的潛在和現實可競爭性為經濟學家所認識。

80年代以來，以里根和撒切爾為首的西方自由派政府的存在，促使了新自由主義思潮和反規制理論的誕生。委托一代理理論、機制設計和信息經濟學被納入規制經濟學，改變了規制理論長期以來忽視信息和激勵問題的缺陷。他們認為政府對自然壟斷產業的規制會產生企業內部無效率，而且這種企業內部無效率在既實行價格規制又實行進入規制時更為嚴重。自此，政府不僅在規制目標上而且在通過規制實現這些目標的能力上受到挑戰，而且緊急規制在許多產業是否符合經濟效率準則甚至經濟規制存在的必要性為微觀經濟理論所動搖。結果，被喻為“將政府從人民背上移走’’的放松規制和規制改革作為一種新的制度安排和政策工具在世界范圍內得到廣泛的傳播和應用。

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90年代以來，美國、歐洲等對自然壟斷產業進行了以引入競爭機制為核心的改革。有學者研究了有效地接入定價規則。接入網絡或“瓶頸”設施的問題。人們開始探索同時解決市場失靈和政府失靈問題的方法，激勵規制就是在這種背景下產生的一個理論。具體為放開自然壟斷網絡接入。允許其他相關產業接入網絡并提供服務。從此，自然壟斷產業由一家企業縱向一體化、壟斷經營格局發生了根本變化，規制在很大程度上為競爭和市場機制所取代。與此同時，自然壟斷產業被分解之后面臨互聯和兼容的問題。我國對自然壟斷行業規制的不足

我國正處于從計劃我國自20世紀80年代特別是90年代以來，隨著建立社會主義市場經濟體制這一改革目標和市場取向改革的深入，自然壟斷產業的問題日益突出，政府開始注重自然壟斷產業的改革，并取得了階段性的研究成果。這些研究在吸收和運用國外規制理論以及吸收國外規制經驗教訓的基礎上，結合我國的自然壟斷產業的規制改革作了一些理論分析與實踐相結合的開創性工作。一些學者的研究，在引進規制理論的最新成果，運用規制理論分析中國政府規制的現實，提出相關政策建議等方面，做出了一定的貢獻。對國有經濟改革和政府職能轉變具有積極的推動作用。

我國經濟現階段處于向市場經濟轉軌的過程中。因而，現階段政府的微觀規制，無論從作用范圍，還是作用程度上來看，都是不成熟的。我國對自然壟斷行業的規制主要有如下問題：

第一，信息不對稱使政府對自然壟斷性行業的價格管制形式化，收效不大。被管制者——自然壟斷性行業對其核心技術和經濟指標及其動態信息的掌握是全面充分的。而實施管制的有關政府部門對其管制對象的各種信息的了解是片面的。政府希望了解企業的真實成本作為價格規制的主要依據，而企業希望抬高自己的經營成本以獲得有利的政府定價。這種由追求目標的差異而導致的有關企業真實經營成本的博弈，企業往往略占上風，畢竟企業比政府更了解自己的經營狀況。因此，政府通過大量的調查、聽證、立法，經過眾多部門合法手續審批才出臺的所謂的“管制價格”，很可能是不準確的，甚至是徒有虛名的。我國政府由于對企業信息的不了解而無法對企業進行有效的規制。

第二，壟斷性行業依靠壟斷獲得高利潤，內無提高效率的動力，外無參與競爭的壓力。自然壟斷行業可利用信息不對稱誤導政府調高管制價格，以獲得超額利潤，由于我國自然壟斷行業一般實行嚴格的進入管制，這種超額利潤能被壟斷者長期穩定地獲取。同時，勞動力、技術、資本、信息等高度壟斷，沒有競爭的刺激、沒有破產的壓力、沒有激勵的動力，這些行業一定程度上技術停滯、效益低下。長期壟斷使他們服務產品質量低、價格高，與國際水平差距很大。我國的電信行業就是一典型案例。當然，這其中涉及到行政壟斷，郵電部國家電信總局在其中沒有發揮應用的、積極的作用。

第三，由于政企不分，政府規制難以中立。只要作為規制者的政府部門不從企業中獨立出來，中立地行使規制職能，平等地對待所有的市場參與者，他們就不可避免地用其掌握的行政權力維護本部門、本行業的利益，就不可避免地歧視新的市場進入者。行業效率低下，官僚作風濃厚，消費者福利受到損害也就不可避免了。更進一步說，在這種管制體制下，即使引入了競爭，競爭機制也不可能有效的發揮作用。值得提出的是，中國國有經濟的壟斷不是產生于市場競爭，而是行政權力劃分市場的結果。至于政企不分，政府身份的重疊，應該說是處于經濟轉軌期的中國所特有的。我國對自然壟斷行業規制的方法研究

5.1在自然壟斷行業也要反壟斷、適度引入競爭

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隨著全球化和我國的進一步對外開放,許多國內經濟政策都不能只著眼于國內,必須要主動、積極去適應國際潮流。比如電信業,過去由國家壟斷,但入世后電信服務業受制于國際規則，需要進行開放和反壟斷。經過幾次改革，中國電信服務業傳統壟斷格局基本打破,形成競爭性市場。我國的其他自然壟斷行業,雖然還沒有馬上面臨開放的壓力,也應該未雨綢繆,按照產業性質適度引入競爭機制。但是,并不能對自然壟斷產業一律簡單地用拆分的方法引入競爭。因為自然壟斷產業的本意就是指由于存在著明顯的規模經濟,平均成本隨產量的增加而遞減,使得該行業中只能存在一家達到規模經濟的企業,由其供應全部市場。引入競爭應該根據具體產業的特點進行。如果一律予以拆分,只會損害規模經濟效益。

5.2 對自然壟斷產業的規制，要求競爭與規制相結合

傳統自然壟斷產業正受到來自經濟技術飛速發展、社會需求不斷增大的嚴峻挑戰，自然壟斷帶來的經濟效率和社會福利，正在縮小到產業鏈上仍然具有自然壟斷特征的環節和業務上，對于這些業務和環節，政府規制主要是價格規制，如構建調節系數定價模型；而對引入競爭后效率優于原有自然壟斷產業績效的環節和業務，主要進行準入規制，防止過度競爭。政府對市場的規制要體現超越微觀運作的宏觀調控，更依托于法律的健全，更集中于社會性福利，也嘗試信用的置信規制。企業合謀所形成的資本集中和集聚所產生的績效遠遜于因為生產效率提高而形成的資本集中和集聚，產權多元化和企業定價行為是政府規制自然壟斷產業組織調整的重要內容。相對壟斷地位保證引入競爭的自然壟斷產業市場主體行為以國家競爭優勢為核心，維護國家整體利益。

5.3 對規制者的規制要加強，強化對規制者行為的監督和管理。

這是規制改革中的重中之重。現代市場經濟作為一種有效運作的體制，其條件是法治，而法治則是通過其兩個作用來為市場經濟提供制度保障。第一個作用是約束政府，約束政府對經濟活動的任意干預。第二個作用是約束經濟人行為，其中包括產權界定和保護、合同和法律的執行、公平裁判、維護競爭。其中法治的第一個作用至關重要。許多人反對政府干預或規制，就是因為他們認為當法治的第一個作用不能保障時，政府規制市場難免濫用權力。當前個別存在的有法不依、執法不嚴現象與規制權被收買不無關系。

5.4 規制重點要轉變，在對自然壟斷行業規制時要注意增進社會的福利

我國當前對自然壟斷行業的規制，應當由重經濟性規制向社會性規制與經濟性規制并重轉變。改革前的規制體系也包含了大量的社會性規制，規定不可謂不詳細，也都具有很強的可操作性。然而在實際執行中出現了偏差，表現為更愿意執行經濟性規制而有意無意地忽視了旨在增進廣義社會福利的各項社會性規制，如各種環境保護措施、防止公害增進安全的措施、確保公眾健康與衛生的法規等等總是執行不力；在經濟性規制中，更樂于執行進入規制和價格規制這樣的可以人為形式壟斷租金的規制措施，而對質量規制等方面卻不那么熱心。消費者對壟斷行業提供的產品及服務質量不滿意，而且這種規制形式會使壟斷企業攫取大量消費者盈余，是規制制造了壟斷租金。因此，我們一定要讓規制贏得消費者的支持，廣大消費者認可的規制是公正的。贏得了消費者對企業產品的忠誠與信賴，也會增強企業的競爭力。

5.5簡化規制行為的程序，提高規制的效率

在轉軌階段，舊的制度制衡與制約體系基本被打破，新的制衡機制尚未建立起來，權力尋租不可避免。以審批這一常見的規制方式為例，很多人認為，審批權很大程度上具有

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自由裁量空間，這增加了執行中的主觀隨意性。況且，煩瑣的審批手續耗時費力，使想獲得許可的人疲于往返奔波，這只會增加交易費用，使市場主體的不確定性預期強化，減少經濟的活力。所以，我們對于那些很容易被收買又難以監督和制約的規制權利應逐項檢查，不必要的規制措施應該取消。以壟斷性行業進入規制來說，在自然壟斷已不再明顯的產業里繼續排除競爭，以行政力量支撐壟斷地位就不再具有任何合理性，應當剔除這樣的規制。對那些將壟斷性企業的利益凌駕于廣大消費者利益之上的規制措施，也應當取消。

結論

從實際來看，中國的自然壟斷行業具有很強的行政壟斷的特點。根據西方發達國家的改革經驗，行政壟斷是完全可以打破的，自然壟斷產業也是可以引入競爭的。中國的公共事業企業的市場結構發展大致經歷了從自然壟斷(行政壟斷)到壟斷競爭再到寡頭壟斷的一般發展過程。期間經過幾次政轉企和拆分，未來中國的產業組織結構的市場態勢會更加多樣化，對自然壟斷企業也會采取進一步的改革方式。與此同時，加強對自然壟斷企業的監督管理，提高政府的規制水平也是改革的必然結果。

6參考文獻

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第五篇：對國際不循規旅客的規制研究論文

一、《東京公約》對機長特權設定的限制

1963 年通過的《關于在航空器內犯罪和犯有某些其它行為的公約》(下移《東京公約》)對機長授予了三項特權，一是機長可以對不循規旅客采取“合理措施”包括必要的“管束措施”(measuresof restraint)。二是將不循規旅客“下機”(disembark)，三是將不循規旅客“移交”(deliver)主管當局。為鼓勵機長在對不循規旅客的擾亂行為時能迅速、有效地決斷，公約對機長賦予了“豁免權”，“對于根據本公約所采取的措施，無論航空器機長、機組其他成員、旅客、航空器所有人或經營人，或本次飛行是為他而進行的人，在因遭受這些措施而提起的訴訟中，概不負責”。同時，公約對機長特權也制定了相應限制。“雖然《東京公約》背后的用意是賦予航空器的機長充分的權力，但這決不意味著給予了航空器機長“無限行動權”。必須在《公約》的背景下，在《公約》規定的范圍內行使這些權力。正如下文所解釋的情況，不這樣做不僅可能觸發航空器機長的責任，還可能觸發航空器經營人的責任。”第一，時間上的限制，機長治安權的行使時間公約限定在航空器的“飛行中”，公約第三章“機長的權力”規定“雖然有第一條第3款的規定，在本章中，航空器從裝載結束、機艙外部各門關閉時開始直至打開任一機艙門以便卸載時為止的任何時候，應被認為是在飛行中。航空器強迫降落時，本章規定對在航空器上發生的犯罪和行為仍繼續適用，直至一國主管當局接管該航空器及其所載人員和財產時為止”。

可以看出，雖然公約在第一條第三款規定“航空器從其開動馬力起飛到著陸沖程完畢這一時間，都應被認為是在飛行中。”。但就機長特權的開啟時間節點上，公約同其后的《海牙公約》、《蒙特利爾公約》保持了一致性。機長行使特權的時間是航空器關艙門到開艙門之間(即“門到門”原則)。也就是說，只要航空器機艙門尚未關閉，或者飛行結束已開啟機艙門，機長便不得行使特權的。機長特權的時間節點門到門原則是由不循規或擾亂性行為的特征所決定的。公約所規制的不循規行為，通常包括了諸如：抽煙、飲酒、吸毒、吵鬧、未經機組同意換位等等。但是，這些不循規行為在平時的社會生活中有的常常并未被視為違法，由于對飛行中的航空器安全的特別保護，才授權機長將這些行為進行規制。“地面上可能不重要的輕微違法，在空中有可能造成災難性的影響。為此，航空器上的犯罪值得特別注意。在這一點上是沒有爭議的”。而在登機或者離機過程中，這些不循規行為并不會對航空器飛行安全構成重大威脅。東京外交會議籌備工作期間，曾有提議將航空器機長權力時限擴大到登機開始直至登機過程結束。但東京外交會議拒絕了這項提議“因為當時認為，如果登機過程開始到艙門關閉的期間發生任何事，航空器和機長以及機組成員可以獲得地面當局的協助”。第二，空間上的限制。公約對機長特權空間的限制有兩個方面，一是不適用于國家航空器。公約規定“本公約不適用于供軍事、海關或警察用的航空器”。

即機長特權只能在民航航空器上行使，某些情況下，國家航空器搭載旅客的，由于《東京公約》不適用于國家航空器，機長不享有依公約所授特權，而僅受該航空器國內法調整。二是機長對不循規旅客的管束措施只能在航空器內進行。公約規定“按照第六條規定對一人所采取的管束措施，除下列情形外，不得在航空器降落后以外的任何地點繼續執行”。不循規旅客由于其擾亂行為，通常不適宜繼續留置在航空器上。機長根據不循規旅客的擾亂行為，只能要么將不循規旅客“下機”，要么將其“移交”降落地國相關當局。也就是說，航空器降落后，除了公約規定了幾項特殊情形外，機長必須決斷對不循規旅客采取“下機”或者“移交”的行動。而一旦決定后，即應當解除對不循規旅客的管束措施。民用航空器降落于任一國境內，不循規旅客對危及飛行安全的威協已解除，此時再對不循規旅客進行管束亦不必要。進一步地，根據一般國內法和際際法的授權，機長只是航空器的管理人和最高指揮官。一旦離開航空器，機長即只具備一般私法上外國自然人的地位。離機被“下機”或“移交”進入該國的不循規旅客即受該國的屬地管轄權管轄。此時，機長特權即必須讓渡于國家屬地管轄權。

二、公約要求機長承擔的義務

第一，機長負有通知和報告義務。公約規定“機長應盡快并在可能時，在載有按第六條規定受管束措施的人的航空器在一國領土上降落前，將該航空器載有一個受管束措施的人的事實及其理由，通知該國當局”。“機長按照本條規定使一人在某國領土內離開航空器時，應將此離開航空器的事實和理由報告該國當局。”國際航班中，降落地國很多時候并不是被“下機”不循規旅客國籍國或居住地國，或者降落地國此前并未有允許其進入的法律許可，機長的通知報告義務是尊重降落地國主權的必然要求。“不履行這些職責有可能使航空器機長喪失其豁免因為他將被視為未在《公約》的范圍內行事”。第二，機長負有提供證據的義務。“機長依照本條規定，將嫌疑犯移交當局時，應將其按航空器登記國法律合法地占有的證據和情報提供該當局。” 同前述理由，由于《蒙特利爾議定書》擴大了降落地國和經營人所在國管轄權，《蒙特利爾議定書》刪除了航空器“登記國”措詞。需要指出，ICAO 法律委員會《東京公約》現代化包括不循規旅客問題特別小組委員會曾試圖附加機長的“請求起訴”義務，“在移交犯罪嫌疑人時，機長請求著陸國主管當局起訴該嫌疑人。有幾個代表團認為沒有理由為了讓著陸國獲得管轄權而將這一要求列入草案，因此，建議刪除這一要求。它們指出，這一要求還為機長施加了不適當的責任，因為這需要機長做出法律分析。”

三、對機長豁免權的評價

事實上，在東京外交會議上，對是否應當賦予機長豁免權發生了嚴重分歧分歧，支持在草案中將豁免權完全刪除的動議僅3票落敗(16 票比19 票)。在《東京公約》現代化修訂的研究和數次會議過程中，一度試圖以“專斷和恣意”或以“必要和適度”來清晰界定機長的豁免權，以消除不同國家法院對機長行使特權時主觀“合理理由”理解的沖突裁判。ICAO 法律委員會東京公約現代化包括不循規旅客問題特別小組委員會在其第一次會議提出的草案備選條文三——順從標準中規定“對于根據本公約所采取的行動，無論是機長、機組任何其他成員、旅客、航空器所有人或經營人，在因對此人采取這些行動提起的訴訟或代表此人提起的訴訟中，概不負責，除非以恣意和任性的方式采取這些行動”。小組委員會考慮到“《東京公約》中設想的合理性標準在大多數管轄區域得到了充分和普遍的理解。”“《東京公約》原有文本(筆者注：指豁免權條款)經受了時間的考驗，應該予以保留”。“與會者達成普遍共識，即《東京公約》為機長、機上乘務人員、旅客以及飛機所有人和經營者提供的現有豁免權應予以保留”。小組委員會認定無需為機長的豁免權更改《東京公約》第六條或第十條的用語。最后，《蒙特利爾議定書》未對豁免權進行修訂。

四、結語

為保障航空器飛行安全，規制不循規旅客、授予機長特權的同時，應當尊重國家主權、保護國際旅客權利，需要國際民航界進一步總結相關文獻，以在實際履行公約時符合公約目的。