第一篇：HR如何規避因勞動合同約定項導致的法律風險

徐志成專欄：HR如何規避因勞動合同約定項導致的法律風險

本文主要講解全日制制用工應當訂立書面勞動合同情形時，在勞動合同部分約定條款簽訂時如何避免法律風險問題，以降低或者避免單位出現勞動爭議糾紛。

《勞動合同法》規定，勞動合同有九項必備條款，其中勞動合同期限、工作內容與地點、勞動報酬這三項條款的約定，最需要用人單位HR運用專業技巧與法律知識來操作，以防止日后在這三項上出現勞動糾紛與用人成本的增加。

首先，關于勞動合同期限，分為3種：固定期限、無固定期限和以完成一定工作任務為期限。勞動合同中必須正確選擇類別。

多數用人單位在簽訂勞動合同時面臨最多的是固定期限勞動合同。所謂固定期限，即不管雙方約定的時間是短是長，但必須是有明確的起止日期的。期限屆滿，雙方勞動關系即告終止。如果雙方協商一致，還可以續訂勞動合同，延長期限。

無固定期限勞動合同，是指有起始日但無明確終止日期的勞動合同。實踐中，不少企業把無固定期限勞動合同視為“終身制”、“鐵飯碗”，一經簽訂不能解除，看成是“洪水猛獸”，想盡辦法逃避簽訂無固定期限勞動合同的義務，這實際上是對于法律不了解所形成的認識誤區。法律規定“勞動者在該用人單位連續工作滿10年的”應當訂立無固定期限勞動合同。

那何謂“連續工作”？

所謂連續工作就是指員工在一個用人單位連續、不間斷地保持勞動關系。如果中間有間隔一斷時間的勞動關系終止再重新開始勞動關系，即不視為連續工作。因此，有的單位就要求勞動者“主動辭職”一段時間再重新入職，以達到工作年限不連續的目的，這種屬于惡意規避法律的行為，實踐中通常會確認該行為無效，用人單位承擔不利的法律后果。【案例解說】連續工作滿十年后，是否能在固定勞動合同履行過程中提出變更合同為無固定期限勞動合同？

2010年5月，李某在A公司連續工作滿十年，李某向公司提出申請將終止日期為2011年12月31日的勞動合同直接變更為無固定期限勞動合同。公司不同意變更。

經雙方協商無效后，王某向勞動仲裁委員會申請仲裁，申請變更勞動合同為夫固定期限勞動合同。

經勞動仲裁委員會審理，駁回李某的申請，裁定不予受理。【點評】

本案勞動爭議的焦點是，應當訂立無固定期限勞動合同的時間點，連續工作滿十年后，是否能在固定勞動合同履行過程中提出變更合同為無固定期限勞動合同。根據勞動合同法的規定，用人單位應當訂立無固定期限勞動合同的時間，是在雙方續訂或訂立勞動合同時。本案中，如果李某提出申請后，單位同意的話，可以變更。如果單位不同意，只能繼續履行原勞動合同。但是，待勞動合同屆滿時，當勞動者提出續訂無固定期限勞動合同的，用人單位則必須訂立，不得拒絕。

其次，關于工作內容與地點，有的單位在工作內容的模塊中，只以崗位進行約定，甚至連崗位也不知道怎么寫適合，到底是約定的明確點，還是寬泛點？有地點的約定上，也是這樣的情形，到底地點該怎么寫？是寫的約定的明確點，還是寬泛點？

員工的工作內容沒有約定明確的，可能導致無法證明錄用條件，考核條件。工作內容約定過于明確的，則又可能造成崗位調整時難度過高，員工不同意變更則無法調整員工崗位。

工作地點約定不明確的，可能導致約定范圍過于寬泛而導致無效，約定工作地點過于明確的，則又可能造成當公司辦公經營場所變更時，需要變更勞動合同，員工不同意時單位過于被動。

第三，關于薪酬待遇的問題，有的單位為了降低勞動成本，選擇了所有人一律按當地最低保障工資簽訂勞動合同的方法，這類方法首先產生的問題是有能力的人不愿意接受這樣的合同而導致招聘失敗，其次當員工入職工作后，其實 實際發生的工資有工資條可以證明，則無法起到降低所謂的加班工資成本、解除勞動合同補償金標準的作用。有的單位選擇了按約定的工資進行一個數字的填寫，比如，月薪8000元，年薪15萬元等的描述方法，這類方法首先導致的問題是當公司進行績效考核時，因員工績效不佳而降低工資可能帶來未足額發放工資的風險，當員在工作崗位調整時，會遇到降低工資標準難以協商的問題。

【HR防范風險對策】

1、由于勞動合同法降低了簽訂無固定期限勞動合同的門檻，HR應當做好勞動合同的續訂與跟蹤工作，確保當勞動者符合法定情形時，簽訂無固定期限勞動合同，以避免雙倍工資賠償的不利后果。

2、如果勞動者符合簽訂無固定期限勞動合同，但本人提出簽訂固定期限勞動合同的，HR一定要保存好員工申請的書面證據，以免當勞動者日后反悔，反咬一口的風險。

3、在訂立以完成一定工作任務為期限的勞動合同時，HR一定要在合同中明確工作任務完成的標志或者時間點，以避免雙方在勞動合同的履行過程上發生爭議，導致勞動合同無法終止。

4、在工作內容的約定時，建議可以先約定較明確的工作崗位以及明確的工作職責內容，再附加當員工經考核不勝任時換崗的可能崗位，這樣就以協商一致的約定賦予了單位在特定的合法情形下順利調整工作崗位的權利。

5、在約定工作地點時，建議先描述第一工作地點，以“公司的經營場所”或者“崗位的工作場所”進行描述，如“公司在杭州的辦公場所”、“公司在紹興的工廠內”等約定，不寬不窄，即使公司的辦公場所在同城進行變更，勞動合同也不需要變更。同時與員工約定可能的第二工作地點，這個地點與公司的戰略發展相結合，與公司的業務領域想結合，比如與原先負責杭州地區銷售工作的銷售人員同時約定“杭州地區銷售人員的辦公場所、出差地；當公司在寧波地區開拓業務時，寧波地區的辦公場所與出差地”，以避免日后變更勞動合同時，員工不同意變更。

6、在約定薪資待遇時，建議明確約定試用期的月工資稅前應發標準，注意前者不能低于轉正后的首月工資稅前應發額的80%。月工資應發標準，結合公司的薪酬結構，將之拆分為基本工資、崗位工作、績效工資、福利補貼等項目，對于基本工資等固定的部分直接進行約定，對于崗位工資、福利補貼等與崗位等級相關的部分，可以描述薪酬制度中的等級而不寫數據，其他剩余的可變部分約定“依公司的績效考核辦法、福利補貼政策進行結算發放”，并同時約定：“當考核結果出現什么樣的狀況時，公司有權依薪酬往低調整多少等級的崗位工資”、但最低不低于什么樣的等級標準或者金額等，以方便在崗位沒有調整時，公司有權限往低調整崗位工資。總之，既要合法，又要靈活。

（文/徐志成 注冊執業企業法律顧問、人力資源管理實戰派咨詢師、杭州久航企業管理咨詢有限公司總經理）

第二篇：HR如何規避人才錄用環節的法律風險

HR如何規避人才錄用環節的法律風險

錄用，發生在面試等甄選環節之后、正式確認錄取之前，是一段全新勞動關系開啟前的準備工作，包括企業最后對員工各方面的了解、審查等工作，嚴格來說，上述過程并非履行勞動關系的一部分，但忽視這一環節會對企業的管理埋下隱患，可謂是招用人員的最后一道門檻。本文主要介紹作為用人單位，在錄用一名新員工前的一些重要準備工作及相關法律依據。

一、錄用一個新員工的注意事項

1、對員工應聘材料審查：教育信息：審查包括畢業證書、學位證書、專業資格證書的真偽等；就業信息：審查擬錄用的員工是否已從原單位離職，可采用要求其提交退工單或前一就職單位的解除勞動關系證明等方法。健康信息：審查擬錄用員工的身體情況是否符合應聘崗位的要求。

2、背景調查：審查擬錄用人員的個人屬性，了解其是屬于失業人員、退休人員抑或是協保人員等，針對不同的人員屬性采用相適應的管理方法。如今在實踐中，許多用人單位招聘過程簡單化、形式化，不注重入職審查，在正式錄用并履行后才發現勞動者學歷或身體情況等方面不符合崗位的基本要求，此時用人單位輕則需要重新招聘合適的員工，提高用人成本，重則還需承擔解除勞動合同的相應法律責任，甚至賠償損失等。因此，作為用人單位應當在入職前嚴格審查勞動者的各項信息，根據不同的人員采用合法、合理且合適的管理方法，提高管理效率。

二、法律依據《勞動合同法》第八條：用人單位招用勞動者時，應當如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況；用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明。《勞動合同法》第二十六條第一款：以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的勞動合同無效或者部分無效。《勞動合同法》第八十六條：勞動合同依照本法第二十六條規定被確認無效，給對方造成損害的，有過錯的一方應當承擔賠償責任。《勞動合同法》第九十一條：用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任。以案說法

案例1：審查不嚴引糾紛案情簡介

劉某是某軟件公司的軟件開發工程師，與公司簽訂了期限為2年的勞動合同。由于劉某的出色表現，軟件公司便出資6萬元送劉某到國外進行為期6個月的專業技術培訓，并與劉某簽訂了3年的服務期協議，即培訓結束后劉某應再為公司服務3年，否則應承擔違約責任。培訓結束回國后的第一年，劉某就要求提高職位和薪水，與公司協商無果后，劉某即以身體不適為由長期請病假，同時暗自跳槽到了一家動漫設計公司，并與該公司簽訂了勞動合同。由于劉某缺勤，軟件公司不得不額外花錢聘請人員完成其工作。一個月后軟件公司發現了劉某的跳槽行為，遂向勞動爭議仲裁委員會提起仲裁申請，要求劉某和動漫設計公司對軟件公司的損失承擔連帶賠償責任。案件評析

《勞動合同法》第九十一條規定：用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任。本案中，動漫設計公司在招聘劉某時，沒有對其是否與原單位解除勞動合同關系作初步審查，就招用尚未解除勞動合同的劉某，結果導致自己要對劉某給軟件公司造成的損失承擔連帶賠償責任。這個案例再次提醒HR在招聘人員時，應驗明擬聘用的人員與其他企業是否存在勞動關系，擬聘用的人員沒有與原單位解除勞動合同的，不應與其簽訂勞動合同。否則，將給公司帶來“災難”。案例2：勞動者提供虛假學歷，用人單位能否解除案情簡介

2012年1月某科技公司對外招聘一名行政總監，月薪15000元，要求具有相關專業的碩士學歷。章女士在企業中從事過多年行政工作，具有較為豐富的工作經驗，看到招聘信息后很是心動，但其學歷只有大專，于是章女士托朋友仿制了從本科到碩士的整套學歷學位證書，之后便去應聘了。在整個面試甄選過程中，章女士憑借其工作經驗及過人的口才獲得了公司高層人員的垂青，在人事部門簡單地看下其相關證書后，雙方即簽訂了為期3年的勞動合同，其中試用期為6個月。章女士在入職當天填寫了《員工入職登記表》，而在其中的學歷一欄中，章女士填寫的是“碩士”，并在落款處承諾提供信息均真實，如有不實，愿意承擔一切后果。手續辦妥后，公司向章女士下發了《員工手冊》。章女士入職后，利用之前累積的經驗，將工作安排的井井有條，公司領導同事也都對其贊賞有加。2012年5月公司人事部門人員心血來潮，在教育部網站上驗證所有高級管理人員的學歷學位證書，赫然發現章女士的證書在網站上竟然沒有備案。一周后，該公司向章女士發出《解除勞動合同通知書》，理由是章女士入職時提交的相關材料與事實不符，其行為屬欺詐，雙方勞動合同應屬無效。據此，科技公司與章女士解除了勞動合同。而章女士認為，其雖然學歷未達到要求，但工作期間兢兢業業，也未發生任何錯誤，完全能勝任該崗位的要求，公司解除并無依據。后章女士向區勞動人事爭議仲裁委員會提交仲裁申請，要求單位撤銷解除決定，繼續履行勞動合同。仲裁委審理后認為科技公司解除于法有據，未支持章女士的仲裁請求。案件評析

本案爭議焦點是，章女士向科技公司提供虛假學歷證明是否構成欺詐，科技公司與其解除勞動合同是否違法。《勞動合同法》第八條規定：“用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明”。第二十六條：“下列勞動合同無效或者部分無效：

（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的……”從上述條款來看，用人單位對于勞動者具有一定的知情權，其中包括勞動者的技能、工作經歷、學歷、健康狀況等。科技公司在發布的招聘信息中明確了崗位要求碩士學歷，章女士為獲取該崗位而向科技公司提供虛假的學歷證明，存在明顯的主觀故意，根據法律規定，該合同應為無效合同，故科技公司與章女士解除勞動合同依據充分，仲裁委未支持章女士的訴請。隨著交換關系的日趨復雜，市場主體對誠信的需求日趨強烈。誠實守信是社會主義職業道德建設的重要規范，是所有從業人員在職業活動中必須遵循的行為準則。作為勞動者，誠信度是其能否獲得勞動力市場信任，以及其敬業精神和職業能力的重要標準。結語

在實踐中發生的情況往往筆案例中要復雜的多，僅就前述的勞動者未如實告知個人真實情況而言，仍然要對具體情況進行分析。如員工隱瞞婚姻狀況和生育狀況雖同樣屬于不誠信行為，但因為此類因素并非與勞動技能直接相關，所以隱瞞此類情況并不當然地構成欺詐；又如勞動者資格證書未進行年審，則需分析其主觀因素，是一時疏忽還是蓄意為之；如保安未如實告知之前履職經歷或犯罪記錄，則需重點考量其可能造成的后果。總之，作為勞動關系相對人來說，誠信是雙方都應遵守的原則，而作為用人單位，在發現不誠信行為時，還是應當多向有關部門進行咨詢而非草率解除，以保證切實維護勞動者與用人單位雙方的合法權益。（轉自：勞動法全集）

第三篇：企業如何規避勞動合同風險

企業如何規避勞動合同風險？

(2013-05-09 13:25:39)轉載▼

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分類： 法律大講堂 財經

近年來，隨著《勞動合同法》、《勞動合同法實施條例》的實施，勞動糾紛案件不斷增加，勞動者的維權意識逐漸提高，越來越多的勞動者申請勞動爭議仲裁、提出民事訴訟，以維護自己的合法權益。加之在現有的法律框架下，法律優先保護勞動者的利益，可以說，企業所面臨的勞動合同風險已成為企業經營中必須面對的重要風險之一。如何避免發生勞動糾紛，應該是企業經營中必須考慮的問題。

本文擬在勞動爭議容易出現的環節就企業存在的風險作初步論述，以便企業在勞動合同履行、管理上做好風險防控。

一、簽訂勞動合同如何規避風險

1、及時簽訂書面勞動合同

在實踐中，很多企業不注重與勞動者及時簽訂勞動合同，大部分勞動爭議糾紛都與不及時簽訂書面勞動合同有關。根據《勞動合同法》第10條規定：“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立”。本條規定包括三方面內容，一是企業與勞動者建立勞動關系必須簽訂書面勞動合同；二是簽訂書面勞動合同的時間必須是在用工之日起一個月內；三是勞動關系的建立時間是自用工之日起建立，而不必定是簽訂勞動合同之日。

如果企業不按照《勞動合同法》上述第10條規定及時簽訂勞動合同有什么風險呢？風險在《勞動合同法》第82條“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資”和第14條“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同”。上述兩條的意思即用人單位自用工之日起超過一個月不與勞動者訂立書面勞動合同，則用人單位承擔兩方面風險，一是用人單位與勞動者不簽訂書面勞動合同不滿一年的，應按超過的時間按月向勞動者支付雙倍工資，雙倍工資的支付時間最高不超過11個月；二是用人單位與勞動者不簽訂書面勞動合同滿一年的，則視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同，無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。

如果是勞動者不愿意及時簽訂勞動合同，企業該怎么辦？很多用人單位沒辦法只能讓勞動者簽一個自愿不簽訂勞動合同，并放棄因不簽訂勞動合同所享有的所有權利的承諾書。但在司法實踐中，勞動者簽的承諾書一般被認作無效，因為簽訂勞動合同，依法繳交社保費等是用人單位的法定義務，具有強制性，不是勞資雙方可以協商的范圍，用人單位不能規避，勞動者也不能承諾放棄。此種辦法無法規避上述風險。用人單位只能與拒絕簽訂勞動合同但仍要求保持勞動關系的職工解除勞動關系并辦理有關手續。

二、試用期如何規避風險

1、試用期的期限約定要符合法律規定

在實踐中，很多企業不論勞動合同期限是多長都喜歡約定三個月或者六個月的試用期。但根據《勞動合同法》第19條規定試用期的期限分以下幾種情況：⑴勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；⑵勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；⑶三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月；⑷以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。另外同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限”。如果企業違反上述第19條規定試用期的期限，則應承擔《勞動合同法》第83條規定的風險，即“用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金”。

2、用人單位在試用期解除勞動合同需法定理由

目前很多企業的認為，試用期是試用員工的期限，只要企業覺得不滿意，企業就可以解除與員工的勞動合同，但這有可能會導致企業違法解除勞動合同。根據《勞動合同法》第21條規定“在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由”。根據該條規定，在試用期內如果企業要與員工解除勞動合同，必須要符合《勞動合同法》第39條和第40條第一項、第二項的規定并提供員工不符合上述條件的證據，否則即構成違法解除，員工有權要求繼續履行合同或者要求支付賠償金（《勞動合同法》第48條規定“用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規定支付賠償金”；第87條“用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金”）。

三、解除勞動合同時如何規避風險

1、勞動合同解除的方式

勞動合同的解除，有以下兩種方式：一是協商解除，《勞動合同法》第36條規定“用人單位與勞動者協商一致，可以解除勞動合同”。二是單方解除，單方解除又分勞動者的單方解除和用人單位的單方解除兩種。由于篇幅原因，這里暫時只討論用人單位的單方解除。用人單位單方解除分兩種情況，一種是不需要支付經濟補償金，根據《勞動合同法》第39條勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同，同時不需要向勞動者支付經濟補償：“

（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；

（二）嚴重違反用人單位的規章制度的；

（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的；

（六）被依法追究刑事責任的”。需要注意的是，當勞動者出現上述事由時企業并不是當然的就可以解除與勞動者的勞動合同，上述規定雖然是賦予了用人單位法定解除權以保障其自主權及企業利益，但從本條的內容上看，本條還重在防范用人單位濫用解除權，隨意與勞動者解除勞動合同。因此用人單位要適用上述條款還必須符合一定的條件，如對于試用期解除，須用人單位證明勞動者不符合錄用條件；對于嚴重違反用人單位的規章制度，須用人單位證明其規章制度內容及制訂程序合法，同時還須證明勞動者有嚴重違反規章制度的行為；對于勞動者是否可以“兼職”？《勞動合同法》將該權利賦予用人單位，目的是維護用人單位的用工自主權。如果勞動者有兼職行為，需要用人單位明確告知其不得兼職，且勞動者收到通知后拒不改正的，用人單位才有權利解除勞動合同。

一種是要支付經濟補償金，根據《勞動合同法》第40條“勞動者有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：

（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；

（三）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。對于本條的適用，用人單位須注意的是,用人單位行使該權利前須做到：一是提前30日通知勞動者，二是書面通知；或是用人單位以額外支付勞動者一個月工資為條件。本條規定的醫療期須依照《企業職工患病或非因工負傷醫療期規定》的規定執行，醫療期滿后勞動者不能從事原工作，也不能從事用人單位另行安排的工作的，說明雙方訂立的勞動合同已履行不能，用人單位有權解除勞動合同;不能勝任工作，是指不能按要求完成勞動合同中約定的任務或者同工種、同崗位人員的工作量。勞動者不能勝任工作時，要求用人單位履行培訓義務或者把勞動者調整到可以勝任的崗位工作，這是用人單位法定的協助勞動者適應崗位的義務。用人單位履行了該義務后，勞動者仍不能勝任的，用人單位才可解除勞動合同。

2、用人單位單方解除勞動合同的限制

《勞動合同法》第40條除明確規定了用人單位單方解除勞動合同的適用情形，同時也明確規定了不得使用單方解除的情形，即《勞動合同法》第42條“勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同：

（一）從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的；

（二）在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；

（三）患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的；

（四）女職工在孕期、產期、哺乳期的；

（五）在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；

（六）法律、行政法規規定的其他情形”。本條規定的六類情形，用于約束用人單位依照《勞動合同法》第40條、41條之規定單方解除勞動合同。需注意的是本條并不禁止勞動合同當事人協商一致解除勞動合同；也不禁止用人單位依照本法第三十九條之規定解除勞動合同。

3、解除勞動合同的經濟補償或賠償

經濟補償金是非因勞動者主動同意或者過錯，用人單位或者勞動者解除或者終止勞動合同的，用人單位須向勞動者支付的報酬。根據《勞動合同法》第46條的規定，用人單位有違法違約時，勞動者可以隨時或立即解除勞動合同，并有權取得經濟補償（勞動者依照本法第三十八條規定解除勞動合同的）；用人單位主動提出解除勞動合同的，勞動者有權獲取經濟補償（用人單位依照本法第三十六條規定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協商一致解除勞動合同的）；在客觀情況發生變化或用人單位經濟性裁員，勞動合同解除的，勞動者有權獲取經濟補償（用人單位依照本法第四十條規定解除勞動合同的）；勞動合同期滿，用人單位同意續訂勞動合同，且維持或者提高了原勞動合同約定條件的，勞動者不同意續訂的，勞動合同終止，用人單位不需要支付經濟補償。否則，用人單位仍須支付經濟補償。如果用人單位違反《勞動合同法》規定（第三十六條、第三十九條、第四十條、第四十一條、第四十二條、第四十三條、第四十四條、第四十五條之規定。具體情形包括但不限于不符合法定條件用人單位單方解除勞動合同、解除勞動合同時用人單位沒有履行法定義務、不符合法定條件用人單位終止勞動合同等。）解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照《勞動合同法》第八十七條規定支付賠償金。

作者：中豪律師集團（四川）事務所

姜璟俊律師

第四篇：規避勞動合同風險思路

用人單位如何規避用工風險的思路

勞動法講座

2003年：廣州仲裁機構共受理1.6萬多件，涉及經濟標的3.63億，廣東本地發生的勞動爭議案件，去年統計的數字是將近6萬件，這些數據都有快速上升的趨勢。勞動用工方面出現的法律糾紛不容忽視。

對一些較大的用人單位，如果不注意這方面的問題，可能隨時陷入一個標的達幾百萬的訴訟和員工的非法罷工。其后果是不僅影響了公司的正常運作，影響了公司的聲譽，為企業帶來不必要的損失，更為社會增添了不安定因素。如果企業能夠在事前就咨詢相關專業人事，合法用工，不僅可以大大降低成本，節省人力物力，更能樹立起公司的良好形象。

針對這謝情況，我們準備了這期勞動法講座。初步向企業展示了勞動用工方面的法律，提出經常會出現糾紛的地方。我們的目的是希望為企業建立一個合法的用工環境。

一、糾紛起因：

從統計數據來看，勞動合同有關的糾紛占了數據的一半：包括勞動合同的訂立、變更、解除及相關的經濟補償賠償問題。

原因：主要是用人單位錄用勞動者時，不簽訂勞動合同或簽訂勞動合同不規范甚至無效，或違法解除勞動合同，或執行勞動合同過程中違反法律的規定。

那么什么是勞動合同呢？勞動合同和勞務合同、承包合同有什么區別？

1、勞動合同的概念

勞動合同，亦稱勞動契約，我國《勞動法》規定，“勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系，明確雙方權利和義務的協議。”

勞動合同作為一種雙方法律行為，具有特定的法律屬性，主要表現在：（1）它是諾成性合同。只需雙方當事人意思表示一致勞動合同即成立，法律不要求以勞動者提供勞動或用人單位支付勞動報酬作為勞動合同成立的前提。（2）它是附合性合同。雙方當事人就勞動合同內容意思表示一致的過程，在實踐中通常表現為由勞動者對用人單位提出的勞動合同主要條款附和表示同意的過程。只要用人單位提出的勞動合同主要條款不違法，這種附和性合意行為就即為法律所允許。（3）它是雙務性合同。勞動者和用人單位都負有義務，并且，各方所負義務既是與各自所享權利對應的代價，又是實現對方相應權利的保證。（4）它是從屬性合同。按照勞動合同的約定，勞動者在身份上、組織上、經濟上從屬與用人單位，遵照用人單位的要求為用人單位勞動，完全納入用人單位的經濟組織和生產結構中。（5）它是有償性合同。依據勞動合同，勞動者一方面向用人單位提供勞動，另一方面向用人單位取得勞動報酬等勞動力再生產費用。（6）它是繼續性合同。勞動合同所約定的權利義務在勞動關系存續期間繼續存在，要求勞動者和用人單位在此期間內繼續實現，其中，勞動者應當日復一日、周復一周、月復一月地履行其提供勞動的義務，用人單位履行其支付勞動報酬等義務的行為則應與此相伴隨。

2、勞動合同與相鄰近法律形式的區別 勞動合同和勞務合同：

勞務合同是一種以勞務為標的的合同類型，它包括承攬合同、基本建設承包合同、運輸合同、保管合同、技術服務合同、委托合同、信托合同和居間合同等。由于勞務活動也屬于勞動，接受勞務方應向提供勞務方支付報酬，因而，勞務合同與勞動合同相似。但兩者也有許多區別，主要是：（1）在勞務合同中，勞務提供方可以是自然人也可以是法人或其他組織，提供勞務方不是勞務接受方的成員，與勞務接受方無人格和組織上的從屬關系；在勞動合同中，勞動者只能是自然人，他作為用人單位的勞動組織成員而與用人單位有人格和組織上的從屬關系。（2）按照勞務合同的要求，勞務提供方應當向勞務接受方提供的，是勞務行為的物化或非物化成果；按照勞動合同的要求，勞動者只需為單位提供一定的勞動即可。（3）依勞務合同，勞務提供方需利用自己的生產資料進行勞務活動，并自行組織勞務活動和自擔風險；依勞動合同，勞動者利用用人單位的生產資料，并在用人單位的組織和指揮下從事勞動，同時，由用人單位承擔勞動過程中的風險（比如工傷）。（4）勞務合同中的勞動報酬與商品交換的價款具有同樣性質，其數額確定須遵守商品定價規則，即成本（費用）加合法利潤，其支付方式為一次性支付或分期支付；勞動合同中的勞動報酬是生活消費品的一種分配方式，須遵循按勞分配原則。勞動合同和承包合同：

勞動合同也不同于承包合同。承包合同有企業外部承包合同和企業內部承包合同之分。

企業外部承包合同，即企業經營承包合同，它與勞動合同的區別十分明顯。在承包經營合同中，當事人雙方分別為企業財產的所有者和經營者，其內容以企業財產的所有權與經營權分離為核心；在勞動合同中，當事人雙方分別為企業和職工，其內容以勞動力的所有權與使用權分離為核心。

企業內部承包合同，即企業內部責任制合同。它與勞動合同的相似之處在于：（1）承包關系和勞動關系都屬于企業內部關系，并且主體資格重合，承包人有的本來就是企業（發包人）的職工，有的則是因承包關系的確立而被企業（發包人）聘為職工；（2）承包合同中有的條款是關于勞動權利和勞動義務的約定，所以在內容上與勞動合同交叉；（3）遵守企業規章制度，接受企業監督，是承包人和職工的共同義務。同時，它與勞動合同也有區別。承包合同以經營管理責任制為基本內容，勞動合同則以勞動權利和勞動義務為內容；承包人在其承包范圍內是生產經營活動的組織者和管理者，而作為職工則在勞動過程中只是勞動者和被管理者；承包人對承包項目的經營成果負責，而僅作為職工則只對本人承擔的勞動任務負責；承包人的收入兼有經營收入和勞動報酬的性質，職工收入則只具有勞動報酬的性質。

3、不簽訂勞動合同有哪些影響？

很多用人單位都認為，不簽訂勞動合同，用人單位就可以不受勞動法的約束，也可以不受限制的隨時辭退，勞動者手中也沒有把柄，投訴無門。加上有些勞動者自己也認為，不簽合同可以自由來去，不受合同約束。而每次就業都簽合同，到期了還要重新簽訂，雙方都覺得比較麻煩。

但是，隨著現在勞動者的法律意識越來越強，如果用人單位不簽訂勞動合同，隨時可能被一些勞動者推上被告席而帶來一大堆麻煩。

存在勞動關系而無勞動合同,在法律上被認定為事實勞動關系，結果，勞動者如果在被用人單位辭退時而提起仲裁和訴訟，將獲得在合同期內被用人單位違法辭退一樣的待遇。而且，其舉證很簡單，只要證明為用人單位在工作，受其管理就可以，（比如，工資單，有個案例中一婦女生育時候公司蓋章的產假證明單也起了證明作用）。所以用人單位如果誤認為沒有勞動合同就不會受勞動法的約束是不對的，勞動法，畢竟是偏向勞動者的利益的一部法。不簽訂勞動合同會使公司喪失本來可以擁有的權利。

相反的是，公司如果能合理的簽訂勞動合同，則可以利用合同保護自己的利益，在后面將具體談到。勞動法這部維護勞動者利益的法，在無合同的情況下，對勞動者的保護是很充分的，而對用人單位，則是很不利的，所以，在招用勞動者的時候，要及時簽訂合同。

（1）、合同可以約定適用期，試用期內，用人單位可以隨時辭退，但是，如果沒有勞動合同，即使雙方約定了試用期也沒法律效力，雙方從建立勞動關系的第一天起就視為事實勞動關系，用人單位如要立即辭退，就要支付30天的代通知金。

（2）、合同可以約定勞動期限。用人單位可以根據自己的需要，決定簽約多長時間，時間到，合同自然終止，雙方不會產生關于合同的糾紛。如果沒有合同，雙方就是事實勞動關系，用人單位要解除勞動合同，就一定需要支付經濟補償金，甚至代通知金。

（3）、合同還可以在雙方發生爭議的時候，作為處理勞動爭議的直接證據和依據。

二、如何簽訂勞動合同？

首先，對合同的版本，我們建議用勞動和社會保障局的標準版本。用人單位有自己的版本也可以。但標準版本在內容上很全面，而且，不需要再浪費用人單位的人力去擬定，比較簡便。而且，勞動者也比較容易接受，企業可以根據自己的規章制度來補充合同中沒有的條款。

簽訂勞動合同的時間：法律規定用人單位招用勞動者，應在30天內簽訂勞動合同。下面具體談談對合同各條款有什么法律規定，該怎樣簽訂可以避免一些不必要的損失。

1、勞動合同期限：可以約定一個固定的時間，也可以根據需要簽訂沒有固定期限的勞動合同：不約定具體時間，但一定要約定合同終止的條件，否則，用人單位要終止勞動合同的時候，會很被動。但是否可以隨意約定呢？保麗：生產受市場的影響，會出現很明顯的淡季旺季之分，那么是否可以在合同中約定：當企業生產受市場影響而需要大量降低生產量的時候，雙方勞動合同終止？ 不可以。法律規定，企業生產經營狀況發生變化，需要終止勞動合同的，可以提前通知勞動者解除合同，但要支付經濟補償金。

約定合同終止的條件，有些限制：不能將法律規定的用人單位可以解除但要支付經濟補償金的情況作為約定的條件。這種規避法定義務的約定不被認可。

2、試用期：最長6個月。合同期限1－2年的，不超過60日，0.5－1年的30日，6月以下15日。用人單位對工作崗位沒發生變化的同一勞動者只能試用一次。試用期內要簽訂正式的勞動合同，并且試用期包含在合同的期限內。試用期里，用人單位如果證明勞動者不符合錄用條件的，可以隨時解除勞動合同。當然，勞動者也可以隨時通知用人單位解除勞動合同。所以，試用期是法律賦予雙方選擇的時間。

再實際操作中，通常有下列幾種問題所在：

1、有些用人單位為降低用人成本，在試用期內通常不為勞動者繳納社保，等通過了試用期再繳納。而勞動者在試用期內，通常也不會為這個問題而提出異議。

2、有些用人單位再試用期內不簽訂勞動合同，等通過試用期的檢驗，合格的才簽訂勞動合同錄用。

3、有的用人單位單獨就試用期簽訂勞動合同。

法律規定：試用期內勞動者也同樣享有各種社會保險，它是國家為了為員工的生活、醫療保障而實行的強制性保險。用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費。即使雙方合同約定試用期可以不繳納，違法的約定無效。

試用期不簽訂勞動合同，對用人單位存在很大的不利。法律規定，可以在勞動合同中約定試用期，這里用可以的意思，是說雙方可以約定也可以不約定試用期，而不是說雙方可以在勞動合同之外約定試用期。所以，試用期是根據勞動合同而來的。如果根本就沒有勞動合同，雙方就開始所謂的試用期，法律是不承認的，但是，雙方的雇傭關系卻不可否認，因此沒有勞動合同的“試用期”將作為事實勞動關系處理。

而單獨就試用期簽訂的勞動合同，則試用期長短對勞動合同長短的一些限制性的規定，將根本無法實施。因此沒有勞動合同的“試用期”將作為事實勞動關系處理。

試用期原本就是可以以不符合錄用條件為由隨時解除勞動合同的，可是由于這些不當的做法單位很可能不得不遵守正常解除勞動合同的程序，造成損失。正常解除勞動合同需賠償的項目將在后面具體談到。所以單位錄用員工需要安排試用期的，必須注意與其簽訂正式的勞動合同，以免失去本該有利的條件，否則到頭吃虧的反而會是單位。

3、工作時間：法律規定，勞動者正常的工作時間是：每日8小時，每周40小時。但沒有強行要求休息日一定是周六周日。因此用人單位可以靈活安排周休息日。法定休息日是國家明確規定了勞動者享有休息權利的日期：五一3天，十一3天，元旦1天，春節3天，法律法規規定的其他休假日。

關于加班：一般勞動者，一般每日不得超過1小時；因特殊原因需要延長工作時間的在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過3小時，但是每月不得超過36小時。但要付工資150％的加班費。這是標準工時下的制度。

休息日安排勞動者加班的，應盡量安排補休，不能安排補休的，支付200％的報酬。全體公民放假，若適逢休息日，在工作日補假，而部分公民放假日適逢休息日，則不補假，而且，對上班的員工也不支付加班費。

因工作限制和生產特點的需要，不能實行標準工時的，可以實行不定時工作制或綜合計算工時工作制。但要報勞動行政部門批準。

具體可以實行不定時工作制的崗位，包括企業中的高級管理人員、外勤人員、推銷人員、部分值班人員等因工作無法按標準工作時間衡量的職工；長途運輸人員，出租車司機、鐵路港口倉庫的部分裝卸人員等因工作性質特殊，需機動作業的職工；及其他職責特殊無法實行標準工時的人員。對于需連續作業和受季節和自然條件限制的行業，可以實行綜合計算工時制。

對于實行綜合計算工時制的員工，其在綜合計算工時的一個周期內，工作時間總數不能超過法定的工作時間總數。否則按照加班的補償辦法進行補償。而對于實行不定時工作制的崗位，法律沒有明確規定其加班費問題。（案例：酒店值班人員。）

一個周期內，綜合計算工作時間超過法定標準工作時間的部分，應視為延長工作時間，并應按工資150％支付勞動者延長工作時間的報酬。綜合計算工時的周期經申請批準。一般不會超過一年。

實行不定時工作制的勞動者，不執行上述規定。不過，不管是什么工時制度，安排勞動者法定休假日如春節五一勞動節的時候加班，都應支付300％的工資報酬。

4、工作崗位：依法，勞動合同簽訂時所依據的客觀情況發生重大變化。如企業生產經營狀況發生嚴重困難，可以自主調整工作崗位。但變更崗位須經雙方當事人協商一致，若不能達成協議，則可按法定程序解除勞動合同。二是因勞動者不能勝任工作，企業有權作出調整工作崗位的決定，行使企業自主權。但如果勞動者同意，可以在合同中約定多個工作崗位，這樣方便于公司臨時調整員工的工作崗位。

5、工資：組成：工資、有規定標準的各種獎金、津貼和補貼、延長工作時間的工資報酬以及特殊情況下支付的工資等。不屬于工資范圍：

（1）單位支付給勞動者個人的社會福利保險費用，如喪葬撫恤救濟費、生活困難補助費、計劃生育補貼等；（2）勞動保護方面的費用，如用人單位支付給勞動者的工作服、解毒劑、清涼飲料費用等；（3）按規定未列入工資總額的各種勞動報酬及其他勞動收入，如根據國家規定發放的創造發明獎、國家星火獎、自然科學獎、科學技術進步獎、合理化建議和技術改進獎、中華技能大獎等，以及稿費、講課費、翻譯費等。（比較偶然性的收入）

工資制度實行最低工資保障制度，最低工資標準，是指勞動者在法定工作時間或依法簽訂的勞動合同約定的工作時間內提供了正常勞動的前提下，用人單位依法應支付的最低勞動報酬，不包括加班工資，社保費用。

本規定所稱正常勞動，是指勞動者按依法簽訂的勞動合同約定，在法定工作時間或勞動合同約定的工作時間內從事的勞動。勞動者依法享受帶薪年休假、探親假、婚喪假、生育(產)假、節育手術假等國家規定的假期間，以及法定工作時間內依法參加社會活動期間，視為提供了正常勞動。

用人單位應支付給勞動者的工資在剔除下列各項以后，不得低于當地最低工資標準：

（一）延長工作時間工資；

（二）中班、夜班、高溫、低溫、井下、有毒有害等特殊工作環境、條件下的津貼；

（三）法律、法規和國家規定的勞動者福利待遇等。

工資（基本工資、加班工資、各種津貼、獎金）－個人保險－公積金＝實發 工資－公積金－加班工資－個人分擔的保險，即：

代扣代繳保險金后的實發工資－加班費≥最低工資標準

加班費計算：計件的，按法定工作時間計件單價為基數。（20.92天，167.4小時）基數的確定：按合同約定的工資，無約定的，按上月實際工資；實際工資高于合同約定的，在范圍內確定。加點150％休息日加班200％法定假日300％；綜合計算工時的平時加班150％法定休息日加班300％。

雙方也可以約定，但不得低于合同約定的工資折算數。

6、約定條款：包括競業禁止條款、違約金條款等。

競業禁止條款：權利人有權要求與其具有特定關系的人不為針對自己的競爭行為。具體包括要求義務人保守權利人商業秘密及同業禁止行為兩個方面。所謂的同業禁止，就是對有關人員的擇業權進行一定限制，約定有關人員在離開本單位后一定期限內不得在生產同類產品或經營同類業務且有競爭關系或其他利害關系的其他單位內任職，或自己生產、經營與原單位有競爭關系的同類產品或業務。

法定競業禁止僅是對董事、經理等高級管理人員在職期間的一種限制，而對于董事、經理等高級管理人員離職后以及其他因其專業職務原因掌握企業商業秘密的員工在職期間及離職后，法律沒有規定其競業禁止義務。為此，企業只能通過與其簽訂競業禁止協議予以實現。此協議一般包括競業禁止的期限、用人單位因限制了勞動者的擇業權而支付的報酬。

違約金條款：勞動合同規定了勞動者和用人單位在一定期限內的權利義務關系。那么是否只要違反合同約定就要支付違約金呢？

實踐中，很多用人單位在勞動者提出辭職后會要求勞動者支付違約金。勞動合同不同于一般的合同，法律賦予勞動者的辭職權，那么，用人單位就不得通過勞動合同的約定限制勞動者法定的權利。因此，只要勞動者提前三十天通知用人單位，即使雙方在合同中就此約定了違約金也是無效的。地方法規對違約金問題有不同的處理方式。一般的地方法規沒有禁止合同中約定違約金，上海市率先對勞動合同約定違約金作了特別規定。《上海條例》規定在勞動合同中設定違約金的，只限于違反服務期約定和違反保守商業秘密約定兩種情況。而約定服務期，又只限于對由用人單位出資招用、培訓或者提供其他特殊待遇如出資購房的勞動者。就是說，如果用人單位規定一般員工提前離職也必須支付違約金，這種約定是無效的。2003年，江浙兩省先后效仿了上海的這一做法，當然，企業在解除勞動合同時也不需要支付違約金。廣東省沒有違約金的限制。所以，如果一個廣州的公司在上海設有分公司并招聘勞動者，如果由總公司簽訂合同，則可以約定違約金，如果上海的分公司招聘廣州的勞動者，只可以有選擇的約定違約金，不符合地方法規的無效。

三、勞動合同到期的處理（自然終止的一種）

勞動合同到期，勞動關系自然終止。用人單位如不想續簽勞動合同，應盡快為勞動者辦理相關的終止勞動關系手續。如果用人單位要與勞動者續簽勞動合同，也應當盡快辦理，否則，事實勞動關系后，用人單位如果想變更勞動合同的內容，而雙方就新的合同內容不能達成一致意見，則用人單位比較被動，法律會認可按原勞動合同的標準執行。

四、勞動合同的解除和終止

（一）、用人單位單方解除勞動合同情況

當法律規定的條件具備時，用人單位就享有單方解除勞動合同權，無需雙方協商達成一致意見，用人單位單方解除勞動合同有三種情況：

A、即時解除，即用人單位無需以任何形式提前告知勞動者，可隨時通知勞動者解除合同，并可以不發給經濟補償金。

（1）在試用期內被證明不符合錄用條件的；

（2）嚴重違反勞動紀律或用人單位依法制定的規章制度，符合開除、除名、辭退條件的；（3）嚴重失職，營私舞弊或泄露商業秘密，對用人單位利益造成重大損害的；（4）被依法追究刑事責任的。B、需預先告知的解除：

下列情況之一的，用人單位有權解除勞動合同，但必須提前三十日以書面形式通知對方，方可辦理解除勞動合同手續：（1）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使原勞動合同不能履行，經雙方當事人協商不能就變更勞動合同達成協議的；

（2）勞動者患病或非因工負傷，醫療期滿后，不能從事原工作也不能從事用人單位另行安排的工作的；

（3）勞動者不能勝任工作，經過培訓或調整工作崗位，仍不能勝任工作的；（4）符合勞動合同約定的解除條件的。

用人單位根據B解除勞動合同的應當按國家有關規定給予勞動者經濟補償，用人單位根據B的第（2）項解除勞動合同的還需按照國家有關規定支付不低于六個月工資的醫療補助費：重病的額外加不低于50％醫療補助費，絕癥的額外加不低于100％的醫療補助費。

C、不得解除勞動合同的情況

勞動者有下列情況之一的，用人單位不得依據上述B、C的規定解除勞動合同：（1）患職業病或因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；（2）患病或負傷，在規定的醫療期限內的；（3）女職工在孕期、產期和哺乳期限內的；（4）法律、法規規定的其他情況。

（二）、勞動者單方解除勞動合同的情況

勞動者單方解除勞動合同的兩種情況：

A、無需預先告知解除：有下列情況之一的，勞動者有權隨時通知用人單位 解除勞動合同：

（1）在試用期限內的；

（2）用人單位不按勞動合同約定支付勞動報酬或提供勞動條件的；（3）用人單位以暴力、威脅或限制人身自由等非法手段強迫勞動的；（4）克扣或者無故拖欠勞動者工資的；（5）拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的；（6）低于當地最低工資標準支付勞動者工資的。

勞動者依據A項第（2）、（3）、（4）、（5）、（6）項規定解除勞動合同的，用人單位應當按照國家有關解除勞動合同經濟補償的規定支付補償金，造成勞動者經濟損失的，還應賠償勞動者的損失。

B、除上述A項規定的情況外，勞動者解除勞動合同，應當提前三十日以書面形式通知用人單位。勞動者違反法律規定沒有提前三十天通知用人單位而給用人單位造成經濟損失的，應當依照勞動合同的約定和法律的規定承擔賠償責任.勞動者違法解除勞動合同需賠償責任的范圍包括：（1）用人單位為招收錄用勞動者而直接支付的費用；（2）用人單位為勞動者支付的教育、培訓費用；

（3）對用人單位的生產、經營和工作所造成的直接經濟損失；（4）勞動合同及其附件中約定的其他賠償費用。

如果勞動者提前三十天通知用人單位，則不需要支付解除勞動合同的違約金及上述費用，但與用人單位有培訓合同的按培訓合同處理。

五、對企業的特別提醒

1、簽訂勞動合同的時間：法律規定用人單位招用勞動者，應在30天內簽訂勞動合同。對于勞動合同到期后續簽問題，法律沒有規定。但是，對用人單位來講，為避免不必要的糾紛，在合同到期前就完成續簽的程序比較穩妥，如果用人單位不愿續簽，也要在合同到期時及時終止勞動關系。否則，會埋下糾紛的種子。

2、關于試用期：法律規定，試用期內雙方在一定的條件下可以隨時通知對方解除勞動合同。用人單位要注意的是，一定要有證據證明勞動者不符合錄用條件，才可以解除勞動合同，否則，勞動者如果申請仲裁，而用人單位不能拿出相應的證據，仲裁裁決就會撤銷用人單位的決定，結果是要恢復勞動關系，用人單位還要賠償勞動者的工資、獎金、補貼等損失。

另外，關于試用期內不符合錄用條件的證明，一定要在試用期結束前通知勞動者本人。案例：從事電腦動畫設計的小范被某軟件公司聘用，簽訂了勞動合同，約定：合同期限為三年，其中試用期為三個月。在試用期內，小范雖然工作熱情很高，但由于他的能力和水平所限，復雜一些的設計一直搞不好。5月11日，經理對他說：“今天是你試用期的最后一天，公司要對你的水平進行一下考核，我現在給你一個活兒，你必須在今天搞出完整的動畫設計。如果你能保質保量地完成，就說明你符合公司錄用條件規定的技術水平要求；否則，就說明你不符合要求。”小范整整干了一天，總算勉強把設計搞完了。第二天（5月12日），經理召集總設計師和其他幾位資深設計師一起，對小范搞出的設計進行了評議，結論是：小范的設計不合格，他的技術水平不符合錄用條件中規定的標準。5月13日（試用期滿后的第二天），公司以小范在試用期間被證明不符合錄用條件為理由，單方解除了小范的勞動合同。

事情發展的過程：公司是在試用期內的最后一天，對小范進行的考核，考核結果是在試用期滿后的第一天得出的，解除勞動合同的決定是在試用期滿后的第二天做出的。

小范試用期滿以后，公司是否還有權對他以“在試用期間被證明不符合錄用條件”為理由，來解除勞動合同？ 公司盡管是在試用期內進行的考核，但通過考核證明小范不符合錄用條件的結論，卻是在試用期滿后才得出的。這說明小范不符合錄用條件，不是在試用期間，而是在試用期后。因此，公司此時已不能以不符合錄用條件為理由，來解除小范的勞動合同了。

勞動部在有關文件中也規定：對試用期內不符合錄用條件的勞動者，企業可以解除勞動合同；若超過試用期，則企業不能以試用期間不符合錄用條件為由解除勞動合同。

3、關于工資的約定：

有些用人單位在勞動合同中約定工資的時候會加上：周六上班的報酬。由于法律已經規定了關于加班的報酬問題，所以，勞動合同中不需要如此約定，否則，容易引發不必要的糾紛。如果用人單位安排勞動者周六上班又安排補休的，按照法律規定是不需要支付加班費的，但按照合同約定可能會被裁決支付周六的加班費。

4、員工有未了事務，公司可拒絕退工？

某銷售人員，現在與公司勞動合同到期，由于不想續約，遂進行工作交接，但由于以往業務仍有尾款未收回，公司因此拒絕他的離職請求，并要求他協助公司收回尾款，否則不為他辦理離職手續。公司以以往業務仍有尾款沒有收回為由，拒絕他的離職請求，這是當前許多單位的習慣做法。員工可以在法定期限內向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求用人單位為其辦理退工手續并賠償因此而遭受的損失。

5、員工支付單位一個月工資可立即辭職嗎？可以給予用人單位一個月工資來代替30天的提前通知期？ 勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，解除勞動合同，無需征得用人單位的同意。同時：勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，既是解除勞動合同的程序，也是解除勞動合同的條件。

《違反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》第四條的規定要求他賠償損失：“勞動者違反規定或勞動合同的約定解除勞動合同，對用人單位造成損失的，勞動者應賠償用人單位下列損失：

（一）招收錄用費；

（二）培訓費；

（三）對生產、經營和工作造成的直接經濟損失；

（四）合同約定的其他賠償費用。”未提前30天通知用人單位就辭職的話，單位出了要求其賠償上述損失外，還可不予辦理退工手續。

6、用人單位解除勞動合同，要保留證據。尤其是勞動者違反公司的規章制度被辭退的情況。

7、產假：生育就能享受產假待遇？

勞動法規定女職工生育享受產假待遇：產假期間的生育津貼。這是不是說，只要女職工生育了，不管什么情況，都應該享受產假待遇呢?不，不是這樣。女職工享受產假是生育保險待遇中的一部分，它是以建立合法婚姻關系、符合婚姻法和計劃生育政策為前提的。《女職工勞動保護規定》第十五條規定：“女職工違反國家有關計劃生育規定的，其勞動保護應當按照國家有關計劃生育規定辦理，不適用本規定。”如沒有建立合法婚姻的前提下生育子女，計劃外第二胎。

8、出現糾紛后企業要注意的問題（簡單介紹）

在征求法律專業人士的意見前，不要隨意和勞動者談判和解，更不要留下和解的相關書面證明，否則，一旦勞動者提起仲裁，雙方的和解可能會成為有力的證據，也會影響時效的計算，使已經過時效的賠償補償重新計算時效。

第五篇：如何規避企業法律風險

規避企業經營法律風險之我議

現代社會，企業已成為最重要的商事主體，形形色色的企業觸及社會的各個角落。作為市場經濟的主要元素，企業承載著盈利的使命，然而,在其追求利益最大化的過程中,企業經營中的法律風險也如影相隨。可以說，企業從產生、發展到消亡，每一個環節都布滿風險，但其最終的落腳點或者說最終的風險必然是法律風險。那么，如何規避法律風險、增強控制法律風險的能力, 進一步實現企業運營的持續健康發展,就日益成為各大企業管理人所要考慮的重大問題。

中航油（新加坡）、安達信……這些“血”的事實一再告訴我們,在今天，企業的生產盈利水平與防范法律風險的能力是相輔相成的。如果一家企業不注重法律風險的防范,數十年甚至幾十年的經營成果也許只需輕輕的幾次電腦鼠標點擊就在數秒時間內灰飛煙滅。因此,筆者認為，在法制日益完善的今天,每個企業管理者不僅要提高自身的法律意識，更需要熟悉掌握法律風險的來源及其預防措施，這樣在企業的經營過程中才能最大限度規避法律風險,才能將企業的管理工作事半功倍,減少一些不必要的管理成本,為企業的永續經營和良性發展提供保障。

一、提高管理者法律意識、切斷法律風險發生根源。所謂企業法律風險，就是指企業經營中不懂法律規則、疏于法律審查、逃避法律監管所造成的經濟糾紛和涉訴給企業帶來的潛在或已發生的重大經濟損失。對于企業而言，企業的任何一種行為都可能存在不同程度的法律風險，法律風險無處不

1在就像市場機遇無處不在一樣。“改制、并購、重組、對外投資、契約合同、產銷行為……”，特別是隨著市場經濟的不斷深入，企業所面臨的環境也日趨復雜多變，企業管理者的法律意識如果還只是停留在這種事后救火的法律救濟方式上來維護合法權益，已經遠遠跟不上時代發展的要求。

企業管理者可以不精通法律知識，但不可以沒有法律意識。筆者認為，企業經營中的法律風險完全是可以事前預防的。即便是一些“不該發生的事故”還是頻繁發生了，究其原因還是我們的企業管理者法律意識不夠強，防范法律風險的意識還不夠深，在法律風險防范上的投入還不夠多（包括精力和金錢的投入）。據統計，美國企業平均支出的防范法律風險的費用占企業收入的1%，但是中國呢？大多數企業法律風險管理投入嚴重不足，法律風險防御能力很弱，因法律風險而遭受損失的風險就更高。

經驗告訴我們，企業經營存在法律風險并不可怕，可怕的是我們不去注意它，防范它，任其發展。因此，注重提高企業管理者的法律意識，進一步熟悉與企業經營相關的法律知識并對企業進行法律風險的安全檢查，把隱藏在企業內部的法律風險及時發掘出來，事先采取防范或預防機制規避企業經營中的法律風險，切斷法律風險發生的根源。

二、防患于未然，定期進行法律風險評估。

企業要“長治久安”，需要具有完善的內部管理體制和風險防范規避機制，預先知道風險的所在并進而設法避免法律風險的發生。隨著我國法治經濟的不斷發展和法律的不斷完善，我們的企業管理者也應進一步轉變觀念，法律意識要有一個大的提升，即從“救火”意識到“防火”意識；從法律救濟意識到法律防范意識；從依法維權意識到依法治企意識。總之，要使我們的法律意識完成一個從被動意識到主動意識的提升。

企業應當防微杜漸，未雨綢繆，在內部確定一個運轉有效的風險規避機制，投入一定的精力、人力、財力，事先建立法律“防火墻”，將企業經營過程中涉及的主體資格風險、財務隱蔽風險、人力資源風險、產權結構構成風險、訴訟仲裁風險、產權交易及投資風險、法律法規的動態風險、匯率變動風險、合同管理風險、商業信譽風險知識產權風險、地域及客戶關系風險等法律風險擋在企業發展之外，從依法治企上尋找可持續發展的道路。

筆者認為，企業的管理者們應每年定期為自己的企業進行法律風險評估。所謂法律風險評估，是指通過法律及相關行業專家對目標企業進行法律風險事項調查，并出具《法律風險評估報告》的意向預防性法律防范可行性建議。通過審查企業的組織結構、股權結構、治理結構、公司章程、公司各項許可證照、內部管理制度、業務流程、財務管理制度和流程、對外重大合同簽署的決策和流程、勞動合同管理、固定資產管理、知識產權等項目分別進行調查和評估，發現其中可能存在的潛在法律風險和潛在的訴訟。通過《法律風險評估報告》，及時把企業可能存在的法律風險披露出來，以引起企業管理者的足夠注意，并進而在法律顧問團隊的幫助下，及時采取適當措施，最終未雨綢繆，防范于未然。

三、建立健全法律風險預警、防范規避機制，切實提升法律風險防御能力。

企業“走出去”，法律須先行。“駕駛技術再高，也有被追尾的可能” 再大再強的企業也要防范法律風險。企業的各種行為都會存在法律風險，任何類型的法律風險都會造成商機的喪失；被廣泛宣傳的法律風險事項會對企業的商譽帶來極大的損害。當這種損害發生時，會存在另一種風險，公司業務可能陷入惡性循環。商譽的損害會使商業伙伴喪失信心，繼而引起收入下降，投資者喪失信心，最后導致股票價值下跌。

美國波音公司，該公司總部有500名高管人員，其中法律顧問有232個，占了約46%，而去年有關部門所作的“中國100強企業法律風險調查”表明，大部分中國企業對“走出去”的法律風險未有清楚認識，中國企業法律風險防范的費用支出僅是發達國家企業的1/50。

預警機制應當建立在分析的基礎之上，法律風險防范機制強調前瞻性，強調防患于未然，重視法律風險防御能力的提高，以切實減輕企業的損失。通過風險分析評估，風險控制管理、風險監控更新等方法，來發現、識別經營生產和管理活動中的潛在法律風險。

四、準確把握風險源，最大限度規避法律風險。

調查表明，西方發達國家的大型企業，都普遍積極地采取規范的法律風險防范措施，其中準確把握風險源不失為一個亮點。對于我們運輸企業而言，企業存在一天，風險就伴隨一天。

在經濟效益和社會效益的權衡間，風險與危機共存，其中以下幾點法律風險源尤為值得關注。

合同管理中的法律風險：指在合同談判、訂立、履行、變更和轉讓、終止及違約責任的確定過程中，合同當事人一方或雙方利益損害或損失的可能性。在企業運行過程中，融資類合同、合作類合同和施工承包類合同、材料供應類合同涉及金額巨大。尤其是如果未能經過有效的法律風險評估和控制，極可能存在較大的法律風險，給雙方當事人留下糾紛隱患。

并購轉讓中的法律風險：企業兼并涉及公司法、競爭法、稅收法、知識產權法等法律法規，且操作復雜，對社會影響較大，潛在的法律風險較高。其中的一些關于特種行業的經營權轉讓標的大、價值評估難、轉讓手續繁瑣、廉政風險大，雖然規范了轉讓程序和要求，但操作中的法律風險仍然巨大。

知識產權法律風險：知識產權是蘊涵創造力和智慧結晶的成果，其客體是一種非物質形態的特殊財產，要求相關企業管理機構給予特別關注。

人力資源管理法律風險：《勞動法》、《勞動合同法》和國務院制定的相關勞動用工行政法規及部門規章，是保護勞動者權益的法律體系。作為老牌的公路運輸企業屬勞動密集性企業，在人力資源管理過程各個環節中，從招聘開始，面試、錄用、使用、簽訂勞動合同、員工的待遇問題直至員工離職這一系列流程中，都有相關的勞動法律法規的約束，企業的任何不遵守法律的行為都有可能給企業帶來勞動糾紛。

財務稅收法律風險：企業的涉稅行為因為涉及遵守財務、稅收等法律法規直接關系到企業的未來利益，例如有些企業多交了稅或少交了稅，或者因為涉稅行為而承擔了相應的法律責任。

運營管理法律風險：作為運輸企業在運營管理中，車輛、安全等管理工作中，涉及管理瑕疵引發的侵權法律風險，收取服務費引發的合同糾紛風險，以及在交通事故中引發的人身和財產損害賠償等法律風險。

筆者認為，在防范企業法律風險過程中，企業必須結合實際抓住工作重點，準確把握經營中的風險源，才不會避重就輕，造成顧此失彼。

基業長青是每一個企業的夢寐以求，但百年老店畢竟是鳳毛麟角。所以，作為一位現代企業經營管理者應順應法制經濟的時代需要，加強企業法律風險的規避措施，并將之擺在企業日常管理的重要位臵，方能在激烈的市場角逐中永保青春、始終立于不敗之地，實現企業的永續經營理想。正如古人所云：任憑波浪翻天起，自有中流穩渡舟。