第一篇：倒簽勞動合同的法律風險

倒簽勞動合同的法律風險

孫某2013年3月應聘到濟南某醫療器械公司工作，當時雙方未簽訂勞動合同。2013年8月，該公司與孫某簽訂勞動合同，將勞動合同起始期限倒簽到了2013年3月開始上班的那一天。

2013年11月，孫某向當地勞動人事爭議仲裁委員會提出申請，要求該公司支付其2013年4月至8月未簽訂書面勞動合同二倍工資差額。

仲裁委經審理認為《勞動合同法》第3條規定，訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則。依法訂立的勞動合同具有約束力，用人單位與勞動者應當履行合同約定的義務。

倒簽的勞動合同，在無證據表明簽訂時存在欺詐、脅迫及重大誤解，且不違反法律、法規強行性規定的情形下，是勞資雙方對于建立勞動關系時間的真實意思表示，勞動合同是真實有效的，可視為勞動者對于合同期限的一種認可，等于勞動者放棄了主張二倍工資差額的權利。

最終，仲裁委裁定駁回孫某的請求。

(記者 金麗華)來源： 中工網——《山東工人報》

第二篇：案例分析(倒簽勞動合同的法律后果)

倒簽勞動合同的法律后果

案由：未簽勞動合同雙倍工資 仲裁結果：部分勝訴。

申請人：宋某 被申請人：某出版社

一、主要案情：

宋某與某出版社于2009年6月9日簽訂了自2008年8月1日起至2010年7月31日終止的勞動合同，該勞動合同約定宋子歌的入職時間為2008年8月1日，月工資組成包括基本工資800元、崗位工資1000元以及績效類工資。某出版社以稿酬名義向宋某支付2008年12月份工資800元、2009年2、3、4月份工資800元/月、2009年5月份工資800元、2009年6月份工資500元，宋某于2010年5月25日以不發放工資，未繳納保險為由向某出版社寄送了解除勞動關系通知書。某出版社未給宋某繳納工作期間的社會保險。宋某于2010年7月向勞動爭議仲裁委提出申請，請求：

1、支付2008年7月28日至2010年5月25日期間解除勞動關系經濟補償金5200元；

2、支付2008年8月至2009年7月拖欠工資21600元另加拖欠工資25%經濟補償金5400元；

3、支付2008年9月1日至2009年6月9日期間未簽訂勞動合同雙倍工資36000元；

4、支付拖欠勞務費12000元。

某出版社辯稱：

一、申請人要求解除勞動合同及經濟補償金于法無據。我單位與申請人簽訂勞動合同后，依法為其繳納了各種社保，并按時支付其工資，不存在違法違規的情況。申請人沒有提前30天提出書面解除勞動合同的申請違反勞動合同法及雙方勞動合同的約定；

二、申請人要求支付拖欠2008年8月至2009年7月工資以及經濟補償金，沒有事實依據和法律依據。2008年8月1日至2009年6月9日期間，雙方是勞務關系，申請人經第三方推薦到我單位實習，申請人并沒有為我單位提供勞動，我單位也沒有要求其遵守公司規定等事項，也不要求其按時到被申請人處上班。因此雙方之間不存在勞動關系。雙方在此期間事實上是勞務關系。在2009年6月9日雙方簽訂勞動合同時，將申請人到我單位處的實習日期記載為勞動合同的其實日期，這并非雙方真實的意思表示，并不能一次認定之前存在勞動關系；

三、申請人提出的未簽勞動合同期間雙倍工資沒有依據。雙數期間是勞務關系，不存在雙倍工資問題。上述期間勞務費已支付，不存在拖欠問題。該請求已過訴訟時效。

四、申請人主張的勞務費不屬于勞動仲裁委的受理范圍，不適用本案審理。

二、仲裁結果：

裁決：

一、某出版社向宋某支付2008年8月至2008年11月、2009年1月和2009年7月的拖欠工資10800元、2008年12月和2009年2月至6月的拖欠工資差額6300元及拖欠工資25%的經濟補償金4275元；

二、某出版社向宋某支付2008年9月1日至2009年6月8日期間未簽勞動合同雙倍工資16696.55元；

三、某出版社向某支付2008年8月1日至2010年5月25日期間解除勞動關系經濟補償金2770.5元；

四、駁回宋某的其他申請請求。

三、案例評析：

（一）勞動關系與勞務關系認定

宋某與某出版社于2009年6月9日簽訂了自2008年8月1日起至2010年7月31日終止的勞動合同。某出版社辯稱2008年8月1日至2009年6月8日，雙方系平等民事主體之間的勞務關系，不屬勞動仲裁的受理范圍，且已向宋某支付過勞務費。但某出版社未能就雙方系勞務關系一節負擔相應的舉證責任，故其將承擔不利后果。實踐中，用人單位做勞務關系辯護的，則已認可了勞動者曾到用人單位處工作的事實狀態，因此，案件的舉證責任派發由勞動者對勞動關系負擔基本舉證責任轉移到了用人單位對勞務關系負擔舉證責任，用人單位未能舉證的，將承擔不利后果。故本案中，2008年8月1日至2009年6月8日期間，雙方已經以書面勞動合同的形式確認了該期間系勞動關系，且某出版社未能就其主張的勞務關系承擔必要的舉證責任，故應當認定雙方系勞動關系，且該期間某出版社支付的所謂“稿酬”在性質上應屬勞動者的工資報酬。

（二）倒簽勞動合同的法律后果

宋某與某出版社簽訂的勞動合同中，宋某起始工作時間為2008年8月1日，勞動合同簽訂日期為2009年6月9日。雙方簽訂勞動合同的情形屬倒簽勞動合同，某出版社于庭審中主張雙方簽訂的勞動合同期間是自宋某入職之日起計算的，故應當認定雙方已簽訂勞動合同，無須支付未簽勞動合同雙倍工資。《勞動合同法》第八十二條所規定之未簽勞動合同情形是指勞動合同的形式要件，即用人單位自用 工之日起一個月內是否與勞動者訂立了書面勞動合同，而并非從勞動合同的實體內容上考究用人單位的法律責任。本案中，某出版社從勞動合同實體內容上理解《勞動合同法》第八十二條的行為是主觀片面的，應當承擔未簽勞動合同雙倍工資。

某出版社在庭審中辯稱入職之日至勞動合同簽訂之日這段期間，該勞動合同未實際存在，不應當適用勞動合同約定的工資報酬，應以實發工資計算相關補償金。筆者看來，工資標準是勞動合同的必要條款，雙方倒簽勞動合同的行為是對合同簽訂前行為事實狀態的一種追認行為，故應當以勞動合同約定的工資報酬來計算入職之日至勞動合同簽訂之日這段期間的相關補償金。某出版社以勞動合同簽訂與否的形式要件來否認倒簽勞動合同確認的必要條款的觀點是片面的。

四、給當事人的合理化建議

首先，用人單位與勞動者是確認勞動關系或是勞務關系，應當以必要的形式要件予以確認，否則，在發生爭議時則會出現認定難的問題。

其次，勞動者的起始工作時間雖然是勞動合同的非必要條款，但其對于勞動者計算連續工作年限，確認勞動關系等關鍵問題都有極其重要的作用，從用人單位的角度出發，簽訂勞動者的起始工作時間也有利于對勞動者進行合理化管理。故筆者看來，勞資雙方有必要簽訂起始工作時間條款。

再次，勞動者應在入職之日起主張簽訂勞動合同，倒簽勞動合同的行為既是對勞動者權利的侵害，也會使用人單位承擔相應的法律責 任，故雙方應在事實勞動關系確立之日起就積極簽訂勞動合同，以形式要件來確認雙方的權利義務。

第三篇：公司如何規避不簽勞動合同的法律風險

在實踐當中，勞動者可能會因為各種各樣的原因，不愿與企業簽訂書面的勞動合同，那么根據《勞動合同法》和《勞動合同法實施條例》的規定，企業在勞動者拒簽（或期滿拒絕續簽）勞動合同時可能會面臨怎樣的法律風險，又如何規避這些法律風險呢？

從《勞動合同法》和《勞動合同法實施條例》的現有規定看，在不同的情況下，企業有著不同的義務，如果企業未履行法律規定的義務，則面臨著不同的風險：、自用工之日起一個月內：

（1）企業有書面通知勞動者簽訂書面勞動合同的義務，也就是說口頭通知是不行的。

（2）在企業已書面通知的情況下，勞動者拒簽書面勞動合同的，企業有書面通知勞動者終止勞動關系的義務。此時，無需支付經濟補償，但應按實際工作時間支付報酬。

在此種情況下，勞動者拒簽書面勞動合同的，企業有不雇傭勞動者的義務和權利，且不承擔任何懲罰性的責任，但應支付報酬。（注意：企業在此種情形下，只能不雇傭勞動者，這不僅是權利，更是一種義務，否則即要承擔帶有懲罰性的責任。）

風險： 對于企業來說，此時還不會發生經濟上的損失。、自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同：

基于上一種情形，如果勞動者自用工之日起一個月內不與企業簽訂勞動合同，企業也沒有行使終止勞動關系的權利的，法律即視為企業未履行自身的義務，應當向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同。勞動者仍然不與企業訂立書面勞動合同的，企業在此時仍然有書面通知勞動者終止勞動關系的權利和義務，但應按規定支付經濟補償。

風險： 兩倍的工資及經濟補償金。、自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同：

此時，企業已經沒有了終止勞動關系的權利義務，法律視為企業已經與勞動簽訂了無固定期限勞動合同，同時還要支付“自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日”期間兩倍的工資，并補訂無固定期限勞動合同。

風險： 兩倍的工資，并補訂無固定期限勞動合同。

應對措施：、企業在勞動者拒絕簽訂勞動合同時，從法律的角度來說只有一個選擇，那就是書面通知勞動者終止勞動關系，否則就可能會面臨支付雙倍工資、簽訂無固定期限勞動合同的風險。、從證據的角度來說，企業一定要保留已經履行書面通知義務的相應證據，并作為人事檔案資料存檔。否則，一旦發生勞動爭議，在舉證不能的情況下就可能陷入不利的局面，可謂有苦難言。

在此，同時也善意地提醒勞動者，最好與企業簽訂書面的勞動合同，切不可因為法律有了雙倍工資的規定，就覺得不簽訂書面勞動合同對自己更有利。事實上，在此種情況下，申請勞動仲裁時勞動者要承擔與企業存在勞動關系和勞動報酬標準等證明責任，一旦舉證不能，一樣不能達到目的，而且更不利于自身在行業內的聲譽，不利于事業的長遠發展。

附：相關法律規定的條文

《勞動合同法》：

第八十二條：用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。

《勞動合同法實施條例》：

第五條：自用工之日起一個月內，經用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，無需向勞動者支付經濟補償，但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。

第六條：用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立

書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，并依照勞動合同法第四十七條的規定支付經濟補償。

前款規定的用人單位向勞動者每月支付兩倍工資的起算時間為用工之日起滿一個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同的前一日。

第七條：用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當日已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。

第四篇：淺論倒簽提單的法律性質（本站推薦）

淺論倒簽提單的法律性質

（2014級 法學碩士 國際法 張霄 31404033）

摘要：在國際貿易當中，隨著各國經濟、政治、文化的交往日益密切，風險防范的問題越來越受到各國的關注。在運輸方面，因為貨物遠渡重洋的關系，貨物的發送和提取只能依靠提單為憑證，同時在國際貨物運輸過程中由于無序的競爭，倒簽提單在現代國際貿易的實踐中便成為一種十分普遍的現象。由于提單本身是海事運輸中的重要文件，圍繞提單這一文件所產生的糾紛在實務中非常多見，所以，探討倒簽提單問題的實際意義重大。承運人的倒簽提單行為，學術界對其行為性質長期以來存有爭議，對此定性既關系到國際貿易法律制度中如何完善配置對相對薄弱的收貨人權益的保護，又關系到收貨人權益受損后可否起訴承運人以及因何訴因起訴的實務問題。

關鍵詞：倒簽提單

法律性質

侵權行為

違約行為

一、海上運輸中的倒簽提單

（一）提單概述

提單，又稱海運提單，是指用以證明海上貨物運輸合同和貨物已經由承運人接收或者裝船，以及承運人保證據以交付貨物的單證。對于托運人而言，提單只是承運人已按提單所記載的內容收到貨物，是物到的初步證據；而對善意受讓提單的包括收貨人在內的提單持有人而言，提單就不僅僅是初步證據，而是終結性證據，承運人不得否認提單上有關貨物資料記載內容的正確性。承運人同收貨人、提單持有人之間的權利義務關系，依據提單的規定來加以明確。對托運人而言，提單是托運人、承運人所訂運輸合同的直接證明；對收貨人而言，提單本身就是一個運輸合同，承運人和收貨人是該合同的當事人。因此，托運人、承運人、收貨人均受提單的約束，提單的內容、包括簽發日期、貨物狀況的記載，必須真實、準確、合法。

（二）什么是倒簽提單

倒簽提單，是指海上運輸中，承運人在貨物裝船后簽發提單時，應承運人請求，簽發日期早于貨物實際裝船日期的提單。提單的簽發日期應為實際裝船日期或裝船完畢日，如果裝船日期遲于信用證和買賣合同中所規定的裝船期限，買方可以對賣方提起違約之訴。因此，托運人為順利結匯，往往以出示保函、請求承運人等方式，要求將提單的簽發日期提前，使承運人出具倒簽提單。

在國際貨物買賣合同中，交貨日期一般為雙方約定條件的內容，遲延交貨構成合同的不完全履行，遲延方要對所造成的損失負賠償責任。特別是帶有應季性質的貨物的買賣合同中，裝貨日期是雙方約定的重要條款，遲延交貨可能動搖合同履行的基礎，構成根本違約，買方有權解除合同。倒簽提單行為使買方喪失索賠或行使合同解除權的表面證據，妨礙買方合同救濟權利的行使，對其的關注在海商法中十分必要。

此外，提單作為主要單證，在信用證支付方式中占據重要地位。提單日期作為信用證“單證相符”的基本要求之一，是賣方能否取得銀行憑證支付的款項的重要依據。由于信用證本身具有獨立性的特點，銀行在驗證時只驗“表面符合”，不論雙方義務履行與否，日期更動將直接影響款項轉移。因此，為保證雙方權益能在已有的信用證規則和提單規則下正常運行，在買方無法監控的提單簽發環節，必須為承運人配置相應的謹慎義務，為倒簽提單行為問責尋找合理依據，使買方權益在這一薄弱環節不致受損。

二、有關倒簽提單的三種學說

調整提單法律關系的《海牙規則》和《漢堡規則》等其他公約都沒有對倒簽提單的法律性質作出明確規定。我國《海商法》也沒有對倒簽提單法律性質問題作明確規定，再加上各國法律對倒簽提單的法律性質規定各不相同，使得我國理論界和實務界對倒簽提單的性質眾說紛紜。本文主要研究以下三種學說：

（一）侵權性質說

侵權責任論是一種普通觀點，這種觀點認為，根據民法原理中關于侵權之債的四個構成要件，即損害的事實、行為的違法、違法行為與損害事實間具有因果聯系、行為人主觀上有過錯，倒簽提單恰好與該理論完全吻合。1

我國海事法院在實踐中也普遍認定倒簽提單是侵權行為，最典型的案例是廈門海事法院審理的“廈門中貿進出口有限公司訴廣州遠洋運輸公司倒簽提單”案，認為倒簽提單行為是承運人和托運人的共同侵權行為，理由是：（1）托運人和承運人存在共同過錯。倒簽提單時承運人明知倒簽提單是為法律所禁止且將損害收貨人的利益，共謀欺騙收貨人已達到掩蓋賣方延遲交貨的違法事實，使得單證表面相符從銀行結匯的目的。可見，托運人與承運人存在 1 [臺灣]王澤鑒，侵權行為法[M]，北京：中國政法大學出版社，2001年出版，第214頁 主觀上的共同故意。（2）倒簽提單行為是違法的。（3）倒簽提單給買方造成損害。首先，倒簽提單情況下，貨物實際運到時間將晚于合同約定時間，由此導致貨損貨差、買方市場貨價下跌、連鎖違約賠償等。其次，倒簽提單直接后果就是造成單證相符，致使買方喪失了對貨款的所有權。2（4）倒簽提單行為與損害事實間存在因果關系。3我國學界的通說是必然因果關系說，4顯然，倒簽提單行為與上述損害有必然因果關系，只有承運人能夠證明即使沒有倒簽提單行為，這些損害結果也同樣發生時才被認為沒有因果關系。

（二）違約性質說

這種觀點認為，在當事人之間存在運輸合同關系的前提下，基于這種法律關系而產生的債權債務只能歸結于合同之債。從以下兩個方面來證明：首先，從承運人與收貨人關系角度論證。我國《海商法》第78條規定：“承運人同收貨人、提單持有人之間權利、義務關系，依據提單的規定確定。”對于運輸合同之外的提單善意受讓人來說，提單是他與承運人之間的合同，那么承運人倒簽提單行為只是違反了提單中默示條款“承運人必須在貨物裝船之后才能簽發提單并簽發真實提單。”故承運人倒簽提單行為只構成對合同義務的違反，應承擔違約責任。其次，從買賣雙方之間關系的角度看，他們之間存在國際貨物買賣合同，賣方有義務在合同規定的時間將貨物裝船，并在貨物裝船后應要求承運人簽發載有真實內容的提單。在倒簽提單情況下，賣方顯然履行裝運及運輸條款不符合合同約定條件，違反了合同義務，只應承擔違約責任。5

（三）責任競合說

這種觀點認為，倒簽提單具有雙重的法律特征：一是違反了有關當事人之間達成的貨物買賣和運輸協議所確定的權利義務關系；二是在有關當事人之間形成了損害與被損害的債權債務關系。因而倒簽提單作為一個行為過程，是違約和侵權兩種行為的競合。6

三、倒簽提單的性質分析

倒簽提單行為到底是侵權行為，還是違約行為呢？

（一）倒簽提單行為不應為侵權行為

劉雅君，論倒簽提單法律性質及法律責任，吉林大學社會科學導報，2000年9月第五期 3 劉家琛，海商法案例選編，法律出版社，1998年版，第254頁 郭明瑞主編，民法，高等教育出版社，2003年6月第1版，第653頁 王鵬祥，倒簽提單的若干法律問題研究，周口師范學院學報，2006年第4期 彭惠芳，從責任競合的角度研究倒簽提單的若干法律問題[D]華東政法大學碩士學位論文，2006年 侵權說的缺陷有三：

1、侵權說把承運人的義務來源指向法律設定，忽視了當事人意思自治的優先效力。海上貨物運輸合同作為國際商事活動中的重要一環，依傳統民法理論，在當事人自治范圍內，契約設定義務應無疑先于法定義務適用。提單責任的約定空間留給當事人，更能體現契約自治的性質。另外，如果剛性設定承運人如實簽發提單的義務，則實務中買賣雙方合意要求承運人倒簽提單以通過信用證驗收的情況亦成違法，不僅于邏輯不通，也不合于實務操作中的快捷性要求。

2、侵權說所指因果關系并非真正存在。因果關系是侵權行為理論的重要構成要件，侵權說認為，買方所遭受的經濟損失來源于承運人倒簽提單的行為。事實上，貨物的市價損失，來源于賣方延遲發貨的違約行為，承運人倒簽提單僅是對違約行為的掩蓋，雖然在時間上有繼起性，但在邏輯上并不符合“相當因果關系”的證明標準。買方所遭受經濟損失的真正原因仍是賣方的違約行為。

3、有持侵權說學者認為倒簽提單行為侵害了買方的撤銷權或合同債權，此理論涉及對合同相對性的突破。通說仍認為，撤銷權和合同債權一般屬于違約行為的侵害對象，而非侵權行為的典型客體。

據以上分析，將倒簽提單責任歸入侵權責任說并不合適。

（二）倒簽提單行為應為違約行為

違約行為通說指債務人不履行合同義務的行為，我國《合同法》規定違約責任采取了嚴格責任原則，由此可知違約責任不以過錯為構成要件，其構成要件有三：第一，存在有效的契約關系；第二，合同當事人存在違反合同義務的行為；第三，違反合同義務的行為不存在免責事由。7下文試以三要件分析倒簽提單行為：

1、承運人與收貨人之間存在有效提單法律關系

如前所述，違約說成立的前提是有效契約的存在。根據傳統合同理論，運輸合同僅對訂立合同的雙方當事人有效，收貨人無法就海上運輸合同約定義務起訴承運人。有學者認為，承運人與收貨人之間存在一種對第三方有約束力的合同關系，收貨人原非運輸合同的當事方，是通過法律的規定被“拉進”了運輸合同的關系中。該說可以從我國《海商法》78條中找到依據，該條款規定：“承運人同收貨人、提單持有人之間的權利義務關系，依據提單的規定確定。”

陳小君主編，合同法，高等教育出版社，2003年10月第1版，第254頁 如果對海上運輸合同進一步分析，承運人的義務來源應該來源于海上運輸合同項下的提單關系。

由于提單本身的特殊性質，學界公認其特點有三：既是承運人證明貨物業已裝船的憑證，又是托運人與承運人之間運輸合同的證明，還是收貨人據以要求承運人交付貨物的具有物權性質的憑證。其中，提單在承運人與托運人之間作為運輸合同的證明，是我國海商法和《漢堡規則》一致采用的觀點。在承運人與提單受讓人之間，提單不僅是運輸合同的證明，而且是運輸合同本身，這是基于收貨人對運輸合同本身條款無法知情而產生的性質。由于提單本身具有的流通性，它在轉給并非訂立運輸合同的第三方如收貨人手中時，其本身將成為規范收貨人權利義務的直接文件。

可見，在承運人和收貨人之間，應存在一種新的法律關系，即運輸合同項下的提單法律關系。該法律關系的具體內容由提單背面條款規定，調整該法律關系的法律規范應該包括國際和國內調整提單的一般規范，即《海牙規則》、《維斯比規則》和《漢堡規則》，以及一般國內法規范。8

提單法律關系與原有海上運輸合同法律關系應該是聯系密切而相互獨立的兩個法律關系。就主體而言，提單法律關系和原有海上運輸合同法律關系大部分主體重疊，且最密切的當事方承運人為同一人，但收貨人僅為提單法律關系的當事人，而托運人在交付貨物之后就完成了在海上運輸合同中的義務；就內容而言，權利義務的設置大部分一致，但海上運輸合同的條款可以根據原當事雙方所提供的口頭證據或根據合意而更改，仍然存在與提單法律關系內容不一致的很大可能性；就產生時間而言，海上運輸合同法律關系自海上運輸合同成立時起存在，而提單法律關系的發生應該在承運人簽發提單時；綜上可得出結論，在承運人和提單持有人之間應該存在獨立于海上運輸合同的提單法律關系。

2、承運人違反了契約設定的依實際裝貨日期簽發提單的義務

《維斯比規則》明確規定，在善意受讓人和承運人之間，提單是唯一的最終證據。考察該提單法律關系的內容，應從提單背面條款入手。

提單背面條款中明確規定了法律適用，也就是所謂的提單首要條款（clause paramount）,也稱法律選擇條款，合同雙方當事人在該條款中選擇適用的法律。通過法律選擇條款，提單法律關系將直接引入國際法上一般規定的對承運人的強制性義務——如實簽發提單。承運人倒簽提單的行為構成對提單義務的違反應無疑義。

3、承運人對倒簽提單行為沒有免責事由 8 黃微，倒簽提單的若干法律問題探討，邊疆經濟與文化，2008年第1期 依傳統合同法理論，即使違約責任采取無過錯原則，也并不意味著違約方在任何情況下都需負違約責任。違約方可能由于約定或法律規定排除部分或全部違約責任，以我國合同法規定為例，我國法律規定的免責條件有不可抗力、貨物本身的自然性質、貨物的合理損耗、債權人過錯等。9其中債權人過錯可適用于承運人倒簽提單行為的情況，即，如果承運人倒簽提單的行為是在收貨人的指示下做出，則無需承擔違約責任。《漢堡規則》規定，托運人為了換取清潔提單可向承運人出具保函，保函只在托運人與承運人之間有效，有欺詐意圖的惡意保函無效，承運人應賠償第三者的損失，且不能享受責任限制。可見，倒簽提單行為的主觀惡意排除了承運人享受責任限制的可能。

四、結語

在倒簽提單行為中，以有效存在的提單法律關系為前提，承運人誠實簽發提單的義務確鑿。其本應依貨物的裝運日期如實簽發提單，卻在承運人的請求下更改提單日期，其行為違反提單法律關系所要求的義務，因惡意欺詐故意而不能免責，符合違約行為的構成要件。因此，倒簽提單的承運人應對收貨人負違約責任。

討論倒簽提單行為的法律性質，有利于在國際商事實務中厘清各種法律關系，明晰各當事方的權利義務，從而使權益受損方順利主張權利。確定提單法律關系的存在，使承運人和收貨人之間有直接權利義務之約束，也給收貨人尋求救濟提供了有利依據。

為倒簽提單行為配置違約責任，不但于法理上合情合理，而且就保護買方（收貨人）利益而言，選擇違約之訴則無需舉證承運人有主觀過錯，大大減少了利益受損方的舉證責任負擔。在買方無法監控的裝貨簽發提單環節，將倒簽提單行為定為違約無疑有利于雙方的力量平衡。

崔建遠，合同法【M】北京：法律出版社，2010年出版，第311頁 參考文獻

[1] 王傳麗著，國際貿易法.北京：中國政法大學出版社，2003 [2] 張麗英著，國際貿易法專題研究.北京：法律出版社，2000 [3] 吳南偉.論預借、倒簽提單行為的法律性質及其法律后果，中外法學，1996．6（48）：23~27 [4] 喬茹.信用證欺詐中的倒簽提單的法律性質研究：學位論文北京：對外經濟貿易大學法律碩士

[5] 王孝春.論預借_倒簽提單行為的法律性質，中國海商法年刊，第2卷

[6] 賴尚斌.倒簽提單若干法律問題研究.見：海商法研究（總第11輯），北京：法律出版社2004.308~309 [7] 魏振瀛著，民法.北京：北京大學出版社、高等教育出版社，2006 [8] 張麗英.涉及第三方效力的合同的法律問題，政法論壇，1999．3：98~106 [9] 朱孝新.惡意倒簽提單的法律性質，當代法學，2002．10：45~48 [10] 張湘蘭，鄧瑞平，楊松著.海商法論，湖北：武漢大學出版社，1996 [11] 北京大學法學院海商法研究中心.海商法研究（第1輯），北京：法律出版社，2001 [12] 郭明瑞主編，民法，高等教育出版社，2003年6月第1版 [13] 張新寶，中國侵權行為法，中國社會科學出版社，1998年第2版 [14] 沈木珠，海商法比較研究，中國政法大學出版社，2002年第2版

[15] 王鵬祥，倒簽提單的若干法律問題研究，周口師范學院學報，2006年第4期 [16] 余勁松，吳志攀，國際經濟法，北京大學出版社，高等教育出版社，2000年第1版 [17] [臺灣]王澤鑒，侵權行為法[M]，北京：中國政法大學出版社，2001年出版，第214頁 [18] 陳小君主編，合同法，高等教育出版社，2003年10月第1版，第254頁

[19]Felix W H Chan, A Plea for Certainty: Legal and Practical Problems in the Presentation of Non-Negotiable Bills of Lading, Hong Kong Law Journal, 1999，1~13

第五篇：淺析倒簽提單和預借提單的法律性質

論文提綱

一、提單的簡單概述

（一）提單的概念

（二）提單的性質

二、倒簽提單和預借提單的簡單概述

（一）倒簽提單和預借提單的概念

（二）倒簽提單和預借提單的聯系、區別

三、關于倒簽提單和預借提單法律性質的幾種學說

（一）合同責任說

（二）侵權責任說

（三）競合責任說

（四）締約過失說

四、倒簽提單、預借提單法律性質的分析

（一）我們先從違約說說

（二）從締約過失說看

（三）侵權說

五、結語

內容摘要

目前關于倒簽提單和預借提單法律性質的說法較復雜，主要有：合同責任、侵權責任、締約過失責任等，但他們都不能很好地解釋倒簽提單和預借提單的法律性質。本文嘗試分析者幾種學說的實質，結合提單的性質、海上運輸合同的性質以及倒簽提單和預借提單到底侵犯了收獲人何種權利等問題，最終找到解釋倒簽提單和預借提單法律性質的合理理論。

關鍵詞：提單的性質

倒簽提單

預借提單

法律性質

正 文

一、提單的簡單概述

（一）、提單的概念

提單是指用以證明海上貨物運輸合同和貨物已經由承運人接受或者裝船，以及承運人保證據以交付貨物的單證。提單中載明的向記名人交付貨物，或者按照指示人的指示交付貨物，或者向提單持有人交付貨物的條款，構成承運人聚義交付貨物的保證。【1】

（二）、提單的性質

我國海商法第77條規定：“除依照本法第75條規定作出保留外，承運人或者代其簽發提單的人簽發的提單，是承運人已經按照提單所載狀況收到貨物或者貨物已經裝船的初步證明；承運人向善意受讓提單的包括收貨人在內的第三人提出的與提單所載狀況不同的證據，不予承認。”第78條規定：“承運人同收貨人提單持有人之間的權利義務關系，依據提單的規定確定。”再結合上述概念，我們可以簡單概括提單的法律性質：

1、提單是承運人與托運人之間國際海上貨物運輸合同的證明，而非運輸合同本身。

2、提單是承運人接管貨物或者貨物裝船的收據。

3、提單債權性。即提單能證明其持有人與承運人之間有特定債權債務關系。提單持有人可以直接要求承運人貨物，并在發生貨損貨差時直接向承運人起訴賠償。

4、提單物權性。即提單是承運人保證向貨運人交付貨物的物權憑證。其功能具體體現在：

（1）、只有可轉讓的提單才具有貨物所有權憑證的功能；（2）、提單是代表和象征貨物的一種單證，提單的交付與貨物的交付具有同等效力；

（3）、提單的所有權效力集中體現在于其轉讓對貨物所有權轉移的重大影響，但這種影響的效果受當事人轉讓貨物所有權的合意等民商法中貨物所有權轉移條件的制約。（4）、提單足以證明其合法持有人對其代表的貨物享有接收、占有和處分的權利。

二、倒簽提單和預借提單的簡單概述

（一）、倒簽提單和預借提單的概念

倒簽提單是指貨物裝船后，承運人簽發一種遭遇貨物實際裝船日期的提單，承運人簽發這種提單主要是應托運人的要求，以及符合信用證規定的裝運日期，使其能達到順利結匯的目的。【2】 預借提單是指貨物尚未全部裝完，或貨物已在承運人的接管下，但尚未開始裝船的情況下簽發的提單。它通常是因信用證的裝船日期和交單結匯日期將屆滿，應托運人的要求簽發的。【2】

（二）、倒簽提單和預借提單的聯系、區別

根據海牙規則第3條第7款及我國海商法6第71條的規定,承運人或其代理人應當在貨物裝船完畢后簽發已裝船提單,或者在收貨待運提單上加注承運船舶的船名和裝船日期,使收貨待運提單成為已裝船提單。預借和倒簽提單相同之處均是在托運人請求之下,謊報提單簽發的日期,使提單上注明的提單裝船日期早于實際裝船日期以符合信用證的規定“因托運人未備妥貨物,或船舶遲到,為使信用證不因過期作廢,托運人通常出具保函請承運人在尚未裝貨時簽發已裝船提單”有時雖己開始裝貨,但不能在信用證有效期滿前裝完,托運人也會請承運人簽發己裝船提單“這兩種提單均是托運人和承運人在合謀之下簽發的不符合實際裝船日期的提單,以致均構成虛假行為,其根本目的就在于使提單符合信用證的要求,便于托運人結匯”這兩種虛假行為的后果均是對收貨人(買方)利益的損害“所以預借和倒簽提單行為的本質是一樣的。倒簽提單和預借提單的主要區別在于提單簽發的時間上，倒簽提單是在貨物裝船后簽發的，而預借提單則是在貨物還未裝船或還未完成裝船時簽發的。

三、關于倒簽提單和預借提單法律性質的幾種學說

關于倒簽提單的法律性質,無論是在理論界還是在實務界都還沒有達成共識”目前,對于倒簽提單法律性質的認定主要有四種觀點:違約責任說、侵權責任說、責任 競合說和締約過失責任說

（一）、合同責任說

合同責任說認為，提單是承運人與收貨人、提單持有人和提單受讓人之間的合同，在倒簽提單和預借提單的情況下，貨物還是裝上了船的事實，因此，承運人的這兩種做法違反了合同法規定的強制性義務，而承運人對這種違約行為所引起的法律后果就承擔合同責任。【3】對于這里的合同的理解有三種觀點：第一種觀點說，提單是承運人與收貨人、提單持有人和提單受讓人之間的合同，海上貨物運輸習慣法中規定的承運人如實簽發提單的義務構成海上貨物運輸合同中的默認義務，承運人倒簽提單、預借提單違反了合同法規定強制性義務；第二種觀點，倒簽提單、預借提單涉及兩個合同的違約行為。由于賣方沒有按合同約定時間將貨物裝上船，違反了與買方之間的貨物買賣合同。由于承運人沒有履行運輸合同成立后期應有的履行義務，因此違反了海上貨物運合同；第三種觀點，提單持有人憑借單向提單向承運人提貨，承運人放貨是，兩者之間形成一份新的合同，二這份合同的內容與提單證明的海上運輸合同內容一致，其效力可以追溯到貨物運輸開始。

（二）、侵權責任說【4】

侵權責任說認為：承運人倒簽提單或預借提的行為符合侵權的一般特征，滿足侵權行為成立所必須的四個要件。他們認為承運人倒簽提單或預借提單違反了國際海上運輸習慣法上規定的如實簽發提單的任務和我國《海商法》規定的貨物裝船后才簽發“已裝船”提單的法定義務。這些義務并非基于海上貨物運輸合同的約定產生，并且切當收貨人因倒簽提單、預借提單遭受損害時，要求賠償的具體數額只能通過訴訟確定，而沒有一份所謂的合同約定具體的賠償數額。

（三）、競合責任說

責任竟合說是指違約責任和侵權責任的競合“此種觀點認為:同一違法行為既可以符合違約責任的構成要件,又可以符合侵權責任的構成要件,具有違約和侵權的雙重特征”[5]，倒簽提單、預借提單帶有雙重法律特征，其行為過程是由違約與侵權行為的結合而形成的，該行為本身侵犯了兩種法律關系，引起兩種法律關系后果，是違約和侵權的競合，侵權是其主要特征。【6】該說認為，賣方是在沒有按合同約定的時間裝船交貨，為了掩蓋其違約事實而實施倒簽提單、預借提單。其行為構成貨物買賣合同的違約，而承運人則是構成侵權。倒簽提單既有違約特征,又符合侵權的要件,由此便形成了合同責任與侵權責任的競合

（四）、締約過失說

締約過失行為的實質是特定當時之間在訂立合同的過程中故意或過失違反公共秩序或誠實信用原則的違法行為。締約過失責任就是締約人對該違法行為應當承擔相應法律責任。目前對于該說學界存在兩種觀點: 第一種觀點認為根據《合同法》第42條第2款和第3款“:當事人在訂立合同過程中故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況,或者有其他違背誠實信用原則的行為,給對方造成損失的,應當承擔損害賠償責任”之規定,首次承認了締約過失責任,而倒簽提單屬于故意提供虛假情況《海牙規則》《海牙一維斯比規則》《漢堡規則》及我國《海商法》的相關規定,明確了引起締約過失責任的違法行為包括貨物沒有完全裝上船的情況下倒簽提單的行為“同時,法律規定貨物裝船以后,承運人才能簽發已裝船提單,這是法律要求承運人在締結提單合同時必須遵守的誠實信用義務,承運人卻不遵守”從承運人與提單持有人的合同關系上考證,承運人是違反了先合同義務“。[7] 第二種觀點認為,提單是承運人與收貨人提單持有人之間的合同,承運人簽發提單的過程就是其訂立合同的過程,倒簽提單的行為違反了法定的誠實信用義務并侵害了另一方的信賴利益,符合締約過失責任的特征主張締約過失說的人認為，倒簽提單、預借提單是在明知情況下產生的，屬于欺詐行為。承運人應當向收貨人賠償因延遲交貨而引起的損失，符合締約過失責任的概念與特征，因此，倒簽提單、預借提單行為的民事責任屬性應為締約過失責任。[8]

四、倒簽提單、預借提單法律性質的分析

從上述幾個學說來看，倒簽提單、預借提單法律性質的爭論實質上是侵權說與違約說的爭論。在分析之前之前先強調一點，倒簽提單、預借提單是托運人和承運人合謀實施的掩蓋其未按時交貨的違約行為，企圖按正常交貨狀態要求買方履行全部付款義務，自己卻不必承擔遲延交貨的違約責任。因此，倒簽提單、預借提單的行為性質就必須將承運人和托運人的行為性質分開來看。

（一）我們先從違約說說起

在論證倒簽提單、預借提單具有違約性之前，需先判斷倒簽提單、預借提單的效力，若提單無效，它所證明的運輸合同也歸于無效，收貨人與托運人就沒有合同上的權利義務關系，也就談不上違約。當然,倒簽提單、預借提單讓然具有效力，它們本質上還是提單，只是提單上注明的裝船日期與實際裝船日期不符，而這并不會改變提單具有債權性和物權性的本質。違約責任,又稱為違反合同的民事責任,是合同當事人一方不履行合同義務,或者履行合同義務不符合約定所應承擔的民事責任根據我國法律規定,一項違約行為必須具備以下條件:第一,合同必須有效存在,沒有合同或當事人訂立的合同無效,則不能發生違約行為；第二,違約責任的產生是以合同債務的存在為前提的，合同債務包括當事人在合同中約定的義務和法律規定的義務，只有當事人不履行債務才會產生違約責任；第三,違約責任只能在合同當事人之間產生，違約責任具有相對性和特定性。債務人只向債權人承擔違約責任;同樣的道理:合同關系以外的人也不對合同當事人承擔違約責任,這就是我們常說的合同相對性；第四,違約責任可以由合同當事人自行約定。

.違約,就是首先于特定當事人之間存在一個合同,該合同約定了當事人之間的特定權利、義務,之后,當事人實施了違反合同義務的行為.所以,違約說成立的關鍵就是看承運人與托運人簽發提單前或當時,他們與收貨人之間是否存在合同關系。

1、從托運人角度。

托運人一般是買賣合同中的賣方,與收貨人(買方)之間是一種買賣合同關系,賣方與買方都應按合同約定全面地適當地履行自己的合同義務.賣方的主要義務當然是應當按合同約定標的、數量、質量、時間交付貨物，主要權利是收取貨物的價款。賣方如果沒有完全遵守自己的合同項下義務，包括不按照約定的時間交付貨物的，都應承擔相應的責任。而賣方通過倒簽提單、預借提單的行為，將自己遲延交貨的事實掩蓋了，其本質就是想逃脫自己的違約責任。因此，倒簽提單違反了貨物買賣合同，托運人的倒簽提單、預借提單行為對收貨人應承擔的是合同責任。

2、從承運人角度。

如果承運人在簽發提單之前或者當時就與收貨人存在海上貨物運輸合同，則可以認為承運人的行為違法該合同中規定的承運人應如實簽發提單的“模式條款”義務。但承運人在簽發提單之前和當時與收貨人之間不存在海上貨物運輸合同。原因有：

（1）、海上貨物運輸合同非為收貨人利益定力的“涉他合同”【9】這里的涉他合同是托運人為了收貨人利益與承運人訂立的，收貨人作為該合同第三方受益人成為當事人之一。這樣，收貨人得以自己名義直接請求承運人履行運輸合同義務，海上貨物運輸合同僅僅是“束己”合同，而非涉他合同。承運人與提單持有人（包括收貨人）之間建立海上貨物運輸合同，不是因為該合同具有涉他性，而是因為托運人的轉讓行為。前面提到的提單的性質表明提單具有債權性和物權性，可以轉讓，但它是合同的證明，不是合同本身，這樣就解釋了提單持有人收貨權利不是因為他與承運人之間有合同關系，而是因為提單的轉讓以及提單的債權性、物權性。另外，根據我國海商法第62條第2款規定，如托運人與承運人約定運費由收貨人支付，并且此項約定在提單會為其他運輸單證中載明，則收貨人具有支付到付運費的義務。所以，托運人與承運人之間的海上貨物運輸合同對收貨人不僅設定了利益，還設定了與托運人相同的義務。（2）、海上貨物運輸合同不是三方合同。【10】

這里的三方是指托運人、承運人、托運人義以外的持單人三方當事人。當事人是具有特定性的，這種特定性是在合同成立之前，締結過程中，一方當事人發出要約時就存在的。而托運人以外的提單持有人在海上貨物運輸合同締結是仍處于未知狀態，是將來的、不特定的，因為托運人未必一定將提單轉讓給與其訂立買賣合同的買方，而且即便賣方受讓了提單也可能在將提單轉讓出去，這樣一來，最終的提單持有人在貨物運輸合同締結時是無法確定的。所以，締結海上貨物運輸合同時，提單持有人不是當事人。另外，托運人以外的提單持有人為參加海上貨物運輸合同的締結，其成為合同的一方當事人是因為托運人轉讓提單的行為，而托運人同事因轉讓行為不再是海上運輸合同的當事人。所以，海上運輸合同是三方合同是沒有根據的。

綜上兩點，海上貨物運輸合同既不是涉他合同，也不是三方合同，所以，海上貨物運輸合同在成立指時，承運人倒簽提單、預借提單之前，就承運人和收貨人的法律關系而言收貨人與承運人之間不存在海上貨物運輸合同，而只是提單的債權關系。承運人倒簽提單、預借提單不是違反與收貨人之間的海上貨物運輸合同規定的如實簽發提單的義務的行為，根本不是對收貨人的違約，所以不應承擔違約責任。

3、所以違約說明顯存在一定的缺陷，認識倒簽提單、預借提單必須必須將承運人和托運人的行為性質分開來看。倒簽提單、預借提單的行為是賣方違反貨物買賣合同約定的行為，應對買方負違約責任

（二）、從締約過失說看。

托運人和承運人倒簽提單、預借提單同樣不是締約過失行為。

有人認為，收貨人受讓提單后，提單就成為承運人與收貨人之間的海上貨物運輸合同。承運人簽發提單是與收獲人訂立合同的行為。承運人倒簽提單、預借提單，違反了合同工締結過程中的誠實信用義務，導致合同無效。【11】筆者不贊同這個觀點，上面已經論證了承運人與收貨人之間發生權利義務關系不是因為締結了合同，而是因為提單的轉讓。同時，根據提單的性質，提單只是海上貨物運輸合同的證明，就承運人與收貨人而言，提單只是海上貨物運輸合同的最終證明。提單與海上貨物運輸合同有兩點不同：（1）合同是當事人雙方達成一致的意思表示，而提單只是一方簽發的；（2）時間上，運輸合同在提單簽發前就存在并生效，并且是提單簽發的原因和根據。所以，提單不是合同，承運人簽發提單不是締約行為，當然，倒簽提單、預借提單就更不是締約過失。

另外，承運人倒簽提單、預借提單未及于提單實質，提單對價并未完全喪失。所以，倒簽提單、預借提單不會導致提單無效。【12】

（三）、侵權說。承運人和托運人倒簽提單、預借提單構成共同侵權行為。

所謂侵權責任,就是指公民、法人實施侵犯社會公共財產或者他人財產、人身權利的侵權行為應承擔的民事法律后果。我國《民法通則》第106條第2、3款規定:“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產,侵害他人財產、人身的,應當承擔民事責任”“沒有過錯,但法律規定應當承擔民事責任的,應當承擔民事責任“。這是我國現行立法對侵權行為概念所作的規定”.[13]據此,侵權行為的構成必然符合下列條件: 第一,必須有損害事實。損害作為一種事實狀態,是指因一定的行為或事件使某人受法律保護的權利和利益遭某種不利益的影響。[14]構成損害事實的損害必須具有可補救性和確定性,必須是對權利和利益損害的結果,這里所說的合法利益主要是合同利益之外的利益,包括物權、人身權、知識產權等權利和利益。第二,行為人必須有過錯，過錯是侵權行為構成要件中的重要因素，它是指支配行為人從事在法律上和道德上應受非難的行為的故意和過失狀態。第三,侵害事實與主觀過錯間具有因果關系，這里的因果關系是指行為人的行為與損害之間的因果關系，侵權行為與違約行為最主要的區別就在于侵權行為侵害的是絕對權,而違約行為侵害的是相對權“違約行為是行為人違反了合同債務,而侵權行為則是行為人違反了法律規定的不得侵犯他人權利的禁止性義務

侵權行為是違反了法律規定的、針對一般人的義務，而不是違反了由當事人自行協議所規定的、針對特定人的合同義務，違反該義務的補救辦法，就是通過訴訟對未定數額的損害予以賠償。【15】承運人倒簽提單或預借提單違反了國際海上運輸習慣法上規定的如實簽發提單的任務和我國《海商法》規定的貨物裝船后才簽發“已裝船”提單的法定義務。這些義務并非基于海上貨物運輸合同的約定產生，并且切當收貨人因倒簽提單、預借提單遭受損害時，要求賠償的具體數額只能通過訴訟確定，而沒有一份所謂的合同約定具體的賠償數額。

構成侵權行為必須要達到四個要件，下面從侵權行為的構成要件分析承運人和托運人倒簽提單、預借提單的法律性質。

1、倒簽提單、預借提單給收貨人造成了損害。

倒簽提單的直接后果就是造成跟單信用證單證相符,買方付款贖單,致使買方喪失了對貨款的所有權;同時,買方還會因未能按時收到貨物或貨物變質等而造成的其他損失,從而使自身利益受到嚴重損害。[16]倒簽提單還會對買方撤銷合同的權利造成損害”同時,還會導致相關損害的發生,例如,因喪失采取補救措施的適當時機而產生的損失,或者因不明真相而繼續履行合同所支出的費用。[17]

2、倒簽提單、預借提單與收貨人收到的損害結果之間有直接的因果關系。

因果關系是行為人對于其不法行為或損害結果承擔民事責任的必要條件“ ”確定因果關系的有無也是確定侵權行為的關鍵所在“要判定倒簽提單與損害事實之間因果關系的有無,可以通過以下幾種方法來檢驗。【18】首先是，“要是沒有”檢驗法,要是沒有倒簽提單行為,賣方(托運人)就不能向銀行提供與信用證相符的提單而獲得貨款,買方(收貨人)只要持有合法有效的提單,他就會順利地取得貨物,順利地履行轉售合同,還可以行使自我救濟權,從而不會蒙受損失;其次是“代替法”,把倒簽提單的不當行為替換成合法簽署提單,即按事實簽署提單的行為,損害結果就不會發生”最后是“剔除法”如果剔除倒簽提單的行為,按裝貨時間如實簽發提單,買方(收貨人)則可以拒付信用證項下貨款,行使自我救濟權,損害結果得以避免“因此,倒簽提單是買方上述一系列損失的起因,該行為與損害結果之間存在因果關系是明顯的”。【19】

3、承運人和托運人主觀上存在過錯

倒簽提單一般是承運人應托運人的要求或

者在托運人提供保函的前提下而簽發的早于裝船日期的提單“通過倒簽行為使各單證與信用證單單一致!單證一致,最終達到順利結匯的目的”法律上為了維護交易的安全,要求承運人謹慎簽發提單“.但事實上, 承運人通常明知倒簽會給收貨人造成損害,即承運人在倒簽提單、預借提單時,能遇見到未來的提單持有人會依據這份提單作出一系列行為并肯因此遭受經濟上的損失.而收貨人的這種損失是否發生都不違背他的主觀意志,他對該損害結果持放任狀態，但他還是仍然為之，最終還是出于對自己經濟利益的考慮。所以,承運人倒簽提單或預借提單時,主觀過錯形式是間接故意.而對托運人而言，倒簽提單、預借提單是承運人應托運人的請求而與之共謀掩蓋托運人遲延交付貨物的事實,使得單證表面相符,達到托運人銀行匯結的目的,可以看出托運人的主觀過錯很十分明顯,形式表現為直接故意.4、承運人或者托運人倒簽提單或預借提單具有違法性。

承運人和托運人倒簽提單、預借提單的行為違反了國際海上貨物運輸習慣法上規定的如實簽發提單的義務。從民法角度分析，承運人與托運人隱瞞了真實情況，共同欺騙收貨方，給賣方造成損害，構成欺詐行為，違背了誠實信用原則。綜上，我們得出承運人和托運人倒簽提單、預借提單構成共同侵權行為。

五、結語

提單是一種用以證明海上貨物運輸合同和貨物己經由承運人接收或者裝船,以及

承運人據以交付貨物的單證，而倒簽提單!預借提單屬于特殊情形下簽發的提單。倒簽提單是航運貿易中常見的一種海事違法行為。基于提單本身所具有的債權性和物權性的雙重特性,使得倒簽提單的法律性質天生根植于提單本身之特性。倒簽提單主要涉及到了四方當事人,包括托運人(賣方)、承運人、收貨人(買方)和提單持有人。而他們之間的關系則較為復雜,主要包括了托運人與收貨人之間的貨物買賣合同關系,托運人與承運人之間的海上貨物運輸合同關系,承運人與提單持有人之間的提單關系。所以要解釋承運人和托運人倒簽提單、預借提單的法律性質，就要分別從承運人和托運人角度出發：托運人與收貨人之間是貨物買賣合同關系，托運人倒簽提單、預借提單構成違約，同時也構成侵權行為；從承運人角度，簽發提單之前或當時他與收貨人 不存在任何合同關系，不構成違約行為，但構成侵權行為。所以，關于倒簽提單、預借提單法律性質的解釋，相比較而言競合責任說更合理些。

參考文獻

一、著作類

【1】 賀小勇主編：《國際經濟法學》，中國政法大學出版社，2008版

【2】 郭瑜：《海商法的精神-中國的實踐和理論》，北京大學出版社2005版

【3】張麗英：《國際經濟法》，法律出版社，2007 【4】參見張湘蘭、鄧瑞平、姚天沖主編：《海商法論》武漢大學出版社，2001版

【5】，《海商法研究(總第 11 輯)》，法律出版社 2004 年版 【6】王利明：《侵權責任法研究》，中國人民大學出版社，2004年版

【7】。

王家福主編:《中國民法學#民法債權》，法律出版社，1991年版

二、重要論文類

1、王曉凌:《再論預借：倒簽提單的法律貴任》，《當代法學》,2001年第11期

2、徐孝先:《再論倒簽提單的貴任屬性一兼論民事責任構成體系》,《中國海商法年刊》第6卷,1995年版

3、沈悅志:《試論倒簽提單的締約過失責任》,《世界海運》,1998年第5期

4、左海聰、范笑迎：《論承運人倒簽提單或預借提單的法律性質》，法學雜志〃2011 年第 8 期

5、劉雅君:《論倒簽提單的法律性質及法律責任》,《吉林大學社會科學導報》,2000年9月第5期

6、曲波:《論預借、倒簽提單行為的資任屬性》,《當代法學》,2001年第5期

7、中國國際經濟貿易仲裁委員會1994年仲裁和解的案例“中國光大對外貿易湖北公司訴聯邦德國麥伊爾外貿運輸公司偽造倒簽提單仲裁案”見《最高人民法院公報》，1993年第2期.”

8、鞏愛玲:《倒簽提單vs預借提單》,《貨運代理》,2003年第3期

9、賴尚濱:《倒簽提單若干問題研究》廣州海事法院法官碩士學位論文選，2004年

腳注：

1賀小勇主編《國際經濟法學》中國政法大學出版社，2008版，第103頁。

2賀小勇主編《國際經濟法學》中國政法大學出版社，2008版，第107頁。3、4、6張麗英，國際經濟法，[M].法律出版社，2007張麗英:624.5、王曉凌:《再論預借：倒簽提單的法律貴任》，《當代法學》,2001年第11期,第76頁

7、徐孝先:《再論倒簽提單的貴任屬性一兼論民事責任構成體系》,《中國海商法年刊》第6卷,1995年版,第2頁“

8、沈悅志:《試論倒簽提單的締約過失責任》,《世界海運》,1998年第5期,第40頁

9、論承運人倒簽提單或預借提單的法律性質，左海聰、范笑迎，法學雜志〃2011 年第 8 期第40頁

10、論承運人倒簽提單或預借提單的法律性質，左海聰、范笑迎，法學雜志〃2011 年第 8 期第41頁

11、參見張湘蘭、鄧瑞平、姚天沖主編《海商法論》武漢大學出版社2001版，第98頁

12、參見賴尚斌: 《倒簽提單若干法律問題研究》，載北京大學海商法研究中心主辦: 《海商法研究(總第 11 輯)》，法律出版社 2004 年版，第 278 頁。

13、劉雅君:《論倒簽提單的法律性質及法律責任》,《吉林大學社會科學導報》,2000年9月第5期,第34頁

14、曲波:論《預借、倒簽提單行為的資任屬性》,《當代法學》,2001年第5期,第41頁

15、王利明《侵權責任法研究》 中國人民大學出版社2004年。第6頁

16、參見中國國際經濟貿易仲裁委員會1994年仲裁和解的案例“中國光大對外貿易湖北公司訴聯邦德國麥伊爾外貿運輸公司偽造倒簽提單仲裁案”見《最高人民法院公報》1993年第2期.17鞏愛玲:《倒簽提單vs預借提單》,《貨運代理》,2003年第3期,第35頁

18、王家福主編:《中國民法學#民法債權》法律出版社1991年版,第479頁"

19、賴尚斌:《倒簽提單若干問題研究》廣州海事法院法官碩士學位論文選2004年,第126頁.