第一篇：2018年國家司法考試案例分析：善意取得不動產抵押權的認定

2018年國家司法考試案例分析：善意取得不

動產抵押權的認定

2017年司法考試已經結束，出國留學網為考生們整理了2018年國家司法考試案例分析，希望能幫到大家，想了解2018年國家司法考試案例分析：善意取得不動產抵押權的認定 【案情】

謝某與戴某于婚前共同出資購買了一套房屋并登記在謝某一人名下。2006年8月，二人書面約定該房屋為雙方共有，并進行了公證，但未辦理產權變更登記。2015年2月，為償還個人債務、籌集炒股資金等，謝某瞞著戴某以房屋裝修為由向某銀行申請貸款60萬元，并將該房屋作為抵押物。銀行要求抵押物共有人簽字時，謝某讓黃某假冒戴某在抵押合同和抵押物清單上簽字捺印，銀行工作人員未按規定要求黃某出示身份證原件及結婚證原件核對。戴某得知謝某抵押房屋貸款一事后，多次找銀行交涉。2015年10月，銀行起訴要求謝某歸還貸款本息，并行使抵押權。【分歧】

本案的爭議焦點是：銀行是否善意取得抵押權? 第一種意見認為，涉案房產已辦理抵押登記，設立抵押時仍登記在謝某名下，謝某與戴某并無證據證明銀行知曉二人已約定為共有。要求戴某作為抵押人配偶在抵押合同上簽字是銀行的內部規定，不影響抵押合同的效力，即使抵押合同無效，銀行也善意取得涉案房產的抵押權。

第二種意見認為，涉案房產設立抵押時雖然登記在謝某一人名下，但系謝某和戴某夫妻共同所有，謝某瞞著戴某與銀行簽訂抵押合同，事后也未得到戴某的追認，屬于無權處分，抵押合同無效。銀行在設立抵押時存在重大過失，不構成善意取得。【評析】

筆者贊同第二種意見，理由如下：

1.涉案房產屬于謝某與戴某夫妻共同共有，謝某擅自抵押，屬于無權處分，抵押合同無效。

雖然涉案房產的所有權登記在謝某一人名下，且產權登記發生在謝某與戴某結婚之前，但二人婚后約定為共有，根據婚姻法第十九條、物權法第一百零三條，涉案房產設立抵押時屬于謝某與戴某夫妻共同共有。

物權法第九十七條規定，處分共有的不動產，應當經全體共同共有人同意。婚姻法司法解釋第十七條第項規定：“夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財產作重要處理決定，夫妻雙方應平等協商，取得一致意見。他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人。”因此，謝某瞞著戴某以涉案房產抵押貸款屬于無權處分。對于無權處分行為人所簽合同的效力，合同法第五十一條規定：“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。”謝某沒有取得完整的處分權，戴某知悉后對抵押合同也沒有追認，故抵押合同無效。

2.簽訂抵押合同時銀行未審查簽字人身份，存在重大過失，不構成善意取得。

涉案房產所有權由謝某一人所有變動為謝某、戴某夫妻共同共有未經公示，銀行似可尋求善意取得制度的保護。物權法第一百零六條第一款規定了不動產所有權善意取得的要件：受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的;以合理的價格轉讓;轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。

該條第三款規定：“當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規定”。按照“參照前兩款規定”的要求，不動產抵押權的善意取得應符合以下構成要件：1.抵押人系登記的權利人;2.抵押權人設立抵押時為善意;3.交易行為有償;4.已辦理抵押登記。本案中，涉案房產設立抵押時登記在謝某名下，銀行已依約向謝某發放了貸款，涉案房產的抵押登記手續在抵押合同簽訂當日即已辦理完畢，是否善意取得關鍵看銀行設立抵押時是否為善意。

物權法司法解釋第十五條明確了不動產所有權轉讓中善意的認定標準為不知無處分權且無重大過失，并明確善意要件的認定采取推定的方法，即推定受讓人為善意，由真實權利人就受讓人的非善意負證明責任。參照物權法解釋的相關規定，可以確定不動產抵押權善意取得中的善意要件認定標準為：不知抵押人系無權處分且無重大過失。認定方式上采取推定，真實權利人對抵押權人在抵押設立時的惡意或重大過失負舉證責任。

重大過失的認定以未盡必要的義務為前提。要求已婚抵押人的配偶簽字同意抵押，并通過核對身份證原件方式對抵押人配偶的身份盡形式審查義務，不應該認定為僅僅是銀行的內部規定。銀行業監督管理辦法第二十一條第三款規定，銀行業金融機構應當嚴格遵守審慎經營規則。審慎經營規則的內容包括風險管理和內部控制，因此，遵守內部控制和風險管理措施，也是銀行遵守審慎經營規則這一法定義務的表現。如允許銀行一方面要求作為非登記權利人的抵押人配偶簽字，另一方面又主張抵押人配偶簽字與否不影響抵押的效力，徒增抵押方的成本，從權利義務對等的角度看，也有失公平。此外，要求銀行按照既定的規定審查已婚抵押人的配偶是否同意抵押，并未加重銀行的負擔。在當前的金融市場下，銀行在交易中獲取貸款人和抵押人等方面的信息具有優勢地位，審查抵押人配偶是否同意抵押所需的手段并沒有超出銀行的能力范圍，審查該事項所需的成本也沒有超過合理限度。

綜上所述，本案某銀行在簽訂抵押合同時未嚴格按照操作規程核實抵押人配偶的身份證、結婚證原件，對其身份未盡審查義務，客觀上存在重大過失，不符合法律規定的善意要件，不能依據不動產抵押權善意取得制度獲得涉案房產的抵押權。

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第二篇：不動產善意取得理論質疑

“不動產善意取得理論”質疑

《華東政法學院學報》第200404期第29頁

潘申明

自20世紀90年代以來，有關不動產善意取得的論述頻頻出現，2002年12月23日提交第九屆全國人大常委會第三十一次會議審議的《中華人民共和國民法典（草案）》（征求意見稿）（以下簡稱“征求意見稿”）也將不動產與動產一并歸入了善意取得之列。下文中，筆者通過對不動產善意取得理論的剖析、不動產善意取得與不動產登記公信力制度的相互比較，論證如果認定不動產登記具有公信力，則確立不動產善意取得是一種制度上的重復建設，舍本逐末，顯無必要。

一、不動產善意取得理論的內涵界定和確立理由

（一）有關不動產善意取得理論的三種學說

從國內民法學者有關不動產善意取得的論述來看，對于不動產善意取得理論的內涵界定不盡相同。歸納起來，主要有以下三種觀點。

第一種觀點，認為不動產善意取得就是將傳統民法上的善意取得制度的適用標的物范圍由動產擴展到動產和不動產，其他構成要件不變。我們將該觀點稱之為“范圍擴展說”。

第二種觀點，認為不動產善意取得不同于動產善意取得，兩者不僅在標的物的適用范圍上不一樣，而且其他在構成要件方面也存在諸多不同。該觀點所稱的“不動產善意取得”與原先的善意取得制度除了保護對象是善意第三人、適用范圍是物權交易過程、取得物權的性質是原始取得以外，其他并無多大聯系。我們將該種觀點稱之為“新創制度說”。

第三種觀點，認為不動產一般情況下不適用善意取得，但是在某些特殊情況下應當適用善意取得制度。我們將該種觀點稱為“例外適用說”。這些特殊情況主要有以下幾種。

1．共同共有的不動產應當適用善意取得制度。認為《最高人民法院關于貫徹執行（民法通則）若干問題的意見（試行）》第89條規定：“共同共有人對共有財產享有共同的權利，承擔共同的義務。在共同共有關系存續期間，部分共有人擅自處分共有財產的，一般認定無效。但第三人善意、有償取得該項財產的，應當維護第三人的合法權益；對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產的人賠償。”該條文就包括了共同共有中的不動產善意取得制度。

2．未納入登記的不動產應當允許適用善意取得制度。由于沒有納人登記，那么此種情形下的不動產就相當于動產。所以，此種情形應當允許善意取得制度的適用。

（二）倡導不動產善意取得制度的主要理由

國內民法學者倡導“不動產善意取得制度”主要是基于以下理由。

1．動產善意取得權源理論是占有作為動產公示方法的公信力。動產基于占有的公信力而有動產善意取得制度，為何登記作為不動產的公示方法，同樣具有公信力，而不確立不動產善意取得制度呢？善意第三人同受公信力的保護，在動產為善意取得，而在不動產則否認善意取得，法律邏輯對問題的解釋欠缺一致性。

2．不動產登記公信力是對不動產登記推定力的貫徹和運用，其保護的是善意第三人，既然不動產登記公信力是對善意第三人提供保護，使其取得物權，為什么不是善意取得？在法律邏輯上無法圓通。

3．從物權的取得樣態來看，有原始取得和繼受取得，在原始取得中有生產、先占、添附、善意取得、時效取得等取得樣態，而在繼受取得中有買賣、贈與、繼承等形式，民法并沒有把公信力作為物權取得的法律形式而加以規定。于不動產物權非基于不動產善意取得而基于公信力取得，會出現用民法規定的取得方式以外的方式取得物權，有悖于大陸法物權制度的基本構造。

故只要我國民法欲用登記的推定力保護善意的第三人，即必須賦予登記公信力，公信力原則本身包含著對善的追求而登記公信力最終要經由善意取得制度來實現對善意第三人的保護，善意取得制度 1

為公信力發揮保護交易安全的機能提供環境，欠缺這一環境，公信力會陷入“巧婦難為無米之炊”的困境，法律欲借公信力保護善意第三人的目標定會落空。

（三）我國民法學界認為善意取得不適用于不動產的幾點理由

民法學界認為善意取得不適用于不動產主要有以下理由。

1．“不動產物權因以登記為其公示方法，交易中不致誤認占有人為所有人，而動產物權由于以占有為其公示方法，因此交易中極易使人誤信占有人為有處分權人，故善意取得之標的物以動產為限”。

2．“善意取得制度的適用僅以動產為限，因為不動產登記制度的建立，第三人若再以不知不動產之權利狀態為理由予以抗辯已不可能”。

3．“在不動產物權的領域內，因為建立了不動產登記制度，又因為不動產登記簿具有對一切人公開的性質，任何人已經無法在不動產物權領域內提出自己不知或者不應知交易瑕疵的善意抗辯，這一點已經成為不動產物權法公認的原因。”

王利明教授原來認為，對于“已登記的不動產發生登記錯誤，應通過公信原則或登記更正程序來解決，而不適用善意取得。”即使存在“不動產準用動產善意取得制度的必要，也僅在違章建筑以及極少數未經保存登記的不動產之上。”但其在后來的《物權法論》中認為，在特殊情況下不動產也可適用善意取得。

二、對倡導不動產善意取得理論的回應

（一）承認不動產登記的公信力并不必然要承認不動產善意取得

在“新創制度說”中，主張設立不動產善意取得制度的一些學者認為，動產善意取得的理論根源在于動產占有的公信力，而不動產登記亦有公信力，我國承認不動產登記公信力就必然要承認不動產善意取得，否則將無法貫徹不動產登記的公信力。對此，筆者不敢茍同。

第一，不可否認，在現在看來，動產善意取得制度的確與動產占有具有公信力之間存在內在聯系。但是，從歷史上看，動產善意取得理論的源泉可以追及到日耳曼法的“以手護手”原則和法國固有法上“動產不許追及”，而在當時法律上并未確立完整的物權公示公信原則。

第二，傳統民法中善意取得制度適用動產，而不適用不動產，是因為動產占有和不動產登記之間差異，兩者并不矛盾。動產占有有權利推定的效力，但是這只是一種推定力。而且，隨著社會的發展，非所有人占有動產、利用動產的情形越來越多，占有作為權利的外像并非全是所有權的，準確地講只能使人信賴占有人有權利用該項動產。所以，就所有權的證明來講，占有的公信力遠遠沒有不動產登記來得強。也正因為此，動產無法借助公信力來單獨完成交易安全的保護，所以，必須借助于善意取得制度來完成交易安全的保護。而在不動產登記，所有采行不動產登記公信力制度的國家，實行的是強制登記和實質審查，基于法律行為而取得的不動產物權，其登記為設權性登記而非證權性登記，非經登記不得創設不動產物權，一經登記即在法律上創設了不動產物權，在更正以前，對社會公眾來講，登記權利是唯一受法律保護的權利。“無論是權利人、相對人的過錯，或是不動產登記機關的過錯，登記對任意第三人說都應該是正確的登記，登記的權利與權利入實際權利都應該是一致的。這是因為，對第三人來說，登記是國家專門機關所為之行為，當然也就是最具有社會公信力的事實。”不動產登記公信力如此之強，不動產登記完全可以單獨借助于公信力來完成對物權變動中的交易安全保護任務。在現在我們國家民法學者普遍認為傳統民法理論的善意取得制度不包括不動產的背景下，根本沒有必要把善意取得的標的物范圍擴展到不動產，以免造成理論和法律適用上的混亂。所以，對于動產而言，在先已存在善意取得制度的情形下，繼續適用善意取得來保障交易安全的確是明智的選擇。而對于不動產則顯然不能適用。

第三，不動產登記公信力原則本身就是一項裁判規則，法官在審理案件當時可以直接援用作出裁決，并非是某些學者所言，如無不動產善意取得制度，不動產登記公信力就會成為不著現實、無法實際操作的空中樓閣。

（二）只要承認不動產登記公信力就必然只保護善意第三人

沒有不動產善意取得制度，不動產登記公信力是否還只保護善意第三人？若不動產登記公信力保護的是善意第三人，是否就能推出這就是不動產善意取得制度，因而就必然得出結論必須確立不動產善意取得制度？答案全是否定的。只有不動產登記公信力，而沒有不動產善意取得制度并不會導致對惡意第三人的保護。我們不妨作一個邏輯推論：雖然在采行不動產登記公信力的國家，登記權利是不動產物權對外唯一表征，從這點來講，無論善意、惡意都可受到保護；但是，任何民事主體的民事活動均必須遵循誠實信用原則，否則不受法律保護。所以，惡意第三人雖然依據不動產登記權利人對不動產物權的處分行為可以取得不動產物權，但是因為其為惡意，違背了民法上的誠實信用原則，故而仍然不能得到法律的保護。是故，最后的結論仍然是不動產登記公信力最終只保護善意第三人，而不保護惡意的背信者。只要確立了不動產登記的公信力原則，多有第三人知悉或應知悉不動產登記權利的瑕疵時不受公信力保護的規定。

（三）與不動產登記公信力制度相比，在對善意第三人保護方面，不動產善意取得顯得在范圍上過窄，保護力度上過弱。所以，“不動產善意取得制度”無法取代不動產登記公信力制度

第一，在適用范圍上。不動產善意取得制度適用范圍非常有限，只能適用于交易行為。而且在傳統民法中基于交易中的善意第三人和真實權利人之間的利益平衡，善意保護有一個無對價給付的例外原則，無償取得的權利不在善意保護之列。所以，“支付對價的有償交易”中的善意第三人才能成為不動產善意取得的保護對象。適用范圍的過于狹窄必然導致權利保護的不足和交易風險的增大，從而阻礙交易，不符合經濟效率原則。而不動產登記公信力對善意第三人的保護并不區分有償或無償。第二，在保護力度上。即使是在“支付對價的有償交易”中，采行不動產善意取得制度對善意第三人的保護力度也不如不動產登記公信力強。善意取得理論的本質是依法賦予第三人一個針對原物權所有人的抗辯權，使其在自己負有舉證責任的情況下保護自己的物權取得。若為不動產善意取得，則交易第三人有時必須積極舉證，證明自己在交易當時履行了必要的注意義務，故其不知應為“善意”，而善意客觀上又僅為第三人的一種主觀心理狀態，如何在法律上加以認定，本身就是一個難題。理論上有“積極觀念說”和“消極觀念說”，無論是哪種學說，操作性都不是很強。而在不動產登記公信力保護中，交易第三人之須信賴登記，無需舉證即可受法律保護。而且其對登記狀態的信賴是一種消極的推定，無需交易第三人積極舉證，遠較善意取得中“善意”的認定簡便、容易。為此，同樣的情形因舉證責任的分配不同，在司法實踐中可能導致兩個截然不同的裁判效果：依據不動產善意取得，交易第三人得不到保護，而依據不動產登記公信力則應當受到保護。比如實行夫妻婚后財產共同所有制（另有約定或法律特別規定的除外）的我國，由于某種原因將某項房產登記在一方名下，而后雙方鬧離婚，該登記名義人以自己名義將房產處分給第三人。此時，該交易第三人善意與否的判定就頗有論爭。作為一個有配偶的成年男女，其名下的房產完全可能是夫妻共同財產，作為具有完全民事行為能力的交易第三人對這一點應當有清醒的認識，屬于法律上的應該知道。既為應知，如不查明則為存有過失，不應受到善意取得制度保護。但是如果真要探究真實權利狀態，又顯是增加交易成本，有悖交易迅捷原則。而依不動產登記公信力保護，則非常簡單。真實權利人不能證明交易第三人在交易當時為明知且交易已完成（過戶登記手續已經辦妥）的，即可受到法律保護。

所以，即使按該說所主張，在可適用不動產善意取得制度的領域，不動產善意取得制度也無取代不動產登記公信力制度的可能。

（四）關于“范圍擴展說”

“范圍擴展說”認為，除了適用對象不一樣外，不動產善意取得制度在其余各方面都和動產善意取得制度相同。而在各國（或地區）的動產善意取得制度中，大多數國家規定盜贓和遺失物不適用善意取得。盜贓和遺失物不適用善意取得的原因在于，盜贓和遺失物均非因原所有人的意思而脫離其占有。也正因為此，在設有動產善意取得制度的國家中除意大利外，多有盜贓和遺失物不適用動產善意取得的例外規定。

就不動產而言，雖然并不存在盜贓和遺失物，但是如果把前述立法背后的理由貫徹到不動產善意取得制度中便是：非基于所有人的意思而使得登記名義人和真實權利人不相符合的，即使交易第三人為善意，亦不得適用善意取得制度。而非基于所有人的意思使得不動產物權登記名實不符的情形在整個名實不符的不動產登記中所占的比例是很大的，例如由于登記官員的故意和過失可以導致登記的名

實不符，由于登記名義人的單方故意也可以導致不動產登記名實不符（這在非經登記不得處分的情形如繼承中尤為容易發生）。如果這些情形均不適用，那么不動產善意取得制度就只能在因不動產真實權利人和登記名義人雙方惡意通謀所作的虛偽意思表示時才能適用，為此，不動產登記善意取得制度的適用范圍就會非常狹窄，不動產交易中善意第三人利益保護不足，必然導致交易成本的增加和社會財富的相對減損。

（五）關于“例外運用說”

在承認不動產登記公信力的國家，只要是不動產均應納入登記，否則在依法律行為而取得的不動產物權不生效力，在依法律直接規定取得的不動產物權，不得處分。所以，對于未經保存登記的不動產，我們認為不是典型的情形，不納入本文探討范圍。

而對于共同共有的不動產，依據不動產登記公信力即可解決。通過前文的分析論證，我們已經可以清楚地看到所謂的不動產善意取得理論無論其為何種涵義，或不必要或不可行，結合我國現在國情而言，采行不動產登記公信力而非不動產善意取得制度來保護不動產交易中的交易安全是更為合理的。尤其是我國民法學界已經先在認識上較為一致地認為，善意取得具有確定的內涵——即僅是指動產善意取得，而不動產不適用善意取得的情況，從統一認識、淳化制度的角度，不采行“不動產善意取得理論”就更具有重大的理論和現實意義。

三、我國不動產登記公信力制度的確立——代結語

圍繞不動產物權交易中的善意第三人權益應如何保護這個議題，學界有三種制度設計——“善意取得”、“物權的公示公信原則”、“物權行為的無因性”，在這三種方案中，筆者認為善意取得對第三人保護不力，且在操作層面上存有困難，“物權行為的完全無因性”對真實權利人又損害太大，且目前國內學者與社會公眾在情感上不能接受，可行的方案是采行物權的公示公信原則，基于物權的公信力原則，登記權利人不得對抗事實權利人，事實權利人不得對抗善意第三人，但是可以對抗惡意第三人。

在確立不動產登記公信力制度的國家，為了不使權益受損的真實權利人過多而引發社會問題，往往會建立相應的制度予以配套。第一類是事先預防登記發生錯誤的制度，目的是盡量避免登記與實際情形不符的情況發生。具體包括：（1）強制登記主義；（2）實質審查制度。第二類是事后救濟措施，以期真正權利人能更正錯誤登記、阻止錯誤登記給自己造成損害以及對因錯誤登記已經造成的損害能獲取經濟上的補償。具體包括：（1）異議登記制度；（2）更正登記制度；（3）國家賠償制度。前面兩項屬于事先預防措施，后三項屬于事后補救措施。

我國目前的不動產登記制度采行強制登記主義和實質審查主義，就預先防范錯誤登記的制度保障而言，我國已經確立（但是制度的價值體現在于貫徹落實）。但就事后救濟的角度而言，我國還沒有確立異議登記、更正登記和國家賠償制度，真實權利人發現錯誤登記后，無法及時阻卻登記名義人的處分行為給自己所造成的損害，而且，一旦由于登記機構的原因導致錯誤登記的，有關受害人并不能獲得國家賠償。

就目前我國不動產物權法而言，一方面因為我國已有的制度基礎、理論資源及不動產物權公示公信原則的科學性，要堅持推行不動產登記的公信力制度；另一方面則必須清醒認識我國現行立法上的不足，在相關制度的建構和貫徹落實上下大功夫。無需一味地打破“傳統民法理論”，締造新型民事法律制度。

【作者介紹】華東政法學院

注釋與參考文獻

“不動產善意取得的要件，除了客體物上不同外，基本上與動產相同。”高富平：《物權公示與公信力原則新論》，載《華東政法學院學報》2001年第5期。

由于按照該觀點所含內容，不動產善意取得制度其實是對動產善意取得的類推適用，所以也可稱為“類推適用說”。

楊立新：《共同共有不動產交易中的善意取得》，載《法學研究》1997年第19卷第4期。楊立新老師在該文中認該條司法解釋的出臺歷史進行了分析，認為從最高人民法院1963年8月28日《關于貫徹執行民事政策法律幾個問題的意見（修正搞）》第二部分“房屋糾紛問題”第3條、1979年2月2日《關于貫徹執行民事政策法律的意見》第二部分“關于財產權益糾紛”第二節“房屋問題”的第2條、1984年8月30日《關于貫徹執行民事政策法律若干問題的意見》第六部分“房屋問題”中規定的第55條到現在的《關于貫徹執行（中華人民共和國民法通則）若干問題的意見（試行）》第89條的前后相繼的關系可以看出，本條司法解釋規定對共同共有財產可以適用善意取得制度，其實質仍然是指共同共有的不動產，主要是指共同共有的房屋。

肖厚國：《物權變動研究》，法律出版社2002年版，第400頁。

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梁慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社1997年版，第181頁。

于海涌：《物權變動中第三人保護的基本原則》，載《法律科學》2001年第4期。

孫憲忠：《物權法基本范疇及主要制度的反思》，載《中國法學》1999年第6期。

王利明：《試論國不動產登記制度的完善》（上），載《求索》2001年第5期。

王利明、王軼：《動產善意取得制度研究》，載《現代法學》1997年第5期。

王利明：《物權法論》，法律出版社1998年版，第300－306頁。

孫憲忠：《論不動產物權登記》，載《中國法學》1996年第5期。有關物權正確性的標準，各國立法不盡相同，主要有事實標準和外觀標準。事實標準的事實是指“權利人依據合法根據取得的真實物權”旨在保護真正權利人，外觀標準則“從保護第三人利益的立場出發，不要求物權讓與人必須享有真實的物權，只要具有物權的外觀即可。”而兩種標準備有利弊，所以，我國有學者提出對于物權應區分“法律物權”（“指權利正確性通過法定公示方式予以推定的物權”）和“事實物權”。在不涉及交易第三人利益的場合，事實物權可以對抗法律物權，并可以轉化為法律物權。而在發生第三人物權取得的場合，如果該第三人為善意，則第三人的物權取得為完全正當。原事實物權人可以通過對原法律物權人的債權請求權或請求不動產登記機關承擔國家賠償責任的請求權。如該交易第三人為惡意，則事實物權可以對抗法律物權，第三人不能取得該物權。參見孫憲忠、常鵬翱：《論法律物權和事實物權的區分》，載《法學研究》2001年第5期。

謝在全：《民法物權論》（下冊），中國政法大學出版社1999年版，第971頁。

對于雙方通謀虛偽表示，《日本民法》第94條規定：“（1）與相對人通謀而進行虛偽表示者，其意思表示為無效。（2）前款意思表示的無效，不得以之對抗善意第三人。”而在日本的即時取得制度適用對象仍限于動產。參見[日]田山明輝：《物權法》（增訂本），陸慶勝譯，法律出版社2001年版，第101頁。

于海涌：《物權變動中第三人保護的基本原則》，載《法律科學》2001年第4期。

第三篇：淺析不動產善意取得制度

淺議不動產善意取得制度

摘要：

關鍵字：不動產善意取得，登記公信力，一、引言

近代民法通常將善意取得制度限定于動產物權的取得，而不承認不動產物權上善意取得制度的適用。其原因在于“不動產物權以登記為公示方法，交易上不至于誤認為占有人為所有人，而動產物權則以占有為公示方法，極易使人相信占有人為有處分權之人，故善意取得之標的物，以動產為限”。1 隨著市場經濟的發展，不動產物權交易呈現出日漸繁盛的態勢，將善意取得制度引入到不動產的領域對于整個社會的經濟交易安全會起到更大的穩定作用。《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）第106條明確規定了善意取得制度并規定了不動產也適用善意取得制度的規定。這是我國第一次在立法上明確規定不動產善意取得制度，正確適用該制度于不動產領域中在實踐中將對不動產交易安全發揮著巨大的保護作用。究竟不動產善意取得制度的立法基礎何在?該制度的實際法益何在?筆者于下文中試作一粗略的分析。

二、不動產善意取得制度的立法爭議

一般來說，作為大陸法系民法主要淵源的羅馬法并無善意取得制度的相關規定，而只存在“任何人只能向他人轉讓屬于自己的權利”的規則。2而善意取得制度則源于日爾曼法中的“以手護法”原則，即權利人將權利讓與他人占有，只能向該占有人請求返還,如占有人將財產轉移給第三人時，則權利人不得請求第三人返還，而只能要求占有人賠償損失。3后世的大陸法系和英美法系的制定法在不同程度上繼受了它。以不動產善意取得制度為例，《德國民法典》第892條、《瑞士民法典》第973條及1999年完成的臺灣物權編修正草案第759條第2項，均就此作出了規定。4

在我國，專家、學者中對是否應確立不動產善意取得制度則存在分歧，焦點在于對兩種對立的立法思路的選擇。如：在以梁慧星為課題組負責人的《中國物權法草案建議稿附理由》中的第二章，第五節，第一目，對善意取得做如下規定：“基于法律行為有償受讓動產且已占有該動產的善意受讓人，即使讓與人無權處分，仍取得該動產的所有權。”可見，在該建議稿中在建議稿的適用范圍上僅規定了動產可以適用善意取得制度。同樣以王利明為項目主持人的《中國民法典學者建議稿及立法理由》物權篇中也未建議應使善意取得的適用范圍擴大到不動產。他認為,由于不動產有登記過戶制度,權利歸屬十分明顯,不必以善意取得而對交易安全加以特殊保護。在不動產權利登記完備體系的情況下,除違章建筑等極少數未進行保存登記的不動產,尚有討論不動產能否準用的動產善意取得制度的必要外,在其它情形,討論

5這一問題并無實益。上述學者是從不動產登記公信力的角度來否定不動產善意取得制度的。

以葉金強為代表的學者認為，承認登記公信力,就是承認不動產善意取得，否則登記公信力也將形同虛設。登記公信力原則本身就包含著對善的追求，而登記公信力最終則要經由善意取得制度實現對善意第三人的保護。善意取得制度為公信力發揮保護交易安全的機能提供環境，欠缺這一環境，公信力會陷入“巧婦難為無米之炊”的困境，法律欲借公信力保護善意第三人的目標定會落空。6 以常鵬翱為代表的學者認為，善意取得制度應當得到一體化的整合，這將比“善意取得之動產化”的立場更為有力和有理。不動產登記公信力與動產善意取得的制度安排目標一樣，均為物權交易提供法律的保障，確保善意第三人取得權利,均

采用了推定和擬制的法律技術，將“真”視為“假”，將“假”視為“真”，因此保護同等性質的信賴利益，應當采取相同的制度設計,，不能因交易對象的不同而產生區別。7上述學者大都認為,動產占有的公信力保護善意第三人最終落實為善意取得,而不動產登記的公信力對善意第三人的保護在理論上也應當是善意取得,否則法律邏輯就欠缺一致性。

在物權法出臺后這種關于善意取得適用問題之爭被平定，究其立法者為何選擇將善意取得擴大到不動產領域，為何選擇不動產善意取得的立法模式而放棄不動產登記公信力模式，筆者認為，我國《物權法》采納了不動產善意取得的思路,符合我國的國情,具有相當的合理性。

三、不動產善意取得制度的立法基礎

（一）理論基礎

1.登記公信力與不動產善意取得的關系決定兩者實質的不同。登記的公信力，包含著內外兩層含義：在其內部，登記具有絕對的可信性，是真實的、正確的；在其外部，即使出現不實登記，憑借法之強力，不實登記擬制為真實。換言之，前者稱為“公信力”靜的側面；后者稱為“公信力”動的側面。8 登記錯誤所導致的無權處分這一客觀事實就是適用不動產善意取得的基礎，從動態的功能適用角度保護不動產善意第三人的利益，登記公信力是從靜態角度保護整個不動產交易秩序的安全。“公信力是從物權表征方式所具有保護第三人之效力的角度來觀察的,而善意取得則是從第三人物權取得的角度來觀察的。”9

2.不動產善意取得可適用于未登記的不動產，而不動產登記公信力只適用于登記的不動產。由于我國不動產登記制度存在嚴重缺陷，目前未登記的不動產大量存在。根據《物權法》第129和155條，土地承包經營權和宅基地使用權采取登記對抗主義的立法模式，自愿登記造成實際生活中未進行登記的現象非常普遍。由于登記不再是這些未登記的不動產法定強制的公示方式，占有則具有十分重要的意義。在司法實踐中，不排除這些未登記不動產適用善意取得。當然適用的前提是未登記的不動產可以轉讓。根據我國《城市房地產管理法》第37條第6項規定，未依法登記領取權屬證書的房地產，不得轉讓。此規定就排除城市未登記的房地產適用不動產善意取得的可能。但在符合土地管理法律的前提下，農村未登記的不動產有適用善意取得的制度空間。

3.不動產與動產的區分并沒有嚴格貫徹，也是采納這一思路的原因。在我國，作為不動產基礎的土地是國家所有和集體所有，不能進入流通領域，這與其他大陸法系國家和地區有明顯的不同。我國《物權法》所有權部分堅持國家所有權、集體所有權和私人所有權的區分，只得在“所有權取得的特別規定”中規定善意取得制度。這客觀上為善意取得制度囊括不動產提供了條件。

（二）現實基礎

不動產的善意取得在我國司法實踐中已實際存在，通過明晰的立法,能更好地保護善意交易方的利益，體現民法公平原則,有利社會和諧，具有現實基礎。最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干意見(試行)》第89條規定：“共同共有人對共有財產享有共同的權利,承擔共同的義務。在共同共有關系存續期間，部分共有人擅自處分共有財產的,一般認定無效。但第三人善意、有償取得該財產的,應當維護第三人的合法權益，對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產的人賠償。”此條解釋中的“共有財產”顯然既包括動產也包括不動產，由此可見，我國實際上已經早已承認善意取得制度可以適用于不動產。在現代社會中,無論現代不動產登記制度多么獨立完善，仍不能完全避免登記權利內容與實際權利狀態不一致的情況發生。隨著登記逐步成為不動產的公示方式,為保護不動產交易安全,就需要有功能上類似于動產善意取得的制度。如果一概排斥不動產善意取得制度的適用，這顯然是對現實生活中已經存在并將繼續發生的錯誤登記等情況視而不見，對于相信登記的公示力而從無權處分人處取得不動產的善意第三人而言則顯失公平，因此，將善意取得適用

于不動產，既可維護善意不動產負擔之權利者,也體現了民法的公平原則。

不動產登記公信力的模式否定善意取得制度在不動產領域的適用，但并不排除第三人依據登記公信力而善意取得相關權利，從而并不反對不動產物權“善意地取得”。因此,不動產善意取得肯定論和否定論只是概念適用的爭議,在保護善意第三人的利益上并無實質分歧,最后結果都是第三人善意取得不動產物權。基于此,筆者主張明確使用“不動產善意取得”的概念。我國《物權法》第106條對動產善意取得和不動產善意取得采取一體構造的方式,節省了立法資源,維護了法律概念邏輯的統一。

四、不動產善意取得制度之完善

（一）登記制度的完善

我國不動產實行統一登記制度的規定在物權法中才剛剛規定，已影響到市場經濟體制目標的實現，嚴重滯后于經濟發展的需要。物權法雖然規定了不動產實行統一登記制度，而我國的登記機關非常多而且分散，如僅根據《擔保法》第42條、43條的規定，涉及到的登記機關就有土地管理部門、林木主管部門、工商行政管理部門、縣級以上地方人民政府規定的部門和公證部門。還有其他的法律法規對不動產登記機關也進行了規定。這給當事人的登記造成極大困難，普通百姓很難知曉自己應該去哪里登記，怎樣登記，更給物權法律秩序的建立設置了障礙，不利于有關交易當事人查閱登記，很難給交易當事人提供全面的信息。例如：當事人要查閱某工廠是否已經實行抵押，需要到土地管理部門，到房屋管理部門查閱房屋是否抵押，到工商部門查閱設備是否抵押，到公安部門查閱車輛是否設定抵押，這就給當事人造成了極大的不便。而且，分散的登記制度還容易造成房、地分別抵押和房產重復抵押的現象。10我們應當遵循不動產登記的普遍法理和國際慣例，在我國建立統一的，真正服務于交易安全、服務于當事人的登記制度。

有學者認為，以土地管理部門作為登記機關較為合適。因為我國當前土地管理部門從上到下分別是國土資源部、國土資源廳以及市縣的國土資源局和鄉鎮的國土資源管理所。該系統的登記可以輻射到中國城鄉全部土地，在范圍上可以滿足物權公示的要求。11 而在梁慧星先生起草的物權法草案建議稿中是建議設在縣級人民法院，即由縣級人民法院管轄不動產登記。這是采納德國的經驗。這樣的方案好處有：不動產登記簿經常在房產糾紛中作為證據，如果說登記機構設在縣級法院，登記簿擺在縣級法院，審判庭調取證據就非常方便，就會方便訴訟，方便當事人。

（二）補充增加原權利人的救濟手段

善意取得制度目的在于保護交易安全，在對受讓人和原權利人的利益進行平衡的情況下，只有受讓人有償地受讓財產時，才有必要犧牲原權利人的利益，以確認受讓人獲得物權。原所有權人是最大受害者。為維護公平正義，法律應對原所有權人提供如下救濟手段：違約責任救濟，不當得利救濟，侵權責任救濟，國家賠償救濟。但物權法僅對前三種救濟手段給予了一定程度的認可，筆者認為，國家賠償救濟也同樣應予以強調。理由在于，不動產登記簿在登記機關的控制之中，登記行為是一種行政行為，國家登記機關對申請登記的不動產應負實質審查的義務，受讓人對登記錯誤的信賴，才導致原所有權人的損失。因此，登記機關應當承擔賠償責任。對此，我們可以借鑒德國的規定，設立專門的登記錯誤賠償基金，從登記費用中提取一定比例的金額存入基金，專供賠償之用。

五、結語

不動產善意取得制度的出臺與實施，在可見的將來會對現有不動產交易模式產生一定的沖擊，尤其是對原不動產所有人的合法權益帶來相當程度上的潛在法律風險。筆者認為在實 施該制度的產生的大量新問題應該在未來專門出臺一系列司法解釋來規范和約束，從而真正地實現國家規范和保護交易安全和善意相對人利益的立法用意。

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第四篇：文檔抵押權善意取得制度研究

湖南師范大學 碩士學位論文抵押權善意取得制度研究 姓名：李昱彥 申請學位級別：碩士 專業：法學民商法 指導教師：周輝斌 20100401 摘 要 ２００７年頒布的《中華人民共和國物權法》第１０６條明確規定了善意取得制度既適用于動產，也適用于不動產，進而將其適用范圍擴大到其他物權，但該條文對抵押權的善意取得問題無具體規定。此前，我國擔保法也僅規定了質權和留置權的善意取得，同樣也未規定抵押權的善意取得，理論界和司法界對抵押權善意取得這一問題也有著不同的觀點。因此對于抵押權善意取得問題進行專門研究十分必要。全文共分四章，第一章對抵押權善意取得制度的內涵進行了界定，闡述了抵押權善意取得的法理基礎，結合司法實踐對于動產和不動產抵押權是否適用善意取得制度的不同審判結果提出了構建我國抵押權善意取得制度的必要性。第二章在對我國學界關于抵押權是否適用善意取得的理論分歧進行了比較分析后，認為動產抵押權與不動產抵押權均應適用善意取得制度。第三章分別分析了德國、瑞士及臺灣地區抵押權善意取得的立法現狀，以期為我國抵押權善意取得制度提供借鑒。第四章針對不動產抵押權和動產抵押權的不同特點，就我國如何完善抵押權善意取得制度提出建議和意見。關鍵詞：善意取得，動產抵押權，不動產抵押權 ＡＢＳＴＲＣＴ Ｐｒｏｍｕｌｇａｔｅｄ ｉｎ ２００７，ｔｈｅ ｓｅｃｔｉｏｎ １ ０６ ｏｆ”Ｐｒｏｐｅｒｔｙ Ｌａｗ ｏｆ ＴｈｅＰｅｏｐｌｅ’Ｓ Ｒｅｐｕｂｌｉｃ ｏｆ Ｃｈｉｎａ”ｍａｄｅ ｃｌｅａｒ ｔｈａｔ ｔｈｅ ｂｏｎａ ｆｉｄｅ ａｃｑｕｉｓｉｔｉｏｎ ｉｓｎｏｔ ｏｎｌｙ ａｐｐｌｉｅｄ ｔｏ ｃｈａｔｔｅｌ ａｎｄ ｒｅａｌ ｅｓｔａｔｅ，ｂｕｔ ａｌｓｏ ｔｏ ｏｔｈｅｒ ｐｒｏｐｅｒｔｙ．Ａｔｔｈｅ ｓａｍｅ ｔｉｍｅ，ｔｈｉｓ ｓｅｃｔｉｏｎ ｈａｓ ｎｏ ｓｐｅｃｉｆｉｃ ｐｒｏｖｉｓｉｏｎｓ ｔｏ ｂｏｎａ ｆｉｄｅａｃｑｕｉｓｉｔｉｏｎ ｏｆ ｍｏｒｔｇａｇｅ．Ｂｅｆｏｒｅ ｔｈｅ Ｐｒｏｐｅｒｔｙ Ｌａｗ，ｉｎ ｔｈｅ Ｗａｒｒａｎｔ Ｌａｗ ｏｆｏｕｒ ｃｏｕｎｔｒｙ，ｏｎｌｙ ｂｏｎａ ｆｉｄｅ ａｃｑｕｉｓｉｔｉｏｎ ｏｆ ｐｌｅｄｇｅ ａｎｄ ｌｉｅｎ ｈａｓ ｂｅｅｎｐｒｅｓｃｒｉｂｅｄ ｅｘｃｅｐｔ ｂｏｎａ ｆｉｄｅ ａｃｑｕｉｓｉｔｉｏｎ ｏｆ ｍｏｒｔｇａｇｅ．Ｓｏ，ｉｔ ｉｓ ｎｅｃｅｓｓａｒｙ ｔｏｒｅｓｅａｒｃｈ ｔｈｅ ｓｙｓｔｅｍ ｏｆ ｂｏｎａ ｆｉｄｅ ａｃｑｕｉｓｉｔｉｏｎ ｏｆ ｍｏｒｔｇａｇｅ． Ｔｈｉｓ ｐａｐｅｒ ｉｎｃｌｕｄｅｓ ｆｏｕｒ ｃｈａｐｔｅｒｓ．Ｉｎ ｔｈｅ ｆｉｒｓｔ ｃｈａｐｔｅｒ，ｔｈｅｃｏｎｎｏｔａｔｉｏｎ ｏｆ ｓｙｓｔｅｍ ｏｆ ｂｏｎａ ｆｉｄｅ ｏｆ ｍｏｒｔｇａｇｅ ｅｖｏｌｕｔｉｏｎ ｈａｓ ｂｅｅｎｄｅｆｉｎｅｄ，ａｎｄ ｔｈｅ ｌａｗ ｆｏｕｎｄａｔｉｏｎ ｏｆ ｂｏｎａ ｆｉｄｅ ｏｆ ｍｏｒｔｇａｇｅ ｈａｓ ｂｅｅｎｓｕｍｍａｒｉｚｅｄ．Ｉｎ ｔｈｅ ｓｅｃｏｎｄ ｃｈａｐｔｅｒ，ｔｈｅｏｒｅｔｉｃ ｄｉｖａｒｉｃａｔｉｏｎ ｉｎ ｏｕｒ ａｃａｄｅｍｉａｔｈａｔ ｗｈｅｔｈｅｒ ｍｏｒｔｇａｇｅ ｉｓ ａｐｐｌｉｃａｂｌｅ ｔｏ ｂｏｎａ ｆｉｄｅ ａｃｑｕｉｓｉｔｉｏｎ ｈａｓ ｂｅｅｎａｎａｌｙｚｅｄ ｃｏｍｐａｒａｔｉｖｅｌｙ．Ｂａｓｅ ｏｎ ｔｈｅ ａｎａｌｙｓｉｓ，ｔｈｉｓ ｐａｐｅｒ ｃｏｎｓｉｄｅｒｅｄ ｔｈａｔｔｈｅ ｍｏｒｔｇａｇｅ ｏｆ ｃｈａｔｔｅｌ ａｎｄ ｔｈｅ ｍｏｒｔｇａｇｅ ｏｆ ｒｅａｌ ｅｓｔａｔｅ ｉｓ ａｐｐｌｉｃａｂｌｅ ｔｏｂｏｎａ ｆｉｄｅ ａｃｑｕｉｓｉｔｉｏｎ．Ｉｎ ｔｈｅ ｔｈｉｒｄ ｃｈａｐｔｅｒ，ｔｈｅ ｌｅｇｉｓｌａｔｉｖｅ ａｃｔｕａｌｉｔｙ ｏｆ Ｇｅｒ、Ｓｗｉｔｚ ａｎｄ ＰＲＣ ｈａｖｅ ｂｅｅｎ ａｎａｌｙｚｅｄ ｒｅｓｐｅｃｔｉｖｅｌｙ．Ｉｎ ｔｈｅ ｆｏｒｔｈ ｃｈａｐｔｅｇ ｔｈｉｓｐａｐｅｒ ｅｘｐｒｅｓｓｅｄ ｓｏｍｅ ｏｐｉｎｉｏｎ ｏｎ ｈｏｗ ｔｏ ｅｓｔａｂｌｉｓｈ ｔｈｅ ｓｙｓｔｅｍ ｏｆ ｂｏｎａ ｆｉｄｅａｃｑｕｉｓｉｔｉｏｎ ｏｆ ｍｏｒｔｇａｇｅ ｆｏｒ ｏｕｒ ｃｏｕｎｔｒｙ．Ｋｅｙ Ｗｏｒｄｓ：ｓｙｓｔｅｍ ｏｆ ｂｏｎａ ｆｉｄｅ ａｃｑｕｉｓｉｔｉｏｎ，ｍｏｒｔｇａｇｅ ｏｆ ｃｈａｔｔｅｌ，ｍｏｒｔｇａｇｅ ｏｆ ｒｅａｌ ｅｓｔａｔｅ ＩＩ 湖南師范大學學位論文原創性聲明 本人鄭重聲明：所呈交的學位論文，是本人在導師的指導下，獨立進行研究工作所取得的成果。除文中已經注明引用的內容外，本論文不含任何其他個人或集體已經發表或撰寫過的作品成果。對本文的研究做出重要貢獻的個人和集體，均已在文中以明確方式標明。本人完全意識到本聲明的法律結果由本人承擔。學位論文作者簽名：有甥 ≯刁口年歲月／彥日 湖南師范大學學位論文版權使用授權書 本學位論文作者完全了解學校有關保留、使用學位論文的規定，研究生在校攻讀學位期間論文工作的知識產權單位屬湖南師范大學。同意學校保留并向國家有關部門或機構送交論文的復印件和電子版，允許論文被查閱和借閱。本人授權湖南師范大學可以將本學位論文的全部或部分內容編入有關數據庫進行檢索，可以采用影印、縮印或掃描等復制手段保存和匯編本學位論文。本學位論文屬于 １、保密口，在??年解密后適用本授權書。２、不保密口。．．（請在以上相應方框內打“￣／”）作者簽名：／分寥彥 日期：ｚｄ７０年ｊ，月膨日 別醛各嗣鍘嗍御＂刪日抵押權善意取得制度研究 己ｌ ］Ｉ 吉 口

一、問題的提出 善意取得是物權法的一項重要制度，對于保護善意取得財產的第三人的合法權益，維護交易活動的動態安全，具有重要的意義。２０００年頒布的《最高關于適用（中華人民共和國擔保法）若干問題的解釋》第８４條、第１０８條分別規定了質權和留置權的善意取得，但沒有規定抵押權的善意取得制度。《物權法》第１０６條明文規定：“無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規定的除外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：

（一）受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的；

（二）以合理價格的價格轉讓；

（三）轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。受讓人依照前款規定取得不動產或者動產的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失。當事人善意取得其他物權的，參照前兩款的規定。”該條文規定了善意取得制度既適用于動產，也適用于不動產，同時進一步將其適用范圍擴大到其他物權，為他物權的善意取得留下了余地。但是，該條文對他物權無明確界定，對抵押權的善意取更無具體規定。長期以來，我國學界對所有權的善意取得的研究較多，但對他物權的善意取得研究甚少。抵押權為羅馬法以來近現代各國民法上最重要的擔保物權，被稱為“擔保之王”，支配的是物的交換價值，在商品交易中發揮了重要的作用。隨著市場經濟的快速發展，因抵押權善意取得引起的糾紛也逐漸增多。對抵押權善意取得制度進行研究有利于優化司法資源，為合理地處理該類糾紛提供依據；有利于穩定經濟秩序和促進經濟發展，有利于保護交易安全，為交易安全、當事人的合法權益提供保障，符合社會價值取向。本文從抵押權善意取得的相關理論著手，對國內外抵押權善意取 碩十學位論文得立法現狀進行比較研究及我國抵押權善意取得制度提出了具體建議。

二、文獻綜述 我國現有的文獻中，對抵押權善意取得進行專門研究的文獻較少，主要集中在與抵押權善意取得制度相關的理論與立法上。如所有權的善意取得制度、抵押權制度等等。對于善意取得制度的起源、定義、適用范圍、效力等相關理論，我國多數民法教科書及多部關于物權法的著作都有涉及。如梁慧星主編的《中國物權法研究》（法律出版社１９９８年版）、孫憲忠《論物權法》（法律出版社２００１年版）謝在全著《民法物權論》（中國政法大學出版社２００４年版）、尹田《物權法理論評析與思考》（中國人民大學出版社２００４年版）、王軼著《物權變動論》（中國人民大學出版社２００１年版）、孫憲忠《中國物權法總論》（法律出版社２００３年版）等等。此外也有些學者重點研究了善意取得的適用范圍，大多數學者支持善意取得既適用動產也適用不動產。如楊立新《民法判例研究與適用》（中國檢察出版社１９９４年版）、肖厚國《物權變動研究》（法律出版社２００２年版）、梁慧星、陳華彬《物權法》（法律出版社２００３年版）、常鵬翱《物權法典型案例判例研究》（人民法院出版社２００２年版）李富建《論不動產善意取得》（《中國礦業大學學報》２００２年第四期）、王卓《淺析不動產的善意取得》（《當代法學》２００２年第４期）。也有些學者提出了善意取得制度僅適用動產的觀點，他們認為：不動產登記具有公信力，通過公信原則對不動產交易安全給予保護便于足夠，不必另設不動產善意取得制度①；當代不動產普遍建立了不動產登記制度，由于不動產登記簿的普遍公開性，任何人均不得宣告自己不知①佟柔．中國民法【Ｍ】．北京：法律出版社，１９９０：２４８． ２ 抵押權善意取得制度研究道登記內容，這樣，主觀意義的善意已不再有可能得到確認。①如魏振瀛主編的《民法》（北京大學出版社高等教育出版社２００４年版）、彭萬林《民法學》（中國政法大學出版社１９９９年版）、梁慧星主編的 《中國物權法研究》（法律出版社１９９８年版）、佟柔主編《中國民法》（法律出版社１９９０年版）。關于抵押權善意取得制度的構建、法學原理、比較研究，國內學者鮮有全面深入的研究，沒有見到對此問題進行全面而系統研究的著作，主要是在相關著作中的某些章節中粗略提過或是在專業期ｆｌＪｔ：ｌｊ登了一些相關論文。如陳華彬《物權法研究》（法律出版社２００９年版）、陳本寒《擔保物權法比較研究》（武漢大學出版社２００３年版）、王利明《與民法同行》、劉永營、段凱發表于《甘肅政法成人教育學院報》２００４年第四期的《論抵押權的善意取得》）、葉金強發表于《現代法學》第２６卷第２期的《動產他物權的解析》。有些法官根據自己在審判實踐中遇到抵押權善意取得的案例，提出了抵押權的善意取得存在的合理性及構成要件。如南京市串級人民法院朱上江、王劍飛發表于 《現代金融》第２期的《從一起抵押貸款糾紛談抵押權的善意取得》。有些學者提出了抵押權善意取得的法律依據、立法規制。如陳元慶載于《法學評論》２００６年第２期的《抵押權善意取得及其立法規制》。有些學者對不動產抵押權的善意取得的保護是基于物權公信力還是善意取得制度提出了自己的見解，如付勛鄒長清發表于《法制與社會》２００８年第７期的的《不動產抵押權適用善意取得的再思考》。在由王利明教授主持的物權法草案建議稿的第７８條，梁慧星教授主持的物權法草案建議稿的第２９條均提出了抵押權的善意取得制度。只是一個是從公信力的角度，一個是直接從物權的善意取得角度作出規定。國外對抵押權的善意取得有立法規定的國家為瑞士、德國等。《瑞①謝在全．民法物權論（上）【Ｍ】．北京：中國政法大學出版社，１９８９：２６３． 碩十學位論文士民法典》第９７３條第１款規定：“出于善意而信賴不動產登記，因而取得所有權或者其他權利的人，均受保護”；第９３３條規定：“善意受讓動產為其所有或為限制物權標的的，縱讓與人未經授權讓與，其取得仍受保護④。” 總的來說，目前國內對抵押權善意取得制度的專題研究并不系統也不深入，立法上也無具體的規定。因此，這一問題的研究角度具有一定的新穎性，它能更合理地指導司法實踐、保護交易安全、保障當事人的合法權益。①孫憲忠，常鵬翱．論法律物權和事實物權的區分【Ｊ】．法學研究，２００９（５）：６６—６８． ４ 抵押權善意取得制度研究 第一章抵押權善意取得制度的概述 第一節抵押權善意取得制度的內涵

一、構建抵押權善意取得制度的必要性 物權的變動，動產以占有為公示的方法，動產占有人推定為所有權人。現實生活中，占有人以自己無權處分的占有物與善意第三人設立抵押權的行為屢有發生。不動產的公示方法為登記，登記人推定為所有權人。但無論動產登記制度多么獨立、完善，仍不能完全避免登記錯誤的發生，況且我國的登記制度相當不完善，因而存在不動產無權處分的可能。例如，共有財產在登記簿上只記載一個權利人，但是該不動產被登記人設立了抵押權；又或是因登記人員的失誤，錯登，少登不動產的權屬狀況后，該不動產上設立了抵押權。在這些情形下，抵押權人獲得的抵押權是否受到保護？原權利人對該抵押物是否能行使追及權？而無處分權人應當承擔何種法律責任？這些都是亟待解決的問題。司法實踐中，因抵押權善意取得的糾紛而訴諸法律的案件也越來越多。案例一：２００７年７月６日，原告莫某與被告付某訂立一份合同，約定由二人共同出資修建城南路１０２號房屋。２００７年１ １月１９日，付某在未告知莫某的情況下，在房產管理局辦理了房屋產權證，該證僅載明付某為所有權人。２００７年１２月２ ６日，興發物資有限公司（法定代表人為楊某）與工行紅旗路支行訂立了一份借款合同，付某當天以此房屋作為這筆借款的擔保抵押物與紅旗路支行訂立了一份抵押合同。其后，付某協同工行紅旗路支行辦理了抵押物登記手續。２ ００ ８年３月，莫某獲知后，認為其享有的所有權受到侵犯，于是向人民法院提起訴訟，要求確認抵押合同無效。一審法院審理后認為，付某未經莫某同意，私自將其與莫某共同共有的房屋用于抵押貸款，侵 碩七學位論文犯了莫某的合法權益，但由于該房屋是付某和莫某按份共有，抵押合同中針對莫某應享有的房屋所有權份額的抵押無效。依據《最高人民法院關于適用（中華人民共和國擔保法）若干問題的解釋》第５ ４條第１款之規定，判決付某和工行紅旗路支行訂立的抵押合同中，付某以其所享有的房屋所有權份額設定的抵押有效，而以莫某所享有的房屋所有權份額設定的抵押無效。一審宣判后，工行紅旗路支行不服，提起上訴。上訴理由為作為抵押物的房產，莫某沒有該房屋產權證書，不能證明其為房屋合法所有人。因此要求依法改判，駁回莫某的訴訟請求。莫某則認為其雖無房屋產權證書，但是事實上的共有人，未經其認可私自以共有房屋抵押屬侵權行為，因此一審判決正確，應予維持。二審人民法院審理后認為，付某私自以其與莫某共有的房屋對外設定抵押，侵犯了莫某的合法權益，莫某對此可向付某提起相關訴訟，但付某所持有的房屋產權證書并未記載莫某為共同權利人，且工行紅旗路支行在與付某訂立抵押合同時盡到了善意第三人應注意的義務，故該抵押合同應為有效。對于本案，二審法院實際上以不動產物權以登記為公示的規定以及民法上善意取得制度做出了一個正確的判決。案例二：２００３年９月２６日原告劉某與被告彭某簽訂了一份抵押合同，彭某以其倉庫內價值８０萬元的化工原料作為抵押物向劉某借款５０萬元，并辦理了抵押登記。借款到期后彭某未履行還款義務，劉某向法院提起訴訟，要求彭某歸還借款５０萬元及利息，如果彭某不能履行還款義務，請求行使抵押權。審理中，第三人王某申請參加訴訟，要求確認原、被告簽訂的抵押合同無效。經查明：原告向被告提供的抵押物系王某交由錢某代為保管的貨物。對于該案的審理有兩種不同的觀點。一種觀點認為，抵押人以自己沒有所有權的財產作為抵押物，其抵押行為無效，抵押權不適用善意取得制度。第二種觀點認為，抵押人用來抵押的財產，由抵押人占有，而占有是動產公示的 ６ 抵押權善意取得制度研究方法，抵押權人有理由相信該抵押物是抵押人所有的財產，抵押權人主觀上具有善意且無過錯，并且該抵押物依法辦理了抵押登記，抵押權屬善意取得，抵押合同有效。依據物權的公示公信原則，占有為動產的公示方法，登記為不動產的公示方法。因此，在交易的過程中，抵押權人有理由相信公示的物權狀態而進行交易。在進行抵押的法律行為中，如果抵押權人對所提供擔保的財產都要去調查該財產的物權狀態，去確認抵押人對該財產有無所有權或處分權，不僅增加交易成本、對抵押權人極不公平，而且也妨礙了市場經濟的順利進行。對以上案例的正確處理之所以會有不同的看法，根本原因是我國立法對于抵押權是否適用善意取得制度缺乏明確的規定，理論界對這一問題的認識也還存在不同的觀點。因此，從立法上確立完善的抵押權善意取得制度勢在必行。

二、善意取得的概念 善意取得是指無權處分他人財產的讓與人將他人財產讓與買受人后，若買受人在取得該財產時系出于善意，則取得該財產所有權，原財產所有人不得要求買受人返還，而只能要求讓與人賠償損失。＠善意取得的構成要件主要包括以下幾個方面： 其

一、在主體方面，轉讓人須為無權處分人，受讓人為有民事行為能力人。只有當轉讓人無權處分該物時，原物所有人的利益才會受到侵害，才會存在犧牲原物權人的利益而保護第三人利益的情形，才有適用善意取得的必要。并且，受讓人應當具有民事行為能力，這樣才能保證第三人的行為是有效的。①胡康生．中華人民共和國物權法釋義［Ｍ】．北京：法律出版社，２００７：２３９． 碩士學位論文 其

二、在客體方面，善意取得的客體包括動產、不動產和其他物權。其

三、就主觀方面來說，受讓人應當的善意的。所謂“善意’’，主要指不知情，指行為人在為某種民事行為時不知存在某種足以影響該行為法律效力的因素的一種心理狀態。對于認定這種“心理狀態”，我認為應當考慮以下幾個因素：首先，受讓人是否有“知情”的義務，通過他的專業知識水平以及對轉讓人的了解程度，受讓人是否能夠判斷他的取得是善意的；其次，受讓人是否支付了合理的對價，如果受讓人明知其取得該物的價格與實際價值相差極大，則可以認定為其行為出于“非善意”； 其

四、在客觀方面，善意取得必須依一定的法律行為而存在，這是善意取得的前提。受讓人通過交易從轉讓人處取得財產，而受讓人的這種行為是一種“支付合理對價”的法律行為，并且轉讓的財產應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。善意取得制度是一項保障交易安全、維護社會公平正義和穩定社會財產關系的制度，其涉及民法所有權靜的保護與財產交易動的保護兩個方面。它雖然限制了原所有權人所有權的追及效力，在一定程度上犧牲了所有權人的利益，但是它保護了財產交易動的安全、促進了商品的流通。

三、抵押權善意取得的概念 抵押權善意取得指為擔保債務的履行，無處分權人以他人的財產設立抵押權，如抵押權人受讓該抵押權時出于善意，不動產抵押權白辦理登記之日起，抵押權人取得抵押權；動產抵押權自抵押合同生效之日起，‘抵押權人取得抵押權。原所有權人不得對抵押權人行使抗辯權。例如，甲公司為擔保債務的履行，將乙公司交由自己保管的貨物作為抵押物抵押給了某丙，并辦理了抵押登記。債務到期后，甲公司沒有履行清償債務的義務，某丙可就該抵押物行使抵押權，原所有權 抵押權善意取得制度研究人不得對乙公司行使抗辯權。某丙取得的抵押權屬于善意取得。再如，某甲將與某乙共同出資修建的房屋以個人的名字辦理了房屋產權證。其后，某甲將該房屋作為債務的擔保，抵押給了銀行，并辦理了抵押登記。債務到期后，某甲沒有履行清償債務的義務，銀行可就該抵押物行使抵押權，房屋共有人某乙不能行使抗辯權。銀行所取得的該房屋的抵押權也屬于善意取得。第二節抵押權善意取得的法理依據 抵押權善意取得制度是以一種以犧牲財產所有權的靜的安全為目的來保障財產交易的動的安全制度。從法律的正義而言，對財產所有權靜的安全與財產交易的動的安全的保護應當予以一視同仁的保護，但為什么該制度偏重一方而偏廢另一方，對于這兩種安全的保護卻始終不能兼顧呢？這涉及到抵押權善意取得制度存在的法理依據。在民法史上，關于善意取得制度存在的法理依據歸納起來，有以下幾種：

一、取得實效說 取得時效說是由意大利，法國等學者提出。從時效的角度上來說明善意取得存在的根據。該學說認為善意取得制度之所以能使善意受讓動產的人從此前對動產的無權利狀態變為取得所有權，完全是即時時效或瞬間時效作用的結果。①取得時效說認為善意取得的存在的根源是取得時效制度。但是時效制度和善意取得制度之間是兩種不相關的制度。時效制度，以時間的經過為其構成要素；而善意取得制度則與時間和時間的經過全然未有聯系。退而言之，即使將善意取得理解為即時時效或瞬間時效的結果，這里的“即時或瞬間’’，也同樣與時間的經過無任何關聯。①梁慧星，陳華彬．物權法【Ｍ】．北京：法律出版社，２００７：２０６． ９ 碩十學位論文

二、非時效說 非時效說，具體包括四種不同的主張。１、占有效力說，是由基爾克等人提出，認為“善意取得制度是基于受讓人善意受讓占有后，效力就成立了”。占有效力說，雖然認為占有的效力是由于第三人受讓動產的占有后才成立的，但該學說不能說明第三人的主觀心態與占有之間的聯系；２、法律賦權說，是指“善意第三人能從無權利人處取得權利，是由于法律賦予了占有人處分原權利人的動產權利”。法律賦權說也稱權力賦予說，雖然該學說認為善意第三人能從無權處分者處取得權利是來源于法律的賦予，但是該學說卻不能從法理上來解釋對善意第三人進行保護的合理性。３、法律規定特別說，是由臺灣學者提出，指的是“善意取得制度是由法律直接規定的”。法律特別規定說將善意取得直接歸為一種制度設計，認為該制度是由法律直接所規定。雖然該學說避開了其他學說的不足之處，但是，語言本身具有模糊性，不可能將每一種社會想象都詳細描述。而社會生活變化多端，法律也不可能將每一種社會關系都納入其所調整的范圍，法律具有滯后性，這一點毋庸質疑。因此，語言的模糊性、法律的滯后性這些特點不能支持法律賦予說的理論，也無法從法理上來解釋對善意第三人進行保護的合理性。４、權利外觀說，由學者菲舍爾提出，他認為，依照物權的權屬外觀狀況，推定物的所有人，占有動產的人便推定為該動產的所有人。㈣該學說具有一定的合理性。后世的德國民法、瑞士民法等

基本上采用了以“以手護手”原則的權利.

第五篇：善意取得制度案例分析報告

善意取得制度案例分析報告

一、案例概述

（一）案例一

1990年4月，廉某與趙某按照當地習俗舉行了婚禮，未領取結婚證，婚后生育一子。2003年8月，雙方共同出資47880.78元在廉某單位購買了帶有福利性質的住房一套，并由廉某單位統一辦理了房產證，房產證辦理在廉某名下，未載明共有人。2007年11月，廉某在網上發布了售房信息，隨后與趙某發生矛盾，兩人分居。

2008年4月，楊某夫婦從網上看到廉某的售房信息后便與廉某聯系協商購房事宜。締約前，楊某夫婦查看了廉某的房產證，詢問了廉某的家庭狀況，廉稱自己單身，該房屋為其個人所有。2008年4月15日，楊某夫婦以15.5萬元的價格與廉某訂立了房屋買賣合同。合同訂立后，楊某夫婦將現金6.5萬元及金額為8萬元的定期存單交付給廉某；廉某將房屋產權證和購房原始發票交付給楊某夫婦。同年4月底，楊某夫婦收到廉某交付的房屋鑰匙，并占有該房屋。

合同簽訂后，楊某夫婦與廉某一起到房管部門辦理房屋過戶手續，由于相關證明文件不齊備，房管部門未予辦理。在此情況下，楊某夫婦將已交付的8萬元存單掛失，并到所購買的房屋周圍進一步打聽、詢問該房屋的相關情況。經了解，廉某有丈夫趙某，在某單位工作。2008年5月4日，楊某夫婦到趙某單位找到趙某，并向其核實其與廉某的身份關系。趙某表示其與廉某系夫妻關系，未辦理結婚證，并表示其不同意出售房屋。

同年5月23日，楊某夫婦以其與廉某訂立的房屋買賣合同為依據向襄陽區人民法院提起訴訟，請求判令廉某交付房屋并辦理過戶手續。該院受理了該案，審理中，廉某陳述其單身，隱瞞了其已婚事實；同時楊某夫婦亦未將其曾找過趙某的情節告知法庭。審理中楊某夫婦與廉某自愿達成調解協議：被告廉某于2008年5月30日將訴爭房屋交付給原告楊某夫婦，并協助原告辦理房屋過戶手續。案件受理費由原告負擔。

該調解協議經雙方當事人簽字生效后，廉某并未自動履行協議中約定的協助過戶義務。于是，楊某夫婦于2008年6月3日向該院申請執行。通過執行，同年7月21日訟爭房屋過戶完畢。之后楊某夫婦按照15.5萬元的總價款向廉某付清了余款。

2008年10月，趙某在得知其與廉某共有的房屋被廉某獨自售出，并已過戶到他人名下后，提出異議，要求該院依法再審，撤銷原審調解書，并判令楊某夫婦返還房屋。針對第三人的異議，原審原告楊某夫婦認為，訟爭的房屋登記在廉某名下，未載明共有人，其購買時不知曉廉某為無權處分，該房屋實際付款15.5萬元，為合理價格，且辦理過戶，其依據善意取得制度應取得該房屋所有權。

（二）案例二

甲從國外帶回一架照相機。好友乙看望甲時，見到該照相機愛不釋手，便向甲提出：“給我吧。”甲說：“先拿去用吧。”乙走時將照相機帶走。后因乙急需用錢，以2000元將照相機賣給丙(丙不知情)。三個月后，甲問乙：“你何時將照相機還我?”乙說：“你不是送給我了?”雙方為此發生糾紛，訴至法院。

二、案例分析

（一）基本理論

這兩個案例都涉及的是善意取得制度。

善意取得制度在法律上的邏輯依據系法律上承認占有公信力的邏輯結果，其實踐依據是保護交易安全。善意取得是物權法上的一項重要制度，是指無處分他人動產權利的動產占有人，以移轉所有權或設定他物權為目的，將其占有的動產交付于善意第三人后，善意受讓人即取得該動產權利的法律制度。

（二）案例一分析

第1頁

從《物權法》第一百零六條可以看出：不動產善意取得有四個條件：

1.無處分權人處分該不動產。首先，廉某單方處分登記在其個人名下的房產，應認定為無權處分。該案涉及到婚姻關系存續期間取得的房改房，產權登記在妻子廉某單方名下。這種情況下，妻子廉某的單方處分應認定為無權處分。雖然《物權法》第十七條規定，不動產權屬證書是權利人享有該不動產的物權的證明。但是依據我國《婚姻法》的規定，廉某與趙某屬事實婚姻關系，在其夫妻關系存續期間取得的房產應屬夫妻雙方的共同財產。同時該房屋是單位的房改房，雖然也要出資購買，但是帶有一定的福利性質，是分配給該家庭成員中夫妻雙方的。依據特別法優于一般法的適用原則，《婚姻法》較《物權法》應屬于特別法，本案應依據《婚姻法》的規定認定訟爭房屋為廉某與趙某的夫妻共同財產。故趙某與廉某對訴爭的房屋享有共同的產權，廉某未經趙某同意單方處分該房產屬無權處分。

2.受讓人受讓該不動產時是善意的。受讓人善意與否，主要應從受讓人受讓物時是否知曉出讓人為無權處分的角度進行審查。如果受讓人受讓該物時知曉出讓人為無權處分仍然購買，則不符合主觀善意的要求；反之，則符合。審查認定受讓人的“不知曉”狀態是主要從受讓人是否盡到了當時情景下一般購買人的注意義務角度進行審查。

結合該案，楊某夫婦是否善意應從訂立合同和履行合同兩個階段進行分析。

訂立合同階段楊某夫婦查看了廉某的房產證，并詢問了廉某的婚姻狀況，盡到了當時情景下一般購買人的注意義務。至于廉某的陳述真實與否，已經超出了楊某夫婦當時情景下作為一般購買人的審查能力范圍，楊某夫婦有理由相信廉某關于自身婚姻狀況的陳述。故應當認定，訂立合同階段楊某夫婦對廉某是否為無權處分的情況不知曉，其二人在該階段主觀上符合善意的要求。

履行合同階段，由于楊某夫婦在與廉某到房管部門進行房屋過戶登記時已經發現廉某的證明文件不全不能過戶，后楊某夫婦通過打聽得知廉某丈夫趙某存在，并與趙某見面。趙某向楊某夫婦陳述楊某夫婦所購買的房屋系其與廉某的夫妻共同財產，并表示其不同意出售該房屋。至此，應當認定楊某夫婦已經知曉廉某向其二人出售的房屋系廉某與趙某的夫妻共同財產，廉某的單方處分，是無權處分。楊某夫婦辯稱，趙某不能出示結婚證，房產又未注明共有人，其不能辨識趙某的陳述是否真實。對此辯解理由認為不能成立。因為事實婚姻是我國現行法律對歷史遺留的民間習俗婚禮的一種認可，我國現行法律保護事實婚姻。楊某夫婦作為一般購買人，能夠從廉、趙二人的年齡上對趙某的陳述真實與否做出一個初步判斷；而且，從楊某夫婦獲知趙某與廉某夫妻關系的信息來源上看，該信息是從訟爭房屋的周圍鄰居處得知，加上楊某夫婦與廉某到房管部門因缺少證明文件不能過戶的事實，足以推翻楊某夫婦辯稱其二人不能辨識趙某陳述真實與否的理由。從一般購買人交易中應當盡到的注意義務角度進行審查，楊某夫婦交易的是房屋，對如此重大的財產利益，應當盡到與財產利益相對應的注意義務。其對諸多疑惑因素的無端忽視，應認定為沒有盡到當時情景下一般購買人的注意義務，不能認定其堅持購買仍處于主觀善意狀態。

3.以合理的價格轉讓。其次，楊某已經交付了合理對價，合同訂立后，楊某夫婦將現金6.5萬元及金額為8萬元的定期存單交付給廉某。

4.轉讓的不動產依法應當登記的已經登記。最后，登記的完成有瑕疵，廉某在與廉某訂立房屋買賣合同后，由于證明文件不齊，無法協助楊某夫婦辦理過戶手續，不符合轉讓的不動產已經登記條件，不能依據善意取得制度取得該轉讓房屋所有權。至于原審中雙方借助法院公權力，通過訴訟達到過戶目的，用于滿足轉讓的不動產已經登記這個條件的做法，在再審查明事實后應當給予否定，并對原審予以糾正。楊某夫婦對訟爭房屋不能依據善意取得制度取得所有權。第三人趙某作為物權共有人，依據物權的追及效力要求原審原告楊某夫婦返還房屋，符合法律規定。因第三人趙某與原審被告廉某尚處夫妻關系存續期間，對廉某的返還房屋價款義務，第三人趙某應承擔連帶返還責任。

第2頁

(三)案例二分析

本案涉及意思表示的解釋以及無權處分和善意取得制度。本案中甲說“先拿去用吧”，實際上是拒絕了乙“給我吧”的要約，而提出了一項新的要約，乙走時將照相機帶走則是通過行為作出承諾，所以甲乙之間屬于借用關系。乙在借用期間占有甲的照相機，又將照相機賣給不知情的丙，乙屬于無權處分行為，但是丙根據善意取得制度可以取得照相機的所有權。甲不能向丙主張返還照相機，只能向乙主張不當得利返還請求權或者侵權損害賠償請求權。

關于甲的意思表示的含義問題。甲說“先拿去用吧”，按照文義解釋甲實際上是借用的意思表示，而非贈與的意思表示;如果對此仍有疑問，結合目的解釋的規則，甲所欲達成的目的實際上也是借用，而非贈與，這一目的是為乙已知或者明知的。

其次，關于無權處分與善意取得問題。無權處分的民事行為效力待定，但是經由權利人追認或者處分人事后取得處分權時，該民事行為的有效，第三人可以取得被處分的標的物的所有權，這一點也為我國《合同法》明確規定。在無前述情形，但是第三人符合善意取得時，該第三人也可以取得標的物的所有權，本案中的丙是符合善意取得的條件。

另外，所謂善意取得是指無權處分他人動產的占有人，在不法將動產轉讓給第三人后，如果受讓人在取得該動產時處于善意，就可以依法取得該動產的所有權。

第3頁