第一篇：醫(yī)療糾紛民事訴訟中鑒定結(jié)論的法庭審查

【摘 要1合議庭(獨(dú)任法官)在法庭上正確運(yùn)用訴訟法律規(guī)范和原理對醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論進(jìn)行法庭審查并做出合法的判定．才能查明醫(yī)療糾紛的事實(shí)，做出公正的裁判。本文以醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論的法庭審查為基本問題，結(jié)合醫(yī)療糾紛民

事訴訟裁判實(shí)務(wù)中的實(shí)際情況，以醫(yī)療糾紛民事訴訟裁判實(shí)務(wù)為出發(fā)點(diǎn)，提出重新構(gòu)建醫(yī)療糾紛鑒定程序及相關(guān)制度、機(jī)

制的初步設(shè)想。

【關(guān)鍵詞】民事訴訟；醫(yī)療糾紛；鑒定結(jié)論；法庭審查；制度改革

【中圖分類號】d915．1

3【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】a

【文章編號】1007—9297(2006)04-0255-13

現(xiàn)代訴訟法要求法官在法庭之上對訴訟證據(jù)進(jìn)

行審查和判定，進(jìn)而認(rèn)定案件事實(shí)、做出裁判。醫(yī)療糾

紛鑒定結(jié)論是訴訟法規(guī)定的法定證據(jù)之一，醫(yī)療糾紛

民事訴訟中醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論的審查、判定，直接影

響著裁判結(jié)果的公正性。裁判實(shí)務(wù)中，一方面醫(yī)療糾

紛鑒定結(jié)論被采信率一直很高，①鑒定人被稱為裁斷

案件的“科學(xué)法官”；另一方面，醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論備

受非議，“鑒定沖突”嚴(yán)重影響著醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論的證據(jù)效力和裁判的公正性。司法鑒定是一個涉及司法

體制、訴訟程序和證據(jù)制度等多方面問題的復(fù)雜工

程，目前司法鑒定的啟動機(jī)制、運(yùn)行程序、采信機(jī)制、監(jiān)督機(jī)制等。尚屬法律或?qū)嶋H操作上的空白。②其中鑒

定結(jié)論審查程序的完善是理論和實(shí)務(wù)中亟待解決的問題，合議庭(獨(dú)任法官)在法庭上正確運(yùn)用訴訟法律

規(guī)范和原理對鑒定結(jié)論進(jìn)行審查并做出合法的判定。

才能查明事實(shí)．做出公正的裁判。本文以醫(yī)療糾紛鑒

定結(jié)論的法庭審查為基本問題．結(jié)合醫(yī)療糾紛民事訴

訟裁判實(shí)務(wù)中的實(shí)際情況。以醫(yī)療糾紛民事訴訟裁判

實(shí)務(wù)為出發(fā)點(diǎn)．提出重新構(gòu)建醫(yī)療糾紛鑒定程序及相

關(guān)制度、機(jī)制的初步設(shè)想。③

一、醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論的本質(zhì)屬性：理論與實(shí)務(wù)的追問

鑒定結(jié)論，是指接受司法機(jī)關(guān)的指派或聘請或當(dāng)

事人及其法定代理人的聘請的鑒定人，對案件中的專

門性問題進(jìn)行鑒定后所作的書面結(jié)論。④醫(yī)療糾紛鑒

定．是指在民事訴訟中鑒定人運(yùn)用醫(yī)學(xué)等專門知識對

醫(yī)療糾紛涉及的專門問題進(jìn)行判斷，做出鑒定結(jié)論的活動。醫(yī)療糾紛鑒定包括醫(yī)療事故鑒定和醫(yī)療過錯鑒

定。醫(yī)療事故鑒定，是指由醫(yī)學(xué)會組織有關(guān)l臨床醫(yī)學(xué)

專家和法醫(yī)學(xué)專家組成的專家組，運(yùn)用醫(yī)學(xué)、法醫(yī)學(xué)

等科學(xué)知識和技術(shù)．對涉及醫(yī)療事故行政處理的有關(guān)

專門性問題進(jìn)行檢驗(yàn)、鑒別和判斷并提供鑒定結(jié)論的活動。醫(yī)療過錯鑒定。是指人民法院在受理醫(yī)療損害

賠償民事訴訟案件中。依職權(quán)或應(yīng)醫(yī)患任何一方當(dāng)事

人的請求．委托具有專門知識的人對患方所訴醫(yī)療損

害結(jié)果與醫(yī)方醫(yī)療行為有無過錯及有無無因果關(guān)系

等專門性問題進(jìn)行分析、判斷并提供鑒定結(jié)論的活

動。⑤醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論是訴訟法法定的證據(jù)種類之

一，醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論是運(yùn)用專門知識對案件的事實(shí)

做出的判斷，經(jīng)過“專門知識的判定”成為醫(yī)療糾紛鑒

定結(jié)論與其他證據(jù)的不同之處。在學(xué)者中出現(xiàn)了醫(yī)療

糾紛鑒定結(jié)論“科學(xué)論”與“證據(jù)論”之爭，在實(shí)務(wù)中出

現(xiàn)了醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論是“定案依據(jù)”與還是“普通證

據(jù)”的不同認(rèn)識。⑥同時，由于醫(yī)療糾紛鑒定制度尚未

[作者簡介] 郝從宇(1968一)，男，漢族，北京市人，法律碩士，法官。tel：+86—10—68635275；e—maihhcycn@yahoo．tom．cn

① 河北省公檢法辦案機(jī)關(guān)對鑒定結(jié)論的采信率達(dá)到98％以上。見：馬竟，《河北九成縣市建立司法行政機(jī)關(guān)統(tǒng)一管理的司法鑒定機(jī)

構(gòu)。鑒定結(jié)論采信率：98％》。載于《法制日報》2005—05—10。

② 卞建林、郭志媛．《規(guī)范司法鑒定程序之立法勢在必行》，載于《中國司法鑒定》2005年第4期，第5頁。

③ 本文中，除專門指明的以外，所稱的醫(yī)療糾紛、醫(yī)療糾紛鑒定、醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論均是以民事訴訟為背景的。

④ 劉金友主編，《證據(jù)法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第172頁。

⑤ 周偉主編，《常見醫(yī)療事故的鑒識與糾紛處理》，人民法院出版社2003年版，第25—26頁。

⑥ 有人認(rèn)為，對于鑒定結(jié)論，法官應(yīng)當(dāng)直接作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。見：肖建華主編，《民事證據(jù)法理念與實(shí)踐》，法律出版社200

5年版，第443頁。

· 256 ·

得到應(yīng)有的建立與完善，醫(yī)療糾紛鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人

管理制度尚不規(guī)范，法律與法規(guī)之間存在著根本的沖

突，在訴訟中還不能給醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論一個適當(dāng)?shù)奈?/p>

置和恰當(dāng)?shù)膶彶椤Ｒ虼恕︶t(yī)療糾紛鑒定結(jié)論以及

醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論的基本屬性應(yīng)當(dāng)有一個明確的探

究。

(一)鑒定結(jié)論的客觀屬性

有觀點(diǎn)認(rèn)為鑒定是一門科學(xué)，鑒定結(jié)論的產(chǎn)生基

礎(chǔ)是科學(xué)成果，鑒定結(jié)論具有科學(xué)性的屬性。①那么什

么是科學(xué)理論?根據(jù)英國科學(xué)哲學(xué)家波普爾(karl

popper)的觀點(diǎn)，科學(xué)理論只不過是一些大膽的假設(shè)，很難被證實(shí)。如果一個理論在邏輯意義上具有“可證

偽性”，就是科學(xué)的。科學(xué)理論也包含有錯誤，也必將

被證偽。科學(xué)理論正是在不斷被證偽的過程中才得到

修正和完善的，這不是科學(xué)的缺點(diǎn)，而恰恰是其優(yōu)勢

和力量所在，恰恰是科學(xué)之為科學(xué)的本質(zhì)特征。岡此，一個科學(xué)原理即使現(xiàn)在被認(rèn)為是正確的，但隨著人類

認(rèn)識到不斷深化，也可能在將來被證偽。相反，沒有什

么科學(xué)價值的巫術(shù)和占星術(shù)等卻是不可能被證偽的。

②科學(xué)具有至上性，科學(xué)理論也是在不斷的自我否定

中發(fā)展的。鑒定結(jié)論是鑒定人依據(jù)科學(xué)原理，對專門

問題做出的判斷。鑒定結(jié)論只能是趨向于科學(xué)性或者

說更接近科學(xué)性結(jié)論，基于科學(xué)成果而做出的鑒定結(jié)

論，并不能直接與科學(xué)劃等號。鑒定結(jié)論的科學(xué)屬性

表述為客觀屬性更為適當(dāng)，這與證據(jù)應(yīng)當(dāng)具有的客觀

性相一致．證據(jù)的客觀性要求證據(jù)是對客觀事物的反

映．鑒定結(jié)論運(yùn)用科學(xué)原理對案件事實(shí)做出客觀的判

斷，這就是鑒定結(jié)論作為證據(jù)應(yīng)具備的客觀屬性。

鑒定結(jié)論的客觀屬性是主要的，為鑒定人所追

求。同時也必須承認(rèn)，鑒定結(jié)論帶有一定的主觀性，在一些需要經(jīng)驗(yàn)判斷的鑒定中鑒定結(jié)論的主觀性表現(xiàn)

得更為直接。例如，1995年，由iai(國際鑒定協(xié)會)授

權(quán)．在美國指紋鑒定人員中進(jìn)行過一次“熟練程度測

試”實(shí)驗(yàn)。其結(jié)果令人感到“吃驚”和“恐怖”。在156名

參與者中，給每名鑒定人7份檢材，讓他們獨(dú)立做出

結(jié)論。其中只有68名(占44％)鑒定人能夠?qū)?個可

以認(rèn)定和2個可以排除的鑒定材料做出了正確結(jié)論。

而34名(占22％)鑒定人對一個或多個鑒定做出了48

法律與醫(yī)學(xué)雜志2006年第l3卷(第4期)

份錯誤的結(jié)論。在提供的7份指紋案例中．每個都有

錯誤結(jié)論出現(xiàn)，對其中一個可以認(rèn)定的，有13名鑒定

人做}i{了否定結(jié)論。此外在兩個可以排除對鑒定中．

29名鑒定人對其中一個出具了認(rèn)定結(jié)論。③鑒定結(jié)論

應(yīng)當(dāng)依據(jù)科學(xué)原理對案件事實(shí)做出判斷，但這并不意

味著鑒定結(jié)論就是科學(xué)的結(jié)論，不可質(zhì)疑的結(jié)論。鑒

定結(jié)論作為一種判斷，其主觀性是不可避免的，但是

應(yīng)當(dāng)把鑒定結(jié)論主觀性降低到不影響鑒定結(jié)論的準(zhǔn)

確性為宜，這是鑒定人追求的目標(biāo)，也是審查鑒定結(jié)

論能否作為定案證據(jù)的重要內(nèi)容：鑒定結(jié)論應(yīng)當(dāng)是依

據(jù)科學(xué)原理、專門知識做出的客觀判斷，鑒定人的判

斷要準(zhǔn)確反映客觀事物，這是鑒定結(jié)論的客觀屬性。

(二)鑒定結(jié)論的法律屬性

證據(jù)在訴訟中一般經(jīng)歷3種不同的形態(tài)．一是

“客觀證據(jù)”形態(tài)，證據(jù)已經(jīng)客觀存在只是沒有被人們

所認(rèn)識；二是“主觀證據(jù)”形態(tài)，證據(jù)已經(jīng)被人們所認(rèn)

識，并形成法定的證據(jù)形式；三是“定案證據(jù)”形態(tài)，證

據(jù)經(jīng)過法定的程序，被法庭作為定案的依據(jù)和認(rèn)定事

實(shí)的根據(jù)。鑒定結(jié)論和其他種類的證據(jù)一樣要經(jīng)過不

同的證據(jù)形態(tài)。只有進(jìn)入“定案證據(jù)”形態(tài)，才能說鑒

定結(jié)論被法律所認(rèn)可。可以作為認(rèn)定案件事實(shí)的依

據(jù)。被法律認(rèn)可的鑒定結(jié)論才具有法律屬性，不具有

法律屬性的鑒定結(jié)論將被排除適用，不能成為定案的依據(jù)。

鑒定結(jié)論是否能夠作為證據(jù)，其法律屬性是最終

評價標(biāo)準(zhǔn)。如果鑒定結(jié)論不具備法律規(guī)定的基本要

求，就不能作為案件的定案證據(jù)，甚至不能作為證據(jù)

出現(xiàn)在法庭之上。鑒定結(jié)論的法律屬性是證據(jù)應(yīng)當(dāng)具

備的基本條件．證據(jù)成為定案根據(jù)的基本條件是要具

有證據(jù)能力和證明力 證據(jù)能力是證據(jù)能夠成為定案

依據(jù)的法律資格，證據(jù)能力問題是一種專門的法律問

題，它需要由那些受到過正式法律訓(xùn)練的職業(yè)法官進(jìn)

行裁斷。證明力是證據(jù)能夠證明某一待證事實(shí)的能力

和資格。其具體表現(xiàn)就是證據(jù)具有可引證性和相關(guān)

性 證明力屬于一種邏輯問題和經(jīng)驗(yàn)問題，一個人只

要具備了基本的社會經(jīng)驗(yàn)和理性能力。受到過一定的教育．就能夠?qū)ψC據(jù)能否得到引證、證據(jù)能否證明某

一待證事實(shí)做出符合邏輯和經(jīng)驗(yàn)的判斷。④鑒定結(jié)論

① 鑒定結(jié)論的特點(diǎn)，是具有專門性和科學(xué)性。見：《民事審判的理論與實(shí)務(wù)》，人民法院出版社1992年版，第148頁。鑒定結(jié)論的科學(xué)

性．是以鑒定理論為基礎(chǔ)，鑒定種類的科學(xué)性為依據(jù)．鑒定材料的客觀、真實(shí)性為保障，箍定材料特征的反映性為條件的。?? 鑒

定結(jié)論的證明力受鑒定結(jié)論的科學(xué)性的制約，科學(xué)性強(qiáng)，其證明力就強(qiáng)。見：劉偉平、夏小玲，《如何評價司法鑒定結(jié)論的科學(xué)性》，載于《中國司法鑒定)2oo5年第4期，第39頁。

② 胡衛(wèi)平，《撩開鑒定結(jié)論的“神秘面紗”》，載于《法律與醫(yī)學(xué)雜志}2005年第2期，第87頁。

③ 胡衛(wèi)平，《撩開鑒定結(jié)論的“神秘面紗”》，載于《法律與醫(yī)學(xué)雜志}2005年第2期，第86頁。

④ 陳瑞華，《問題與主義之間》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第371頁。

法律與醫(yī)學(xué)雜志2006年第l3卷(第4期)

不具有證據(jù)能力的情況是，鑒定人、鑒定機(jī)構(gòu)不具備

法定的資格，鑒定人未履行回避制度，重要檢材獲取的途徑違法等：鑒定結(jié)論存在證明力上的瑕疵，例如

鑒定結(jié)論所依據(jù)的原理不明確，論證過程不充分。鑒

定結(jié)論失去了法律屬性就沒有了生命力。

(三)鑒定結(jié)論的本質(zhì)屬性

鑒定結(jié)論是鑒定人運(yùn)用專門知識做出的判斷，有的鑒定結(jié)論從專門知識的角度看并無不妥，但最終因

為其不符合證據(jù)規(guī)范的要求而不能成為認(rèn)定案件事

實(shí)的證據(jù)。鑒定結(jié)論作為證據(jù)的角度來說，鑒定結(jié)論的本質(zhì)屬性是客觀性和法律性的結(jié)合、統(tǒng)一。鑒定結(jié)

論成為定案依據(jù)其判斷必然要反映客觀事實(shí)，必然要

符合法律對證據(jù)的要求和規(guī)范。鑒定結(jié)論是一種判

斷，不可能沒有主觀性的內(nèi)容，而鑒定結(jié)論要成為定

案依據(jù)，就要盡可能讓判斷更多的反映客觀事實(shí)，使

判斷的過程和結(jié)論更符合法律的規(guī)范，減少鑒定結(jié)論

主觀性的色彩，減少判斷結(jié)果的個體差異，鑒定結(jié)論

要通過法官運(yùn)用證據(jù)規(guī)范和原理進(jìn)行的審查和庭審

質(zhì)證，才能成為定案的證據(jù)。鑒定結(jié)論的本質(zhì)屬性是

客觀性和法律性的統(tǒng)一。

(四)醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論的基本屬性

醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論的基本屬性與鑒定結(jié)論的本

質(zhì)屬性相一致。醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論是在民事訴訟中鑒

定人運(yùn)用醫(yī)學(xué)等專門知識對醫(yī)療糾紛涉及的專門問

題進(jìn)行鑒定做出的結(jié)論 醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論涉及兩個

基本概念，一個是醫(yī)療糾紛的基本概念，另一個是醫(yī)

療糾紛鑒定的歸類。

醫(yī)療糾紛是指患者與醫(yī)療機(jī)構(gòu)在診療護(hù)理過程

中因侵害患者人身權(quán)利而發(fā)生的糾紛。與醫(yī)療糾紛相

近的概念有醫(yī)患糾紛和醫(yī)療事故糾紛，醫(yī)患糾紛是指

患者與醫(yī)療機(jī)構(gòu)在診療護(hù)理過程中因侵害人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)和其他權(quán)利發(fā)生的糾紛；醫(yī)療事故糾紛是指患

者與醫(yī)療機(jī)構(gòu)在診療護(hù)理過程中岡出現(xiàn)醫(yī)療事故侵

害患者人身權(quán)利發(fā)生的糾紛。醫(yī)療糾紛與醫(yī)療事故糾

紛因解決糾紛的途徑相同均可分為民事糾紛和行政

糾紛．二者的不同之處只是醫(yī)療糾紛的范圍大一些，醫(yī)療事故糾紛是醫(yī)療糾紛中的一部分。由于是否構(gòu)成· 257 ·

醫(yī)療事故與醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否承擔(dān)法律責(zé)任并不能直接

劃等號，因此醫(yī)療事故不是產(chǎn)生醫(yī)療糾紛的惟一原

因。不構(gòu)成醫(yī)療事故但醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在醫(yī)療過失且與造

成患者損害之間存在因果關(guān)系的，仍屬于醫(yī)療糾紛，醫(yī)療事故糾紛的概念將逐漸被醫(yī)療糾紛的概念所涵

蓋 醫(yī)療糾紛與醫(yī)患糾紛的不同之處在于，醫(yī)患糾紛

一般是民事糾紛，除了醫(yī)療糾紛包括的一部分民事糾

紛以外．醫(yī)患糾紛還包括醫(yī)患之間的財產(chǎn)權(quán)和其他權(quán)

利的糾紛，包括醫(yī)患之間醫(yī)療費(fèi)用的爭議和醫(yī)療欠費(fèi)的爭議。在民事訴訟中，根據(jù)《民事案件案由規(guī)定(試

行)》的規(guī)定，患者與醫(yī)療機(jī)構(gòu)可能產(chǎn)生的糾紛主要包

括醫(yī)療服務(wù)合同糾紛和醫(yī)療事故損害賠償糾紛兩種，醫(yī)療服務(wù)合同糾紛中的醫(yī)療服務(wù)合同是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)

向病人提供疾病診斷、治療、售藥等服務(wù)并向病人收

取費(fèi)用而訂立的合同。(1 醫(yī)療事故損害賠償糾紛中的醫(yī)療事故是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療

護(hù)理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故。②

醫(yī)療服務(wù)合同糾紛屬于醫(yī)患糾紛，醫(yī)療事故損害賠償

糾紛屬于醫(yī)療糾紛，醫(yī)患糾紛中包括患者欠費(fèi)的糾

紛。本文適用醫(yī)療糾紛的概念。

醫(yī)療糾紛鑒定是屬于司法鑒定、行政鑒定還是自

行鑒定，學(xué)者有不同的觀點(diǎn)。③有觀點(diǎn)認(rèn)為不同種類的鑒定形成的鑒定結(jié)論具有不同的法律效力，持這一觀

點(diǎn)的原因可能受以往鑒定機(jī)構(gòu)設(shè)置主體不同的影響，而在本質(zhì)上鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)是平等的，任何鑒定機(jī)構(gòu)做

出的鑒定結(jié)論只有經(jīng)過法庭的質(zhì)證才能成為定案根

據(jù)。④《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管

理問題的決定》(以下稱《司法鑒定決定》)認(rèn)為，司法

鑒定是指在訴訟活動中鑒定人運(yùn)用科學(xué)技術(shù)或者專

門知識對訴訟涉及的專門性問題進(jìn)行鑒別和判斷并

提供鑒定意見的活動 ⑤司法鑒定最基本的特點(diǎn)是鑒

定在于訴訟中進(jìn)行。這說明，一方面醫(yī)療事故鑒定在訴訟中進(jìn)行的即屬于司法鑒定；另一方面并沒有規(guī)定

啟動鑒定的主體應(yīng)當(dāng)是司法機(jī)關(guān)。從鑒定的發(fā)展來

看．鑒定機(jī)構(gòu)做出的鑒定結(jié)論是否能夠成為證據(jù)要由

法庭進(jìn)行審查，鑒定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)是平等的，鑒定機(jī)構(gòu)之

① 最高人民法院研究室編，《民事案件案由規(guī)定(試行)釋解》，法律出版社2001年版，第232頁。《民事案件案由規(guī)定(試行)》第13

4條(1)、第2l4條(6)。

② 《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第2條。

③ 張衛(wèi)平主編，《民事證據(jù)制度研究》．清華大學(xué)出版社2004年版，第646～656頁。

④ 《證據(jù)規(guī)定》并未排除自行鑒定的鑒定結(jié)論的適用。根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第28條的規(guī)定，對于自行鑒定的鑒定結(jié)論，對方當(dāng)事人沒有

證據(jù)足以反駁的可以認(rèn)定其效力。同時《證據(jù)規(guī)定》第28條還規(guī)定，一方當(dāng)事人自行委托有關(guān)部門作山的鑒定結(jié)論，另一方當(dāng)事

人有證據(jù)足以反駁并申請重新鑒定的，人民法院應(yīng)子準(zhǔn)許。

⑤ 《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》第l條。

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問只有素養(yǎng)高低之別，并無級別高下之分，鑒定機(jī)構(gòu)的素養(yǎng)、水平如何要看鑒定結(jié)論能否通過法庭的審

查。目前在醫(yī)療事故鑒定中存在的按行政級別劃分鑒

定機(jī)構(gòu)層次的設(shè)計亟待改進(jìn)．應(yīng)當(dāng)建立地位平等的醫(yī)

療事故鑒定機(jī)構(gòu)．打破行政區(qū)劃．堅持少而精的設(shè)置

原則。如果建立相對獨(dú)立、中立．分布布局相對合理的醫(yī)療事故鑒定機(jī)構(gòu)，調(diào)整醫(yī)療事故鑒定法規(guī)的規(guī)定．

使醫(yī)療事故鑒定符合司法鑒定的一般規(guī)范要求，醫(yī)療

糾紛鑒定的歸屬類型、醫(yī)療糾紛鑒定的啟動權(quán)由誰行

使就不是最重要的問題了。

醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論的本質(zhì)屬性是客觀性和法律

性的統(tǒng)一。醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論在實(shí)踐中要體現(xiàn)其本質(zhì)

屬性，需要解決目前法律、法規(guī)之間的沖突，建立平等的醫(yī)療糾紛鑒定機(jī)構(gòu)。不斷完善醫(yī)療糾紛鑒定機(jī)構(gòu)的管理和培訓(xùn)．醫(yī)療糾紛鑒定機(jī)構(gòu)只有發(fā)展到一定的水

平．醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論才能真正體現(xiàn)其客觀性、法律

性的統(tǒng)一。

(五)影響醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論的原因分析

據(jù)《醫(yī)療事故再鑒定結(jié)論不一致12例分析》一文

研究．對6l起醫(yī)療事故案例的相關(guān)資料進(jìn)行回顧性

分析．結(jié)果是，首次鑒定結(jié)論為“不屬醫(yī)療事故”或“無

法鑒定”等．再次鑒定為醫(yī)療事故的l2例。其中診斷

錯誤的4例．醫(yī)療中操作失誤的5例，醫(yī)護(hù)管理缺陷的3例。結(jié)論是，對醫(yī)療事故案件的首次鑒定需要提

高質(zhì)量。減少再次累鑒。①這只是眾多“鑒定沖突”的一

個方面，鑒定結(jié)論沖突的嚴(yán)重程度已經(jīng)到了不得不重

視的地步。鑒定結(jié)論作為一種主觀思想對客觀事物的認(rèn)識和判斷。除了科學(xué)技術(shù)的客觀局限性以外，在形

成鑒定結(jié)論也就是做出主觀判斷的過程中會受到主

觀判斷自身的一些局限和影響：

1_鑒定對象。鑒定對象的真實(shí)、具體，是做出正確

鑒定結(jié)論的基礎(chǔ)，檢材的送檢過程要規(guī)范、嚴(yán)謹(jǐn)，保證

檢材的安全、可靠。

2．鑒定能力。鑒定人的個人素養(yǎng)決定著鑒定人的鑒定能力，鑒定能力包括鑒定人的專門知識、經(jīng)驗(yàn)、技

能、認(rèn)識問題的方法等內(nèi)容，鑒定人的能力素養(yǎng)、學(xué)識

水平影響著鑒定過程的每個細(xì)節(jié)。鑒定人的鑒定能力

影響鑒定的水平和鑒定結(jié)論的正確性。

3．鑒定設(shè)備。在需要儀器設(shè)備進(jìn)行檢驗(yàn)時，先進(jìn)的設(shè)備可以輔助鑒定人做出更為準(zhǔn)確的結(jié)論，不符合法律與醫(yī)學(xué)雜志2006年第13卷(第4期)

行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的儀器設(shè)備和t藝流程，可能檢測、實(shí)驗(yàn)的結(jié)果不準(zhǔn)確，影響鑒定結(jié)論的準(zhǔn)確性。

4．鑒定態(tài)度。鑒定人在進(jìn)行鑒定過程中，鑒定人

需要有客觀、科學(xué)的態(tài)度，不管是無意的過失，還是有

意的作假，都會導(dǎo)致鑒定結(jié)論的錯誤。

5．鑒定標(biāo)準(zhǔn)。一方面鑒定標(biāo)準(zhǔn)有待進(jìn)一步完善．

另一方面鑒定人要正確適用鑒定標(biāo)準(zhǔn)。

6．鑒定邏輯。鑒定過程中鑒定人要運(yùn)用邏輯方法

進(jìn)行演繹、歸納做出判斷，鑒定人的判斷要符合邏輯

原理。

7．鑒定方法。鑒定的技術(shù)方法不同造成的鑒定結(jié)

論爭議，一般而言，不同的鑒定方法其鑒定結(jié)論可能

不同。實(shí)踐證明，對同一客體的鑒定。由于鑒定人采用的方法不同(一般常規(guī)檢側(cè)方法或高科技檢測方法)．

通過檢測發(fā)現(xiàn)客體特征的數(shù)量、質(zhì)量以及對客體特殊

本質(zhì)的深度與范圍有極大的差別．進(jìn)而作出鑒定結(jié)論的性質(zhì)、范圍、深度顯然不一樣。而性質(zhì)、范圍、深度的不同均會影響到鑒定結(jié)論對鑒定對象的反映程度．也

決定著鑒定結(jié)論的科學(xué)性和真實(shí)性。②

8．鑒定經(jīng)驗(yàn)。鑒定人的判斷都要依據(jù)一定的科學(xué)

原理，當(dāng)現(xiàn)有的科學(xué)原理不能支持做出判斷時，就需

要進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)判斷，而經(jīng)驗(yàn)只能靠積累，在鑒定人員組

成中應(yīng)當(dāng)有具備鑒定經(jīng)驗(yàn)的人。@

在醫(yī)療糾紛鑒定中影響鑒定結(jié)淪的主要因素還

有：

1．專家受到固定思維模式的影響。

醫(yī)療事故鑒定就是對醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動中。是否有違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法

規(guī)、部門規(guī)章制度和診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患

者人身損害做出明確判斷。鑒定專家?guī)斓某蓡T是具有

高級技術(shù)職務(wù)的人員。這些人大都屬于各醫(yī)療機(jī)構(gòu)中

各學(xué)科和各專業(yè)的權(quán)威人士或是各醫(yī)療機(jī)構(gòu)的中堅

力量．專家由于長期從事臨床工作所扮演的角色和丁

作中形成的定向思維模式或多或少對鑒定活動產(chǎn)生

一定的影響。許多人在鑒定中還是像l臨床看病一樣，總是從臨床醫(yī)學(xué)的角度出發(fā)，側(cè)重于考慮醫(yī)療行為的必要性和正確性，而忽略了鑒定是對引起糾紛的醫(yī)療

行為做出的判斷。④

2．目前醫(yī)療事故鑒定由醫(yī)學(xué)會組織進(jìn)行，所做出的鑒定要受到醫(yī)療行政部門的監(jiān)督，醫(yī)療行政部門是

① 郭萬里、薛月琴，《醫(yī)療事故再鑒定結(jié)論不一致12例分析》，載于《全國第七次法醫(yī)學(xué)術(shù)交流會論文摘要》。2005年。

② 郭華，《爭議鑒定結(jié)論的選擇適用規(guī)則研究》，載于《法律適)~}2005年第3期，第56頁。

③ 胡衛(wèi)平，《撩開鑒定結(jié)論的“神秘面紗”》，載于《法律與醫(yī)學(xué)雜志}2005年第2期，第86頁。

(薊屈建業(yè)、黃亞慶，《法醫(yī)在醫(yī)療事故技術(shù)鑒定活動中的作用》，北京法院網(wǎng)。http：／／www．bjfy．coln．ca，2004—08—23。

法律與醫(yī)學(xué)雜志2006年第l3卷(第4期)

醫(yī)療機(jī)構(gòu)的上級主管單位，醫(yī)療部門監(jiān)督是否對鑒定

結(jié)論會產(chǎn)生影響。另外，醫(yī)學(xué)會能否獨(dú)立于衛(wèi)生行政

部門，不受其控制，是醫(yī)療事故鑒定能否實(shí)現(xiàn)中立性

與獨(dú)立性的關(guān)鍵。醫(yī)學(xué)會是根據(jù)《社會團(tuán)體登記管理

條例》登記設(shè)立的，是指經(jīng)縣級以上人民政府民政部

門審查同意、登記成立的醫(yī)學(xué)團(tuán)體，即由醫(yī)學(xué)科學(xué)工

作人員、醫(yī)療技術(shù)人員等中國公民自愿組成，為實(shí)現(xiàn)

會員共同意愿、按照其章程 {：展活動的非營利性醫(yī)學(xué)

社會組織。根據(jù)《社會團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》的規(guī)定，地

方衛(wèi)生行政部門是轄區(qū)內(nèi)地方醫(yī)學(xué)會的業(yè)務(wù)主管單

位。①據(jù)2003年1月8 10日在南京召開的中華醫(yī)學(xué)

會全國醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作研討會透露的信息：目

前一個相當(dāng)突出的問題是一些醫(yī)學(xué)會的編制、辦公用

房、辦公設(shè)備、啟動經(jīng)費(fèi)和辦公經(jīng)費(fèi)缺乏，這些問題不

解決．將直接影響鑒定工作的開展。②

3．醫(yī)學(xué)會具有明確的行業(yè)特點(diǎn)。《中華醫(yī)學(xué)會章

程》就規(guī)定“本學(xué)會依法維護(hù)醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)工作者的合法權(quán)益，為醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)工作者服務(wù)”。

4．鑒定人系來自行政區(qū)內(nèi)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的專家．鑒定

人之間有共同的話語和處境，這一情況對于醫(yī)療事故

鑒定結(jié)論存在一定程度的影響。

二、醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論的法庭審查：質(zhì)證與認(rèn)證的規(guī)制

醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論的審查包括庭前審查和訴訟

審查，訴訟審查又包括質(zhì)證和認(rèn)證等內(nèi)容。審查是法

官對醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)淪根據(jù)法律規(guī)范對其進(jìn)行的分

析和判斷，質(zhì)證是審查的一部分．審查側(cè)重于法官對

醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論的認(rèn)知和把握，帶有職權(quán)主義的色

彩；質(zhì)證是法定的證據(jù)審查程序，是當(dāng)事人在法庭的引導(dǎo)下對庭審中的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)疑、核實(shí)、辯論的訴訟

活動，質(zhì)證是證據(jù)成為定案根據(jù)的法定程序。法庭審

查是確定醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論證據(jù)效力的重要環(huán)節(jié)．裁

判實(shí)務(wù)中應(yīng)確立以醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論法庭審查為中

心的醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論證據(jù)交換、舉證質(zhì)證、效力判

定機(jī)制，保證作為定案根據(jù)的醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論具有

法定的證據(jù)能力和證明力。

(一)醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論法庭審查的必要性

《中華人民共和國民事訴訟法》(以下稱《民事訴

訟法》)第63條規(guī)定，證據(jù)必須查證屬實(shí)。才能作為認(rèn)

定事實(shí)的根據(jù)。第66條規(guī)定，證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出

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示，并由當(dāng)事人互相質(zhì)證。《最高人民法院關(guān)于民事訴

蹬證據(jù)的若干規(guī)定》(以下稱《證據(jù)規(guī)定》)第47條規(guī)

定．證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，由當(dāng)事人質(zhì)證。未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)．不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。根據(jù)上述規(guī)

定，醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論作為證據(jù)要經(jīng)過庭審質(zhì)證才能

確定其是否能夠成為定案根據(jù)。醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論的證明力要接受裁判者的判斷，其原因在于，首先，事實(shí)

認(rèn)定是司法權(quán)的一部分．只能由依據(jù)憲法享有司法權(quán)的主體做出，而鑒定人并非合法的司法權(quán)主體。其次，鑒定結(jié)論大都是建立在一定科學(xué)知識基礎(chǔ)之上，這既

是鑒定結(jié)論這種證據(jù)形式的優(yōu)勢所在，但同時又決定

了其難以擺脫的局限性。科學(xué)是不斷發(fā)展的，人們的認(rèn)識永遠(yuǎn)達(dá)不到絕對真理的程度，因此，鑒定結(jié)論的證明力也并非無懈可擊。將鑒定結(jié)論引入訴訟領(lǐng)域體

現(xiàn)了對科學(xué)的尊重，但尊重絕不等于迷信。再次，鑒定

結(jié)論往往只涉及案件事實(shí)的一部分內(nèi)容，而具體案件

處理過程中還可能存在大量其他形式的證據(jù)。裁判者

應(yīng)當(dāng)全面考慮所有證據(jù)．而不能只把目光放在鑒定結(jié)

論上面，最終導(dǎo)致一葉障目，不見泰山。最后，鑒定結(jié)

論是一種意見證據(jù)，其中加入了鑒定人的主觀判斷，因此，即使其所依據(jù)的專門知識是明確的，也可能會

由于鑒定人的主觀因素而使鑒定結(jié)論帶有了某種程

度的不確定性。③另外，由于鑒定結(jié)論是鑒定人運(yùn)用專

門知識、技能、經(jīng)驗(yàn)做出的主觀判斷，因此鑒定結(jié)論不

一定都是主觀對客觀的正確認(rèn)識。法律規(guī)定了相對嚴(yán)

格的程序，要求司法人員對鑒定結(jié)論進(jìn)行審查判斷，保證用于認(rèn)定案件事實(shí)的鑒定結(jié)論是科學(xué)可靠的。④

(二)醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論法庭審查存在的問題及

分析

醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論應(yīng)當(dāng)在法庭上接受質(zhì)疑、展開

辯論，經(jīng)過庭審質(zhì)證才能作為定案的證據(jù)，從而證明

案件的事實(shí)。實(shí)務(wù)中的現(xiàn)狀是，醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論由

一方當(dāng)事人宣讀。由對方當(dāng)事人質(zhì)證，往往當(dāng)事人只

對鑒定結(jié)論進(jìn)行表態(tài)式發(fā)言。同意或者否定，并不能

展開論述、論證自己的觀點(diǎn)。當(dāng)事人不能對鑒定結(jié)論的實(shí)質(zhì)內(nèi)容提出具體的意見。多數(shù)情況下醫(yī)療糾紛鑒

定結(jié)論的庭審質(zhì)證只是為了完成訴訟法規(guī)定的程序．

不能形成有實(shí)質(zhì)內(nèi)容的質(zhì)證。這樣形成了真正認(rèn)定案

件性質(zhì)的是醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論。法官只是根據(jù)醫(yī)療糾

紛鑒定結(jié)論適用法律。對醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論沒有實(shí)質(zhì)

① 朱秀恩，《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定若干法律問題探析》，《中國司法鑒定》第2003—3期，第41頁。

(朱秀恩，《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定若干法律問題探析》，載于《中國司法鑒定)2003年第3期，第4l頁。

③ 汪建成，《刑事鑒定結(jié)論研究》，北大法律信息網(wǎng)。

④ 胡衛(wèi)平，《撩開鑒定結(jié)論的“神秘面紗”》，載于《法律與醫(yī)學(xué)雜志》2oo5年第2期，第86頁。

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審查成為常態(tài)。裁判實(shí)務(wù)中．對醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論不

能形成有效質(zhì)證的主要原岡：一是法官的知識結(jié)構(gòu)不

能引導(dǎo)當(dāng)事人對醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論進(jìn)行實(shí)質(zhì)內(nèi)容的質(zhì)證：二是當(dāng)事人沒有對醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)淪提出實(shí)質(zhì)

性質(zhì)疑的能力；三是當(dāng)事人聘清專家的少，專家進(jìn)入

法庭的更少：四是醫(yī)療糾紛鑒定的鑒定人出庭率低，對醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論質(zhì)證時缺少鑒定人對醫(yī)療糾紛

鑒定過程、原理、依據(jù)、結(jié)論的陳述；五是受以往指定

鑒定和原有規(guī)定的影響，相信鑒定機(jī)構(gòu)的背景和鑒定

人的特定身份．以至于認(rèn)為醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論不必審

查和質(zhì)證

(三)醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論法庭審查的程序內(nèi)容

1．醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論的庭前審查

醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論的庭前審查包括鑒定材料的庭前審查和鑒定結(jié)論的庭前審查。鑒定材料的庭前審

查是當(dāng)事人就遞交鑒定機(jī)構(gòu)的材料在法院的主持下

進(jìn)行交換．說明自己的鑒定材料，對對方的鑒定材料

提出意見．排除非法的證據(jù)材料。鑒定結(jié)論的庭前審

查是醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論做出后．在法院主持下．由當(dāng)

事人對醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)淪發(fā)表意見，法院將當(dāng)事人的書面意見移送醫(yī)療糾紛鑒定機(jī)構(gòu)，由鑒定人以書面形

式回復(fù)。通過醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論的庭前審查，揭示鑒

定結(jié)論的問題和當(dāng)事人對鑒定結(jié)論的爭議焦點(diǎn)，排除

非法鑒定結(jié)論的適用。

2．醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論庭審質(zhì)證的程序內(nèi)容

根據(jù)《民事訴訟法》、《最高人民法院關(guān)于適用(中

華人民共和國民事訴訟法)若干問題的意見》(以下稱

《民事訴訟法意見》)和《證據(jù)規(guī)定》的規(guī)定，鑒定結(jié)論的庭審質(zhì)證程序內(nèi)容包括：(1)鑒定人出庭；(2)鑒定

人宣讀鑒定結(jié)論．就鑒定結(jié)論進(jìn)行陳述；(3)原告、被

告及各自的訴訟代理人、訴訟輔助人發(fā)表意見、提

問題：(4)鑒定人就鑒定結(jié)論相關(guān)的問題進(jìn)行說明；

(5)如需要可進(jìn)行鑒定人與當(dāng)事人的第二輪詢問；(6)

鑒定人退庭。①

3．醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論的認(rèn)證

認(rèn)證是對證據(jù)的認(rèn)定，是合議庭(獨(dú)任法官)根據(jù)

庭審質(zhì)證的情況，對證據(jù)進(jìn)行審查和判斷，確認(rèn)證據(jù)的可采性和證明力的訴訟活動。經(jīng)過認(rèn)證的醫(yī)療糾紛

鑒定結(jié)論可以作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。認(rèn)證可以在法律與醫(yī)學(xué)雜志2006年第13卷(第4期)

當(dāng)庭質(zhì)證后當(dāng)即做出認(rèn)證的決定，即當(dāng)庭認(rèn)證；也可

以通過裁判文書進(jìn)行認(rèn)證，即庭后認(rèn)證。醫(yī)療糾紛鑒

定結(jié)論不具有優(yōu)于其他證據(jù)形式的法定效力，醫(yī)療糾

紛鑒定結(jié)論的認(rèn)證較其他形式的證據(jù)要復(fù)雜．要經(jīng)過

與在案其他證據(jù)的綜合分析、判斷才能進(jìn)行認(rèn)證。一

般醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論的認(rèn)證采取庭后認(rèn)證的方式。

(四)醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論法庭審查的實(shí)質(zhì)內(nèi)容

《證據(jù)規(guī)定》第50條規(guī)定，質(zhì)證時，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)圍

繞證據(jù)的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性，針對證據(jù)證明力有

無以及證明力大小，進(jìn)行質(zhì)疑、說明與辯駁。醫(yī)療糾紛

鑒定結(jié)淪的庭審質(zhì)證應(yīng)當(dāng)審查鑒定結(jié)論是否具備作

為定案證據(jù)的必備條件，即是否具備證據(jù)能力和證明

力。法官要引導(dǎo)當(dāng)事人就與醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論證據(jù)能

力有關(guān)的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性以及鑒定結(jié)論證明

力的大小進(jìn)行質(zhì)疑、核實(shí)、辯論。與醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論

證據(jù)能力和證明力有關(guān)的主要內(nèi)容是：

1．醫(yī)療糾紛鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人的主體資質(zhì)。審查

鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人員是否具有鑒定資格和鑒定能力。

2．醫(yī)療糾紛鑒定人是否應(yīng)當(dāng)回避。鑒定人員是否

存在《民事訴訟法》所規(guī)定的回避情形。

3．醫(yī)療糾紛鑒定檢材的審查。鑒定人對檢材的合法性應(yīng)當(dāng)負(fù)有審查義務(wù)，如果檢材不合法，鑒定人可

以拒絕鑒定。質(zhì)證中應(yīng)當(dāng)審查檢材、樣本或與鑒定對

象有關(guān)的其他鑒定材料是否符合鑒定條件。具體要求

是，檢材的來源、收集、封存、送檢應(yīng)當(dāng)符合法定要求，其中一個環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題，都會導(dǎo)致鑒定結(jié)論失實(shí)；檢

材的收集應(yīng)當(dāng)全面充分，使檢材與樣品具有可對比

性．殘缺的、不具有對比性的檢材會影響鑒定人的檢

測評判。

4．醫(yī)療糾紛鑒定設(shè)備工藝、操作規(guī)程的審查。審

查鑒定人所適用的技術(shù)設(shè)備是否先進(jìn)，采取的方法和

程序是否規(guī)范、實(shí)用，技術(shù)手段是否有效、可靠。鑒定

中使用的設(shè)備儀器是否具有先進(jìn)性，有無可能導(dǎo)致檢

測數(shù)據(jù)失實(shí)的落后淘汰的設(shè)備，檢測數(shù)據(jù)的觀察、記

錄是否真實(shí)可靠，符合操作規(guī)程。②

5．醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)淪的依據(jù)和論證過程。審查鑒

定結(jié)論的論據(jù)是否充分．是否符合形式邏輯的論證規(guī)

則．論據(jù)與結(jié)論之間是否存在矛盾。

6．醫(yī)療糾紛鑒定標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。審查鑒定人在鑒定

① 《證據(jù)規(guī)定》第51條規(guī)定，質(zhì)證按下列順序進(jìn)行：(1)原告出示證據(jù)，被告、第三人與原告進(jìn)行質(zhì)證；(2)被告出示證據(jù)，原告、第三

人與被告進(jìn)行質(zhì)證；(3)第j人出示證據(jù)，原告、被告與第三人進(jìn)行質(zhì)證。人民法院依照當(dāng)事人申請調(diào)查收集的證據(jù)，作為提出申

請的一方 事人提供的證據(jù)。人民法院依照職權(quán)調(diào)查收集的證據(jù)應(yīng)當(dāng)在庭審時出示，聽取當(dāng)事人意見，并可就調(diào)查收集該證據(jù)的情況予以說明。

② 蔣鳳英，《民事訴訟中罄定結(jié)論的證明力：誰說了算?》，載于《中國律師}2004年第2期，第6o頁。

法律與醫(yī)學(xué)雜志2006年第13卷(第4期)

過程中涉及檢驗(yàn)、試驗(yàn)的程序規(guī)范或者在檢驗(yàn)方法上

是否符合有關(guān)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)化的要求。評判的依據(jù)是否符

合法律規(guī)定．是否行業(yè)普遍認(rèn)可的標(biāo)準(zhǔn)。鑒定中采用的技術(shù)方法和原理是否得到行業(yè)的普遍認(rèn)同。①

(五)醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論法庭審查中的闡明權(quán)適

用

闡明權(quán)是指為了救濟(jì)當(dāng)事人因辯論能力上的不

足或缺陷，法院通過向當(dāng)事人發(fā)問的方式以澄清當(dāng)事

人所主張的某些事實(shí)，引導(dǎo)和協(xié)助當(dāng)事人就案件事實(shí)

和相關(guān)的證據(jù)問題進(jìn)行充分的辯論。闡明權(quán)的行使包

含兩方面的內(nèi)容：一是當(dāng)事人在訴訟過程中的事實(shí)主

張有不明確的地方，法官可以令其敘明并促其舉證；

二是當(dāng)事人的法律主張有不明了時，亦可要求其陳

述，并就其主張的法律效果的要件事實(shí)是否存在，令

其陳述并促其舉證。法官在行使闡明權(quán)時，應(yīng)當(dāng)限于

一個適當(dāng)?shù)姆秶７駝t，闡明權(quán)的行使或變成法官對

一方當(dāng)事人的援助。②法官對闡明權(quán)的行使受到司法

中立性、公正性的制約，闡明權(quán)不是法官當(dāng)然行使的權(quán)力，是在當(dāng)事人發(fā)問不明、辯論能力不足、影響訴訟

效率的情況下，引導(dǎo)當(dāng)事人明確其主張、觀點(diǎn)、論據(jù)的措施，法官行使闡明權(quán)時務(wù)求公正和中立。受法庭委

托的法庭輔助人協(xié)助法庭對專門問題進(jìn)行說明．引導(dǎo)

當(dāng)事人對鑒定結(jié)論的合理性、真實(shí)性進(jìn)行辯論。法庭

輔助人對于專門問題引導(dǎo)當(dāng)事人進(jìn)行辯論，是在法庭的授權(quán)范圍之內(nèi)履行輔助法庭、引導(dǎo)辯論的責(zé)任．并

非行使法官的闡明權(quán)，法庭輔助人對當(dāng)事人辯論的引

導(dǎo)不應(yīng)超出必要的限制，其不得對法律性質(zhì)的問題發(fā)

表意見，不能做出有傾向性的評價或判斷。法庭輔助

人制度詳見下文。

(六)醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論法庭審查中的文證審查

程序適用

文證審查程序是指司法機(jī)關(guān)利用具有專門知識的鑒定人或聘請專門性問題的專家對訴訟中的鑒定

結(jié)論的科學(xué)性進(jìn)行審查評斷．并以文書的形式出具審

查意見的程序。一般是在司法人員對鑒定結(jié)論科學(xué)可

靠性的審查活動發(fā)生困難時，才將鑒定結(jié)論交由專門

知識的人代為審查，司法實(shí)踐中多見于檢察機(jī)關(guān)和審

· 261 ·

判機(jī)關(guān) ③文證審查程序可以解決司法人員沒有專門

知識能力審查醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論的問題，文證審查只

能審查醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論的科學(xué)性、合理性，不能審

查醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論的合法性，其對合法性的審查應(yīng)

當(dāng)歸于無效，對醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論法律上的判斷是審

判權(quán)的一部分，審判權(quán)由法院獨(dú)立行使，不能讓與或

侵犯。④

(七)醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論認(rèn)證的綜合判斷

不同證據(jù)形式反映的案件情況可能千差萬別，但

案件真實(shí)情況卻只能有一個。因此，綜合全案然后再

去分析個別證據(jù)的真實(shí)性是一種科學(xué)的方法。⑤鑒定

結(jié)論是法定的證據(jù)形式之一，其證據(jù)效力不必然高于

其他證據(jù)形式。經(jīng)過庭審質(zhì)證的醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論，合議庭(擔(dān)任法官)依法審查其可采性、可信性后，還

需要綜合全案的證據(jù)情況進(jìn)行最終處理：當(dāng)醫(yī)療糾紛

鑒定結(jié)論與其他證據(jù)相符時，可以認(rèn)定醫(yī)療糾紛鑒定

結(jié)論的證據(jù)效力：當(dāng)醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論與其他證據(jù)不

一致時，可以區(qū)分具體情況做出采信鑒定結(jié)論或部分

采信的決定。裁判實(shí)務(wù)中，并不完全依據(jù)醫(yī)療事故技

術(shù)鑒定或醫(yī)療過錯鑒定裁判案件．并不是醫(yī)療事故技

術(shù)鑒定結(jié)論不是醫(yī)療事故．就一定不予賠償。在醫(yī)療

事故技術(shù)鑒定和醫(yī)療過錯鑒定以外，如果有證據(jù)證明

醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在醫(yī)療差錯、醫(yī)療過失．醫(yī)療差錯、醫(yī)療過

失與醫(yī)療行為造成的損害后果之間存在因果關(guān)系，醫(yī)

療機(jī)構(gòu)要承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。裁判實(shí)務(wù)中，法官可

以結(jié)合醫(yī)學(xué)著作、醫(yī)療教學(xué)實(shí)驗(yàn)、醫(yī)療診療常規(guī)、醫(yī)療

實(shí)踐病例、裁判案例進(jìn)行綜合判定。把醫(yī)療糾紛鑒定

結(jié)論作為證據(jù)的一種，依照法定程序進(jìn)行審查，綜合全案證據(jù)進(jìn)行判定，才能更為合理地發(fā)揮醫(yī)療糾紛鑒

定結(jié)論的效用，公正地裁判醫(yī)療糾紛民事訴訟案件。

(八)醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論無法認(rèn)定時的舉證責(zé)任

認(rèn)定規(guī)則

當(dāng)醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論無法認(rèn)定真?zhèn)巍o法認(rèn)定證

明力時，應(yīng)以舉證責(zé)任裁判案件。經(jīng)過質(zhì)證，無法判斷

爭議醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論可以作為定案證據(jù)的，可以根

據(jù)舉證責(zé)任的分配規(guī)則，負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)

對該事實(shí)承擔(dān)舉證不能的法律后果。在醫(yī)療糾紛民事

① 喬森旺、李金鎖，《鑒定結(jié)論的法庭質(zhì)證與審查判斷》，載于《法律與醫(yī)學(xué)雜志))2004年第1期，第56頁。

(喬憲志、金長榮主編，《法官素養(yǎng)與能力培訓(xùn)讀本》。法律出版社2003年版，第9o頁。

(江一山，《司法鑒定的證據(jù)屬性與效能》，《證據(jù)法論壇》(第1卷)，中國檢察出版社2000年版，第32頁。

④ 《中華人民共和國憲法》第126條規(guī)定，人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人的干涉。《民事訴

訟法》第6條規(guī)定，民事案件的審判權(quán)由人民法院行使。人民法院依照法律規(guī)定對民事案件獨(dú)立進(jìn)行審判，不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)

體和個人的干涉。

(崔敏主編，《刑事證據(jù)的理論與實(shí)踐》，中國人民公安大學(xué)出版杜1992年版。

· 262 ·

訴訟中，根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》舉證責(zé)任由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)。

醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)與其醫(yī)療行為有關(guān)的舉證責(zé)任。而不是

整個案件的舉證責(zé)任。相對于醫(yī)療機(jī)構(gòu)的另一方當(dāng)事

人還必須承擔(dān)基礎(chǔ)性的舉證責(zé)任．例如該當(dāng)事人必須

證明其所受到的損害是在所訴醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)療過程

中產(chǎn)生的。醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)的具體舉證責(zé)任是。其醫(yī)療

行為與損害結(jié)果之間不存在兇果關(guān)系，其醫(yī)療行為不

存在醫(yī)療過錯。在裁判實(shí)務(wù)中，當(dāng)鑒定結(jié)論不能作為

定案證據(jù)時，醫(yī)療機(jī)構(gòu)還要履行上述舉證責(zé)任，否則。

根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》醫(yī)療機(jī)構(gòu)要承擔(dān)不利的后果。②

(九)醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論法庭審查的裁判實(shí)務(wù)操

作

對抗模式下的質(zhì)證更能夠獲得看得見的定案證

據(jù)，質(zhì)證的理想模式應(yīng)當(dāng)是，對于有爭議的醫(yī)療糾紛

鑒定結(jié)論由當(dāng)事人雙方各自聘請專家出庭對鑒定結(jié)

論進(jìn)行質(zhì)證，通過詢問、辯論等訴訟手段說服法官。受

目前訴訟現(xiàn)狀和訴訟成本的限制，近期很難實(shí)現(xiàn)。面

對公正與效率的選擇，目前可以逐步實(shí)現(xiàn)的途徑是：

1．醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論的庭前交換

鑒定材料的庭前審查是當(dāng)事人就遞交鑒定機(jī)構(gòu)的材料在法院的主持下進(jìn)行交換，說明白己的鑒定材

料，對對方的鑒定材料提出意見，法院排除違反規(guī)定的證據(jù)材料。醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論做出后交由雙方當(dāng)事

人提出意見，對于有爭議的，由有爭議的當(dāng)事人提出

書面意見，法院分別交給鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人和對方當(dāng)

事人，由鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人做出書面答復(fù)后由法院轉(zhuǎn)

交當(dāng)事人。當(dāng)事人如仍有意見，如有必要可以進(jìn)行第二次意見交換和答復(fù)。在此過程中法院對醫(yī)療糾紛鑒

定結(jié)論進(jìn)行法律合法性審查，對于不具有證據(jù)能力的醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論耍排除在法庭之外。鑒定材料的審

查、醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論的庭前交換由法官助理完成。

需要做出裁決或排除適用的由合議庭(獨(dú)任法官)決

定。

2．醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論的庭審質(zhì)證

(1)鑒定人出庭。法庭依法通知鑒定人出庭，鑒定

人到庭后告知訴訟權(quán)利、義務(wù)。鑒定人出庭說明鑒定

法律與醫(yī)學(xué)雜志2006年第13卷(第4期)的過程和結(jié)果，接受當(dāng)事人、法庭的詢問。對于法庭上

提出的質(zhì)疑應(yīng)當(dāng)依據(jù)專門知識做出詳盡、合理的答

復(fù)。③

(2)當(dāng)事人聘請具有專門知識的人出庭。作為其

訴訟代理人為當(dāng)事人提供服務(wù)，參與詢問、質(zhì)證、辯

論。

(3)法院應(yīng)當(dāng)聘請專家出庭。在目前雙方當(dāng)事人

都聘請具有專門知識的人出庭不十分現(xiàn)實(shí)的情況下。

法院應(yīng)當(dāng)聘請鑒定人以外的專家出庭參加庭審，在法

庭上對專業(yè)問題進(jìn)行說明，接受當(dāng)事人和法官的詢

問。當(dāng)事人對醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論提出的質(zhì)疑由鑒定人

回答，法院聘請的專家在法庭上提供專門的知識，對

于法律問題不作評價。法院聘請的專家可以在建立的相應(yīng)的專家?guī)熘须S機(jī)抽取，遵守回避制度。

(4)法庭詢問。鑒定人宣讀醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論并

進(jìn)行說明后，原告、被告及各自的訴訟代理人、聘請專

家發(fā)表意見、提出問題，鑒定人就鑒定結(jié)論相關(guān)的問

題進(jìn)行說明和答復(fù)，如有必要可以進(jìn)行第二輪詢問。

當(dāng)事人一方提出的問題具有誘導(dǎo)性時，如果對方當(dāng)事

人提出異議，法庭應(yīng)當(dāng)提醒發(fā)問方當(dāng)事人注意提問方

式；如果對方當(dāng)事人沒有提出異議，法庭也應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)

發(fā)問方以適當(dāng)?shù)姆绞教岢鰡栴}。

3．醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論的認(rèn)證

合議庭(獨(dú)任法官)根據(jù)庭審質(zhì)證的情況．對醫(yī)療

糾紛鑒定結(jié)論進(jìn)行綜合審查和判斷，對具有可采性和

證明力的醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論予以認(rèn)證。經(jīng)過認(rèn)證的醫(yī)

療糾紛鑒定結(jié)論可以作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。

三、醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論的審查保障：制度與機(jī)制的完善

醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論是由相應(yīng)的鑒定機(jī)構(gòu)做出的，對醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論審查的保障措施應(yīng)當(dāng)是一個系

統(tǒng)的工程。醫(yī)療糾紛鑒定的基本程序和相關(guān)制度、機(jī)

制的建立、完善應(yīng)當(dāng)是亟待解決的問題。本文以民事

訴訟裁判實(shí)務(wù)操作為基本出發(fā)點(diǎn)，重新構(gòu)建醫(yī)療糾紛

鑒定程序及相關(guān)制度和機(jī)制，形成體系化的各項(xiàng)制

度、機(jī)制相互協(xié)調(diào)、銜接的基本模式，實(shí)現(xiàn)程序設(shè)置與

① 金長榮主編，《民事訴訟證據(jù)規(guī)則應(yīng)用能力培訓(xùn)讀本》，法律出版社2004年版，第54頁。

(《證據(jù)規(guī)定》第4條第8項(xiàng)規(guī)定，因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔(dān)舉證責(zé)任。《證據(jù)規(guī)定》第2條第2款規(guī)定，沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果

③ 樊崇義教授認(rèn)為鑒定人卜h庭接受質(zhì)證后將面臨的5個問題。首先，鑒定行為的有效性問題。證明鑒定主體是否合法、鑒定人是否

符合條件以及鑒定行為的客觀性。這其實(shí)是一個資質(zhì)審查問題。第二，必須要說明當(dāng)事人提供的檢材的完備性、客觀性和準(zhǔn)確性，特別是要證明檢材與案件事實(shí)的關(guān)聯(lián)性。第，對所使用的鑒定技術(shù)設(shè)備、技術(shù)水平，鑒定人必須做出科學(xué)認(rèn)證和說明。第四，對

鑒定過程和方法必須加以說明。第五，對鑒定結(jié)論的必然性和公正性必須加以說明。

法律與醫(yī)學(xué)雜志2006年第l3卷(第4期)

制度、機(jī)制的和諧一致。

(一)醫(yī)療糾紛鑒定程序的基本架構(gòu)

按照裁判實(shí)務(wù)的操作過程，醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論作

為一種證據(jù)．從鑒定啟動到鑒定結(jié)論的認(rèn)定，要經(jīng)過

鑒定啟動、鑒定資料交換、鑒定結(jié)論交換、庭審質(zhì)證、法庭認(rèn)證等階段和程序。

1．醫(yī)療糾紛鑒定的啟動。主要包括，當(dāng)事人申請

鑒定、當(dāng)事人不申請的處理、醫(yī)療糾紛鑒定交費(fèi)的規(guī)

定、法院委托鑒定、鑒定人回避制度等內(nèi)容。

2．醫(yī)療糾紛鑒定材料的交換。主要包括，當(dāng)事人

遞交鑒定材料、法庭進(jìn)行鑒定材料交換、聽取雙方當(dāng)

事人的意見、法庭移送鑒定材料、當(dāng)事人拒絕提交鑒

定材料的處理、鑒定材料補(bǔ)充機(jī)制等內(nèi)容。

3．醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論的庭前交換。主要包括：送

達(dá)醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論，告知雙方當(dāng)事人可提交意見，聽取當(dāng)事人的意見，以書面形式移送鑒定機(jī)構(gòu)。向當(dāng)

事人送達(dá)鑒定機(jī)構(gòu)的書面答復(fù)．聽取當(dāng)事人的意見，補(bǔ)充鑒定、重新鑒定、庭前證據(jù)交換由法官助理進(jìn)行

等內(nèi)容。

4．醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論的開庭質(zhì)證。主要包括：鑒

定人出庭、當(dāng)事人聘請具有專門知識的人出庭、法庭

輔助人制度、交叉詢問、鑒定人出庭費(fèi)用、鑒定人保

護(hù)、補(bǔ)充鑒定、重新鑒定等內(nèi)容。

5．鑒定結(jié)論認(rèn)證。包括當(dāng)庭認(rèn)證和裁判文書認(rèn)證。

(二)醫(yī)療糾紛鑒定的啟動

1．當(dāng)事人申請鑒定。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)提

出申請，超出舉證期限視具體情況而定，如果剛超出

時間或者有適當(dāng)?shù)睦碛桑瑧?yīng)當(dāng)視其申請有效；如果當(dāng)

事人沒有正當(dāng)?shù)睦碛苫蛘哂幸馔涎釉V訟，意見多次反

復(fù)，應(yīng)當(dāng)以超出舉證時限處理

2．當(dāng)事人不申請的處理。根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》規(guī)定，對需要鑒定的事項(xiàng)負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，在舉證期

限內(nèi)無正當(dāng)理由不提出鑒定申請．承擔(dān)舉證不能的法

律后果。

3．醫(yī)療糾紛鑒定交費(fèi)的規(guī)定。根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》規(guī)

定，對需要鑒定的事項(xiàng)負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人。在指

定期限內(nèi)無正當(dāng)理由不預(yù)交鑒定費(fèi)用的，應(yīng)當(dāng)對該事

實(shí)承擔(dān)舉證不能的法律后果。

在醫(yī)療糾紛案件中，對于上述3種情況不宜直接

對當(dāng)事人按照舉證責(zé)任進(jìn)行裁判。主要理由是。醫(yī)療

糾紛案件的基本事實(shí)和關(guān)鍵事實(shí)就是醫(yī)療責(zé)任的認(rèn)

定，醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論是認(rèn)定的主要依據(jù)，如果以舉

證責(zé)任裁判案件，案件審理是容易了，但當(dāng)事人的訴

權(quán)得不到保障，其合法利益也沒有受到保護(hù)，糾紛也

· 263 ·

沒有了結(jié)。《最高人民法院關(guān)于參照(醫(yī)療事故處理?xiàng)l

例)審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》實(shí)際上確定了醫(yī)

療糾紛案件應(yīng)當(dāng)進(jìn)行醫(yī)療糾紛鑒定。

4．法院委托鑒定。根據(jù)當(dāng)事人協(xié)商或法院依職權(quán)

進(jìn)行鑒定，應(yīng)將委托書移送鑒定機(jī)構(gòu)。在選擇鑒定機(jī)

構(gòu)的方法上，可以借鑒《北京市高級人民法院關(guān)于委

托司法鑒定和拍賣t作的若干規(guī)定》的一些有效做

法，該規(guī)定要求除特殊情況以外，全市法院凡需委托

財產(chǎn)鑒定的案件．均報送高院隨機(jī)確定被委托機(jī)構(gòu)，鑒定機(jī)構(gòu)確定后由承辦法院按照統(tǒng)一格式與鑒定機(jī)

構(gòu)辦理委托手續(xù)。如果對于醫(yī)療糾紛鑒定機(jī)構(gòu)按照不

同門類建立醫(yī)療糾紛鑒定機(jī)構(gòu)名錄，由高級法院統(tǒng)一

通過計算機(jī)或者其他方式隨機(jī)抽取鑒定機(jī)構(gòu)，可以避

免承辦法院直接委托鑒定機(jī)構(gòu)產(chǎn)生的弊端。對于當(dāng)事

人協(xié)商一致的．由法院向當(dāng)事人委托的鑒定機(jī)構(gòu)發(fā)出

委托鑒定手續(xù)：當(dāng)事人協(xié)商不一致的，由高級法院在醫(yī)療糾紛鑒定機(jī)構(gòu)名錄中隨機(jī)抽取一個作為鑒定機(jī)

構(gòu)；當(dāng)事人不申請的，由高級法院在醫(yī)療糾紛鑒定機(jī)

構(gòu)中隨機(jī)抽取一個作為鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定。

5．鑒定人回避制度。鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在接受當(dāng)事人

申請或者法院委托后的一定期限內(nèi)，通知當(dāng)事人鑒定

機(jī)構(gòu)和鑒定人的基本情況，告知申請回避的情形和期

限。當(dāng)事人可以對鑒定人根據(jù)法律的規(guī)定對其申請回

避，經(jīng)法院審查后做出是否準(zhǔn)許的決定。根據(jù)《民事訴

訟法》第45條的規(guī)定，鑒定人有下列情形之一的，必

須回避，當(dāng)事人有權(quán)用口頭或者書面方式申請他們回

避：(1)是本案當(dāng)事人或者當(dāng)事人、訴訟代理人的近親

屬；(2)與本案有利害關(guān)系；(3)與本案當(dāng)事人有其他

關(guān)系，可能影響對案件公正審理的。

(三)醫(yī)療糾紛鑒定材料交換

醫(yī)療糾紛鑒定材料交換和醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論庭

前交換屬于證據(jù)開示的范疇。證據(jù)開示是對證據(jù)可采

性的判斷，不具有可采性的排除在法庭之外，但證據(jù)

開示不能替代庭審，對于一方提出的鑒定材料、鑒定

結(jié)論不具有可采性意見時，合議庭(獨(dú)任法官)應(yīng)當(dāng)進(jìn)

行裁決。應(yīng)避免不具有可采性的鑒定結(jié)論進(jìn)入法庭。

證據(jù)開示可以由合議庭(獨(dú)任法官)助理進(jìn)行，但做出

裁決應(yīng)當(dāng)是法官。證據(jù)開示的價值在于排除非法證

據(jù)、避免證據(jù)突襲和有利于訴訟效率。

1．當(dāng)事人遞交醫(yī)療糾紛鑒定材料。在舉證時限內(nèi)

或者指定的期限內(nèi)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)向法院遞交醫(yī)療糾紛

鑒定材料。

2．法院進(jìn)行鑒定材料交換，聽取雙方當(dāng)事人的意

見。法院委托醫(yī)學(xué)會進(jìn)行醫(yī)療事故鑒定后，應(yīng)向當(dāng)事

· 264-

人送達(dá)《遞交醫(yī)療事故技術(shù)鑒定材料通知》，通知當(dāng)事

人應(yīng)當(dāng)遞交進(jìn)行鑒定所需的材料和遞交時間。對于當(dāng)

事人雙方遞交的鑒定材料進(jìn)行交換，相互發(fā)表意見。

對于沒有意見的鑒定材料，可以通過法院遞交鑒定機(jī)

構(gòu)；有意見的鑒定材料要經(jīng)過法院的審查，審查由法

官助理進(jìn)行，對于當(dāng)事人有重大異議問題的交由合議

庭(獨(dú)任法官)做出是否遞交鑒定機(jī)構(gòu)的決定。對于違

反證據(jù)規(guī)范的鑒定材料，經(jīng)合議庭(獨(dú)任法官)裁決后

予以排除。庭前鑒定結(jié)論審查，以排除不宜移送給鑒

定機(jī)構(gòu)的鑒定材料為目的。法院對當(dāng)事人遞交鑒定材

料的審查應(yīng)當(dāng)是程序性和法律性的，《醫(yī)療事故技術(shù)

鑒定暫行辦法》第l6條規(guī)定，材料不真實(shí)屬于中止鑒

定的情形。可見，在鑒定過程中鑒定人應(yīng)當(dāng)審查材料的真實(shí)性。如果法院先對當(dāng)事人遞交的鑒定材料進(jìn)行

庭審質(zhì)證，可能會導(dǎo)致重復(fù)審查、多次開庭、降低訴訟

效率，對于鑒定人可能產(chǎn)生影響。如果該認(rèn)證錯誤會

導(dǎo)致以后的程序出現(xiàn)復(fù)雜的情況。當(dāng)然，鑒定結(jié)論做

出后，并不影響在質(zhì)證中對鑒定材料的質(zhì)疑，如果發(fā)

現(xiàn)鑒定材料存在不真實(shí)的情況，視其影響程度，可以

否定該鑒定材料的證據(jù)效力，以至于否定鑒定結(jié)論的證據(jù)能力。實(shí)務(wù)中應(yīng)避免當(dāng)事人與醫(yī)學(xué)會、鑒定人的直接接觸，包括直接遞交鑒定材料、反映個人意見等。

法院可以在收集、審查當(dāng)事人遞交的鑒定材料后。將

委托手續(xù)、鑒定資料、起訴書、答辯狀、訴訟筆錄等資

料移送醫(yī)學(xué)會。

3．由法庭移送鑒定材料．當(dāng)事人不宜直接向鑒定

機(jī)構(gòu)、鑒定人遞交鑒定材料。

4．當(dāng)事人拒絕提交鑒定材料的處理。對需要鑒定的事項(xiàng)負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人。在指定期限內(nèi)無正當(dāng)

理由拒不提供相關(guān)材料的．應(yīng)當(dāng)對該事實(shí)承擔(dān)舉證不

能的法律后果。

5．鑒定材料補(bǔ)充機(jī)制。鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人提出需

要補(bǔ)充鑒定材料的，由法院通知當(dāng)事人提供。當(dāng)事人

補(bǔ)充的鑒定材料，同時送達(dá)對方當(dāng)事人。庭前鑒定材

料的交換有3種情況：(1)材料齊全，可進(jìn)行鑒定；(2)

該提供的不提供，承擔(dān)法律后果；(3)不符合鑒定條件的終止鑒定。

(四)醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論庭前交換

l送達(dá)醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論，告知當(dāng)事人提交意見。

2．聽取當(dāng)事人的意見，以書面形式移送鑒定機(jī)構(gòu)。

3．向當(dāng)事人送達(dá)鑒定機(jī)構(gòu)的書面答復(fù)。

4．聽取當(dāng)事人的意見。鑒定結(jié)論做出后交由雙方

當(dāng)事人提出意見。當(dāng)事人的意見一致或者經(jīng)鑒定人書

法律與醫(yī)學(xué)雜志2006年第13卷(第4期)

面答復(fù)沒有重大分歧的，即可認(rèn)定。對于有爭議的．由

有爭議的當(dāng)事人提出書面意見，法院分別交給鑒定機(jī)

構(gòu)、鑒定人和對方當(dāng)事人，由鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人做出書

面答復(fù)后交給提出意見到當(dāng)事人，如有必要可以進(jìn)行

兩輪的提出意見和答復(fù)。在此過程中法官對鑒定結(jié)論

作法律合法性審查，對于不具有證據(jù)能力的鑒定結(jié)論

要排除在法庭之外。鑒定材料的審查、鑒定結(jié)論的庭

前交換由法官助理完成，需要做出裁決的由合議庭

(獨(dú)任法官)做出。交換意見應(yīng)當(dāng)記入筆錄。

5．補(bǔ)充鑒定。對于有缺陷的鑒定結(jié)論。可以通過

補(bǔ)充鑒定、重新質(zhì)證或者補(bǔ)充質(zhì)證等方法解決的，不

予重新鑒定。

6．重新鑒定。根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第27條的規(guī)定，當(dāng)

事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有

異議申請重新鑒定，提出證據(jù)證明存在下列情形之一的．人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許：(1)鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人員不

具備相關(guān)的鑒定資格的；(2)鑒定程序嚴(yán)重違法的；

(3)鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的；(4)經(jīng)過質(zhì)證認(rèn)定不能

作為證據(jù)使用的其他情形。

(五)醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論庭審質(zhì)證

1．鑒定人出庭。鑒定人是由司法機(jī)關(guān)委托的訴訟

參與人．既不是任何當(dāng)事人的證人，也不是法官的科

學(xué)輔助人，是處于中立地位的訴訟參與人。鑒定人不

是證人，證人不能作鑒定人。具有鑒定資格的人如果

知道案件事實(shí)。負(fù)有向法庭作證的義務(wù)。只能作為證

人向法庭提供證人證言。而不能擔(dān)任該案的鑒定人。

鑒定人作為證人出庭說明鑒定的過程和結(jié)果，接受當(dāng)

事人、法庭的詢問，對于法庭上提出的質(zhì)疑應(yīng)當(dāng)依據(jù)

專門知識做出詳盡、合理的答復(fù)。

與鑒定人出庭制度相關(guān)的制度包括鑒定人可不

出庭的制度、強(qiáng)制出庭制度、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度、司法保護(hù)

制度等。鑒定人不出庭的情況。符合法定條件的出庭

例外應(yīng)當(dāng)包括以下情形：(1)訴訟雙方及法官對鑒定

結(jié)論均無異議的；(2)經(jīng)過庭審質(zhì)證，訴訟雙方對鑒定

結(jié)論均無異議．但鑒定文書存在標(biāo)點(diǎn)、錯別字或語言

不規(guī)范等方面的瑕疵：(3)年邁體弱、患有重病或行動

極不方便且在較長時間內(nèi)無法恢復(fù)的；(4)鑒定人已

經(jīng)死亡、失蹤或者居所不明的；(5)因路途遙遠(yuǎn)且交通

不便無法出庭的；(6)因自然災(zāi)害等不可抗力或者其

他意外事件無法出庭的；(7)經(jīng)合議庭認(rèn)可的其他特

殊原因。鑒定人出庭例外的法定情形與鑒定人必須出

庭的法定情形相結(jié)合。能夠更加明確地界定鑒定人的出庭義務(wù)。①對于無正當(dāng)理南鑒定人不m庭的，鑒定人

① 卞建林、郭志媛，《規(guī)范司法鑒定程序之立法勢在必行》，載于《中國司法鑒定)2005年第4期，第5頁。

法律與醫(yī)學(xué)雜志2006年第l3卷(第4期)

應(yīng)當(dāng)承擔(dān)以下法律后果：(1)鑒定結(jié)論無效；(2)退還

鑒定費(fèi)用并承擔(dān)當(dāng)事人因鑒定而造成的直接損失和

間接損失：(3)鑒定人行政管理機(jī)構(gòu)對其做出相應(yīng)處

罰。對于情節(jié)嚴(yán)重的(如無正當(dāng)理由3次不出庭作證的，或不履行鑒定人義務(wù)的)，注銷鑒定人資格。①

2．當(dāng)事人聘請具有專門知識的人出庭。根據(jù)《證

據(jù)規(guī)定》第61條規(guī)定，當(dāng)事人可以向人民法院申請由

一至二名具有專門知識的人員m庭就案件的專門性

問題進(jìn)行說明。具有專門知識的人屬于當(dāng)事人的訴訟

代理人，其為當(dāng)事人提供服務(wù)，參與詢問、質(zhì)證。作為

專家輔助人，其前提條件雖然也是要求具有專門知

識，但是其與鑒定人存在以下區(qū)別：(1)參與訴訟的根

據(jù)不同；(2)具體作用不同。②

3．法庭輔助人制度。《證據(jù)規(guī)定》第61條規(guī)定，當(dāng)

事人可以申請由具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進(jìn)行說明。根據(jù)這一規(guī)定。“具有專門知識的人”被稱為“專家輔助人”、“訴訟輔助人”。在醫(yī)療糾

紛民事訴訟中，鑒定人屬于專家證人，“專家輔助人”、“訴訟輔助人”屬于訴訟代理人。輔助人的價值體現(xiàn)

是：(1)對鑒定人的鑒定結(jié)論質(zhì)證，提出質(zhì)疑，對鑒定

人的監(jiān)督有利于其素質(zhì)的提高；(2)符合抗辯模式的要求，通過輔助人的正確引導(dǎo)對鑒定結(jié)論的實(shí)質(zhì)內(nèi)容

進(jìn)行揭示和辯駁：(3)便于法庭查明具有專業(yè)屬性的證據(jù)，輔助法庭正確認(rèn)認(rèn)鑒定結(jié)論，做出公正的裁判。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，還應(yīng)建立為法院服務(wù)的技術(shù)陪審員

制度，或者在人民法院內(nèi)部聘請鑒定咨詢委員，為審

判人員審查采納鑒定結(jié)滄提供技術(shù)參考意見。③筆者

認(rèn)為，陪審員成為法官，其意見成為法官的意見，專家

陪審員制度利弊鮮明，一方面可以讓合議庭法官了解

案件的專門問題，另一方面專家陪審員個人的偏好也

會影響法庭的判斷，維護(hù)司法權(quán)的角度，專家陪審員

制度弊大于利。聘請咨詢委員總有以偏概全之嫌．不

如建立不同門類的專家?guī)臁ａt(yī)療糾紛方面可以建立各

醫(yī)學(xué)專業(yè)的專家?guī)欤瑥闹须S機(jī)抽取專家。而法官與專

家的接觸可以有兩種形式．其一是書面征詢，書面的交流比語言交流要冷靜和認(rèn)真；其二是法庭闡釋。專

家來到法庭，面對各方當(dāng)事人，闡釋法庭需要的專門

知識。應(yīng)避免法官與專家的直接見面咨詢，避免互相的干擾和影響

· 265 ·

在目前雙方當(dāng)事人都聘請具有專門知識的人出

庭不十分現(xiàn)實(shí)的情況下，應(yīng)當(dāng)建立法庭輔助人制度，法庭輔助人是指法院聘請鑒定人以外的具有專門知

識出庭參加部分庭審活動的人。法庭輔助人在法庭上

對專業(yè)問題進(jìn)行說明、接受當(dāng)事人和法官的詢問、對

鑒定結(jié)論提出質(zhì)疑由鑒定人回答。法庭輔助人在法庭

上提供專門的知識，對于法律問題不作評價。法庭輔

助人可以在建立的相應(yīng)的專家?guī)熘须S機(jī)抽取．遵守回

避制度。建立法庭輔助人制度的理由：(1)法庭是裁判的場所。法庭輔助人在法庭可以輔助法官做 正確判

斷；(2)法庭是舉證、質(zhì)證、認(rèn)證的地方，法庭輔助人可

以輔助法官對具有專業(yè)內(nèi)容的醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論進(jìn)

行審查；(3)法庭輔助人不是證人。不是當(dāng)事人的委托

輔助人，不得在法庭外行使與接受委托案件有關(guān)的咨

詢。在目前條件下，審理醫(yī)療糾紛民事訴訟案件中，合議庭(獨(dú)任法官)認(rèn)為必要時，可以將需要專家的要求

報送高級法院，由高級法院統(tǒng)一委托法庭輔助人。目

前可以利用醫(yī)學(xué)會的專家?guī)熨Y源，隨機(jī)抽取相應(yīng)的專

家，作為案件的法庭輔助人，以出庭發(fā)揮法庭輔助人的作用。法庭輔助人的費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由敗訴方當(dāng)事人負(fù)

擔(dān)。法庭聘請的輔助人與一般輔助人的不同之處在于，法庭輔助人受法院的委托，中立地發(fā)表意見，不代

表任何當(dāng)事人。不受法庭的制約．雖然法庭輔助人是

受法院的委托，由于是隨機(jī)抽取的，與法庭并無利益的牽連．法庭輔助人可以對法庭或當(dāng)事人提出的強(qiáng)制

意見不發(fā)表意見，也可以拒絕繼續(xù)擔(dān)任法庭輔助人。

法庭輔助人不能成為法官之上的法官— — “科學(xué)法

官”，司法權(quán)不能讓與。法庭輔助人只是提出對鑒定結(jié)

論的質(zhì)疑，就專門問題進(jìn)行闡釋，法庭輔助人服務(wù)于

法庭，為法庭審查證據(jù)服務(wù)，保障法官更清晰地認(rèn)定

證據(jù)。

學(xué)者們在對兩大法系鑒定制度進(jìn)行比較研究后

認(rèn)為，大陸法系的中立型鑒定制度和英美法系對抗型

監(jiān)督制度，都存在鮮明的優(yōu)點(diǎn)與缺陷，而且都在各自

基本類型的基礎(chǔ)上進(jìn)行了改進(jìn)．改進(jìn)措施中還吸取了

對方的制度內(nèi)容，例如，“聯(lián)邦法院以及大多數(shù)州和

地區(qū)的法院已經(jīng)采納了法庭指派專家的明確規(guī)定。而

且，許多案例認(rèn)為即使沒有法律明確授權(quán)的情況下，法官也擁有傳喚專家證人的固有權(quán)力” ④兩大法系雖

① 樊崇義、郭華，《鑒定結(jié)論質(zhì)證問題研究》，載于《中國司法鑒定》2oo5年第3期，第15頁。

② 李國光主編，《最高人民法院(關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定)的理解與適用》，中國法制出版社2002年版，第400頁。

(卞建林、郭志媛，《規(guī)范司法鑒定程序之立法勢在必行》，《中國司法鑒定》2oo5年第4期，第5貞。

(richard o．lempert．a(chǎn) mordern approach to evidence．west group，2000，p．1056—1057．轉(zhuǎn)引自：張衛(wèi)平主編，《民事證據(jù)制度

研究》，清華大學(xué)出版社2004年版，第678貞。

· 266 ·

然存在改進(jìn)和融和，在借鑒相關(guān)法律制度時需要注意

其背景和實(shí)際操作，建立法庭輔助人制度要力求制度

合理、可實(shí)施、可操作。訴訟輔助人制度不應(yīng)成為另一

個引起爭斗的制度，避免英美法系因?qū)＜易C人之間的較量導(dǎo)致訴訟成本的無限膨脹、影響訴訟效率的弊

端。英美法系的對抗模式有利于公正的實(shí)現(xiàn)。但機(jī)制的引入必須與社會接納程度相適應(yīng)．否則水土不服造

成的后果可能是對公正的誤解。訴訟模式和機(jī)制度改

革不能矯枉過正．職權(quán)主義并不意味著落后或者不公

正，職權(quán)主義同樣可以達(dá)到相當(dāng)程度的公正和效率，任何制度的實(shí)踐結(jié)果不都是制度本身的問題．因此．

找到適合社會生活的一項(xiàng)制度，要經(jīng)過一個偏左、偏

右、調(diào)整適應(yīng)的過程。目前引入一項(xiàng)制度，基本的方向

是要追求公正．這是社會價值認(rèn)同的結(jié)果，兼顧效率，是追求公正的一個方面．是公正的重要組成部分，也

是與目前社會接受程度相適應(yīng)的。因此，建立以英美

法系為方向和基本模式的證據(jù)審查、庭審對抗機(jī)制，同時輔之于法庭輔助人制度．借以控制對抗較量的規(guī)

模，提高訴訟效率，以公正為基礎(chǔ)，兼顧效率。

4．交叉詢問制度。《民事訴訟法》第125條第2款

規(guī)定，當(dāng)事人經(jīng)法庭許可，可以向證人、鑒定人、勘驗(yàn)

人發(fā)問。發(fā)問應(yīng)當(dāng)包括當(dāng)事人雙方對證人、鑒定人、勘

驗(yàn)人的發(fā)問 在其他國家被稱為交叉詢問。裁判實(shí)務(wù)

中．鑒定人宣讀醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論并進(jìn)行相關(guān)說明

后，原告、被告及各自的訴訟代理人、聘請專家發(fā)表意

見、提出問題，鑒定人就鑒定結(jié)論相關(guān)的問題進(jìn)行說

明和答復(fù)．如有必要可以進(jìn)行第二輪詢問。

對鑒定人的質(zhì)證可以采用類似交叉詢問的規(guī)則。

筆者認(rèn)為，詢問鑒定人應(yīng)遵循以下規(guī)則：(1)發(fā)問的內(nèi)

容應(yīng)當(dāng)與本案的鑒定相關(guān)；(2)不得提出誘導(dǎo)性問題；

(3)不得威脅鑒定人，也不得損害鑒定人的人格尊嚴(yán)；

(4)法官對于向鑒定人發(fā)問內(nèi)容與本案鑒定無關(guān)或者

發(fā)問方式不當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)制止；(5)鑒定人認(rèn)為發(fā)問的內(nèi)

容與本鑒定無關(guān)或者發(fā)問方式不當(dāng)提出異議的，法官

應(yīng)當(dāng)判明情況予以支持或者駁回；(6)發(fā)問應(yīng)遵循交

叉詢問的順序。即由先提出鑒定人出庭申請的一方對

鑒定人進(jìn)行主詢問，然后由對方進(jìn)行反詢問，就其中

有爭議的問題向鑒定人提m質(zhì)疑；再由申請方進(jìn)行主

詢問．以恢復(fù)鑒定結(jié)論的證明力，然后再由對方進(jìn)行

反詢問。如果鑒定人出庭是訴訟雙方同時申請或法院

依職權(quán)提出．詢問的順序由雙方當(dāng)事人協(xié)商決定，在不能決定時由審判長決定。當(dāng)某個專門性問題存在多

法律與醫(yī)學(xué)雜志2006年第13卷(第4期)

份鑒定，而鑒定結(jié)論互相矛盾時，法庭可以安排鑒定

人之間的對質(zhì)，由雙方互相闡明自己作出的鑒定結(jié)論的真實(shí)性和可靠性，在辯論中可以檢驗(yàn)不同的鑒定人

對該問題的研究水平，使鑒定結(jié)論的不合理之處得以

暴露，為法官判斷鑒定結(jié)論的證明力提供參考。①另

外，法官在鑒定結(jié)論質(zhì)證程序中，可以作補(bǔ)充性詢問，起到彌補(bǔ)不足的作用。同時。在詢問過程中，法官應(yīng)注

意掌握詢問內(nèi)容與保密之間的界線，凡是涉及國家秘

密、鑒定人或其他個人隱私、偵查秘密的，法官應(yīng)當(dāng)及

時予以制止，鑒定人一律不予回答。同時。在詢問過程

中，應(yīng)尊重鑒定人的人格尊嚴(yán)，不得侮辱鑒定人，故意

通過詢問來刁難鑒定人或拖延訴訟。②

5．鑒定人出庭費(fèi)用保障制度。《最高人民法院關(guān)

于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第75條規(guī)定，證

人、鑒定人岡出庭作證或者接受詢問而支出的合理費(fèi)

用，由提供證人、鑒定人的一方當(dāng)事人先行支付，由敗

訴一方當(dāng)事人承擔(dān)。在民事訴訟中可以借鑒該規(guī)定，給予鑒定人適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)補(bǔ)償 建立鑒定人出庭補(bǔ)償制

度，為鑒定人出庭提供法律保障。

6．鑒定人保護(hù)制度。目前法律對證人、鑒定人的保護(hù)只做出了原則規(guī)定．需要法律進(jìn)一步制定保護(hù)鑒

定人的具體措施，對鑒定人保護(hù)的適用范圍、適用條

件和保護(hù)措施做出具體規(guī)定。

7．補(bǔ)充鑒定。

8。重新鑒定。

補(bǔ)充鑒定和重新鑒定應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)掌握 只有在符合有關(guān)規(guī)定和必要的情況下才可進(jìn)行．補(bǔ)充鑒定和重新

鑒定是對訴權(quán)的保障，但要防止濫用訴權(quán)，造成訴訟

成本擴(kuò)張．影響訴訟效率。

(六)醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論的認(rèn)證

醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)滄經(jīng)過法庭審查，具有證據(jù)效力的可以作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論的認(rèn)

證可以當(dāng)庭認(rèn)證，也可以在裁判文書中進(jìn)行認(rèn)證。合議庭(獨(dú)任法官)對醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論進(jìn)行認(rèn)證時。除

了考慮醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論本身作為證據(jù)的可采性、采

信性以外，還必須針對全案的證據(jù)進(jìn)行綜合判斷，由

于醫(yī)療糾紛案件和醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論的復(fù)雜性決定

了醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論的難度，進(jìn)行綜合判斷后的認(rèn)證

尤為必要。

(七)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的改進(jìn)

《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》(以下稱《條例》)屬于行政

法規(guī)。其規(guī)定的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定是為了適應(yīng)行政處

① 卞建林、郭志嬡，《規(guī)范司法撩定程序之立法勢在必行》，《巾國司法鑒定)2005年第4期，第5頁。

② 樊崇義、郭華，《鑒定結(jié)論質(zhì)證問題研究》，載于《中國司法鑒定)2005年第3期，第l5頁。

法律與醫(yī)學(xué)雜志2006年第l3卷(第4期)

罰的需要，為行政執(zhí)法提供依據(jù)。根據(jù)《立法法》的規(guī)

定，《條例》中的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，在民事訴訟中可

以作為證據(jù)提交法庭，但其沒有必然的定案依據(jù)的效

力。目前在民事訴訟中適用《條例》中的醫(yī)療事故技術(shù)

鑒定．只是權(quán)宜之計．由于其不具備司法鑒定的基本

條件，其危害在裁判實(shí)務(wù)中已經(jīng)顯現(xiàn)，造成了法律上

沖突、訴訟資源的浪費(fèi)，在一定程度上影響了裁判的公正性。制定《醫(yī)事法》、將《條例》升級為法律，消除法

律沖突，協(xié)調(diào)法律、司法解釋、鑒定管理法規(guī)的關(guān)系，具體規(guī)定醫(yī)療糾紛鑒定程序及相關(guān)制度等內(nèi)容。在立

法中或者《條例》的修改中應(yīng)當(dāng)減少現(xiàn)有醫(yī)療事故技

術(shù)鑒定的行政色彩．使其成為真正的醫(yī)療糾紛鑒定，從而符合司法鑒定的基本要求。

《司法鑒定決定》指出，司法鑒定是指在訴訟活動

中鑒定人運(yùn)用科學(xué)技術(shù)或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進(jìn)行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動。

《司法鑒定決定》對鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人的管理、鑒定人的責(zé)任、出庭義務(wù)等做出了基本的規(guī)定。《條例》醫(yī)療

事故技術(shù)鑒定應(yīng)進(jìn)行調(diào)整，以符合《司法鑒定決定》的要求，符合司法鑒定的要求，符合鑒定人制度的要求。

根據(jù)《民事訴訟法》、《司法鑒定決定》、《證據(jù)規(guī)定》等

法律和司法解釋．醫(yī)療事故技術(shù)鑒定應(yīng)當(dāng)就以下內(nèi)容

進(jìn)行調(diào)整。

1．鑒定人回避制度。根據(jù)《民事訴訟法》第45條的規(guī)定．醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的鑒定人抽取后應(yīng)當(dāng)告知

當(dāng)事人．鑒定人應(yīng)當(dāng)遵守訴訟法關(guān)于申請回避的規(guī)定

自行回避．在訴訟中當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)鑒定人存在法定應(yīng)當(dāng)

回避的情形．經(jīng)審判長或獨(dú)任法官決定，鑒定人應(yīng)當(dāng)

回避．鑒定人作出的鑒定結(jié)論不具有證據(jù)能力將被排

除在法庭之外，不能作為定案證據(jù)。

2．鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人資質(zhì)證明制度。《民事訴訟

法》第72條第3款規(guī)定，鑒定人鑒定的，應(yīng)當(dāng)由鑒定

人所在單位加蓋印章，證明鑒定人身份。《證據(jù)規(guī)定》

第29條規(guī)定應(yīng)當(dāng)審查鑒定人鑒定資格的說明。鑒定

機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)出具證明鑒定人鑒定資格的書面證明。

3．鑒定人簽字制度。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的鑒定書

應(yīng)當(dāng)由鑒定部門和鑒定人提出書面鑒定結(jié)論，在鑒定

書上簽名或者蓋章。《民事訴訟法》第72條第3款規(guī)

定．鑒定部門和鑒定人應(yīng)當(dāng)提出書面鑒定結(jié)論，在鑒

定書上簽名或者蓋章。《證據(jù)規(guī)定》第29條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)

審查鑒定書中鑒定人員及鑒定機(jī)構(gòu)是否簽名蓋章。

4．鑒定人出庭制度。《民事訴訟法》第125條第2款規(guī)定．當(dāng)事人經(jīng)法庭許可，可以向證人、鑒定人、勘

驗(yàn)人發(fā)問。《司法鑒定決定》第ll條規(guī)定，在訴訟中，· 267 ·

當(dāng)事人對鑒定意見有異議的，經(jīng)人民法院依法通知，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。《證據(jù)規(guī)定》第59條規(guī)定，鑒定

人應(yīng)當(dāng)出庭接受當(dāng)事人質(zhì)詢。鑒定人確因特殊原因無

法出庭的，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以書面答復(fù)當(dāng)事人的質(zhì)詢。

5．鑒定人說明鑒定結(jié)論依據(jù)制度。《證據(jù)規(guī)定》第29條規(guī)定應(yīng)當(dāng)審查鑒定的依據(jù)及使用的科學(xué)技術(shù)手

段。審查鑒定人所使用的鑒定技術(shù)、鑒定方法是衡量

醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論證明力的重要因素。醫(yī)療事故技術(shù)

鑒定書應(yīng)當(dāng)增加相關(guān)內(nèi)容的說明。

6．取消三級鑒定的設(shè)置。合格的鑒定機(jī)構(gòu)有平等的鑒定權(quán)．不存在級別上的差異。鑒定級別的設(shè)置使

鑒定脫離了專業(yè)判斷的鑒定本質(zhì)，衍生出多次鑒定、重復(fù)鑒定等鑒定沖突．不利于糾紛的解決。在目前尚

不能徹底革除鑒定級別存在的情況下，應(yīng)當(dāng)打破行政

區(qū)劃．在行政大區(qū)內(nèi)設(shè)立若干醫(yī)療糾紛鑒定機(jī)構(gòu)，醫(yī)

療糾紛鑒定機(jī)構(gòu)逐步與各級醫(yī)學(xué)會脫鉤，建立獨(dú)立、中立的醫(yī)療糾紛鑒定機(jī)構(gòu)。把專家?guī)觳皇苄姓^(qū)域限

制落到實(shí)處，在更大范圍內(nèi)建立不同門類的專家分

庫，保證隨機(jī)抽取專家的公允性。

7．取消啟動醫(yī)療糾紛鑒定的行政限制。醫(yī)學(xué)會不

應(yīng)對啟動醫(yī)療糾紛鑒定設(shè)置先決條件，無論一方當(dāng)事

人是在訴訟前還是訴訟程序啟動后提出鑒定申請，醫(yī)

學(xué)會都應(yīng)受理。在醫(yī)療糾紛鑒定機(jī)構(gòu)獨(dú)立后，是否受

理醫(yī)療糾紛鑒定由鑒定機(jī)構(gòu)根據(jù)法律法規(guī)自己決定。

8．取消對再次鑒定、爭議鑒定的限制。《條例》第21條、第22條對再次鑒定、爭議鑒定做出規(guī)定，確定

了相應(yīng)的級別限制和時間限制。該規(guī)定只對行政處罰

中涉及的醫(yī)療糾紛鑒定有效，不能對涉及訴訟的醫(yī)療

糾紛鑒定產(chǎn)生拘束力。上述規(guī)定不符合司法鑒定的規(guī)

范，應(yīng)當(dāng)予以取消。．

(八)修改《證據(jù)規(guī)定》關(guān)于鑒定結(jié)論證明力的內(nèi)容

鑒定結(jié)論不必然比其他證據(jù)的證明力強(qiáng)。《民事

訴訟法》第63條對證據(jù)種類進(jìn)行了規(guī)定，同時明確指

出，以上證據(jù)必須查證屬實(shí)，才能作為認(rèn)定事實(shí)的根

據(jù)。法律并未認(rèn)可證據(jù)種類之間存在效力高低之分。

《證據(jù)規(guī)定》第77條第2項(xiàng)規(guī)定，物證、檔案、鑒定結(jié)

論、勘驗(yàn)筆錄或者經(jīng)過公證、登記的書證，其證明力一

般大于其他書證、視聽資料和證人證言。該規(guī)定與《民

事訴訟法》的規(guī)定不一致，是對法律的擴(kuò)張解釋，偏離

了法律的精神和原意。對于何種證據(jù)的證明力強(qiáng)一

些，取決于具體的案件情況，是法官自由心證、獨(dú)立判

斷、自由裁量的范疇，做出統(tǒng)一、一致的規(guī)定失于簡單

化、主觀化。

f收稿：2oo6—10—25)

第二篇：鑒定結(jié)論的法庭質(zhì)證與審查判斷[定稿]

【關(guān)鍵詞】 鑒定結(jié)論，審查，質(zhì)證

【中圖分類號】i)918．9；d92

5【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】b

【文章編號】 1007—9297(2004)01—0056—0

3鑒定結(jié)論作為法定證據(jù)之一，在人民法院的審判活動中，發(fā)

揮了其他證據(jù)不可替代的作用。但是，許多審判人員有把鑒定

結(jié)論的證據(jù)效力絕對化的傾向，不經(jīng)法庭質(zhì)證或草率質(zhì)證而一

律采信，造成了一些案件的錯誤裁判，有悖司法公正。本文針對

在鑒定結(jié)論法庭質(zhì)證、審查判斷方面的一些模糊認(rèn)識和錯誤做

法，依據(jù)證據(jù)學(xué)理論和現(xiàn)行法律規(guī)定，說明鑒定結(jié)論法庭質(zhì)證的必要性、法庭質(zhì)證的步驟、方法和審查判斷要點(diǎn)。旨在正確認(rèn)識

鑒定結(jié)論的本質(zhì)特征，充分發(fā)揮其證據(jù)作用。保證技術(shù)型案件的公正裁判。

一、鑒定結(jié)論雙重屬性決定鑒定結(jié)論存在失真的可能性

司法鑒定是具有專門知識或特別經(jīng)驗(yàn)的人對訴訟案件中涉

及的某些專門性問題進(jìn)行檢驗(yàn)、鑒別和判斷。鑒定結(jié)論是鑒定

人依據(jù)科學(xué)原理和規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)對被檢事項(xiàng)檢驗(yàn)、解釋、評判推定的結(jié)果。就一般情形而言，鑒定過程要經(jīng)過收集檢材一檢測實(shí)驗(yàn)

一觀察對比一解釋論證一評判推定5個環(huán)節(jié)。其中所收集的原

始檢材和測試數(shù)據(jù)，體現(xiàn)了鑒定過程的客觀性。檢測用的先進(jìn)

設(shè)備、儀器，解釋論證所依據(jù)的科學(xué)原理，評判推定所依據(jù)的規(guī)

范性標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)了鑒定過程的科學(xué)性。而檢材的收集、固定、送

取、檢測方案的設(shè)計、設(shè)備的操作、觀察對比等過程，無疑摻進(jìn)了

鑒定人的主觀活動。解釋論證和評判推定，則是鑒定人對檢測

樣品、被檢事項(xiàng)和規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)之間的同異特征的分析說明，進(jìn)而依

據(jù)科學(xué)原理和規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，完全是鑒定人的主觀活動。

這種活動因受各種因素的影響，不可避免地帶有選擇性、傾向

性。故鑒定結(jié)論所體現(xiàn)出來的事實(shí)不是客觀事實(shí)本身，而是對

客觀事實(shí)由表及里，由此及彼抽象概括的間接反映和主觀判斷，是鑒定人依據(jù)科學(xué)規(guī)律推定的一種模擬事實(shí)。

鑒定結(jié)論是一種證據(jù)，鑒定過程是一個復(fù)雜的舉證過程。

鑒定過程所具有的客觀性、科學(xué)性是通過鑒定人的主觀活動所

反映出來的；鑒定過程中的主觀性則是受客觀事實(shí)、科學(xué)原理、規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)制約的主觀性。客觀性、科學(xué)性和主觀性相互交錯，相

互滲透，表現(xiàn)在鑒定過程，作用于鑒定結(jié)論。總之，鑒定結(jié)論的本質(zhì)特征不但具有客觀性、科學(xué)性，而且具有主觀性，其主觀性

最終決定了鑒定結(jié)論具有不穩(wěn)定性，這種不穩(wěn)定性貫穿于鑒定

過程的始終。

2000年6月18日中央電視臺今日說法欄目播出“硫酸潑向

親妹妹”的一個案例，姐姐將濃硫酸潑向妹妹和外甥，致妹妹和

外甥容貌毀損。辦案單位委托某醫(yī)院對姐姐是否患有精神分裂

癥及刑事責(zé)任能力進(jìn)行鑒定。初檢鑒定結(jié)論為姐姐患有精神分

裂癥，不具有刑事責(zé)任能力。辦案人員認(rèn)為姐姐作案有動機(jī)、有

預(yù)謀，作案時對自己采取了適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)措施，對自己實(shí)施的行為

及后果十分清楚。因此對初檢鑒定結(jié)論表示懷疑，又委托某腦

科醫(yī)院進(jìn)行二次鑒定，結(jié)論依然是姐姐患有精神病。妹妹不服．

要求權(quán)威機(jī)構(gòu)進(jìn)行第三次鑒定。最后一次接受委托的是另一權(quán)

威鑒定機(jī)構(gòu)，結(jié)論與前兩次截然相反，姐姐沒有精神病，作案系

情緒反應(yīng)所致，具有完全責(zé)任能力。節(jié)目播出后，該案又進(jìn)行了

第四次鑒定，結(jié)論為姐姐患有反應(yīng)性精神障礙，限制刑事責(zé)任能

力。鑒定實(shí)踐中常常可以看到，同一案件事實(shí)，同一被檢人，同

樣的鑒定標(biāo)準(zhǔn)，得出的鑒定結(jié)論卻完全相反： 可見鑒定人的業(yè)

務(wù)素質(zhì)、工作經(jīng)歷、專業(yè)特長、思維模式、鑒定時機(jī)的不同足以影

響到鑒定結(jié)論的客觀性、科學(xué)性，充分體現(xiàn)出鑒定結(jié)論的主觀

性。

鑒定過程的多環(huán)節(jié)性，決定了鑒定結(jié)論具有更多的影響因

素，具有更多的失真機(jī)會。歸納起來大體有如下幾種：

(一)鑒定人的業(yè)務(wù)素質(zhì)、學(xué)識經(jīng)驗(yàn)

鑒定人的業(yè)務(wù)素質(zhì)、學(xué)識水平會不同程度地對鑒定的每一

個環(huán)節(jié)產(chǎn)生影響。譬如鑒定方案制定的正確與否、檢驗(yàn)方法是

否規(guī)范、設(shè)備操作是否得當(dāng)、解釋論證是否科學(xué)、是否符合邏輯

認(rèn)證規(guī)則，每一個環(huán)節(jié)都與鑒定人解決專門問題的能力相關(guān)。

其中任一環(huán)節(jié)的失誤都會影響鑒定結(jié)論的準(zhǔn)確性。

(二)鑒定材料的收集、固定與送檢

鑒定材料的收集應(yīng)客觀、充分、全面，其固定、送檢應(yīng)符合法

定程序。客觀真實(shí)，充分全面的檢材是正確鑒定的基礎(chǔ)，而虛假

不全面的檢材必然導(dǎo)致鑒定結(jié)論的失實(shí)。涂改的病歷、偽造的檢驗(yàn)報告單、通過復(fù)印技術(shù)拼接的證據(jù)材料、送檢途中掉換或經(jīng)

過加工的檢材，在司

第三篇：法律知識問題民事訴訟中司法鑒定申請審查的相關(guān)

民事訴訟中司法鑒定申請審查的相關(guān)問題

翁秀明

【提要】民事訴訟中，對當(dāng)事人的司法鑒定申請，法院應(yīng)當(dāng)從需鑒定的事項(xiàng)與待證案件事實(shí)之間的關(guān)聯(lián)性、與待證案件事實(shí)之間的必要性和鑒定成本與訴訟標(biāo)的價值之間的可比性等方面進(jìn)行審查，從而決定是否啟動司法鑒定程序，一方面避免司法鑒定程序啟動的隨意帶來的訴訟成本的增加，另一方面確保當(dāng)事人的合法的訴訟舉證權(quán)利。

根據(jù)我國民事訴訟法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，在民事訴訟中，司法鑒定程序的啟動，需要當(dāng)事人在指定的期限內(nèi)向法院提出鑒定申請、預(yù)交鑒定費(fèi)用及提供相關(guān)材料，并且需經(jīng)法院同意。但是，對當(dāng)事人提出鑒定申請后，法院應(yīng)當(dāng)在什么情況下同意啟動司法鑒定程序呢?法律及相關(guān)司法解釋并未明確。對此，我們認(rèn)為可以從學(xué)理觀點(diǎn)、法律規(guī)定和實(shí)踐操作三個層面，對當(dāng)事人申請司法鑒定行為的性質(zhì)、法院審查鑒定申請的性質(zhì)和法院審查鑒定申請的標(biāo)準(zhǔn)把握這三個方面進(jìn)行探討，從而梳理出這一問題的解析思路，一方面避免司法鑒定程序啟動的隨意帶來的訴訟成本的增加，另一方面確保當(dāng)事人的合法的訴訟舉證權(quán)利。

一、當(dāng)事人申請鑒定行為的性質(zhì)

對當(dāng)事人申請鑒定的行為，在學(xué)理上有兩種不同的解釋：一種解釋認(rèn)為，當(dāng)事人申請司法鑒定即申請證據(jù)，是當(dāng)事人提供證據(jù)的一種表現(xiàn)形式，因此申請證據(jù)當(dāng)事人舉證方式;另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，司法鑒定是法院調(diào)查收集證據(jù)和審查判斷證據(jù)的一種形式，由當(dāng)事人申請后必須經(jīng)法院許可同意后才能由法院委托有關(guān)部門進(jìn)行。

這兩種看法對司法鑒定程序的啟動產(chǎn)生了不同影響。如果認(rèn)為申請鑒定是當(dāng)事人的舉證方式，則當(dāng)事人申請鑒定只要在客觀上具備鑒定條件并且不違反相關(guān)法律規(guī)定的期限，法院就應(yīng)當(dāng)啟動鑒定程序，否則就不應(yīng)當(dāng)讓當(dāng)事人承擔(dān)舉證不能的后果;如果將鑒定視為法院調(diào)查證據(jù)、判斷證據(jù)證明力的一種方法，則鑒定不過是法院獲得心證的一種手段，啟動司法鑒定程序是法院的職權(quán)行為。

隨著民事隨著民事訴訟制度的發(fā)展，這兩種觀點(diǎn)之間界限越來越模糊了，主要原因在于法院職權(quán)調(diào)查的范圍收縮了，明朗化了，并且司法實(shí)踐中由于對質(zhì)證的強(qiáng)調(diào)和重視，使原來作為法院職權(quán)象征的調(diào)查收集證據(jù)行為，也要受質(zhì)證的制約，成為法庭上雙方當(dāng)事人質(zhì)辯的對象。我國民事訴訟法及及相關(guān)司法解釋中明確指出，對法院調(diào)查收集的證據(jù)，也須質(zhì)證，否則不能作為裁判的基礎(chǔ)。另一原因是法院的心證公開化的要求。由于要公開心證理由，法院對證據(jù)的審查判斷就必須有合理的、能說服別人尤其是當(dāng)事人的依據(jù)。在這種情況下法院很難通過暗箱操作的方式獲得對案件事實(shí)的心證。所以，對申請鑒定在理論上究竟系當(dāng)事人的舉證方法，還是法院收集和判斷證據(jù)的手段，并未取得一致的意見。

對此，我們認(rèn)為，根據(jù)我國民事訴訟法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，當(dāng)事人申請鑒定的行為實(shí)際上已納入當(dāng)事人舉證行為的范圍。《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)[1]規(guī)定，鑒定結(jié)論屬于法定證據(jù)各類之一，法律應(yīng)當(dāng)允許其由當(dāng)事人提供，并且作為舉證負(fù)擔(dān)由當(dāng)事人來承受。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》)也明確規(guī)定[2]當(dāng)事人申請鑒定應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)提出;對需要鑒定的事項(xiàng)負(fù)舉證責(zé)任的當(dāng)事人無正當(dāng)理由致使對案件爭議的事實(shí)無法通過鑒定結(jié)論予以認(rèn)定的，應(yīng)當(dāng)對該事實(shí)承擔(dān)舉證不能的法律后果。由此，從現(xiàn)行立法看，當(dāng)事人申請鑒定屬于當(dāng)事人舉證的一種形式。

二、法院審查鑒定申請的性質(zhì)

當(dāng)事人申請鑒定屬于當(dāng)事人舉證的一種形式，這并不意味著當(dāng)事人申請鑒定后法院就必須啟動司法鑒定程序。因?yàn)楫?dāng)事人的鑒定申請還必須接受法院的審查，《民事訴訟證據(jù)規(guī)則》[3]明確規(guī)定當(dāng)事人申請

鑒定經(jīng)法院同意后，才能確定鑒定機(jī)構(gòu)，也就是才能啟動鑒定程序。在司法實(shí)踐中，對于申請鑒定予以審查限制已經(jīng)成為共識。這主要是由司法鑒定自身的性質(zhì)所決定。

鑒定結(jié)論是鑒定人運(yùn)用自己的專門技術(shù)知識、技能、工藝及各種科學(xué)儀器、設(shè)備等，對在訴訟中出現(xiàn)的某些專門性問題進(jìn)行分析、鑒別后所提供的結(jié)論性意見。根據(jù)《民事訴訟法》[4]的規(guī)定，法院對專門性問題需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)交由法定鑒定部門鑒定;沒有法定鑒定部門的，由法院指定的鑒定部門鑒定。《民事訴訟證據(jù)規(guī)則》[5]規(guī)定，由當(dāng)事人協(xié)商確定有鑒定資格的鑒定機(jī)構(gòu)或法院指定的鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定。在我國現(xiàn)行體制下，無論是法定鑒定機(jī)構(gòu)還是指定鑒定機(jī)構(gòu)，對其要求具備的條件以以下特征：其一，專業(yè)性，即鑒定機(jī)構(gòu)在某一特定領(lǐng)域必須具有專門的知識、技能和經(jīng)驗(yàn);其二，中立性，即鑒定機(jī)構(gòu)或鑒定人必須與案件審理結(jié)果或與案件當(dāng)事人不存在任何利害關(guān)系;其三，限定性，鑒定機(jī)構(gòu)一般是法定的或法院指定的。由此得出的司法鑒定結(jié)論，通常具有權(quán)威性，也是排他的。《民事訴訟證據(jù)規(guī)則》[6]規(guī)定，對法院委托鑒定部門所作出的鑒定結(jié)論，如果當(dāng)事人未能提供足以反駁的相反證據(jù)和理由，可以確認(rèn)這種鑒定結(jié)論的證明效力。也就是說，當(dāng)事人提供的反證雖然有一定的說服力，甚至使之真實(shí)性與這種鑒定結(jié)論的真實(shí)性處于一種平衡狀態(tài)，也不能達(dá)到推翻這種鑒定結(jié)論的效果，這種“足以反駁”是指在證明效力上具有一種明顯的優(yōu)勢時方可予以認(rèn)定。這同時也表明，在一定程度上鑒定機(jī)構(gòu)實(shí)際起著對法院審判職能的輔助作用。據(jù)此，當(dāng)事人提出鑒定申請后，法院通常予以審查，經(jīng)法院同意后，司法鑒定程序才能啟動。從理論上進(jìn)一步分析，法院對當(dāng)事人鑒定申請的審查，實(shí)質(zhì)上可以歸入法院對證據(jù)審查的范疇。當(dāng)事人提出鑒定申請，法院如果形成肯定性的審查意見，啟動司法鑒定程序，形成具有較高權(quán)威和較強(qiáng)排他性的司法鑒定結(jié)論，通常就成為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)，因?yàn)閺淖C據(jù)規(guī)則上看，要否定這種鑒定結(jié)論的效力難度較大。從這個角度講，法院對當(dāng)事人鑒定申請進(jìn)行審查，在一定程度上相當(dāng)于對鑒定結(jié)論證明力的一種前置性審查，或者說是對其必要性的一種限制性審查，因?yàn)榉ㄔ褐С之?dāng)事人的鑒定申請，在一定程度上相當(dāng)于支持了鑒定結(jié)論對案件事實(shí)的證明力。如果法院對當(dāng)事人的鑒定申請形成否定性的審查意見，不啟動司法鑒定程序，表明法院從根本上否定了鑒定結(jié)論這一證據(jù)形式對個案的證明效力。

三、法院審查鑒定申請的標(biāo)準(zhǔn)把握

對當(dāng)事人的鑒定申請法院需要進(jìn)行審查，但是如何審查在立法上尚屬“空白”。對此，我們認(rèn)為，既然法院審查當(dāng)事人鑒定申請可以納入證據(jù)審查范圍，那么對當(dāng)事人鑒定申請的審查可以遵循或者是借鑒法院對證據(jù)審查判斷規(guī)則。

對證據(jù)的審查判斷，《民事訴訟法》作出了原則性的規(guī)定，即“按照法定程序，全面客觀地審查核實(shí)證據(jù)”;《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》[7]要求“依照法定程序，全面、客觀地審核證據(jù)”，“遵循法官職業(yè)道德，運(yùn)用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗(yàn)，對證據(jù)有無證明力和證明力大小獨(dú)立進(jìn)行判斷”。這基本上確立了法院依法獨(dú)立審查判斷證據(jù)的原則，這些原則都有自身豐富的涵義。具體到對當(dāng)事人司法鑒定申請的審查，可以從以下三個方面進(jìn)行把握。

(一)審查需鑒定的事項(xiàng)與待證案件事實(shí)之間的關(guān)聯(lián)性

當(dāng)事人申請鑒定的事項(xiàng)，如果法院啟動司法鑒定程序，最終體現(xiàn)為鑒定結(jié)論，鑒定結(jié)論是用來作為認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)。從一般意義上講，作為認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)有三性，即真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性和合法性。按正常司法程序得出的鑒定結(jié)論在真實(shí)性和合法性上通常不存在問題，關(guān)鍵是其與案件事實(shí)是否具有關(guān)聯(lián)性，如果不具有關(guān)聯(lián)性，則該鑒定結(jié)論不被法院采用，當(dāng)事人申請鑒定就沒有任何意義。所以在審查司法鑒定申請時，主要是審查待鑒定事項(xiàng)與案件事實(shí)是否具有關(guān)聯(lián)性，有關(guān)聯(lián)性可以啟動鑒定程序;沒有關(guān)啟動司法鑒定程序的必要。

證據(jù)的關(guān)聯(lián)性包括可以作為證據(jù)使用的資格與證明力問題，證據(jù)資格指向證據(jù)能力。英美法重在從證據(jù)能力方面審查證據(jù)的關(guān)聯(lián)性，而大陸法側(cè)重從證明力方面審查證據(jù)的關(guān)聯(lián)性，《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》保持了大陸法的觀念。所以對待鑒定事項(xiàng)與案件事實(shí)關(guān)聯(lián)性的審查，應(yīng)側(cè)重待鑒定事項(xiàng)對案件事實(shí)證明力方面的審查。當(dāng)案件事實(shí)通過現(xiàn)有證據(jù)無法證實(shí)需要待鑒定事項(xiàng)予以支持，并且待鑒定事項(xiàng)對此存在較大的證明力時，法院可以啟動司法鑒定程序;否則司法鑒定程序應(yīng)當(dāng)慎重啟動。

(二)審查需鑒定事項(xiàng)與待證案件事實(shí)之間的必要性

在民事訴訟中，當(dāng)事人對自己主張的事實(shí)負(fù)有舉證責(zé)任。對當(dāng)事人而言，是否提供證據(jù)或者提出的證據(jù)是否充分，將直接關(guān)系到勝訴或敗訴的法律后果。當(dāng)事人為避免不利的法律后果，會積極調(diào)查收集證據(jù)，包括申請法院進(jìn)行司法鑒定。但由于案件復(fù)雜多樣，有些案件難以找到直接證據(jù)，無法直接證明主張的事實(shí)，在這種情況下，就需要考慮個案的具體情況，如果依據(jù)案件已有的各種間接證據(jù)，運(yùn)用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗(yàn)法則可以通過事實(shí)推定來確定爭議的案件事實(shí)，則無須啟動司法鑒定程序。其次，如果按照當(dāng)事人約定或法律規(guī)定，亦可進(jìn)行合理地判斷，也應(yīng)當(dāng)避免司法鑒定程序的啟動。這樣一方面可以免除或減輕當(dāng)事人的舉證責(zé)任，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。另一方面，也可以減少司法成本的支出，節(jié)約司法資源。

(三)審查鑒定成本與訴訟標(biāo)的價值之間的可比性

《民事訴訟證據(jù)規(guī)則》第二條規(guī)定，當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明，否則由其承擔(dān)不利后果。基于此，當(dāng)事人在訴訟中會竭力提供各類證據(jù)，包括提出鑒定申請。而司法鑒定是需要支付不菲的鑒定費(fèi)用，這一鑒定成本也應(yīng)當(dāng)納入法院對司法鑒定申請審查的考慮之中。我們認(rèn)為，在純財產(chǎn)爭議的案件中，只有當(dāng)鑒定成本與訴訟標(biāo)的價值之間具有一定的可比性，法院才應(yīng)當(dāng)考慮啟動司法鑒定程序。如果當(dāng)事人申請鑒定的成本與訴訟標(biāo)的價值之間不具有可比性，比如說當(dāng)事人申請鑒定的成本高出訴訟標(biāo)的的價值時，法院如果單純追求表現(xiàn)的公平與正義，為給當(dāng)事人一個確切的無可爭議的說法而啟動司法鑒定程序。這樣產(chǎn)生的結(jié)果是即便一方當(dāng)事人勝訴，其財產(chǎn)權(quán)益不僅得不到實(shí)現(xiàn)，反而將導(dǎo)致其財產(chǎn)利益受損，從法院角度講，很難說是真正實(shí)現(xiàn)了維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的訴訟目的。對此，我們認(rèn)為，在純財產(chǎn)爭議案件中，對爭議事實(shí)如果必須通過鑒定來證實(shí)，而當(dāng)事人的鑒定成本高出或者與訴訟標(biāo)的價值相當(dāng)時，對當(dāng)事人的司法鑒定申請可以不予支持，并適用公平原則處理雙方爭議。

此外，在對當(dāng)事人鑒定申請進(jìn)行審查過程中，還應(yīng)當(dāng)注意克服片面強(qiáng)調(diào)鑒定結(jié)論作用的不良傾向。一個案件通常有各種證據(jù)，不同的證據(jù)與案件事實(shí)之間的聯(lián)系也多種多樣，表現(xiàn)出不同的可確定度。可確定

度高的證據(jù)往往可以單獨(dú)認(rèn)定某一案件事實(shí)，而可確定度低的證據(jù)必須與其他證據(jù)結(jié)合在一起，才能認(rèn)定某一案件事實(shí)。一般說來，在同一個案件中，基于司法鑒定結(jié)論的權(quán)威性和專業(yè)性，其與案件事實(shí)通常呈現(xiàn)較高的可確定度。這就容易在司法實(shí)踐中形成一種片面強(qiáng)調(diào)鑒定結(jié)論作用的不良傾向，造成司法鑒定程序啟動的隨意性。

當(dāng)然，法院在審查當(dāng)事人鑒定申請時，也不能違背法律關(guān)于司法鑒定申請審查的立法本意，剝奪當(dāng)事人正當(dāng)?shù)乃痉ㄨb定申請權(quán)利，損害當(dāng)事人的合法權(quán)益。如果當(dāng)事人申請司法鑒定有正當(dāng)?shù)哪康暮屠碛桑戏ǘǖ钠谙藓唾M(fèi)用交納等條件，法院應(yīng)當(dāng)啟動司法鑒定程序。

第四篇：醫(yī)療糾紛民事上訴狀

民事上訴狀

上訴人（原審原告）：張士昌，男，1975年11月23日出生，漢族，居民，住濟(jì)南市長清區(qū)峰山路179號。

上訴人（原審原告）：劉震，女，1978年6月27日出生，漢族，居民，住濟(jì)南市長清區(qū)峰山路179號。

被上訴人（原審被告）：長清區(qū)文昌街道辦事處東北關(guān)村中心衛(wèi)生室，住所地：濟(jì)南市長清區(qū)東關(guān)村20號。

法定代表人：張子新，該衛(wèi)生室主任。

被上訴人（原審被告）：山東省千佛山醫(yī)院，住所地：濟(jì)南市經(jīng)十路17766號。

法定代表人：孫洪軍，該院院長。

被上訴人（原審被告）：長清區(qū)文昌街道東北關(guān)村村民委員會，住所地，濟(jì)南市長清區(qū)東北關(guān)村。

法定代表人：張子新，該村民委員會主任。

上訴人因醫(yī)療損害賠償糾紛一案，不服濟(jì)南市長清區(qū)人民法院2012年7月26日作出的（2011）長民初字第2108號判決，現(xiàn)提出上訴。

上訴請求：

1、請求依法撤銷（2011）長民初字第2108號民事判決，依法改判，支持上訴人的訴訟請求。

2、請求法院依法判決被上訴人賠償上訴人死亡賠償金398920元；喪葬費(fèi)16845.5元，醫(yī)療費(fèi)、精神撫慰金200000 1

元，共計615765.5元。

3、一審、二審訴訟費(fèi)用由被上訴人承擔(dān)。

上訴理由：

一、原審認(rèn)定事實(shí)錯誤。

1、長清區(qū)東北關(guān)村衛(wèi)生室違反《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》相關(guān)規(guī)定，在診療過程中存在重大過錯，導(dǎo)致兩上訴人之子死亡，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，其真正診療事實(shí)及衛(wèi)生室具體過錯如下：

（1）、長清區(qū)東北關(guān)村衛(wèi)生室診療過錯一：兩上訴人之子張熙程，因咳嗽于2009年11月12日下午就診于濟(jì)南市長清區(qū)東北關(guān)村衛(wèi)生室，衛(wèi)生室醫(yī)生劉恩泉女兒劉春燕診斷為感冒，開藥輸液，但在診療行為中，長清區(qū)東北關(guān)村衛(wèi)生室醫(yī)生劉春燕違反《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第二十三條規(guī)定：“醫(yī)師實(shí)施醫(yī)療、預(yù)防、保健措施，簽署有關(guān)醫(yī)學(xué)證明文件，必須親自診查、調(diào)查，并按照規(guī)定及時填寫病歷資料，不得隱瞞、偽造或者銷毀病歷資料及有關(guān)資料。”對張熙程診療過程中沒有填寫病歷、沒有用藥處方，其醫(yī)務(wù)人員在診療活動中未盡到合理診療義務(wù)，嚴(yán)重違反法律規(guī)定。而在事故發(fā)生后第四天上訴人向長清區(qū)衛(wèi)生局報案后，衛(wèi)生室胡亂補(bǔ)充處方，其診療行為嚴(yán)重違反法律規(guī)定，存在診療重大過錯。

(2)、診療過錯二為：2013年下午2時左右，患兒再次由家長帶去長清區(qū)東北關(guān)村衛(wèi)生室輸液治療，到衛(wèi)生室時，患兒有些肚子痛，并有些嘔吐，患兒家長就詢問劉恩泉醫(yī)生，但劉醫(yī)生在未做任何檢查情況下，武斷診斷患兒是由結(jié)腸感染引起，并說不用再繼續(xù)輸昨天的液了，并更新用藥；輸液前衛(wèi)生室給患兒量體溫為40度，家長感到意外，因?yàn)樵诩页鰜頃r量體溫為正常，要求醫(yī)生在量一次，醫(yī)生拒絕，并告知打退燒針，顧秀梅給患兒打退燒針，劉醫(yī)生很快為患兒進(jìn)行靜脈輸液，當(dāng)時未告知家長輸液是什么藥，并把輸液速度放到最快，只用不到10鐘就快輸完了，后患兒出現(xiàn)翻白眼，家長急忙呼喊醫(yī)生救治，而醫(yī)生卻敷衍了事，說“沒有事，繼續(xù)輸液”，后對患兒不管不問，而不去搶救治療，而直接輸?shù)诙恳后w，其錯誤診療行為是對病者不負(fù)責(zé)任、拿病人生命兒戲的診療行為，導(dǎo)致患兒錯過最佳搶救時間，最終導(dǎo)致患兒不幸死亡，經(jīng)長清區(qū)人民醫(yī)院診斷為：死亡原因猝死。患兒的死亡與衛(wèi)生室不規(guī)范診療行為存在重大因果聯(lián)系，其診療行為嚴(yán)重錯誤。

(3)、過錯三：上訴人在患兒死亡當(dāng)日要求衛(wèi)生室封存為患者輸液用的液體及輸液用具，而衛(wèi)生室堅決拒絕配合。其不合理地行為違反法律規(guī)定，衛(wèi)生室在醫(yī)療過程中違反法律規(guī)定沒有書寫任何病歷及處方記錄，導(dǎo)致患兒死亡后死亡原因無從查明，其診療行為嚴(yán)重違法，而其惡意隱匿用藥及用藥殘留液體行為恰恰是其害怕受到法律懲罰，害怕被醫(yī)療鑒定委員會鑒定出其錯誤用藥造成患兒死亡的原因，而其故意掩飾擅自處理錯誤用藥行為正是其逃避法律責(zé)任的行為，其

在診療行為中存在重大過錯導(dǎo)致患兒死亡，其應(yīng)該承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。

（4）、過錯四：長清區(qū)東北關(guān)村衛(wèi)生室擅自使用無醫(yī)師護(hù)理資格的護(hù)士為患兒打針，應(yīng)構(gòu)成非法行醫(yī)，其衛(wèi)生室違反法律規(guī)定，違法用工診療行為存在重大過錯。

2、一審法院在衛(wèi)生室上述診療行為嚴(yán)重醫(yī)療法律規(guī)定的情況下，在當(dāng)時輸液藥品及輸液用具被衛(wèi)生室故意隱匿的情況下，錯誤認(rèn)定東北關(guān)村衛(wèi)生室所用藥品和輸液器均為合格用品并在有效期內(nèi)，錯誤認(rèn)定被上訴人的違規(guī)診療行為及患兒死亡原因間的證據(jù)不足，認(rèn)為衛(wèi)生室承擔(dān)全部侵權(quán)賠償責(zé)任理由不足，其一審法院嚴(yán)重顛覆事實(shí)，使衛(wèi)生室免受應(yīng)有的法律處罰，導(dǎo)致上訴人拿不到應(yīng)有的賠償，導(dǎo)致被上訴人逍遙法外。

二、一審法院適用法律錯誤，應(yīng)使用特別法《侵權(quán)責(zé)任法》判決被上訴人承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。

根據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第五十八條規(guī)定：“患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯：

（一）違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定；

（二）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料；

（三）偽造、篡改或者銷毀病歷資料。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第五十七條規(guī)定：“醫(yī)務(wù)人員在診療活動中未盡到與當(dāng)時的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)，造成或者損害的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠

償責(zé)任。”故一審法院應(yīng)該按照《侵權(quán)責(zé)任法》相關(guān)規(guī)定判決被上訴人承擔(dān)全部的侵權(quán)責(zé)任。

綜上，請求二審法院依法改判，支持上訴人的全部訴訟請求，以維護(hù)上訴人的合法權(quán)益。

此致

濟(jì)南市中級人民法院

上訴人：

上訴人：

年月 日

山東大學(xué)文瀚律師所羅賢強(qiáng)

童建飛

第五篇：民事模擬法庭

根據(jù)某移動通信公司移動電話開戶記錄，王某某（身份證號碼為31002118760823xxxx）于2013年1月6日申請開通號碼為138xxxx8008的移動電話動感地帶業(yè)務(wù)，月租費(fèi)加功能費(fèi)套餐每月固定90元，全國通話時間100分鐘，短信40條，彩信20條。2013年2月10日，王某某欠款90元+國外通話費(fèi)用586元網(wǎng)上流量費(fèi)100元共計776元，經(jīng)多次催告無效，已對其進(jìn)行欠費(fèi)停機(jī)，某移動通信公司遂于2013年3月20日向某區(qū)法院起訴王某某要求被告支付欠款及、利息及滯納金310.4共計1086.4元，本案訴訟費(fèi)用由被告承擔(dān)。

被告王某某答辯稱，自己從未申請過該號碼的開戶，也未實(shí)際使用，一定有人冒用其名義所為。

庭審上原告某移動通信公司提供了開戶表以及身份證復(fù)印件，但審理查明開戶申請表上的“申請人”簽名并非李某本人書寫，而系他人所簽，但又無任何書面的委托手續(xù)。

法律問題：請組成原告方和被告方兩組，由合議庭判決結(jié)果，并予以分析。

移動電話欠費(fèi)屬合同之債，因此，法院處理此類案件時必須要審查電信合同是否成立，而證明電信合同成立的舉證責(zé)任在移動公司。移動公司僅憑開戶申請向李某主張權(quán)利顯然證據(jù)不足，還應(yīng)就他人與李某之間存在代理關(guān)系或者構(gòu)成表見代理負(fù)舉證責(zé)任。

被告負(fù)舉證責(zé)任

1如果移動公司證明了李某與他人或該移動電話持有人之間具有一定的聯(lián)系，如通過通話記錄的查詢發(fā)現(xiàn)李某與他人或該移動電話有聯(lián)系，移動公司就有理由相信這兩者之間具有代理關(guān)系或者有惡意串通等行為，此時就可適用舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移，由李某就其與他人或該移動電話持有人間系何關(guān)系、他人為何持其身份證件申請開戶及該移動電話持有人為何持有該移動電話負(fù)舉證責(zé)任。這是因?yàn)椋绻晃兜匾笠苿庸揪退嘶蛞苿与娫挼某钟腥伺c李某之間具有代理關(guān)系或構(gòu)成表見代理負(fù)完全的舉證責(zé)任，則移動公司還必須能證明他人是憑李某的身份證原件辦理了開戶申請手續(xù)，因?yàn)橐苿与娫掗_戶必須要有身份證件才能辦理。辦理的是原件，我們盡到了省查的義務(wù)。

如果他人只憑李某的身份證復(fù)印件辦理了開戶申請手續(xù)，則移動公司在審查上存有瑕疵，主張李某與他人是代理關(guān)系或者構(gòu)成表見代理顯然不能成立。而移動公司往往無法對此提供證據(jù)。

而李某相對移動公司而言，其與他人或移動電話持有人關(guān)系比較密切，取證較為容易，由李某對相關(guān)待證事實(shí)通過舉證加以證實(shí)并不十分困難，不會因此加重李某的舉證責(zé)任。因此，在移動公司證明了李某與他人或者該移動電話持有人間有聯(lián)系后，由李某舉證更為適宜。同時，這樣的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移，也有利于徹底查清事實(shí)。即使移動公司對李某的訴訟請求不能得到支持，也便于通過李某發(fā)現(xiàn)真正的不當(dāng)利益獲得者，使其履行支付話費(fèi)的義務(wù)，并承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。這有利于公平地保護(hù)移動公司和李某的合法利益。

如果李某不能證明或者不愿證明，李某就應(yīng)承擔(dān)舉證不能的訴訟后果。?