第一篇：行政訴訟中司法鑒定結(jié)論的審查規(guī)則(2007年11月22日)

行政訴訟中司法鑒定結(jié)論的審查規(guī)則

發(fā)表時(shí)間:2007-11-22 21:15:00閱讀次數(shù):275

（本文發(fā)表于《中國司法鑒定》2008年第1期）

司法鑒定結(jié)論作為證據(jù)的一種，對案件事實(shí)的認(rèn)定至關(guān)重要。行政訴訟中，對司法鑒定結(jié)論的審查有其特有規(guī)則。對于行政主體據(jù)以認(rèn)定事實(shí)的司法鑒定結(jié)論，法院對其審查應(yīng)適用不同于民事訴訟的規(guī)則，側(cè)重于審查行政主體的事實(shí)認(rèn)定行為，而非司法鑒定結(jié)論本身。因而，是對“行政審查行為”的再審查?，F(xiàn)結(jié)合審判實(shí)踐中的一個(gè)真實(shí)案例，分析行訴中對司法鑒定結(jié)論的審查規(guī)則。

[案情]

原告王甲與第三人王乙發(fā)生爭吵后，王乙經(jīng)法醫(yī)鑒定為四級輕微傷。被告公安機(jī)關(guān)告知原告可申請重新鑒定，原告未申請。被告據(jù)此對原告拘留七天，并罰款500元。原告不服，提起行政訴訟。原告在舉證期限內(nèi)申請重新鑒定未獲準(zhǔn)后，又申請司法鑒定人員出庭接受詢問，法院準(zhǔn)許并通知鑒定人員，但鑒定人員因外出開會未出庭。

[分歧]

對原告重新鑒定的申請，及該司法鑒定結(jié)論的審查，審理中有兩種意見。

第一種意見認(rèn)為，應(yīng)準(zhǔn)許原告的重新鑒定申請。被告以該鑒定結(jié)論認(rèn)定原告毆打第三人，事實(shí)認(rèn)定不清。因?yàn)樽罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第29條規(guī)定：原告或者第三人有證據(jù)或者有正當(dāng)理由表明被告據(jù)以認(rèn)定案件事實(shí)的鑒定結(jié)論可能有錯(cuò)誤，在舉證期限內(nèi)書面申請重新鑒定的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。而且，第47條規(guī)定：當(dāng)事人要求鑒定人出庭接受詢問的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭。本案鑒定人員不出庭接受詢問，鑒定結(jié)論因無法進(jìn)行質(zhì)證而喪失證明能力.第二種意見認(rèn)為，原告的重新鑒定申請，不應(yīng)準(zhǔn)許。鑒定結(jié)論沒有《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第62條中不予采納的法定情形。本案被告以鑒定結(jié)論等認(rèn)定原告的毆打行為存在，主要證據(jù)充分，鑒定人員不出庭接受詢問不足以否認(rèn)該事實(shí)認(rèn)定。

[評析]

筆者同意第二種意見，理由是：

1、《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第29條規(guī)定的重新鑒定申請也應(yīng)適用舉證規(guī)則的限制。第29條僅對重新鑒定申請的條件作了規(guī)定，而無時(shí)間限制。而且，其中“有正當(dāng)理由”的申請條件，比起民事證據(jù)規(guī)定中的“有證據(jù)足以反駁或符合規(guī)定情形”更為寬松。如果允許原告或第三人在行政訴訟中隨時(shí)申請重新鑒定，具體行政行為的事實(shí)認(rèn)定就可能被隨意否定。因此，重新鑒定的申請也應(yīng)適用《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第59條的規(guī)定:被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供證據(jù),原告依法應(yīng)當(dāng)提供而拒不提供,在訴訟程序中提供的證據(jù),人民法院一般不予采納。本案被告依照《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第72條的規(guī)定告知原告鑒定結(jié)論，并告知可以申請重新鑒定。但原告在被訴具體行政行為作出之前未申請重新鑒定。因此，原告在訴訟程序中申請重新鑒定，不應(yīng)準(zhǔn)許。

2、司法鑒定人未出庭接受詢問，并非鑒定結(jié)論不予采納的法定情形。行政機(jī)關(guān)對事實(shí)的認(rèn)定，與法院對行政機(jī)關(guān)事實(shí)認(rèn)定行為的司法審查，兩者的審查標(biāo)準(zhǔn)不同。行政訴訟中, 1

法院應(yīng)組織訴辯雙方對鑒定結(jié)論進(jìn)行質(zhì)證，或由鑒定人員出庭接受詢問。而行政機(jī)關(guān)在行政程序中，除組織聽證外，并不要求詢問鑒定人員。因此,不能以司法程序的標(biāo)準(zhǔn)衡量行政機(jī)關(guān)的事實(shí)認(rèn)定?！蛾P(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第62條規(guī)定了鑒定結(jié)論不予采納的三種情形：鑒定人不具備鑒定資格;鑒定程序嚴(yán)重違法;鑒定結(jié)論錯(cuò)誤、不明確或者內(nèi)容不完整。除此之外，不能以其他理由不采納鑒定結(jié)論。鑒定人員不出庭并不必然導(dǎo)致鑒定結(jié)論喪失證明能力。全國人大常委會《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》對鑒定人員拒絕出庭作證的情形，規(guī)定了停止從業(yè)或撤銷登記的處罰。鑒定人員無正當(dāng)理由不出庭，存在過錯(cuò)，但不必然影響行政機(jī)關(guān)事實(shí)認(rèn)定的正確與否。如果行政機(jī)關(guān)的事實(shí)認(rèn)定正確與否，完全依賴于鑒定人員是否出庭以及如何接受詢問，則行政行為將處于不確定狀態(tài)，行政機(jī)關(guān)也因無法預(yù)見鑒定人員的行為而難以依法行政。因此，鑒定人員不出庭接受詢問，不必然致鑒定結(jié)論喪失證明力。只有在鑒定人員不出庭接受詢問，或從鑒定人員所作的解釋，能夠認(rèn)定鑒定結(jié)論存在《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第62條情形時(shí)，該鑒定結(jié)論才不予采納。

3、本案行政訴訟的裁判基準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)為被告作出行政處罰之時(shí)。行政訴訟應(yīng)審查行政機(jī)關(guān)事實(shí)認(rèn)定行為的主要證據(jù)是否充分，而非原告的違法事實(shí)是否存在。行政機(jī)關(guān)的事實(shí)認(rèn)定行為發(fā)生在當(dāng)時(shí)的特定環(huán)境下,以認(rèn)定當(dāng)時(shí)所擁有的證據(jù)材料為基礎(chǔ)。相應(yīng)地，對該事實(shí)認(rèn)定行為的審查也應(yīng)以當(dāng)時(shí)的證據(jù)材料為準(zhǔn)。經(jīng)過審查，如果認(rèn)定那時(shí)的主要證據(jù)不充分的，應(yīng)撤銷行政處罰。如果那時(shí)主要證據(jù)充分，但原告在訴訟中提供了行政程序中不提供的證據(jù)，或鑒定人員不出庭接受詢問，不能僅此否定行政機(jī)關(guān)的事實(shí)認(rèn)定行為。行政訴訟中允許原告或第三人提供證據(jù)，也在于審查行政機(jī)關(guān)作出處罰決定之時(shí)主要證據(jù)是否充分。第一種觀點(diǎn)以司法裁判之時(shí)為基準(zhǔn)評判行政機(jī)關(guān)之前的事實(shí)認(rèn)定行為，就會跨過行政機(jī)關(guān)的認(rèn)定行為，與民事訴訟一樣直接審查原告與第三人之間的毆打事實(shí)是否存在，這樣侵犯了行政機(jī)關(guān)的事實(shí)認(rèn)定裁量權(quán)。本案原告的舉證或鑒定人員的行為，只在能夠證明在行政機(jī)關(guān)事實(shí)認(rèn)定當(dāng)時(shí)主要證據(jù)即不充分的，該事實(shí)認(rèn)定行為才應(yīng)被否認(rèn)。

（福建省霞浦縣人民法院陳伏發(fā)）

第二篇：醫(yī)療糾紛民事訴訟中鑒定結(jié)論的法庭審查

【摘 要1合議庭(獨(dú)任法官)在法庭上正確運(yùn)用訴訟法律規(guī)范和原理對醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論進(jìn)行法庭審查并做出合法的判定．才能查明醫(yī)療糾紛的事實(shí)，做出公正的裁判。本文以醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論的法庭審查為基本問題，結(jié)合醫(yī)療糾紛民

事訴訟裁判實(shí)務(wù)中的實(shí)際情況，以醫(yī)療糾紛民事訴訟裁判實(shí)務(wù)為出發(fā)點(diǎn)，提出重新構(gòu)建醫(yī)療糾紛鑒定程序及相關(guān)制度、機(jī)

制的初步設(shè)想。

【關(guān)鍵詞】民事訴訟；醫(yī)療糾紛；鑒定結(jié)論；法庭審查；制度改革

【中圖分類號】d915．1

3【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】a

【文章編號】1007—9297(2006)04-0255-13

現(xiàn)代訴訟法要求法官在法庭之上對訴訟證據(jù)進(jìn)

行審查和判定，進(jìn)而認(rèn)定案件事實(shí)、做出裁判。醫(yī)療糾

紛鑒定結(jié)論是訴訟法規(guī)定的法定證據(jù)之一，醫(yī)療糾紛

民事訴訟中醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論的審查、判定，直接影

響著裁判結(jié)果的公正性。裁判實(shí)務(wù)中，一方面醫(yī)療糾

紛鑒定結(jié)論被采信率一直很高，①鑒定人被稱為裁斷

案件的“科學(xué)法官”；另一方面，醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論備

受非議，“鑒定沖突”嚴(yán)重影響著醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論的證據(jù)效力和裁判的公正性。司法鑒定是一個(gè)涉及司法

體制、訴訟程序和證據(jù)制度等多方面問題的復(fù)雜工

程，目前司法鑒定的啟動(dòng)機(jī)制、運(yùn)行程序、采信機(jī)制、監(jiān)督機(jī)制等。尚屬法律或?qū)嶋H操作上的空白。②其中鑒

定結(jié)論審查程序的完善是理論和實(shí)務(wù)中亟待解決的問題，合議庭(獨(dú)任法官)在法庭上正確運(yùn)用訴訟法律

規(guī)范和原理對鑒定結(jié)論進(jìn)行審查并做出合法的判定。

才能查明事實(shí)．做出公正的裁判。本文以醫(yī)療糾紛鑒

定結(jié)論的法庭審查為基本問題．結(jié)合醫(yī)療糾紛民事訴

訟裁判實(shí)務(wù)中的實(shí)際情況。以醫(yī)療糾紛民事訴訟裁判

實(shí)務(wù)為出發(fā)點(diǎn)．提出重新構(gòu)建醫(yī)療糾紛鑒定程序及相

關(guān)制度、機(jī)制的初步設(shè)想。③

一、醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論的本質(zhì)屬性：理論與實(shí)務(wù)的追問

鑒定結(jié)論，是指接受司法機(jī)關(guān)的指派或聘請或當(dāng)

事人及其法定代理人的聘請的鑒定人，對案件中的專

門性問題進(jìn)行鑒定后所作的書面結(jié)論。④醫(yī)療糾紛鑒

定．是指在民事訴訟中鑒定人運(yùn)用醫(yī)學(xué)等專門知識對

醫(yī)療糾紛涉及的專門問題進(jìn)行判斷，做出鑒定結(jié)論的活動(dòng)。醫(yī)療糾紛鑒定包括醫(yī)療事故鑒定和醫(yī)療過錯(cuò)鑒

定。醫(yī)療事故鑒定，是指由醫(yī)學(xué)會組織有關(guān)l臨床醫(yī)學(xué)

專家和法醫(yī)學(xué)專家組成的專家組，運(yùn)用醫(yī)學(xué)、法醫(yī)學(xué)

等科學(xué)知識和技術(shù)．對涉及醫(yī)療事故行政處理的有關(guān)

專門性問題進(jìn)行檢驗(yàn)、鑒別和判斷并提供鑒定結(jié)論的活動(dòng)。醫(yī)療過錯(cuò)鑒定。是指人民法院在受理醫(yī)療損害

賠償民事訴訟案件中。依職權(quán)或應(yīng)醫(yī)患任何一方當(dāng)事

人的請求．委托具有專門知識的人對患方所訴醫(yī)療損

害結(jié)果與醫(yī)方醫(yī)療行為有無過錯(cuò)及有無無因果關(guān)系

等專門性問題進(jìn)行分析、判斷并提供鑒定結(jié)論的活

動(dòng)。⑤醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論是訴訟法法定的證據(jù)種類之

一，醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論是運(yùn)用專門知識對案件的事實(shí)

做出的判斷，經(jīng)過“專門知識的判定”成為醫(yī)療糾紛鑒

定結(jié)論與其他證據(jù)的不同之處。在學(xué)者中出現(xiàn)了醫(yī)療

糾紛鑒定結(jié)論“科學(xué)論”與“證據(jù)論”之爭，在實(shí)務(wù)中出

現(xiàn)了醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論是“定案依據(jù)”與還是“普通證

據(jù)”的不同認(rèn)識。⑥同時(shí)，由于醫(yī)療糾紛鑒定制度尚未

[作者簡介] 郝從宇(1968一)，男，漢族，北京市人，法律碩士，法官。tel：+86—10—68635275；e—maihhcycn@yahoo．tom．cn

① 河北省公檢法辦案機(jī)關(guān)對鑒定結(jié)論的采信率達(dá)到98％以上。見：馬竟，《河北九成縣市建立司法行政機(jī)關(guān)統(tǒng)一管理的司法鑒定機(jī)

構(gòu)。鑒定結(jié)論采信率：98％》。載于《法制日報(bào)》2005—05—10。

② 卞建林、郭志媛．《規(guī)范司法鑒定程序之立法勢在必行》，載于《中國司法鑒定》2005年第4期，第5頁。

③ 本文中，除專門指明的以外，所稱的醫(yī)療糾紛、醫(yī)療糾紛鑒定、醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論均是以民事訴訟為背景的。

④ 劉金友主編，《證據(jù)法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第172頁。

⑤ 周偉主編，《常見醫(yī)療事故的鑒識與糾紛處理》，人民法院出版社2003年版，第25—26頁。

⑥ 有人認(rèn)為，對于鑒定結(jié)論，法官應(yīng)當(dāng)直接作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。見：肖建華主編，《民事證據(jù)法理念與實(shí)踐》，法律出版社200

5年版，第443頁。

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得到應(yīng)有的建立與完善，醫(yī)療糾紛鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人

管理制度尚不規(guī)范，法律與法規(guī)之間存在著根本的沖

突，在訴訟中還不能給醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論一個(gè)適當(dāng)?shù)奈?/p>

置和恰當(dāng)?shù)膶彶?。因此。對醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論以及

醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論的基本屬性應(yīng)當(dāng)有一個(gè)明確的探

究。

(一)鑒定結(jié)論的客觀屬性

有觀點(diǎn)認(rèn)為鑒定是一門科學(xué)，鑒定結(jié)論的產(chǎn)生基

礎(chǔ)是科學(xué)成果，鑒定結(jié)論具有科學(xué)性的屬性。①那么什

么是科學(xué)理論?根據(jù)英國科學(xué)哲學(xué)家波普爾(karl

popper)的觀點(diǎn)，科學(xué)理論只不過是一些大膽的假設(shè)，很難被證實(shí)。如果一個(gè)理論在邏輯意義上具有“可證

偽性”，就是科學(xué)的。科學(xué)理論也包含有錯(cuò)誤，也必將

被證偽。科學(xué)理論正是在不斷被證偽的過程中才得到

修正和完善的，這不是科學(xué)的缺點(diǎn)，而恰恰是其優(yōu)勢

和力量所在，恰恰是科學(xué)之為科學(xué)的本質(zhì)特征。岡此，一個(gè)科學(xué)原理即使現(xiàn)在被認(rèn)為是正確的，但隨著人類

認(rèn)識到不斷深化，也可能在將來被證偽。相反，沒有什

么科學(xué)價(jià)值的巫術(shù)和占星術(shù)等卻是不可能被證偽的。

②科學(xué)具有至上性，科學(xué)理論也是在不斷的自我否定

中發(fā)展的。鑒定結(jié)論是鑒定人依據(jù)科學(xué)原理，對專門

問題做出的判斷。鑒定結(jié)論只能是趨向于科學(xué)性或者

說更接近科學(xué)性結(jié)論，基于科學(xué)成果而做出的鑒定結(jié)

論，并不能直接與科學(xué)劃等號。鑒定結(jié)論的科學(xué)屬性

表述為客觀屬性更為適當(dāng)，這與證據(jù)應(yīng)當(dāng)具有的客觀

性相一致．證據(jù)的客觀性要求證據(jù)是對客觀事物的反

映．鑒定結(jié)論運(yùn)用科學(xué)原理對案件事實(shí)做出客觀的判

斷，這就是鑒定結(jié)論作為證據(jù)應(yīng)具備的客觀屬性。

鑒定結(jié)論的客觀屬性是主要的，為鑒定人所追

求。同時(shí)也必須承認(rèn)，鑒定結(jié)論帶有一定的主觀性，在一些需要經(jīng)驗(yàn)判斷的鑒定中鑒定結(jié)論的主觀性表現(xiàn)

得更為直接。例如，1995年，由iai(國際鑒定協(xié)會)授

權(quán)．在美國指紋鑒定人員中進(jìn)行過一次“熟練程度測

試”實(shí)驗(yàn)。其結(jié)果令人感到“吃驚”和“恐怖”。在156名

參與者中，給每名鑒定人7份檢材，讓他們獨(dú)立做出

結(jié)論。其中只有68名(占44％)鑒定人能夠?qū)?個(gè)可

以認(rèn)定和2個(gè)可以排除的鑒定材料做出了正確結(jié)論。

而34名(占22％)鑒定人對一個(gè)或多個(gè)鑒定做出了48

法律與醫(yī)學(xué)雜志2006年第l3卷(第4期)

份錯(cuò)誤的結(jié)論。在提供的7份指紋案例中．每個(gè)都有

錯(cuò)誤結(jié)論出現(xiàn)，對其中一個(gè)可以認(rèn)定的，有13名鑒定

人做}i{了否定結(jié)論。此外在兩個(gè)可以排除對鑒定中．

29名鑒定人對其中一個(gè)出具了認(rèn)定結(jié)論。③鑒定結(jié)論

應(yīng)當(dāng)依據(jù)科學(xué)原理對案件事實(shí)做出判斷，但這并不意

味著鑒定結(jié)論就是科學(xué)的結(jié)論，不可質(zhì)疑的結(jié)論。鑒

定結(jié)論作為一種判斷，其主觀性是不可避免的，但是

應(yīng)當(dāng)把鑒定結(jié)論主觀性降低到不影響鑒定結(jié)論的準(zhǔn)

確性為宜，這是鑒定人追求的目標(biāo)，也是審查鑒定結(jié)

論能否作為定案證據(jù)的重要內(nèi)容：鑒定結(jié)論應(yīng)當(dāng)是依

據(jù)科學(xué)原理、專門知識做出的客觀判斷，鑒定人的判

斷要準(zhǔn)確反映客觀事物，這是鑒定結(jié)論的客觀屬性。

(二)鑒定結(jié)論的法律屬性

證據(jù)在訴訟中一般經(jīng)歷3種不同的形態(tài)．一是

“客觀證據(jù)”形態(tài)，證據(jù)已經(jīng)客觀存在只是沒有被人們

所認(rèn)識；二是“主觀證據(jù)”形態(tài)，證據(jù)已經(jīng)被人們所認(rèn)

識，并形成法定的證據(jù)形式；三是“定案證據(jù)”形態(tài)，證

據(jù)經(jīng)過法定的程序，被法庭作為定案的依據(jù)和認(rèn)定事

實(shí)的根據(jù)。鑒定結(jié)論和其他種類的證據(jù)一樣要經(jīng)過不

同的證據(jù)形態(tài)。只有進(jìn)入“定案證據(jù)”形態(tài)，才能說鑒

定結(jié)論被法律所認(rèn)可?？梢宰鳛檎J(rèn)定案件事實(shí)的依

據(jù)。被法律認(rèn)可的鑒定結(jié)論才具有法律屬性，不具有

法律屬性的鑒定結(jié)論將被排除適用，不能成為定案的依據(jù)。

鑒定結(jié)論是否能夠作為證據(jù)，其法律屬性是最終

評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。如果鑒定結(jié)論不具備法律規(guī)定的基本要

求，就不能作為案件的定案證據(jù)，甚至不能作為證據(jù)

出現(xiàn)在法庭之上。鑒定結(jié)論的法律屬性是證據(jù)應(yīng)當(dāng)具

備的基本條件．證據(jù)成為定案根據(jù)的基本條件是要具

有證據(jù)能力和證明力 證據(jù)能力是證據(jù)能夠成為定案

依據(jù)的法律資格，證據(jù)能力問題是一種專門的法律問

題，它需要由那些受到過正式法律訓(xùn)練的職業(yè)法官進(jìn)

行裁斷。證明力是證據(jù)能夠證明某一待證事實(shí)的能力

和資格。其具體表現(xiàn)就是證據(jù)具有可引證性和相關(guān)

性 證明力屬于一種邏輯問題和經(jīng)驗(yàn)問題，一個(gè)人只

要具備了基本的社會經(jīng)驗(yàn)和理性能力。受到過一定的教育．就能夠?qū)ψC據(jù)能否得到引證、證據(jù)能否證明某

一待證事實(shí)做出符合邏輯和經(jīng)驗(yàn)的判斷。④鑒定結(jié)論

① 鑒定結(jié)論的特點(diǎn)，是具有專門性和科學(xué)性。見：《民事審判的理論與實(shí)務(wù)》，人民法院出版社1992年版，第148頁。鑒定結(jié)論的科學(xué)

性．是以鑒定理論為基礎(chǔ)，鑒定種類的科學(xué)性為依據(jù)．鑒定材料的客觀、真實(shí)性為保障，箍定材料特征的反映性為條件的。?? 鑒

定結(jié)論的證明力受鑒定結(jié)論的科學(xué)性的制約，科學(xué)性強(qiáng)，其證明力就強(qiáng)。見：劉偉平、夏小玲，《如何評價(jià)司法鑒定結(jié)論的科學(xué)性》，載于《中國司法鑒定)2oo5年第4期，第39頁。

② 胡衛(wèi)平，《撩開鑒定結(jié)論的“神秘面紗”》，載于《法律與醫(yī)學(xué)雜志}2005年第2期，第87頁。

③ 胡衛(wèi)平，《撩開鑒定結(jié)論的“神秘面紗”》，載于《法律與醫(yī)學(xué)雜志}2005年第2期，第86頁。

④ 陳瑞華，《問題與主義之間》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第371頁。

法律與醫(yī)學(xué)雜志2006年第l3卷(第4期)

不具有證據(jù)能力的情況是，鑒定人、鑒定機(jī)構(gòu)不具備

法定的資格，鑒定人未履行回避制度，重要檢材獲取的途徑違法等：鑒定結(jié)論存在證明力上的瑕疵，例如

鑒定結(jié)論所依據(jù)的原理不明確，論證過程不充分。鑒

定結(jié)論失去了法律屬性就沒有了生命力。

(三)鑒定結(jié)論的本質(zhì)屬性

鑒定結(jié)論是鑒定人運(yùn)用專門知識做出的判斷，有的鑒定結(jié)論從專門知識的角度看并無不妥，但最終因

為其不符合證據(jù)規(guī)范的要求而不能成為認(rèn)定案件事

實(shí)的證據(jù)。鑒定結(jié)論作為證據(jù)的角度來說，鑒定結(jié)論的本質(zhì)屬性是客觀性和法律性的結(jié)合、統(tǒng)一。鑒定結(jié)

論成為定案依據(jù)其判斷必然要反映客觀事實(shí)，必然要

符合法律對證據(jù)的要求和規(guī)范。鑒定結(jié)論是一種判

斷，不可能沒有主觀性的內(nèi)容，而鑒定結(jié)論要成為定

案依據(jù)，就要盡可能讓判斷更多的反映客觀事實(shí)，使

判斷的過程和結(jié)論更符合法律的規(guī)范，減少鑒定結(jié)論

主觀性的色彩，減少判斷結(jié)果的個(gè)體差異，鑒定結(jié)論

要通過法官運(yùn)用證據(jù)規(guī)范和原理進(jìn)行的審查和庭審

質(zhì)證，才能成為定案的證據(jù)。鑒定結(jié)論的本質(zhì)屬性是

客觀性和法律性的統(tǒng)一。

(四)醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論的基本屬性

醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論的基本屬性與鑒定結(jié)論的本

質(zhì)屬性相一致。醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論是在民事訴訟中鑒

定人運(yùn)用醫(yī)學(xué)等專門知識對醫(yī)療糾紛涉及的專門問

題進(jìn)行鑒定做出的結(jié)論 醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論涉及兩個(gè)

基本概念，一個(gè)是醫(yī)療糾紛的基本概念，另一個(gè)是醫(yī)

療糾紛鑒定的歸類。

醫(yī)療糾紛是指患者與醫(yī)療機(jī)構(gòu)在診療護(hù)理過程

中因侵害患者人身權(quán)利而發(fā)生的糾紛。與醫(yī)療糾紛相

近的概念有醫(yī)患糾紛和醫(yī)療事故糾紛，醫(yī)患糾紛是指

患者與醫(yī)療機(jī)構(gòu)在診療護(hù)理過程中因侵害人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)和其他權(quán)利發(fā)生的糾紛；醫(yī)療事故糾紛是指患

者與醫(yī)療機(jī)構(gòu)在診療護(hù)理過程中岡出現(xiàn)醫(yī)療事故侵

害患者人身權(quán)利發(fā)生的糾紛。醫(yī)療糾紛與醫(yī)療事故糾

紛因解決糾紛的途徑相同均可分為民事糾紛和行政

糾紛．二者的不同之處只是醫(yī)療糾紛的范圍大一些，醫(yī)療事故糾紛是醫(yī)療糾紛中的一部分。由于是否構(gòu)成· 257 ·

醫(yī)療事故與醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否承擔(dān)法律責(zé)任并不能直接

劃等號，因此醫(yī)療事故不是產(chǎn)生醫(yī)療糾紛的惟一原

因。不構(gòu)成醫(yī)療事故但醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在醫(yī)療過失且與造

成患者損害之間存在因果關(guān)系的，仍屬于醫(yī)療糾紛，醫(yī)療事故糾紛的概念將逐漸被醫(yī)療糾紛的概念所涵

蓋 醫(yī)療糾紛與醫(yī)患糾紛的不同之處在于，醫(yī)患糾紛

一般是民事糾紛，除了醫(yī)療糾紛包括的一部分民事糾

紛以外．醫(yī)患糾紛還包括醫(yī)患之間的財(cái)產(chǎn)權(quán)和其他權(quán)

利的糾紛，包括醫(yī)患之間醫(yī)療費(fèi)用的爭議和醫(yī)療欠費(fèi)的爭議。在民事訴訟中，根據(jù)《民事案件案由規(guī)定(試

行)》的規(guī)定，患者與醫(yī)療機(jī)構(gòu)可能產(chǎn)生的糾紛主要包

括醫(yī)療服務(wù)合同糾紛和醫(yī)療事故損害賠償糾紛兩種，醫(yī)療服務(wù)合同糾紛中的醫(yī)療服務(wù)合同是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)

向病人提供疾病診斷、治療、售藥等服務(wù)并向病人收

取費(fèi)用而訂立的合同。(1 醫(yī)療事故損害賠償糾紛中的醫(yī)療事故是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動(dòng)中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療

護(hù)理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故。②

醫(yī)療服務(wù)合同糾紛屬于醫(yī)患糾紛，醫(yī)療事故損害賠償

糾紛屬于醫(yī)療糾紛，醫(yī)患糾紛中包括患者欠費(fèi)的糾

紛。本文適用醫(yī)療糾紛的概念。

醫(yī)療糾紛鑒定是屬于司法鑒定、行政鑒定還是自

行鑒定，學(xué)者有不同的觀點(diǎn)。③有觀點(diǎn)認(rèn)為不同種類的鑒定形成的鑒定結(jié)論具有不同的法律效力，持這一觀

點(diǎn)的原因可能受以往鑒定機(jī)構(gòu)設(shè)置主體不同的影響，而在本質(zhì)上鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)是平等的，任何鑒定機(jī)構(gòu)做

出的鑒定結(jié)論只有經(jīng)過法庭的質(zhì)證才能成為定案根

據(jù)。④《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管

理問題的決定》(以下稱《司法鑒定決定》)認(rèn)為，司法

鑒定是指在訴訟活動(dòng)中鑒定人運(yùn)用科學(xué)技術(shù)或者專

門知識對訴訟涉及的專門性問題進(jìn)行鑒別和判斷并

提供鑒定意見的活動(dòng) ⑤司法鑒定最基本的特點(diǎn)是鑒

定在于訴訟中進(jìn)行。這說明，一方面醫(yī)療事故鑒定在訴訟中進(jìn)行的即屬于司法鑒定；另一方面并沒有規(guī)定

啟動(dòng)鑒定的主體應(yīng)當(dāng)是司法機(jī)關(guān)。從鑒定的發(fā)展來

看．鑒定機(jī)構(gòu)做出的鑒定結(jié)論是否能夠成為證據(jù)要由

法庭進(jìn)行審查，鑒定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)是平等的，鑒定機(jī)構(gòu)之

① 最高人民法院研究室編，《民事案件案由規(guī)定(試行)釋解》，法律出版社2001年版，第232頁。《民事案件案由規(guī)定(試行)》第13

4條(1)、第2l4條(6)。

② 《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第2條。

③ 張衛(wèi)平主編，《民事證據(jù)制度研究》．清華大學(xué)出版社2004年版，第646～656頁。

④ 《證據(jù)規(guī)定》并未排除自行鑒定的鑒定結(jié)論的適用。根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第28條的規(guī)定，對于自行鑒定的鑒定結(jié)論，對方當(dāng)事人沒有

證據(jù)足以反駁的可以認(rèn)定其效力。同時(shí)《證據(jù)規(guī)定》第28條還規(guī)定，一方當(dāng)事人自行委托有關(guān)部門作山的鑒定結(jié)論，另一方當(dāng)事

人有證據(jù)足以反駁并申請重新鑒定的，人民法院應(yīng)子準(zhǔn)許。

⑤ 《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》第l條。

· 258 ·

問只有素養(yǎng)高低之別，并無級別高下之分，鑒定機(jī)構(gòu)的素養(yǎng)、水平如何要看鑒定結(jié)論能否通過法庭的審

查。目前在醫(yī)療事故鑒定中存在的按行政級別劃分鑒

定機(jī)構(gòu)層次的設(shè)計(jì)亟待改進(jìn)．應(yīng)當(dāng)建立地位平等的醫(yī)

療事故鑒定機(jī)構(gòu)．打破行政區(qū)劃．堅(jiān)持少而精的設(shè)置

原則。如果建立相對獨(dú)立、中立．分布布局相對合理的醫(yī)療事故鑒定機(jī)構(gòu)，調(diào)整醫(yī)療事故鑒定法規(guī)的規(guī)定．

使醫(yī)療事故鑒定符合司法鑒定的一般規(guī)范要求，醫(yī)療

糾紛鑒定的歸屬類型、醫(yī)療糾紛鑒定的啟動(dòng)權(quán)由誰行

使就不是最重要的問題了。

醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論的本質(zhì)屬性是客觀性和法律

性的統(tǒng)一。醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論在實(shí)踐中要體現(xiàn)其本質(zhì)

屬性，需要解決目前法律、法規(guī)之間的沖突，建立平等的醫(yī)療糾紛鑒定機(jī)構(gòu)。不斷完善醫(yī)療糾紛鑒定機(jī)構(gòu)的管理和培訓(xùn)．醫(yī)療糾紛鑒定機(jī)構(gòu)只有發(fā)展到一定的水

平．醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論才能真正體現(xiàn)其客觀性、法律

性的統(tǒng)一。

(五)影響醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論的原因分析

據(jù)《醫(yī)療事故再鑒定結(jié)論不一致12例分析》一文

研究．對6l起醫(yī)療事故案例的相關(guān)資料進(jìn)行回顧性

分析．結(jié)果是，首次鑒定結(jié)論為“不屬醫(yī)療事故”或“無

法鑒定”等．再次鑒定為醫(yī)療事故的l2例。其中診斷

錯(cuò)誤的4例．醫(yī)療中操作失誤的5例，醫(yī)護(hù)管理缺陷的3例。結(jié)論是，對醫(yī)療事故案件的首次鑒定需要提

高質(zhì)量。減少再次累鑒。①這只是眾多“鑒定沖突”的一

個(gè)方面，鑒定結(jié)論沖突的嚴(yán)重程度已經(jīng)到了不得不重

視的地步。鑒定結(jié)論作為一種主觀思想對客觀事物的認(rèn)識和判斷。除了科學(xué)技術(shù)的客觀局限性以外，在形

成鑒定結(jié)論也就是做出主觀判斷的過程中會受到主

觀判斷自身的一些局限和影響：

1_鑒定對象。鑒定對象的真實(shí)、具體，是做出正確

鑒定結(jié)論的基礎(chǔ)，檢材的送檢過程要規(guī)范、嚴(yán)謹(jǐn)，保證

檢材的安全、可靠。

2．鑒定能力。鑒定人的個(gè)人素養(yǎng)決定著鑒定人的鑒定能力，鑒定能力包括鑒定人的專門知識、經(jīng)驗(yàn)、技

能、認(rèn)識問題的方法等內(nèi)容，鑒定人的能力素養(yǎng)、學(xué)識

水平影響著鑒定過程的每個(gè)細(xì)節(jié)。鑒定人的鑒定能力

影響鑒定的水平和鑒定結(jié)論的正確性。

3．鑒定設(shè)備。在需要儀器設(shè)備進(jìn)行檢驗(yàn)時(shí)，先進(jìn)的設(shè)備可以輔助鑒定人做出更為準(zhǔn)確的結(jié)論，不符合法律與醫(yī)學(xué)雜志2006年第13卷(第4期)

行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的儀器設(shè)備和t藝流程，可能檢測、實(shí)驗(yàn)的結(jié)果不準(zhǔn)確，影響鑒定結(jié)論的準(zhǔn)確性。

4．鑒定態(tài)度。鑒定人在進(jìn)行鑒定過程中，鑒定人

需要有客觀、科學(xué)的態(tài)度，不管是無意的過失，還是有

意的作假，都會導(dǎo)致鑒定結(jié)論的錯(cuò)誤。

5．鑒定標(biāo)準(zhǔn)。一方面鑒定標(biāo)準(zhǔn)有待進(jìn)一步完善．

另一方面鑒定人要正確適用鑒定標(biāo)準(zhǔn)。

6．鑒定邏輯。鑒定過程中鑒定人要運(yùn)用邏輯方法

進(jìn)行演繹、歸納做出判斷，鑒定人的判斷要符合邏輯

原理。

7．鑒定方法。鑒定的技術(shù)方法不同造成的鑒定結(jié)

論爭議，一般而言，不同的鑒定方法其鑒定結(jié)論可能

不同。實(shí)踐證明，對同一客體的鑒定。由于鑒定人采用的方法不同(一般常規(guī)檢側(cè)方法或高科技檢測方法)．

通過檢測發(fā)現(xiàn)客體特征的數(shù)量、質(zhì)量以及對客體特殊

本質(zhì)的深度與范圍有極大的差別．進(jìn)而作出鑒定結(jié)論的性質(zhì)、范圍、深度顯然不一樣。而性質(zhì)、范圍、深度的不同均會影響到鑒定結(jié)論對鑒定對象的反映程度．也

決定著鑒定結(jié)論的科學(xué)性和真實(shí)性。②

8．鑒定經(jīng)驗(yàn)。鑒定人的判斷都要依據(jù)一定的科學(xué)

原理，當(dāng)現(xiàn)有的科學(xué)原理不能支持做出判斷時(shí)，就需

要進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)判斷，而經(jīng)驗(yàn)只能靠積累，在鑒定人員組

成中應(yīng)當(dāng)有具備鑒定經(jīng)驗(yàn)的人。@

在醫(yī)療糾紛鑒定中影響鑒定結(jié)淪的主要因素還

有：

1．專家受到固定思維模式的影響。

醫(yī)療事故鑒定就是對醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動(dòng)中。是否有違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法

規(guī)、部門規(guī)章制度和診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患

者人身損害做出明確判斷。鑒定專家?guī)斓某蓡T是具有

高級技術(shù)職務(wù)的人員。這些人大都屬于各醫(yī)療機(jī)構(gòu)中

各學(xué)科和各專業(yè)的權(quán)威人士或是各醫(yī)療機(jī)構(gòu)的中堅(jiān)

力量．專家由于長期從事臨床工作所扮演的角色和丁

作中形成的定向思維模式或多或少對鑒定活動(dòng)產(chǎn)生

一定的影響。許多人在鑒定中還是像l臨床看病一樣，總是從臨床醫(yī)學(xué)的角度出發(fā)，側(cè)重于考慮醫(yī)療行為的必要性和正確性，而忽略了鑒定是對引起糾紛的醫(yī)療

行為做出的判斷。④

2．目前醫(yī)療事故鑒定由醫(yī)學(xué)會組織進(jìn)行，所做出的鑒定要受到醫(yī)療行政部門的監(jiān)督，醫(yī)療行政部門是

① 郭萬里、薛月琴，《醫(yī)療事故再鑒定結(jié)論不一致12例分析》，載于《全國第七次法醫(yī)學(xué)術(shù)交流會論文摘要》。2005年。

② 郭華，《爭議鑒定結(jié)論的選擇適用規(guī)則研究》，載于《法律適)~}2005年第3期，第56頁。

③ 胡衛(wèi)平，《撩開鑒定結(jié)論的“神秘面紗”》，載于《法律與醫(yī)學(xué)雜志}2005年第2期，第86頁。

(薊屈建業(yè)、黃亞慶，《法醫(yī)在醫(yī)療事故技術(shù)鑒定活動(dòng)中的作用》，北京法院網(wǎng)。http：／／www．bjfy．coln．ca，2004—08—23。

法律與醫(yī)學(xué)雜志2006年第l3卷(第4期)

醫(yī)療機(jī)構(gòu)的上級主管單位，醫(yī)療部門監(jiān)督是否對鑒定

結(jié)論會產(chǎn)生影響。另外，醫(yī)學(xué)會能否獨(dú)立于衛(wèi)生行政

部門，不受其控制，是醫(yī)療事故鑒定能否實(shí)現(xiàn)中立性

與獨(dú)立性的關(guān)鍵。醫(yī)學(xué)會是根據(jù)《社會團(tuán)體登記管理

條例》登記設(shè)立的，是指經(jīng)縣級以上人民政府民政部

門審查同意、登記成立的醫(yī)學(xué)團(tuán)體，即由醫(yī)學(xué)科學(xué)工

作人員、醫(yī)療技術(shù)人員等中國公民自愿組成，為實(shí)現(xiàn)

會員共同意愿、按照其章程 {：展活動(dòng)的非營利性醫(yī)學(xué)

社會組織。根據(jù)《社會團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》的規(guī)定，地

方衛(wèi)生行政部門是轄區(qū)內(nèi)地方醫(yī)學(xué)會的業(yè)務(wù)主管單

位。①據(jù)2003年1月8 10日在南京召開的中華醫(yī)學(xué)

會全國醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作研討會透露的信息：目

前一個(gè)相當(dāng)突出的問題是一些醫(yī)學(xué)會的編制、辦公用

房、辦公設(shè)備、啟動(dòng)經(jīng)費(fèi)和辦公經(jīng)費(fèi)缺乏，這些問題不

解決．將直接影響鑒定工作的開展。②

3．醫(yī)學(xué)會具有明確的行業(yè)特點(diǎn)。《中華醫(yī)學(xué)會章

程》就規(guī)定“本學(xué)會依法維護(hù)醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)工作者的合法權(quán)益，為醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)工作者服務(wù)”。

4．鑒定人系來自行政區(qū)內(nèi)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的專家．鑒定

人之間有共同的話語和處境，這一情況對于醫(yī)療事故

鑒定結(jié)論存在一定程度的影響。

二、醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論的法庭審查：質(zhì)證與認(rèn)證的規(guī)制

醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論的審查包括庭前審查和訴訟

審查，訴訟審查又包括質(zhì)證和認(rèn)證等內(nèi)容。審查是法

官對醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)淪根據(jù)法律規(guī)范對其進(jìn)行的分

析和判斷，質(zhì)證是審查的一部分．審查側(cè)重于法官對

醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論的認(rèn)知和把握，帶有職權(quán)主義的色

彩；質(zhì)證是法定的證據(jù)審查程序，是當(dāng)事人在法庭的引導(dǎo)下對庭審中的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)疑、核實(shí)、辯論的訴訟

活動(dòng)，質(zhì)證是證據(jù)成為定案根據(jù)的法定程序。法庭審

查是確定醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論證據(jù)效力的重要環(huán)節(jié)．裁

判實(shí)務(wù)中應(yīng)確立以醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論法庭審查為中

心的醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論證據(jù)交換、舉證質(zhì)證、效力判

定機(jī)制，保證作為定案根據(jù)的醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論具有

法定的證據(jù)能力和證明力。

(一)醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論法庭審查的必要性

《中華人民共和國民事訴訟法》(以下稱《民事訴

訟法》)第63條規(guī)定，證據(jù)必須查證屬實(shí)。才能作為認(rèn)

定事實(shí)的根據(jù)。第66條規(guī)定，證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出

· 259 ·

示，并由當(dāng)事人互相質(zhì)證。《最高人民法院關(guān)于民事訴

蹬證據(jù)的若干規(guī)定》(以下稱《證據(jù)規(guī)定》)第47條規(guī)

定．證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，由當(dāng)事人質(zhì)證。未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)．不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。根據(jù)上述規(guī)

定，醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論作為證據(jù)要經(jīng)過庭審質(zhì)證才能

確定其是否能夠成為定案根據(jù)。醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論的證明力要接受裁判者的判斷，其原因在于，首先，事實(shí)

認(rèn)定是司法權(quán)的一部分．只能由依據(jù)憲法享有司法權(quán)的主體做出，而鑒定人并非合法的司法權(quán)主體。其次，鑒定結(jié)論大都是建立在一定科學(xué)知識基礎(chǔ)之上，這既

是鑒定結(jié)論這種證據(jù)形式的優(yōu)勢所在，但同時(shí)又決定

了其難以擺脫的局限性?？茖W(xué)是不斷發(fā)展的，人們的認(rèn)識永遠(yuǎn)達(dá)不到絕對真理的程度，因此，鑒定結(jié)論的證明力也并非無懈可擊。將鑒定結(jié)論引入訴訟領(lǐng)域體

現(xiàn)了對科學(xué)的尊重，但尊重絕不等于迷信。再次，鑒定

結(jié)論往往只涉及案件事實(shí)的一部分內(nèi)容，而具體案件

處理過程中還可能存在大量其他形式的證據(jù)。裁判者

應(yīng)當(dāng)全面考慮所有證據(jù)．而不能只把目光放在鑒定結(jié)

論上面，最終導(dǎo)致一葉障目，不見泰山。最后，鑒定結(jié)

論是一種意見證據(jù)，其中加入了鑒定人的主觀判斷，因此，即使其所依據(jù)的專門知識是明確的，也可能會

由于鑒定人的主觀因素而使鑒定結(jié)論帶有了某種程

度的不確定性。③另外，由于鑒定結(jié)論是鑒定人運(yùn)用專

門知識、技能、經(jīng)驗(yàn)做出的主觀判斷，因此鑒定結(jié)論不

一定都是主觀對客觀的正確認(rèn)識。法律規(guī)定了相對嚴(yán)

格的程序，要求司法人員對鑒定結(jié)論進(jìn)行審查判斷，保證用于認(rèn)定案件事實(shí)的鑒定結(jié)論是科學(xué)可靠的。④

(二)醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論法庭審查存在的問題及

分析

醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論應(yīng)當(dāng)在法庭上接受質(zhì)疑、展開

辯論，經(jīng)過庭審質(zhì)證才能作為定案的證據(jù)，從而證明

案件的事實(shí)。實(shí)務(wù)中的現(xiàn)狀是，醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論由

一方當(dāng)事人宣讀。由對方當(dāng)事人質(zhì)證，往往當(dāng)事人只

對鑒定結(jié)論進(jìn)行表態(tài)式發(fā)言。同意或者否定，并不能

展開論述、論證自己的觀點(diǎn)。當(dāng)事人不能對鑒定結(jié)論的實(shí)質(zhì)內(nèi)容提出具體的意見。多數(shù)情況下醫(yī)療糾紛鑒

定結(jié)論的庭審質(zhì)證只是為了完成訴訟法規(guī)定的程序．

不能形成有實(shí)質(zhì)內(nèi)容的質(zhì)證。這樣形成了真正認(rèn)定案

件性質(zhì)的是醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論。法官只是根據(jù)醫(yī)療糾

紛鑒定結(jié)論適用法律。對醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論沒有實(shí)質(zhì)

① 朱秀恩，《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定若干法律問題探析》，《中國司法鑒定》第2003—3期，第41頁。

(朱秀恩，《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定若干法律問題探析》，載于《中國司法鑒定)2003年第3期，第4l頁。

③ 汪建成，《刑事鑒定結(jié)論研究》，北大法律信息網(wǎng)。

④ 胡衛(wèi)平，《撩開鑒定結(jié)論的“神秘面紗”》，載于《法律與醫(yī)學(xué)雜志》2oo5年第2期，第86頁。

· 260 ·

審查成為常態(tài)。裁判實(shí)務(wù)中．對醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論不

能形成有效質(zhì)證的主要原岡：一是法官的知識結(jié)構(gòu)不

能引導(dǎo)當(dāng)事人對醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論進(jìn)行實(shí)質(zhì)內(nèi)容的質(zhì)證：二是當(dāng)事人沒有對醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)淪提出實(shí)質(zhì)

性質(zhì)疑的能力；三是當(dāng)事人聘清專家的少，專家進(jìn)入

法庭的更少：四是醫(yī)療糾紛鑒定的鑒定人出庭率低，對醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論質(zhì)證時(shí)缺少鑒定人對醫(yī)療糾紛

鑒定過程、原理、依據(jù)、結(jié)論的陳述；五是受以往指定

鑒定和原有規(guī)定的影響，相信鑒定機(jī)構(gòu)的背景和鑒定

人的特定身份．以至于認(rèn)為醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論不必審

查和質(zhì)證

(三)醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論法庭審查的程序內(nèi)容

1．醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論的庭前審查

醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論的庭前審查包括鑒定材料的庭前審查和鑒定結(jié)論的庭前審查。鑒定材料的庭前審

查是當(dāng)事人就遞交鑒定機(jī)構(gòu)的材料在法院的主持下

進(jìn)行交換．說明自己的鑒定材料，對對方的鑒定材料

提出意見．排除非法的證據(jù)材料。鑒定結(jié)論的庭前審

查是醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論做出后．在法院主持下．由當(dāng)

事人對醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)淪發(fā)表意見，法院將當(dāng)事人的書面意見移送醫(yī)療糾紛鑒定機(jī)構(gòu)，由鑒定人以書面形

式回復(fù)。通過醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論的庭前審查，揭示鑒

定結(jié)論的問題和當(dāng)事人對鑒定結(jié)論的爭議焦點(diǎn)，排除

非法鑒定結(jié)論的適用。

2．醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論庭審質(zhì)證的程序內(nèi)容

根據(jù)《民事訴訟法》、《最高人民法院關(guān)于適用(中

華人民共和國民事訴訟法)若干問題的意見》(以下稱

《民事訴訟法意見》)和《證據(jù)規(guī)定》的規(guī)定，鑒定結(jié)論的庭審質(zhì)證程序內(nèi)容包括：(1)鑒定人出庭；(2)鑒定

人宣讀鑒定結(jié)論．就鑒定結(jié)論進(jìn)行陳述；(3)原告、被

告及各自的訴訟代理人、訴訟輔助人發(fā)表意見、提

問題：(4)鑒定人就鑒定結(jié)論相關(guān)的問題進(jìn)行說明；

(5)如需要可進(jìn)行鑒定人與當(dāng)事人的第二輪詢問；(6)

鑒定人退庭。①

3．醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論的認(rèn)證

認(rèn)證是對證據(jù)的認(rèn)定，是合議庭(獨(dú)任法官)根據(jù)

庭審質(zhì)證的情況，對證據(jù)進(jìn)行審查和判斷，確認(rèn)證據(jù)的可采性和證明力的訴訟活動(dòng)。經(jīng)過認(rèn)證的醫(yī)療糾紛

鑒定結(jié)論可以作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。認(rèn)證可以在法律與醫(yī)學(xué)雜志2006年第13卷(第4期)

當(dāng)庭質(zhì)證后當(dāng)即做出認(rèn)證的決定，即當(dāng)庭認(rèn)證；也可

以通過裁判文書進(jìn)行認(rèn)證，即庭后認(rèn)證。醫(yī)療糾紛鑒

定結(jié)論不具有優(yōu)于其他證據(jù)形式的法定效力，醫(yī)療糾

紛鑒定結(jié)論的認(rèn)證較其他形式的證據(jù)要復(fù)雜．要經(jīng)過

與在案其他證據(jù)的綜合分析、判斷才能進(jìn)行認(rèn)證。一

般醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論的認(rèn)證采取庭后認(rèn)證的方式。

(四)醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論法庭審查的實(shí)質(zhì)內(nèi)容

《證據(jù)規(guī)定》第50條規(guī)定，質(zhì)證時(shí)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)圍

繞證據(jù)的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性，針對證據(jù)證明力有

無以及證明力大小，進(jìn)行質(zhì)疑、說明與辯駁。醫(yī)療糾紛

鑒定結(jié)淪的庭審質(zhì)證應(yīng)當(dāng)審查鑒定結(jié)論是否具備作

為定案證據(jù)的必備條件，即是否具備證據(jù)能力和證明

力。法官要引導(dǎo)當(dāng)事人就與醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論證據(jù)能

力有關(guān)的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性以及鑒定結(jié)論證明

力的大小進(jìn)行質(zhì)疑、核實(shí)、辯論。與醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論

證據(jù)能力和證明力有關(guān)的主要內(nèi)容是：

1．醫(yī)療糾紛鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人的主體資質(zhì)。審查

鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人員是否具有鑒定資格和鑒定能力。

2．醫(yī)療糾紛鑒定人是否應(yīng)當(dāng)回避。鑒定人員是否

存在《民事訴訟法》所規(guī)定的回避情形。

3．醫(yī)療糾紛鑒定檢材的審查。鑒定人對檢材的合法性應(yīng)當(dāng)負(fù)有審查義務(wù)，如果檢材不合法，鑒定人可

以拒絕鑒定。質(zhì)證中應(yīng)當(dāng)審查檢材、樣本或與鑒定對

象有關(guān)的其他鑒定材料是否符合鑒定條件。具體要求

是，檢材的來源、收集、封存、送檢應(yīng)當(dāng)符合法定要求，其中一個(gè)環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題，都會導(dǎo)致鑒定結(jié)論失實(shí)；檢

材的收集應(yīng)當(dāng)全面充分，使檢材與樣品具有可對比

性．殘缺的、不具有對比性的檢材會影響鑒定人的檢

測評判。

4．醫(yī)療糾紛鑒定設(shè)備工藝、操作規(guī)程的審查。審

查鑒定人所適用的技術(shù)設(shè)備是否先進(jìn)，采取的方法和

程序是否規(guī)范、實(shí)用，技術(shù)手段是否有效、可靠。鑒定

中使用的設(shè)備儀器是否具有先進(jìn)性，有無可能導(dǎo)致檢

測數(shù)據(jù)失實(shí)的落后淘汰的設(shè)備，檢測數(shù)據(jù)的觀察、記

錄是否真實(shí)可靠，符合操作規(guī)程。②

5．醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)淪的依據(jù)和論證過程。審查鑒

定結(jié)論的論據(jù)是否充分．是否符合形式邏輯的論證規(guī)

則．論據(jù)與結(jié)論之間是否存在矛盾。

6．醫(yī)療糾紛鑒定標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。審查鑒定人在鑒定

① 《證據(jù)規(guī)定》第51條規(guī)定，質(zhì)證按下列順序進(jìn)行：(1)原告出示證據(jù)，被告、第三人與原告進(jìn)行質(zhì)證；(2)被告出示證據(jù)，原告、第三

人與被告進(jìn)行質(zhì)證；(3)第j人出示證據(jù)，原告、被告與第三人進(jìn)行質(zhì)證。人民法院依照當(dāng)事人申請調(diào)查收集的證據(jù)，作為提出申

請的一方 事人提供的證據(jù)。人民法院依照職權(quán)調(diào)查收集的證據(jù)應(yīng)當(dāng)在庭審時(shí)出示，聽取當(dāng)事人意見，并可就調(diào)查收集該證據(jù)的情況予以說明。

② 蔣鳳英，《民事訴訟中罄定結(jié)論的證明力：誰說了算?》，載于《中國律師}2004年第2期，第6o頁。

法律與醫(yī)學(xué)雜志2006年第13卷(第4期)

過程中涉及檢驗(yàn)、試驗(yàn)的程序規(guī)范或者在檢驗(yàn)方法上

是否符合有關(guān)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)化的要求。評判的依據(jù)是否符

合法律規(guī)定．是否行業(yè)普遍認(rèn)可的標(biāo)準(zhǔn)。鑒定中采用的技術(shù)方法和原理是否得到行業(yè)的普遍認(rèn)同。①

(五)醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論法庭審查中的闡明權(quán)適

用

闡明權(quán)是指為了救濟(jì)當(dāng)事人因辯論能力上的不

足或缺陷，法院通過向當(dāng)事人發(fā)問的方式以澄清當(dāng)事

人所主張的某些事實(shí)，引導(dǎo)和協(xié)助當(dāng)事人就案件事實(shí)

和相關(guān)的證據(jù)問題進(jìn)行充分的辯論。闡明權(quán)的行使包

含兩方面的內(nèi)容：一是當(dāng)事人在訴訟過程中的事實(shí)主

張有不明確的地方，法官可以令其敘明并促其舉證；

二是當(dāng)事人的法律主張有不明了時(shí)，亦可要求其陳

述，并就其主張的法律效果的要件事實(shí)是否存在，令

其陳述并促其舉證。法官在行使闡明權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)限于

一個(gè)適當(dāng)?shù)姆秶?。否則，闡明權(quán)的行使或變成法官對

一方當(dāng)事人的援助。②法官對闡明權(quán)的行使受到司法

中立性、公正性的制約，闡明權(quán)不是法官當(dāng)然行使的權(quán)力，是在當(dāng)事人發(fā)問不明、辯論能力不足、影響訴訟

效率的情況下，引導(dǎo)當(dāng)事人明確其主張、觀點(diǎn)、論據(jù)的措施，法官行使闡明權(quán)時(shí)務(wù)求公正和中立。受法庭委

托的法庭輔助人協(xié)助法庭對專門問題進(jìn)行說明．引導(dǎo)

當(dāng)事人對鑒定結(jié)論的合理性、真實(shí)性進(jìn)行辯論。法庭

輔助人對于專門問題引導(dǎo)當(dāng)事人進(jìn)行辯論，是在法庭的授權(quán)范圍之內(nèi)履行輔助法庭、引導(dǎo)辯論的責(zé)任．并

非行使法官的闡明權(quán)，法庭輔助人對當(dāng)事人辯論的引

導(dǎo)不應(yīng)超出必要的限制，其不得對法律性質(zhì)的問題發(fā)

表意見，不能做出有傾向性的評價(jià)或判斷。法庭輔助

人制度詳見下文。

(六)醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論法庭審查中的文證審查

程序適用

文證審查程序是指司法機(jī)關(guān)利用具有專門知識的鑒定人或聘請專門性問題的專家對訴訟中的鑒定

結(jié)論的科學(xué)性進(jìn)行審查評斷．并以文書的形式出具審

查意見的程序。一般是在司法人員對鑒定結(jié)論科學(xué)可

靠性的審查活動(dòng)發(fā)生困難時(shí)，才將鑒定結(jié)論交由專門

知識的人代為審查，司法實(shí)踐中多見于檢察機(jī)關(guān)和審

· 261 ·

判機(jī)關(guān) ③文證審查程序可以解決司法人員沒有專門

知識能力審查醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論的問題，文證審查只

能審查醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論的科學(xué)性、合理性，不能審

查醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論的合法性，其對合法性的審查應(yīng)

當(dāng)歸于無效，對醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論法律上的判斷是審

判權(quán)的一部分，審判權(quán)由法院獨(dú)立行使，不能讓與或

侵犯。④

(七)醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論認(rèn)證的綜合判斷

不同證據(jù)形式反映的案件情況可能千差萬別，但

案件真實(shí)情況卻只能有一個(gè)。因此，綜合全案然后再

去分析個(gè)別證據(jù)的真實(shí)性是一種科學(xué)的方法。⑤鑒定

結(jié)論是法定的證據(jù)形式之一，其證據(jù)效力不必然高于

其他證據(jù)形式。經(jīng)過庭審質(zhì)證的醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論，合議庭(擔(dān)任法官)依法審查其可采性、可信性后，還

需要綜合全案的證據(jù)情況進(jìn)行最終處理：當(dāng)醫(yī)療糾紛

鑒定結(jié)論與其他證據(jù)相符時(shí)，可以認(rèn)定醫(yī)療糾紛鑒定

結(jié)論的證據(jù)效力：當(dāng)醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論與其他證據(jù)不

一致時(shí)，可以區(qū)分具體情況做出采信鑒定結(jié)論或部分

采信的決定。裁判實(shí)務(wù)中，并不完全依據(jù)醫(yī)療事故技

術(shù)鑒定或醫(yī)療過錯(cuò)鑒定裁判案件．并不是醫(yī)療事故技

術(shù)鑒定結(jié)論不是醫(yī)療事故．就一定不予賠償。在醫(yī)療

事故技術(shù)鑒定和醫(yī)療過錯(cuò)鑒定以外，如果有證據(jù)證明

醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在醫(yī)療差錯(cuò)、醫(yī)療過失．醫(yī)療差錯(cuò)、醫(yī)療過

失與醫(yī)療行為造成的損害后果之間存在因果關(guān)系，醫(yī)

療機(jī)構(gòu)要承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。裁判實(shí)務(wù)中，法官可

以結(jié)合醫(yī)學(xué)著作、醫(yī)療教學(xué)實(shí)驗(yàn)、醫(yī)療診療常規(guī)、醫(yī)療

實(shí)踐病例、裁判案例進(jìn)行綜合判定。把醫(yī)療糾紛鑒定

結(jié)論作為證據(jù)的一種，依照法定程序進(jìn)行審查，綜合全案證據(jù)進(jìn)行判定，才能更為合理地發(fā)揮醫(yī)療糾紛鑒

定結(jié)論的效用，公正地裁判醫(yī)療糾紛民事訴訟案件。

(八)醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論無法認(rèn)定時(shí)的舉證責(zé)任

認(rèn)定規(guī)則

當(dāng)醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論無法認(rèn)定真?zhèn)巍o法認(rèn)定證

明力時(shí)，應(yīng)以舉證責(zé)任裁判案件。經(jīng)過質(zhì)證，無法判斷

爭議醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論可以作為定案證據(jù)的，可以根

據(jù)舉證責(zé)任的分配規(guī)則，負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)

對該事實(shí)承擔(dān)舉證不能的法律后果。在醫(yī)療糾紛民事

① 喬森旺、李金鎖，《鑒定結(jié)論的法庭質(zhì)證與審查判斷》，載于《法律與醫(yī)學(xué)雜志))2004年第1期，第56頁。

(喬憲志、金長榮主編，《法官素養(yǎng)與能力培訓(xùn)讀本》。法律出版社2003年版，第9o頁。

(江一山，《司法鑒定的證據(jù)屬性與效能》，《證據(jù)法論壇》(第1卷)，中國檢察出版社2000年版，第32頁。

④ 《中華人民共和國憲法》第126條規(guī)定，人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個(gè)人的干涉?！睹袷略V

訟法》第6條規(guī)定，民事案件的審判權(quán)由人民法院行使。人民法院依照法律規(guī)定對民事案件獨(dú)立進(jìn)行審判，不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)

體和個(gè)人的干涉。

(崔敏主編，《刑事證據(jù)的理論與實(shí)踐》，中國人民公安大學(xué)出版杜1992年版。

· 262 ·

訴訟中，根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》舉證責(zé)任由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)。

醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)與其醫(yī)療行為有關(guān)的舉證責(zé)任。而不是

整個(gè)案件的舉證責(zé)任。相對于醫(yī)療機(jī)構(gòu)的另一方當(dāng)事

人還必須承擔(dān)基礎(chǔ)性的舉證責(zé)任．例如該當(dāng)事人必須

證明其所受到的損害是在所訴醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)療過程

中產(chǎn)生的。醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)的具體舉證責(zé)任是。其醫(yī)療

行為與損害結(jié)果之間不存在兇果關(guān)系，其醫(yī)療行為不

存在醫(yī)療過錯(cuò)。在裁判實(shí)務(wù)中，當(dāng)鑒定結(jié)論不能作為

定案證據(jù)時(shí)，醫(yī)療機(jī)構(gòu)還要履行上述舉證責(zé)任，否則。

根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》醫(yī)療機(jī)構(gòu)要承擔(dān)不利的后果。②

(九)醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論法庭審查的裁判實(shí)務(wù)操

作

對抗模式下的質(zhì)證更能夠獲得看得見的定案證

據(jù)，質(zhì)證的理想模式應(yīng)當(dāng)是，對于有爭議的醫(yī)療糾紛

鑒定結(jié)論由當(dāng)事人雙方各自聘請專家出庭對鑒定結(jié)

論進(jìn)行質(zhì)證，通過詢問、辯論等訴訟手段說服法官。受

目前訴訟現(xiàn)狀和訴訟成本的限制，近期很難實(shí)現(xiàn)。面

對公正與效率的選擇，目前可以逐步實(shí)現(xiàn)的途徑是：

1．醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論的庭前交換

鑒定材料的庭前審查是當(dāng)事人就遞交鑒定機(jī)構(gòu)的材料在法院的主持下進(jìn)行交換，說明白己的鑒定材

料，對對方的鑒定材料提出意見，法院排除違反規(guī)定的證據(jù)材料。醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論做出后交由雙方當(dāng)事

人提出意見，對于有爭議的，由有爭議的當(dāng)事人提出

書面意見，法院分別交給鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人和對方當(dāng)

事人，由鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人做出書面答復(fù)后由法院轉(zhuǎn)

交當(dāng)事人。當(dāng)事人如仍有意見，如有必要可以進(jìn)行第二次意見交換和答復(fù)。在此過程中法院對醫(yī)療糾紛鑒

定結(jié)論進(jìn)行法律合法性審查，對于不具有證據(jù)能力的醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論耍排除在法庭之外。鑒定材料的審

查、醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論的庭前交換由法官助理完成。

需要做出裁決或排除適用的由合議庭(獨(dú)任法官)決

定。

2．醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論的庭審質(zhì)證

(1)鑒定人出庭。法庭依法通知鑒定人出庭，鑒定

人到庭后告知訴訟權(quán)利、義務(wù)。鑒定人出庭說明鑒定

法律與醫(yī)學(xué)雜志2006年第13卷(第4期)的過程和結(jié)果，接受當(dāng)事人、法庭的詢問。對于法庭上

提出的質(zhì)疑應(yīng)當(dāng)依據(jù)專門知識做出詳盡、合理的答

復(fù)。③

(2)當(dāng)事人聘請具有專門知識的人出庭。作為其

訴訟代理人為當(dāng)事人提供服務(wù)，參與詢問、質(zhì)證、辯

論。

(3)法院應(yīng)當(dāng)聘請專家出庭。在目前雙方當(dāng)事人

都聘請具有專門知識的人出庭不十分現(xiàn)實(shí)的情況下。

法院應(yīng)當(dāng)聘請鑒定人以外的專家出庭參加庭審，在法

庭上對專業(yè)問題進(jìn)行說明，接受當(dāng)事人和法官的詢

問。當(dāng)事人對醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論提出的質(zhì)疑由鑒定人

回答，法院聘請的專家在法庭上提供專門的知識，對

于法律問題不作評價(jià)。法院聘請的專家可以在建立的相應(yīng)的專家?guī)熘须S機(jī)抽取，遵守回避制度。

(4)法庭詢問。鑒定人宣讀醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論并

進(jìn)行說明后，原告、被告及各自的訴訟代理人、聘請專

家發(fā)表意見、提出問題，鑒定人就鑒定結(jié)論相關(guān)的問

題進(jìn)行說明和答復(fù)，如有必要可以進(jìn)行第二輪詢問。

當(dāng)事人一方提出的問題具有誘導(dǎo)性時(shí)，如果對方當(dāng)事

人提出異議，法庭應(yīng)當(dāng)提醒發(fā)問方當(dāng)事人注意提問方

式；如果對方當(dāng)事人沒有提出異議，法庭也應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)

發(fā)問方以適當(dāng)?shù)姆绞教岢鰡栴}。

3．醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論的認(rèn)證

合議庭(獨(dú)任法官)根據(jù)庭審質(zhì)證的情況．對醫(yī)療

糾紛鑒定結(jié)論進(jìn)行綜合審查和判斷，對具有可采性和

證明力的醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論予以認(rèn)證。經(jīng)過認(rèn)證的醫(yī)

療糾紛鑒定結(jié)論可以作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。

三、醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論的審查保障：制度與機(jī)制的完善

醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論是由相應(yīng)的鑒定機(jī)構(gòu)做出的，對醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論審查的保障措施應(yīng)當(dāng)是一個(gè)系

統(tǒng)的工程。醫(yī)療糾紛鑒定的基本程序和相關(guān)制度、機(jī)

制的建立、完善應(yīng)當(dāng)是亟待解決的問題。本文以民事

訴訟裁判實(shí)務(wù)操作為基本出發(fā)點(diǎn)，重新構(gòu)建醫(yī)療糾紛

鑒定程序及相關(guān)制度和機(jī)制，形成體系化的各項(xiàng)制

度、機(jī)制相互協(xié)調(diào)、銜接的基本模式，實(shí)現(xiàn)程序設(shè)置與

① 金長榮主編，《民事訴訟證據(jù)規(guī)則應(yīng)用能力培訓(xùn)讀本》，法律出版社2004年版，第54頁。

(《證據(jù)規(guī)定》第4條第8項(xiàng)規(guī)定，因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任。《證據(jù)規(guī)定》第2條第2款規(guī)定，沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果

③ 樊崇義教授認(rèn)為鑒定人卜h庭接受質(zhì)證后將面臨的5個(gè)問題。首先，鑒定行為的有效性問題。證明鑒定主體是否合法、鑒定人是否

符合條件以及鑒定行為的客觀性。這其實(shí)是一個(gè)資質(zhì)審查問題。第二，必須要說明當(dāng)事人提供的檢材的完備性、客觀性和準(zhǔn)確性，特別是要證明檢材與案件事實(shí)的關(guān)聯(lián)性。第，對所使用的鑒定技術(shù)設(shè)備、技術(shù)水平，鑒定人必須做出科學(xué)認(rèn)證和說明。第四，對

鑒定過程和方法必須加以說明。第五，對鑒定結(jié)論的必然性和公正性必須加以說明。

法律與醫(yī)學(xué)雜志2006年第l3卷(第4期)

制度、機(jī)制的和諧一致。

(一)醫(yī)療糾紛鑒定程序的基本架構(gòu)

按照裁判實(shí)務(wù)的操作過程，醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論作

為一種證據(jù)．從鑒定啟動(dòng)到鑒定結(jié)論的認(rèn)定，要經(jīng)過

鑒定啟動(dòng)、鑒定資料交換、鑒定結(jié)論交換、庭審質(zhì)證、法庭認(rèn)證等階段和程序。

1．醫(yī)療糾紛鑒定的啟動(dòng)。主要包括，當(dāng)事人申請

鑒定、當(dāng)事人不申請的處理、醫(yī)療糾紛鑒定交費(fèi)的規(guī)

定、法院委托鑒定、鑒定人回避制度等內(nèi)容。

2．醫(yī)療糾紛鑒定材料的交換。主要包括，當(dāng)事人

遞交鑒定材料、法庭進(jìn)行鑒定材料交換、聽取雙方當(dāng)

事人的意見、法庭移送鑒定材料、當(dāng)事人拒絕提交鑒

定材料的處理、鑒定材料補(bǔ)充機(jī)制等內(nèi)容。

3．醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論的庭前交換。主要包括：送

達(dá)醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論，告知雙方當(dāng)事人可提交意見，聽取當(dāng)事人的意見，以書面形式移送鑒定機(jī)構(gòu)。向當(dāng)

事人送達(dá)鑒定機(jī)構(gòu)的書面答復(fù)．聽取當(dāng)事人的意見，補(bǔ)充鑒定、重新鑒定、庭前證據(jù)交換由法官助理進(jìn)行

等內(nèi)容。

4．醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論的開庭質(zhì)證。主要包括：鑒

定人出庭、當(dāng)事人聘請具有專門知識的人出庭、法庭

輔助人制度、交叉詢問、鑒定人出庭費(fèi)用、鑒定人保

護(hù)、補(bǔ)充鑒定、重新鑒定等內(nèi)容。

5．鑒定結(jié)論認(rèn)證。包括當(dāng)庭認(rèn)證和裁判文書認(rèn)證。

(二)醫(yī)療糾紛鑒定的啟動(dòng)

1．當(dāng)事人申請鑒定。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)提

出申請，超出舉證期限視具體情況而定，如果剛超出

時(shí)間或者有適當(dāng)?shù)睦碛?，?yīng)當(dāng)視其申請有效；如果當(dāng)

事人沒有正當(dāng)?shù)睦碛苫蛘哂幸馔涎釉V訟，意見多次反

復(fù)，應(yīng)當(dāng)以超出舉證時(shí)限處理

2．當(dāng)事人不申請的處理。根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》規(guī)定，對需要鑒定的事項(xiàng)負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，在舉證期

限內(nèi)無正當(dāng)理由不提出鑒定申請．承擔(dān)舉證不能的法

律后果。

3．醫(yī)療糾紛鑒定交費(fèi)的規(guī)定。根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》規(guī)

定，對需要鑒定的事項(xiàng)負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人。在指

定期限內(nèi)無正當(dāng)理由不預(yù)交鑒定費(fèi)用的，應(yīng)當(dāng)對該事

實(shí)承擔(dān)舉證不能的法律后果。

在醫(yī)療糾紛案件中，對于上述3種情況不宜直接

對當(dāng)事人按照舉證責(zé)任進(jìn)行裁判。主要理由是。醫(yī)療

糾紛案件的基本事實(shí)和關(guān)鍵事實(shí)就是醫(yī)療責(zé)任的認(rèn)

定，醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論是認(rèn)定的主要依據(jù)，如果以舉

證責(zé)任裁判案件，案件審理是容易了，但當(dāng)事人的訴

權(quán)得不到保障，其合法利益也沒有受到保護(hù)，糾紛也

· 263 ·

沒有了結(jié)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于參照(醫(yī)療事故處理?xiàng)l

例)審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》實(shí)際上確定了醫(yī)

療糾紛案件應(yīng)當(dāng)進(jìn)行醫(yī)療糾紛鑒定。

4．法院委托鑒定。根據(jù)當(dāng)事人協(xié)商或法院依職權(quán)

進(jìn)行鑒定，應(yīng)將委托書移送鑒定機(jī)構(gòu)。在選擇鑒定機(jī)

構(gòu)的方法上，可以借鑒《北京市高級人民法院關(guān)于委

托司法鑒定和拍賣t作的若干規(guī)定》的一些有效做

法，該規(guī)定要求除特殊情況以外，全市法院凡需委托

財(cái)產(chǎn)鑒定的案件．均報(bào)送高院隨機(jī)確定被委托機(jī)構(gòu)，鑒定機(jī)構(gòu)確定后由承辦法院按照統(tǒng)一格式與鑒定機(jī)

構(gòu)辦理委托手續(xù)。如果對于醫(yī)療糾紛鑒定機(jī)構(gòu)按照不

同門類建立醫(yī)療糾紛鑒定機(jī)構(gòu)名錄，由高級法院統(tǒng)一

通過計(jì)算機(jī)或者其他方式隨機(jī)抽取鑒定機(jī)構(gòu)，可以避

免承辦法院直接委托鑒定機(jī)構(gòu)產(chǎn)生的弊端。對于當(dāng)事

人協(xié)商一致的．由法院向當(dāng)事人委托的鑒定機(jī)構(gòu)發(fā)出

委托鑒定手續(xù)：當(dāng)事人協(xié)商不一致的，由高級法院在醫(yī)療糾紛鑒定機(jī)構(gòu)名錄中隨機(jī)抽取一個(gè)作為鑒定機(jī)

構(gòu)；當(dāng)事人不申請的，由高級法院在醫(yī)療糾紛鑒定機(jī)

構(gòu)中隨機(jī)抽取一個(gè)作為鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定。

5．鑒定人回避制度。鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在接受當(dāng)事人

申請或者法院委托后的一定期限內(nèi)，通知當(dāng)事人鑒定

機(jī)構(gòu)和鑒定人的基本情況，告知申請回避的情形和期

限。當(dāng)事人可以對鑒定人根據(jù)法律的規(guī)定對其申請回

避，經(jīng)法院審查后做出是否準(zhǔn)許的決定。根據(jù)《民事訴

訟法》第45條的規(guī)定，鑒定人有下列情形之一的，必

須回避，當(dāng)事人有權(quán)用口頭或者書面方式申請他們回

避：(1)是本案當(dāng)事人或者當(dāng)事人、訴訟代理人的近親

屬；(2)與本案有利害關(guān)系；(3)與本案當(dāng)事人有其他

關(guān)系，可能影響對案件公正審理的。

(三)醫(yī)療糾紛鑒定材料交換

醫(yī)療糾紛鑒定材料交換和醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論庭

前交換屬于證據(jù)開示的范疇。證據(jù)開示是對證據(jù)可采

性的判斷，不具有可采性的排除在法庭之外，但證據(jù)

開示不能替代庭審，對于一方提出的鑒定材料、鑒定

結(jié)論不具有可采性意見時(shí)，合議庭(獨(dú)任法官)應(yīng)當(dāng)進(jìn)

行裁決。應(yīng)避免不具有可采性的鑒定結(jié)論進(jìn)入法庭。

證據(jù)開示可以由合議庭(獨(dú)任法官)助理進(jìn)行，但做出

裁決應(yīng)當(dāng)是法官。證據(jù)開示的價(jià)值在于排除非法證

據(jù)、避免證據(jù)突襲和有利于訴訟效率。

1．當(dāng)事人遞交醫(yī)療糾紛鑒定材料。在舉證時(shí)限內(nèi)

或者指定的期限內(nèi)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)向法院遞交醫(yī)療糾紛

鑒定材料。

2．法院進(jìn)行鑒定材料交換，聽取雙方當(dāng)事人的意

見。法院委托醫(yī)學(xué)會進(jìn)行醫(yī)療事故鑒定后，應(yīng)向當(dāng)事

· 264-

人送達(dá)《遞交醫(yī)療事故技術(shù)鑒定材料通知》，通知當(dāng)事

人應(yīng)當(dāng)遞交進(jìn)行鑒定所需的材料和遞交時(shí)間。對于當(dāng)

事人雙方遞交的鑒定材料進(jìn)行交換，相互發(fā)表意見。

對于沒有意見的鑒定材料，可以通過法院遞交鑒定機(jī)

構(gòu)；有意見的鑒定材料要經(jīng)過法院的審查，審查由法

官助理進(jìn)行，對于當(dāng)事人有重大異議問題的交由合議

庭(獨(dú)任法官)做出是否遞交鑒定機(jī)構(gòu)的決定。對于違

反證據(jù)規(guī)范的鑒定材料，經(jīng)合議庭(獨(dú)任法官)裁決后

予以排除。庭前鑒定結(jié)論審查，以排除不宜移送給鑒

定機(jī)構(gòu)的鑒定材料為目的。法院對當(dāng)事人遞交鑒定材

料的審查應(yīng)當(dāng)是程序性和法律性的，《醫(yī)療事故技術(shù)

鑒定暫行辦法》第l6條規(guī)定，材料不真實(shí)屬于中止鑒

定的情形。可見，在鑒定過程中鑒定人應(yīng)當(dāng)審查材料的真實(shí)性。如果法院先對當(dāng)事人遞交的鑒定材料進(jìn)行

庭審質(zhì)證，可能會導(dǎo)致重復(fù)審查、多次開庭、降低訴訟

效率，對于鑒定人可能產(chǎn)生影響。如果該認(rèn)證錯(cuò)誤會

導(dǎo)致以后的程序出現(xiàn)復(fù)雜的情況。當(dāng)然，鑒定結(jié)論做

出后，并不影響在質(zhì)證中對鑒定材料的質(zhì)疑，如果發(fā)

現(xiàn)鑒定材料存在不真實(shí)的情況，視其影響程度，可以

否定該鑒定材料的證據(jù)效力，以至于否定鑒定結(jié)論的證據(jù)能力。實(shí)務(wù)中應(yīng)避免當(dāng)事人與醫(yī)學(xué)會、鑒定人的直接接觸，包括直接遞交鑒定材料、反映個(gè)人意見等。

法院可以在收集、審查當(dāng)事人遞交的鑒定材料后。將

委托手續(xù)、鑒定資料、起訴書、答辯狀、訴訟筆錄等資

料移送醫(yī)學(xué)會。

3．由法庭移送鑒定材料．當(dāng)事人不宜直接向鑒定

機(jī)構(gòu)、鑒定人遞交鑒定材料。

4．當(dāng)事人拒絕提交鑒定材料的處理。對需要鑒定的事項(xiàng)負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人。在指定期限內(nèi)無正當(dāng)

理由拒不提供相關(guān)材料的．應(yīng)當(dāng)對該事實(shí)承擔(dān)舉證不

能的法律后果。

5．鑒定材料補(bǔ)充機(jī)制。鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人提出需

要補(bǔ)充鑒定材料的，由法院通知當(dāng)事人提供。當(dāng)事人

補(bǔ)充的鑒定材料，同時(shí)送達(dá)對方當(dāng)事人。庭前鑒定材

料的交換有3種情況：(1)材料齊全，可進(jìn)行鑒定；(2)

該提供的不提供，承擔(dān)法律后果；(3)不符合鑒定條件的終止鑒定。

(四)醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論庭前交換

l送達(dá)醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論，告知當(dāng)事人提交意見。

2．聽取當(dāng)事人的意見，以書面形式移送鑒定機(jī)構(gòu)。

3．向當(dāng)事人送達(dá)鑒定機(jī)構(gòu)的書面答復(fù)。

4．聽取當(dāng)事人的意見。鑒定結(jié)論做出后交由雙方

當(dāng)事人提出意見。當(dāng)事人的意見一致或者經(jīng)鑒定人書

法律與醫(yī)學(xué)雜志2006年第13卷(第4期)

面答復(fù)沒有重大分歧的，即可認(rèn)定。對于有爭議的．由

有爭議的當(dāng)事人提出書面意見，法院分別交給鑒定機(jī)

構(gòu)、鑒定人和對方當(dāng)事人，由鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人做出書

面答復(fù)后交給提出意見到當(dāng)事人，如有必要可以進(jìn)行

兩輪的提出意見和答復(fù)。在此過程中法官對鑒定結(jié)論

作法律合法性審查，對于不具有證據(jù)能力的鑒定結(jié)論

要排除在法庭之外。鑒定材料的審查、鑒定結(jié)論的庭

前交換由法官助理完成，需要做出裁決的由合議庭

(獨(dú)任法官)做出。交換意見應(yīng)當(dāng)記入筆錄。

5．補(bǔ)充鑒定。對于有缺陷的鑒定結(jié)論?？梢酝ㄟ^

補(bǔ)充鑒定、重新質(zhì)證或者補(bǔ)充質(zhì)證等方法解決的，不

予重新鑒定。

6．重新鑒定。根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第27條的規(guī)定，當(dāng)

事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有

異議申請重新鑒定，提出證據(jù)證明存在下列情形之一的．人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許：(1)鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人員不

具備相關(guān)的鑒定資格的；(2)鑒定程序嚴(yán)重違法的；

(3)鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的；(4)經(jīng)過質(zhì)證認(rèn)定不能

作為證據(jù)使用的其他情形。

(五)醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論庭審質(zhì)證

1．鑒定人出庭。鑒定人是由司法機(jī)關(guān)委托的訴訟

參與人．既不是任何當(dāng)事人的證人，也不是法官的科

學(xué)輔助人，是處于中立地位的訴訟參與人。鑒定人不

是證人，證人不能作鑒定人。具有鑒定資格的人如果

知道案件事實(shí)。負(fù)有向法庭作證的義務(wù)。只能作為證

人向法庭提供證人證言。而不能擔(dān)任該案的鑒定人。

鑒定人作為證人出庭說明鑒定的過程和結(jié)果，接受當(dāng)

事人、法庭的詢問，對于法庭上提出的質(zhì)疑應(yīng)當(dāng)依據(jù)

專門知識做出詳盡、合理的答復(fù)。

與鑒定人出庭制度相關(guān)的制度包括鑒定人可不

出庭的制度、強(qiáng)制出庭制度、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度、司法保護(hù)

制度等。鑒定人不出庭的情況。符合法定條件的出庭

例外應(yīng)當(dāng)包括以下情形：(1)訴訟雙方及法官對鑒定

結(jié)論均無異議的；(2)經(jīng)過庭審質(zhì)證，訴訟雙方對鑒定

結(jié)論均無異議．但鑒定文書存在標(biāo)點(diǎn)、錯(cuò)別字或語言

不規(guī)范等方面的瑕疵：(3)年邁體弱、患有重病或行動(dòng)

極不方便且在較長時(shí)間內(nèi)無法恢復(fù)的；(4)鑒定人已

經(jīng)死亡、失蹤或者居所不明的；(5)因路途遙遠(yuǎn)且交通

不便無法出庭的；(6)因自然災(zāi)害等不可抗力或者其

他意外事件無法出庭的；(7)經(jīng)合議庭認(rèn)可的其他特

殊原因。鑒定人出庭例外的法定情形與鑒定人必須出

庭的法定情形相結(jié)合。能夠更加明確地界定鑒定人的出庭義務(wù)。①對于無正當(dāng)理南鑒定人不m庭的，鑒定人

① 卞建林、郭志媛，《規(guī)范司法鑒定程序之立法勢在必行》，載于《中國司法鑒定)2005年第4期，第5頁。

法律與醫(yī)學(xué)雜志2006年第l3卷(第4期)

應(yīng)當(dāng)承擔(dān)以下法律后果：(1)鑒定結(jié)論無效；(2)退還

鑒定費(fèi)用并承擔(dān)當(dāng)事人因鑒定而造成的直接損失和

間接損失：(3)鑒定人行政管理機(jī)構(gòu)對其做出相應(yīng)處

罰。對于情節(jié)嚴(yán)重的(如無正當(dāng)理由3次不出庭作證的，或不履行鑒定人義務(wù)的)，注銷鑒定人資格。①

2．當(dāng)事人聘請具有專門知識的人出庭。根據(jù)《證

據(jù)規(guī)定》第61條規(guī)定，當(dāng)事人可以向人民法院申請由

一至二名具有專門知識的人員m庭就案件的專門性

問題進(jìn)行說明。具有專門知識的人屬于當(dāng)事人的訴訟

代理人，其為當(dāng)事人提供服務(wù)，參與詢問、質(zhì)證。作為

專家輔助人，其前提條件雖然也是要求具有專門知

識，但是其與鑒定人存在以下區(qū)別：(1)參與訴訟的根

據(jù)不同；(2)具體作用不同。②

3．法庭輔助人制度。《證據(jù)規(guī)定》第61條規(guī)定，當(dāng)

事人可以申請由具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進(jìn)行說明。根據(jù)這一規(guī)定?！熬哂袑ｉT知識的人”被稱為“專家輔助人”、“訴訟輔助人”。在醫(yī)療糾

紛民事訴訟中，鑒定人屬于專家證人，“專家輔助人”、“訴訟輔助人”屬于訴訟代理人。輔助人的價(jià)值體現(xiàn)

是：(1)對鑒定人的鑒定結(jié)論質(zhì)證，提出質(zhì)疑，對鑒定

人的監(jiān)督有利于其素質(zhì)的提高；(2)符合抗辯模式的要求，通過輔助人的正確引導(dǎo)對鑒定結(jié)論的實(shí)質(zhì)內(nèi)容

進(jìn)行揭示和辯駁：(3)便于法庭查明具有專業(yè)屬性的證據(jù)，輔助法庭正確認(rèn)認(rèn)鑒定結(jié)論，做出公正的裁判。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，還應(yīng)建立為法院服務(wù)的技術(shù)陪審員

制度，或者在人民法院內(nèi)部聘請鑒定咨詢委員，為審

判人員審查采納鑒定結(jié)滄提供技術(shù)參考意見。③筆者

認(rèn)為，陪審員成為法官，其意見成為法官的意見，專家

陪審員制度利弊鮮明，一方面可以讓合議庭法官了解

案件的專門問題，另一方面專家陪審員個(gè)人的偏好也

會影響法庭的判斷，維護(hù)司法權(quán)的角度，專家陪審員

制度弊大于利。聘請咨詢委員總有以偏概全之嫌．不

如建立不同門類的專家?guī)?。醫(yī)療糾紛方面可以建立各

醫(yī)學(xué)專業(yè)的專家?guī)?，從中隨機(jī)抽取專家。而法官與專

家的接觸可以有兩種形式．其一是書面征詢，書面的交流比語言交流要冷靜和認(rèn)真；其二是法庭闡釋。專

家來到法庭，面對各方當(dāng)事人，闡釋法庭需要的專門

知識。應(yīng)避免法官與專家的直接見面咨詢，避免互相的干擾和影響

· 265 ·

在目前雙方當(dāng)事人都聘請具有專門知識的人出

庭不十分現(xiàn)實(shí)的情況下，應(yīng)當(dāng)建立法庭輔助人制度，法庭輔助人是指法院聘請鑒定人以外的具有專門知

識出庭參加部分庭審活動(dòng)的人。法庭輔助人在法庭上

對專業(yè)問題進(jìn)行說明、接受當(dāng)事人和法官的詢問、對

鑒定結(jié)論提出質(zhì)疑由鑒定人回答。法庭輔助人在法庭

上提供專門的知識，對于法律問題不作評價(jià)。法庭輔

助人可以在建立的相應(yīng)的專家?guī)熘须S機(jī)抽?。袷鼗?/p>

避制度。建立法庭輔助人制度的理由：(1)法庭是裁判的場所。法庭輔助人在法庭可以輔助法官做 正確判

斷；(2)法庭是舉證、質(zhì)證、認(rèn)證的地方，法庭輔助人可

以輔助法官對具有專業(yè)內(nèi)容的醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論進(jìn)

行審查；(3)法庭輔助人不是證人。不是當(dāng)事人的委托

輔助人，不得在法庭外行使與接受委托案件有關(guān)的咨

詢。在目前條件下，審理醫(yī)療糾紛民事訴訟案件中，合議庭(獨(dú)任法官)認(rèn)為必要時(shí)，可以將需要專家的要求

報(bào)送高級法院，由高級法院統(tǒng)一委托法庭輔助人。目

前可以利用醫(yī)學(xué)會的專家?guī)熨Y源，隨機(jī)抽取相應(yīng)的專

家，作為案件的法庭輔助人，以出庭發(fā)揮法庭輔助人的作用。法庭輔助人的費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由敗訴方當(dāng)事人負(fù)

擔(dān)。法庭聘請的輔助人與一般輔助人的不同之處在于，法庭輔助人受法院的委托，中立地發(fā)表意見，不代

表任何當(dāng)事人。不受法庭的制約．雖然法庭輔助人是

受法院的委托，由于是隨機(jī)抽取的，與法庭并無利益的牽連．法庭輔助人可以對法庭或當(dāng)事人提出的強(qiáng)制

意見不發(fā)表意見，也可以拒絕繼續(xù)擔(dān)任法庭輔助人。

法庭輔助人不能成為法官之上的法官— — “科學(xué)法

官”，司法權(quán)不能讓與。法庭輔助人只是提出對鑒定結(jié)

論的質(zhì)疑，就專門問題進(jìn)行闡釋，法庭輔助人服務(wù)于

法庭，為法庭審查證據(jù)服務(wù)，保障法官更清晰地認(rèn)定

證據(jù)。

學(xué)者們在對兩大法系鑒定制度進(jìn)行比較研究后

認(rèn)為，大陸法系的中立型鑒定制度和英美法系對抗型

監(jiān)督制度，都存在鮮明的優(yōu)點(diǎn)與缺陷，而且都在各自

基本類型的基礎(chǔ)上進(jìn)行了改進(jìn)．改進(jìn)措施中還吸取了

對方的制度內(nèi)容，例如，“聯(lián)邦法院以及大多數(shù)州和

地區(qū)的法院已經(jīng)采納了法庭指派專家的明確規(guī)定。而

且，許多案例認(rèn)為即使沒有法律明確授權(quán)的情況下，法官也擁有傳喚專家證人的固有權(quán)力” ④兩大法系雖

① 樊崇義、郭華，《鑒定結(jié)論質(zhì)證問題研究》，載于《中國司法鑒定》2oo5年第3期，第15頁。

② 李國光主編，《最高人民法院(關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定)的理解與適用》，中國法制出版社2002年版，第400頁。

(卞建林、郭志媛，《規(guī)范司法鑒定程序之立法勢在必行》，《中國司法鑒定》2oo5年第4期，第5貞。

(richard o．lempert．a(chǎn) mordern approach to evidence．west group，2000，p．1056—1057．轉(zhuǎn)引自：張衛(wèi)平主編，《民事證據(jù)制度

研究》，清華大學(xué)出版社2004年版，第678貞。

· 266 ·

然存在改進(jìn)和融和，在借鑒相關(guān)法律制度時(shí)需要注意

其背景和實(shí)際操作，建立法庭輔助人制度要力求制度

合理、可實(shí)施、可操作。訴訟輔助人制度不應(yīng)成為另一

個(gè)引起爭斗的制度，避免英美法系因?qū)＜易C人之間的較量導(dǎo)致訴訟成本的無限膨脹、影響訴訟效率的弊

端。英美法系的對抗模式有利于公正的實(shí)現(xiàn)。但機(jī)制的引入必須與社會接納程度相適應(yīng)．否則水土不服造

成的后果可能是對公正的誤解。訴訟模式和機(jī)制度改

革不能矯枉過正．職權(quán)主義并不意味著落后或者不公

正，職權(quán)主義同樣可以達(dá)到相當(dāng)程度的公正和效率，任何制度的實(shí)踐結(jié)果不都是制度本身的問題．因此．

找到適合社會生活的一項(xiàng)制度，要經(jīng)過一個(gè)偏左、偏

右、調(diào)整適應(yīng)的過程。目前引入一項(xiàng)制度，基本的方向

是要追求公正．這是社會價(jià)值認(rèn)同的結(jié)果，兼顧效率，是追求公正的一個(gè)方面．是公正的重要組成部分，也

是與目前社會接受程度相適應(yīng)的。因此，建立以英美

法系為方向和基本模式的證據(jù)審查、庭審對抗機(jī)制，同時(shí)輔之于法庭輔助人制度．借以控制對抗較量的規(guī)

模，提高訴訟效率，以公正為基礎(chǔ)，兼顧效率。

4．交叉詢問制度。《民事訴訟法》第125條第2款

規(guī)定，當(dāng)事人經(jīng)法庭許可，可以向證人、鑒定人、勘驗(yàn)

人發(fā)問。發(fā)問應(yīng)當(dāng)包括當(dāng)事人雙方對證人、鑒定人、勘

驗(yàn)人的發(fā)問 在其他國家被稱為交叉詢問。裁判實(shí)務(wù)

中．鑒定人宣讀醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論并進(jìn)行相關(guān)說明

后，原告、被告及各自的訴訟代理人、聘請專家發(fā)表意

見、提出問題，鑒定人就鑒定結(jié)論相關(guān)的問題進(jìn)行說

明和答復(fù)．如有必要可以進(jìn)行第二輪詢問。

對鑒定人的質(zhì)證可以采用類似交叉詢問的規(guī)則。

筆者認(rèn)為，詢問鑒定人應(yīng)遵循以下規(guī)則：(1)發(fā)問的內(nèi)

容應(yīng)當(dāng)與本案的鑒定相關(guān)；(2)不得提出誘導(dǎo)性問題；

(3)不得威脅鑒定人，也不得損害鑒定人的人格尊嚴(yán)；

(4)法官對于向鑒定人發(fā)問內(nèi)容與本案鑒定無關(guān)或者

發(fā)問方式不當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)制止；(5)鑒定人認(rèn)為發(fā)問的內(nèi)

容與本鑒定無關(guān)或者發(fā)問方式不當(dāng)提出異議的，法官

應(yīng)當(dāng)判明情況予以支持或者駁回；(6)發(fā)問應(yīng)遵循交

叉詢問的順序。即由先提出鑒定人出庭申請的一方對

鑒定人進(jìn)行主詢問，然后由對方進(jìn)行反詢問，就其中

有爭議的問題向鑒定人提m質(zhì)疑；再由申請方進(jìn)行主

詢問．以恢復(fù)鑒定結(jié)論的證明力，然后再由對方進(jìn)行

反詢問。如果鑒定人出庭是訴訟雙方同時(shí)申請或法院

依職權(quán)提出．詢問的順序由雙方當(dāng)事人協(xié)商決定，在不能決定時(shí)由審判長決定。當(dāng)某個(gè)專門性問題存在多

法律與醫(yī)學(xué)雜志2006年第13卷(第4期)

份鑒定，而鑒定結(jié)論互相矛盾時(shí)，法庭可以安排鑒定

人之間的對質(zhì)，由雙方互相闡明自己作出的鑒定結(jié)論的真實(shí)性和可靠性，在辯論中可以檢驗(yàn)不同的鑒定人

對該問題的研究水平，使鑒定結(jié)論的不合理之處得以

暴露，為法官判斷鑒定結(jié)論的證明力提供參考。①另

外，法官在鑒定結(jié)論質(zhì)證程序中，可以作補(bǔ)充性詢問，起到彌補(bǔ)不足的作用。同時(shí)。在詢問過程中，法官應(yīng)注

意掌握詢問內(nèi)容與保密之間的界線，凡是涉及國家秘

密、鑒定人或其他個(gè)人隱私、偵查秘密的，法官應(yīng)當(dāng)及

時(shí)予以制止，鑒定人一律不予回答。同時(shí)。在詢問過程

中，應(yīng)尊重鑒定人的人格尊嚴(yán)，不得侮辱鑒定人，故意

通過詢問來刁難鑒定人或拖延訴訟。②

5．鑒定人出庭費(fèi)用保障制度。《最高人民法院關(guān)

于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第75條規(guī)定，證

人、鑒定人岡出庭作證或者接受詢問而支出的合理費(fèi)

用，由提供證人、鑒定人的一方當(dāng)事人先行支付，由敗

訴一方當(dāng)事人承擔(dān)。在民事訴訟中可以借鑒該規(guī)定，給予鑒定人適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)補(bǔ)償 建立鑒定人出庭補(bǔ)償制

度，為鑒定人出庭提供法律保障。

6．鑒定人保護(hù)制度。目前法律對證人、鑒定人的保護(hù)只做出了原則規(guī)定．需要法律進(jìn)一步制定保護(hù)鑒

定人的具體措施，對鑒定人保護(hù)的適用范圍、適用條

件和保護(hù)措施做出具體規(guī)定。

7．補(bǔ)充鑒定。

8。重新鑒定。

補(bǔ)充鑒定和重新鑒定應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)掌握 只有在符合有關(guān)規(guī)定和必要的情況下才可進(jìn)行．補(bǔ)充鑒定和重新

鑒定是對訴權(quán)的保障，但要防止濫用訴權(quán)，造成訴訟

成本擴(kuò)張．影響訴訟效率。

(六)醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論的認(rèn)證

醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)滄經(jīng)過法庭審查，具有證據(jù)效力的可以作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論的認(rèn)

證可以當(dāng)庭認(rèn)證，也可以在裁判文書中進(jìn)行認(rèn)證。合議庭(獨(dú)任法官)對醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論進(jìn)行認(rèn)證時(shí)。除

了考慮醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論本身作為證據(jù)的可采性、采

信性以外，還必須針對全案的證據(jù)進(jìn)行綜合判斷，由

于醫(yī)療糾紛案件和醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論的復(fù)雜性決定

了醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論的難度，進(jìn)行綜合判斷后的認(rèn)證

尤為必要。

(七)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的改進(jìn)

《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》(以下稱《條例》)屬于行政

法規(guī)。其規(guī)定的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定是為了適應(yīng)行政處

① 卞建林、郭志嬡，《規(guī)范司法撩定程序之立法勢在必行》，《巾國司法鑒定)2005年第4期，第5頁。

② 樊崇義、郭華，《鑒定結(jié)論質(zhì)證問題研究》，載于《中國司法鑒定)2005年第3期，第l5頁。

法律與醫(yī)學(xué)雜志2006年第l3卷(第4期)

罰的需要，為行政執(zhí)法提供依據(jù)。根據(jù)《立法法》的規(guī)

定，《條例》中的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，在民事訴訟中可

以作為證據(jù)提交法庭，但其沒有必然的定案依據(jù)的效

力。目前在民事訴訟中適用《條例》中的醫(yī)療事故技術(shù)

鑒定．只是權(quán)宜之計(jì)．由于其不具備司法鑒定的基本

條件，其危害在裁判實(shí)務(wù)中已經(jīng)顯現(xiàn)，造成了法律上

沖突、訴訟資源的浪費(fèi)，在一定程度上影響了裁判的公正性。制定《醫(yī)事法》、將《條例》升級為法律，消除法

律沖突，協(xié)調(diào)法律、司法解釋、鑒定管理法規(guī)的關(guān)系，具體規(guī)定醫(yī)療糾紛鑒定程序及相關(guān)制度等內(nèi)容。在立

法中或者《條例》的修改中應(yīng)當(dāng)減少現(xiàn)有醫(yī)療事故技

術(shù)鑒定的行政色彩．使其成為真正的醫(yī)療糾紛鑒定，從而符合司法鑒定的基本要求。

《司法鑒定決定》指出，司法鑒定是指在訴訟活動(dòng)

中鑒定人運(yùn)用科學(xué)技術(shù)或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進(jìn)行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動(dòng)。

《司法鑒定決定》對鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人的管理、鑒定人的責(zé)任、出庭義務(wù)等做出了基本的規(guī)定。《條例》醫(yī)療

事故技術(shù)鑒定應(yīng)進(jìn)行調(diào)整，以符合《司法鑒定決定》的要求，符合司法鑒定的要求，符合鑒定人制度的要求。

根據(jù)《民事訴訟法》、《司法鑒定決定》、《證據(jù)規(guī)定》等

法律和司法解釋．醫(yī)療事故技術(shù)鑒定應(yīng)當(dāng)就以下內(nèi)容

進(jìn)行調(diào)整。

1．鑒定人回避制度。根據(jù)《民事訴訟法》第45條的規(guī)定．醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的鑒定人抽取后應(yīng)當(dāng)告知

當(dāng)事人．鑒定人應(yīng)當(dāng)遵守訴訟法關(guān)于申請回避的規(guī)定

自行回避．在訴訟中當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)鑒定人存在法定應(yīng)當(dāng)

回避的情形．經(jīng)審判長或獨(dú)任法官決定，鑒定人應(yīng)當(dāng)

回避．鑒定人作出的鑒定結(jié)論不具有證據(jù)能力將被排

除在法庭之外，不能作為定案證據(jù)。

2．鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人資質(zhì)證明制度。《民事訴訟

法》第72條第3款規(guī)定，鑒定人鑒定的，應(yīng)當(dāng)由鑒定

人所在單位加蓋印章，證明鑒定人身份?！蹲C據(jù)規(guī)定》

第29條規(guī)定應(yīng)當(dāng)審查鑒定人鑒定資格的說明。鑒定

機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)出具證明鑒定人鑒定資格的書面證明。

3．鑒定人簽字制度。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的鑒定書

應(yīng)當(dāng)由鑒定部門和鑒定人提出書面鑒定結(jié)論，在鑒定

書上簽名或者蓋章?！睹袷略V訟法》第72條第3款規(guī)

定．鑒定部門和鑒定人應(yīng)當(dāng)提出書面鑒定結(jié)論，在鑒

定書上簽名或者蓋章?！蹲C據(jù)規(guī)定》第29條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)

審查鑒定書中鑒定人員及鑒定機(jī)構(gòu)是否簽名蓋章。

4．鑒定人出庭制度?！睹袷略V訟法》第125條第2款規(guī)定．當(dāng)事人經(jīng)法庭許可，可以向證人、鑒定人、勘

驗(yàn)人發(fā)問?！端痉ㄨb定決定》第ll條規(guī)定，在訴訟中，· 267 ·

當(dāng)事人對鑒定意見有異議的，經(jīng)人民法院依法通知，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證?！蹲C據(jù)規(guī)定》第59條規(guī)定，鑒定

人應(yīng)當(dāng)出庭接受當(dāng)事人質(zhì)詢。鑒定人確因特殊原因無

法出庭的，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以書面答復(fù)當(dāng)事人的質(zhì)詢。

5．鑒定人說明鑒定結(jié)論依據(jù)制度。《證據(jù)規(guī)定》第29條規(guī)定應(yīng)當(dāng)審查鑒定的依據(jù)及使用的科學(xué)技術(shù)手

段。審查鑒定人所使用的鑒定技術(shù)、鑒定方法是衡量

醫(yī)療糾紛鑒定結(jié)論證明力的重要因素。醫(yī)療事故技術(shù)

鑒定書應(yīng)當(dāng)增加相關(guān)內(nèi)容的說明。

6．取消三級鑒定的設(shè)置。合格的鑒定機(jī)構(gòu)有平等的鑒定權(quán)．不存在級別上的差異。鑒定級別的設(shè)置使

鑒定脫離了專業(yè)判斷的鑒定本質(zhì)，衍生出多次鑒定、重復(fù)鑒定等鑒定沖突．不利于糾紛的解決。在目前尚

不能徹底革除鑒定級別存在的情況下，應(yīng)當(dāng)打破行政

區(qū)劃．在行政大區(qū)內(nèi)設(shè)立若干醫(yī)療糾紛鑒定機(jī)構(gòu)，醫(yī)

療糾紛鑒定機(jī)構(gòu)逐步與各級醫(yī)學(xué)會脫鉤，建立獨(dú)立、中立的醫(yī)療糾紛鑒定機(jī)構(gòu)。把專家?guī)觳皇苄姓^(qū)域限

制落到實(shí)處，在更大范圍內(nèi)建立不同門類的專家分

庫，保證隨機(jī)抽取專家的公允性。

7．取消啟動(dòng)醫(yī)療糾紛鑒定的行政限制。醫(yī)學(xué)會不

應(yīng)對啟動(dòng)醫(yī)療糾紛鑒定設(shè)置先決條件，無論一方當(dāng)事

人是在訴訟前還是訴訟程序啟動(dòng)后提出鑒定申請，醫(yī)

學(xué)會都應(yīng)受理。在醫(yī)療糾紛鑒定機(jī)構(gòu)獨(dú)立后，是否受

理醫(yī)療糾紛鑒定由鑒定機(jī)構(gòu)根據(jù)法律法規(guī)自己決定。

8．取消對再次鑒定、爭議鑒定的限制?！稐l例》第21條、第22條對再次鑒定、爭議鑒定做出規(guī)定，確定

了相應(yīng)的級別限制和時(shí)間限制。該規(guī)定只對行政處罰

中涉及的醫(yī)療糾紛鑒定有效，不能對涉及訴訟的醫(yī)療

糾紛鑒定產(chǎn)生拘束力。上述規(guī)定不符合司法鑒定的規(guī)

范，應(yīng)當(dāng)予以取消。．

(八)修改《證據(jù)規(guī)定》關(guān)于鑒定結(jié)論證明力的內(nèi)容

鑒定結(jié)論不必然比其他證據(jù)的證明力強(qiáng)?！睹袷?/p>

訴訟法》第63條對證據(jù)種類進(jìn)行了規(guī)定，同時(shí)明確指

出，以上證據(jù)必須查證屬實(shí)，才能作為認(rèn)定事實(shí)的根

據(jù)。法律并未認(rèn)可證據(jù)種類之間存在效力高低之分。

《證據(jù)規(guī)定》第77條第2項(xiàng)規(guī)定，物證、檔案、鑒定結(jié)

論、勘驗(yàn)筆錄或者經(jīng)過公證、登記的書證，其證明力一

般大于其他書證、視聽資料和證人證言。該規(guī)定與《民

事訴訟法》的規(guī)定不一致，是對法律的擴(kuò)張解釋，偏離

了法律的精神和原意。對于何種證據(jù)的證明力強(qiáng)一

些，取決于具體的案件情況，是法官自由心證、獨(dú)立判

斷、自由裁量的范疇，做出統(tǒng)一、一致的規(guī)定失于簡單

化、主觀化。

f收稿：2oo6—10—25)

第三篇：鑒定結(jié)論認(rèn)證中的能動(dòng)司法

鑒定結(jié)論認(rèn)證中的能動(dòng)司法

◇ 劉振紅 郝興軍

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審查判斷鑒定結(jié)論是否具備科學(xué)性，歷來是法官認(rèn)證工作的難點(diǎn)。司法實(shí)務(wù)中，由于法官一般缺乏審查判斷鑒定意見的專業(yè)知識，只對鑒定結(jié)論進(jìn)行形式化審查，并不涉及其證明力和科學(xué)性，使得法官難以切實(shí)履行科學(xué)證據(jù)守門人的職責(zé)，甚至使“垃圾科學(xué)”或“半吊子科學(xué)”被賦予不應(yīng)有的證明力。了解、掌握評判鑒定結(jié)論科學(xué)性的方法，加強(qiáng)鑒定結(jié)論認(rèn)證中的能動(dòng)司法，可使法官有效進(jìn)入專業(yè)知識織就的鑒定“迷宮”，揭開鑒定的神秘面紗而窺其真容?？梢哉f，法官只有掌握了評判方法，才能積極穩(wěn)妥地行使司法裁判職責(zé)。

審查判斷鑒定結(jié)論的科學(xué)性的方法，不是指技術(shù)層面的具體方法，因?yàn)榧夹g(shù)類方法由各門法庭科學(xué)所提供，如人體輕傷、重傷的評判方法由法醫(yī)學(xué)提供，筆跡比對方法由物證技術(shù)學(xué)提供，DNA的評判由生物醫(yī)學(xué)提供等，這是法庭科學(xué)與訴訟法學(xué)、證據(jù)法學(xué)在研究對象和任務(wù)上的不同所決定的。法官要遵循的審查判斷鑒定結(jié)論科學(xué)性之方法是抽象思維方法，主要包括專家咨詢法和矛盾分析法。

顧名思義，專家咨詢法就是法官在評判鑒定結(jié)論科學(xué)性時(shí)要咨詢相關(guān)領(lǐng)域的專家，聽取他們的意見。專家咨詢法是大多數(shù)國家采取的做法。對于專家咨詢法的正當(dāng)性，理論界和實(shí)務(wù)界幾乎不持異議，因?yàn)樵摲椒瓤紤]到法官和專家在知識類別、認(rèn)知方式方面的區(qū)別，又兼顧了二者在解決糾紛、認(rèn)定事實(shí)方面的分工和權(quán)力平衡。目前，專家咨詢法在各地法院主要有三種形式：一是法官依據(jù)最高人民法院2007年頒布的《技術(shù)咨詢、技術(shù)審核工作管理規(guī)定》，將鑒定結(jié)論的審查權(quán)讓渡給法院內(nèi)部設(shè)立的司法輔助工作部門技術(shù)人員。二是在合議庭中吸收專家人民陪審員參加，發(fā)揮他們的專業(yè)優(yōu)勢，協(xié)助法官控制、指揮當(dāng)事人在法庭上對鑒定結(jié)論的質(zhì)證，幫助法官理解鑒定結(jié)論。三是庭審活動(dòng)結(jié)束后，法官向?qū)＜易稍冋埥獭?/p>

筆者認(rèn)為，最高人民法院設(shè)立司法輔助工作部門的出發(fā)點(diǎn)是彌補(bǔ)法官專業(yè)知識的不足，為法官判斷鑒定結(jié)論的科學(xué)性增加一道保險(xiǎn)。雖然該管理規(guī)定第二十三條明確了司法輔助工作部門提出的審核意見書僅供法官參考，但實(shí)踐中，法官將審核意見書直接作為定案依據(jù)的情況并不少見。可以說，輔助機(jī)構(gòu)的設(shè)置不僅沒有調(diào)動(dòng)法官審查判斷鑒定意見科學(xué)與否的積極性，反而增強(qiáng)了其依賴性，并為法官開脫責(zé)任提供了借口。第二種形式的弊端，在于案件類型復(fù)雜多樣，難以保證每類、每個(gè)案件都能找到相應(yīng)專家做人民陪審員。第三種形式除了具有第二種形式的弊端外，還缺乏制度的保障，因?yàn)樵撔问脚c法官個(gè)人社會交際面有關(guān)，且牽涉經(jīng)濟(jì)費(fèi)用等問題，靠法官個(gè)人熱情以及道德維系難以持久。

當(dāng)然，這三種形式有其各自的優(yōu)點(diǎn)，并且它們作為一個(gè)整體為法官提供了選擇的便利。但從完善制度的角度考慮，筆者傾向于在司法行政部門建立專家咨詢委員會作為法官咨詢的常設(shè)機(jī)構(gòu)。根據(jù)《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》，司法行政部門是司法鑒定機(jī)構(gòu)、司法鑒定人的主管部門，對鑒定人的能力水平以及職業(yè)道德情況有較為清晰的了解，具有對鑒定人進(jìn)行職業(yè)教育和懲處的職責(zé)，具有組建專家咨詢委員會的組織優(yōu)勢，所以，由其組建專家咨詢委員會作為法官咨詢的常設(shè)機(jī)構(gòu)，可以避免以上三種形式的弊端，也可以節(jié)約司法成本。

受事物多樣性、信息不對稱以及主客觀的局限性，證據(jù)矛盾的產(chǎn)生具有必然性。但證據(jù)矛盾并非僅僅指矛盾雙方你死我活式的緊張沖突，還包括雙方之間的差異、不同。后一種矛盾情形時(shí)常不被法官重視，甚至遭到忽視。一定意義上說，矛盾分析法是法官審查判斷鑒定結(jié)論科學(xué)性的根本方法。

法官運(yùn)用矛盾分析法審查鑒定結(jié)論的科學(xué)性，可以從三個(gè)角度切入：

第一，分析鑒定結(jié)論與其他證據(jù)種類之間的矛盾。鑒定結(jié)論具有二次生成性，與案件主要事實(shí)的聯(lián)系是間接的，屬于間接證據(jù)。在多數(shù)情況下，鑒定結(jié)論只有與其他證據(jù)形成證據(jù)鏈，才能發(fā)揮對案件主要事實(shí)的證明力。換言之，鑒定結(jié)論的科學(xué)性是在證據(jù)鏈條中顯現(xiàn)出來的。法官在對全案證據(jù)綜合審查時(shí)，就會發(fā)現(xiàn)鑒定結(jié)論有時(shí)會與其他證據(jù)相印證，有時(shí)會產(chǎn)生矛盾。在后一種情況發(fā)生時(shí)，法官要平等地對待矛盾雙方，不能先入為主地排除其他證據(jù)，比如，司法實(shí)踐中有的辦案人員形成一種思維定式：鑒定結(jié)論與人證發(fā)生矛盾，總是人證有誤，因?yàn)殍b定結(jié)論是科學(xué)證據(jù)。一些冤假錯(cuò)案就是法官預(yù)設(shè)鑒定結(jié)論具有較高證明力所導(dǎo)致的。

第二，分析鑒定結(jié)論相互之間的矛盾。由于我國鑒定管理體制方面的原因，司法實(shí)踐中“多頭鑒定”、“重復(fù)鑒定”現(xiàn)象比較嚴(yán)重。矛盾律告訴我們，具有矛盾關(guān)系或反對關(guān)系的判斷不能同真。在多份鑒定結(jié)論并存的情況下，法官不能簡單地根據(jù)鑒定機(jī)構(gòu)級別的高低、鑒定人名望的大小來評判鑒定結(jié)論的證明力，而要分析鑒定結(jié)論間的矛盾是影響事實(shí)認(rèn)定的主要矛盾還是非主要矛盾、矛盾產(chǎn)生的原因能否得到合理解釋等，在此基礎(chǔ)上作出采信與否的認(rèn)定。

第三，分析鑒定結(jié)論與經(jīng)驗(yàn)法則之間的矛盾。比如，在一起借款糾紛案件中，原告提供了被告簽名的借條，但借款金額、原因、還款時(shí)間等內(nèi)容由原告所寫，并且被告的簽名是倒簽的。經(jīng)筆跡鑒定，借條上的簽名為被告本人筆跡。這起案件中的證據(jù)與經(jīng)驗(yàn)法則存在著兩點(diǎn)不符：一是倒簽自己的姓名，二是在借款人識字并且能夠書寫的情況下，借條內(nèi)容和簽名由出借人、借款人分別完成。此時(shí)，法官就不能憑借鑒定結(jié)論推定借款關(guān)系的真實(shí)，而要進(jìn)一步分析證據(jù)與經(jīng)驗(yàn)法則產(chǎn)生矛盾的原因及其他關(guān)聯(lián)因素，比如被告借款的時(shí)間、地點(diǎn)，原告借出款項(xiàng)來源等。當(dāng)鑒定結(jié)論與經(jīng)驗(yàn)法則相沖突時(shí)，法官必須結(jié)合案件中的其他證據(jù)審慎地評判鑒定結(jié)論的科學(xué)性。

科學(xué)的飛速發(fā)展、司法實(shí)踐的不斷變化，決定了法官審查判斷鑒定結(jié)論科學(xué)性這一難題是動(dòng)態(tài)的，其在不同時(shí)期、不同國家有不同的表現(xiàn)。近年來，我國訴訟中需要鑒定的事項(xiàng)呈逐年增長態(tài)勢，法官要充分發(fā)揮能動(dòng)司法作用，勇于和善于擔(dān)當(dāng)審查判斷鑒定結(jié)論科學(xué)性的繁重任務(wù)，認(rèn)真做好鑒定結(jié)論的認(rèn)證工作，維護(hù)司法公正和司法權(quán)威。（作者單位：中國政法大學(xué)、河南省安陽市龍安區(qū)人民法院）

第四篇：合規(guī)審查

合規(guī)主管

1、負(fù)責(zé)對公司內(nèi)控制度修訂、完善;

2、負(fù)責(zé)為公司設(shè)計(jì)法律、法規(guī)等方面文書的起草審核；

3、進(jìn)行合同審核、合規(guī)培訓(xùn)、制度擬定以及糾紛或訴訟處理等工作;

4、解答業(yè)務(wù)部門相關(guān)法律問題，為公司各項(xiàng)業(yè)務(wù)提供合規(guī)咨詢，促進(jìn)業(yè)務(wù)發(fā)展；

5、對各類業(yè)務(wù)進(jìn)行預(yù)審識別，評估公司業(yè)務(wù)的各種風(fēng)險(xiǎn)，協(xié)助風(fēng)險(xiǎn)控制部經(jīng)理進(jìn)行各項(xiàng)風(fēng)險(xiǎn)控制管理；

6、起草公司簽訂的各類合同。

合規(guī)專員

1、參與每筆融資擔(dān)保業(yè)務(wù)的初步評審，并提出相關(guān)法律意見

2、負(fù)責(zé)業(yè)務(wù)項(xiàng)目實(shí)施過程中的合法、合規(guī)性審查

3、負(fù)責(zé)配合進(jìn)行保后項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)管理及逾期后處理及追償

4、擔(dān)保措施的辦理，辦理項(xiàng)目抵押、質(zhì)押手續(xù);

5、投資金融行業(yè)信息、相關(guān)政策法規(guī)的搜集整理

6、組織、協(xié)調(diào)、推進(jìn)合同的簽訂，及后續(xù)修訂、增補(bǔ)工作，并做好合同歸檔。

第五篇：2012 全市司法行政

2012 全市司法行政（含綜合治理）工作考核目標(biāo)

責(zé)任狀具體措施

（宣教辦）

一、法制宣傳教育工作

1、領(lǐng)導(dǎo)干部學(xué)法制度完善，中心組學(xué)法不少于3次，科級以上干部法制講座不少于兩次，公務(wù)員學(xué)法時(shí)間累計(jì)不少于40學(xué)時(shí)（4分）

2、整合利用社會各種資源，組織開展2次以上青少年法治實(shí)踐活動(dòng)。（五月份聯(lián)系各中小學(xué)校參觀青少年法制教育基地；九月份聯(lián)系各中小學(xué)校到額市監(jiān)獄進(jìn)行青少年法制教育。）調(diào)整充實(shí)兼職法制副校長、法制輔導(dǎo)員，（四月份底前完成。）組織開展1次中小學(xué)法制副校長和法制輔導(dǎo)員培訓(xùn)，（擬定八月份完成（4分）。

3、建立和完善企業(yè)法律顧問制度及企業(yè)經(jīng)營管理人員學(xué)法用法登記制度，要求五月份前上報(bào)文字材料（3分）

4、各鄉(xiāng)鎮(zhèn)蘇木（街道）、嘎查（村、居）建有固定的法制宣傳欄（櫥窗），并定期更換宣傳內(nèi)容（更換內(nèi)容需及時(shí)上報(bào)），建立法制宣傳輔導(dǎo)站，不定期巡查（4分）

5、組織機(jī)關(guān)公務(wù)員、事業(yè)單位人員、企業(yè)經(jīng)營管理人員參加法律知識考試，參考率達(dá)95%以上。（4分）

根據(jù)上級文件精神，擬11月份利用一周時(shí)間組織本地區(qū)學(xué)法用法考試

6、創(chuàng)新普法形式，組織開展法制文藝宣傳活動(dòng)，在報(bào)刊、電視臺、廣播電臺、網(wǎng)絡(luò)等大眾媒體上開班法制宣傳欄目和專題節(jié)目。（信息采集后需上報(bào)紙質(zhì)和電子版印證材料）（4分）

7、精心策劃各類主體宣傳活動(dòng)，組織開展“12.4”法制宣傳日（在12月4日前后開展12.4法制宣傳月活動(dòng)；12月4日當(dāng)天組織市各單位集中在互貿(mào)市場門前舉行12.4法制宣傳日宣傳活動(dòng)）、“三下鄉(xiāng)”（結(jié)合科技、文化、法律下鄉(xiāng)活動(dòng)，以舉辦講座、發(fā)放宣傳材料、〃手冊、播放法制宣傳片等形式開展送法下鄉(xiāng)等活動(dòng)，并送法入戶）以及“3.15”（配合市工商局開展消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)宣傳活動(dòng)）“3.22”（配合市水務(wù)局進(jìn)行水法宣傳）“6.25”（配合市國土資源局進(jìn)行土地法宣傳活動(dòng)）“6.26”（配合市公安局開展禁毒宣傳活動(dòng)）等專題法制宣傳活動(dòng)不少于6次。（七月份開展法治廣場活動(dòng)，主要以設(shè)立咨詢臺、發(fā)放宣傳單 資料、懸掛標(biāo)語、法制長廊等形式集中在哈薩爾廣場進(jìn)行）。（3分）

8、積極推進(jìn)法治文化建設(shè)，每個(gè)旗（市、區(qū)）至少建立3個(gè)以上法治文化活動(dòng)場所，（各鄉(xiāng)鎮(zhèn)蘇木（街道）已建立法制學(xué)校，利用法治活動(dòng)場所進(jìn)行法制講座、競賽等活動(dòng)；法制圖書角方便群眾學(xué)法，提高法律意識）抓好社區(qū)服務(wù)中心、農(nóng)貿(mào)市場等重點(diǎn)地段的法治文化建設(shè)。（利用已有的LED屏進(jìn)行法治文化及申辦100個(gè)城市論壇等方面的宣傳）（4分）

二、依法治理工作

1、積極推進(jìn)法治旗（市、區(qū)）創(chuàng)建工作，結(jié)合自治區(qū)考評細(xì)則制定創(chuàng)建工作方案，達(dá)到自治區(qū)標(biāo)準(zhǔn)。（10分）

2、全面開展“民主法治示范嘎查（村、社區(qū)）”創(chuàng)建活動(dòng)。20%的嘎查（村、社區(qū)）達(dá)到自治區(qū)創(chuàng)建標(biāo)準(zhǔn)；30%的嘎查（村、社區(qū)）達(dá)到呼倫貝爾市創(chuàng)建標(biāo)準(zhǔn)；（5分）。對創(chuàng)建工作有部署、有檢查、有表彰；及時(shí)總結(jié)創(chuàng)建工作經(jīng)驗(yàn)，樹立推廣典型（5分）。

3、組織開展法治機(jī)關(guān)（單位）、法治學(xué)校、法治企業(yè)創(chuàng)建活動(dòng)，對創(chuàng)建工作有部署、有檢查、有表彰；及時(shí)總結(jié)創(chuàng)建工作經(jīng)驗(yàn)，樹立推廣典型（5分）。

按照自治區(qū)考評細(xì)則六月完成法治額爾古納的創(chuàng)建工作，年底達(dá)到自治區(qū)標(biāo)準(zhǔn)；繼續(xù)開展民主法治示范嘎查（村、社區(qū)）創(chuàng)建活動(dòng)，年底有20%的嘎查（村、社區(qū)）達(dá)到自治區(qū)創(chuàng)建標(biāo)準(zhǔn)；30%的嘎查（村、社區(qū)）達(dá)到呼倫貝爾市創(chuàng)建標(biāo)準(zhǔn)；對創(chuàng)建工作有部署、三月份下發(fā)繼續(xù)開展民主法治示范嘎查（村、社區(qū)）創(chuàng)建活動(dòng)的通知、半年有檢查、年終有驗(yàn)收、有表彰；及時(shí)總結(jié)創(chuàng)建工作經(jīng)驗(yàn)，推廣典型。

4、圍繞法治額爾古納建設(shè)，針對熱點(diǎn)、難點(diǎn)問題大力開展專項(xiàng)依法治理活動(dòng)，解決1—2個(gè)重點(diǎn)問題（5分）

三、保障工作

1、認(rèn)真貫徹落實(shí)呼倫貝爾市“六五”普法依法治理規(guī)劃和決議，督導(dǎo)檢查并上報(bào)規(guī)劃和決議落實(shí)情況（我市已制定額爾古納市“六五”普法規(guī)劃并已上報(bào)、半年督促檢查普法規(guī)劃的貫徹落實(shí)情況，上報(bào)）（5分）。

2、按時(shí)完成法制宣傳資、料掛圖的征訂任務(wù)，司法部統(tǒng)編的“六五”普法教材滿足各類重點(diǎn)對象的的學(xué)法需求，確保領(lǐng)導(dǎo)干部、公務(wù)員、企業(yè)經(jīng)營管理人員人均一本、農(nóng)牧民家庭戶均一本（4分）（已完成）

3、黨校、政府將普法依法治理工作納入重要議事日程，年內(nèi)至少召開一次會議研究部署普法依法治理工作（4分）（擬定三月份召開普法依法治理工作會議。領(lǐng)導(dǎo)小組成員單位、企業(yè)、社區(qū)、企業(yè)參加，研究部署普法依法治理工作）

4、根據(jù)工作需要及時(shí)調(diào)整普法依法治理領(lǐng)導(dǎo)小組，普法依法治理領(lǐng)導(dǎo)小組工作職責(zé)明確，工作制度健全。已完成。（4分）

5、進(jìn)一步加強(qiáng)法制宣傳隊(duì)伍建設(shè)，年內(nèi)舉辦2期普法骨干培訓(xùn)班，擬定6月份于拉布大林、莫爾道嘎各舉辦1-2期普法骨干培訓(xùn)班（3分），并按要求參加上級組織的培訓(xùn)（2分）。

6、普法依法治理工作經(jīng)費(fèi)列入財(cái)政預(yù)算，做到專款專用，經(jīng)費(fèi)保障標(biāo)準(zhǔn)做到逐年提高（4分）

7、年初制定工作計(jì)劃或要點(diǎn)，年內(nèi)有檢查，年終有總結(jié)，按要求及時(shí)上報(bào)信息、報(bào)表及工作總結(jié)。年初制定工作計(jì)劃，定期半年檢查，年終有總結(jié)。信息每月至少兩期。（4分）。

8、結(jié)合當(dāng)前經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展實(shí)際，加強(qiáng)對普法依法治理工作特點(diǎn)和內(nèi)在發(fā)展規(guī)律的研究，撰寫并上報(bào)1篇高質(zhì)量調(diào)研報(bào)告（2分）；被司法部簡報(bào)和國家級媒體采用的信息不少于2篇（2分），被司法廳簡報(bào)以及自治區(qū)媒體采用的信息不少于2篇（2分），被

呼倫貝爾市簡報(bào)及市級媒體采用的信息不少于8篇（4分）。上報(bào)1篇調(diào)研報(bào)告，具體負(fù)責(zé)人杜晨星。國家級、自治區(qū)級、呼倫貝爾市級信息由王玖成負(fù)責(zé)。