第一篇：美國(guó)司法審查制度

攻讀碩士學(xué)位研究生論文（報(bào)告）

題目：美國(guó)司法審查制度的爭(zhēng)論

院（系、部）：法 學(xué) 院

學(xué) 科、專 業(yè)：憲法學(xué)與行政法學(xué)

研究生 ：張熙宇

指 導(dǎo) 教 師：李寶琦 教授

延邊大學(xué)

2007年11月

美國(guó)司法審查制度的爭(zhēng)論

摘要：自司法審查制度創(chuàng)設(shè)之日起，激烈的爭(zhēng)論從未停止。擁護(hù)者與反對(duì)者各執(zhí)一詞，互不相讓本文通過(guò)對(duì)兩種看法支持觀點(diǎn)的闡述，揭示現(xiàn)階段司法審查制度的研究水平和面臨問(wèn)題。

關(guān)鍵詞：司法審查 支持 反對(duì)

二戰(zhàn)后，美國(guó)法律制度在國(guó)際范圍內(nèi)的影響日益擴(kuò)大，亞洲和非洲的部分國(guó)家移植美國(guó)司法審查模式并獲得成功的實(shí)踐，使美國(guó)式的司法審查制度具有了普適性的意義。而美國(guó)憲法在域外強(qiáng)有力的影響也許由于它的司法審查非常成功。根據(jù)《布萊克法律詞典》，司法審查是指“法院審查另一個(gè)或另一級(jí)政府部門行為的權(quán)力，尤其指法院使立法部門和行政部門的違憲行為歸于無(wú)效的權(quán)力。”而各方學(xué)者也對(duì)美國(guó)司法審查制度是否應(yīng)該存在有著激烈的爭(zhēng)論，下面就爭(zhēng)論的各方的觀點(diǎn)一一闡述。

一、支持司法審查制度的觀點(diǎn)

綜合各種表示支持的觀點(diǎn)，其依據(jù)主要是以下幾點(diǎn):

(一)憲法是國(guó)家基本大法，享有至高無(wú)上的法律地位，效力高于所有其他法律，其他普通法律的制定只是將憲法的規(guī)定具體化。因此，違反憲法的法律自然無(wú)效，否則，怎能體現(xiàn)憲法的最高地位，又如何維持憲法的最高法律權(quán)威?

(二)根據(jù)“三權(quán)分立”原理，法院作為適用法律的機(jī)關(guān)獨(dú)立于立法權(quán)和行政權(quán)，當(dāng)然享有對(duì)法律和憲法的解釋權(quán)，并以此來(lái)制約立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)。將司法審查作為司法機(jī)關(guān)制衡立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)的有力武器，有利于維護(hù)法院的獨(dú)立性，保障法院獨(dú)立地位的實(shí)現(xiàn)。在現(xiàn)代民主國(guó)家，握有主權(quán)的人民表達(dá)在憲法中的意志自然應(yīng)當(dāng)高于由代表所組成的議會(huì)表達(dá)在法律中的意志，當(dāng)人民意志和國(guó)會(huì)意志不相協(xié)調(diào)甚至存在沖突時(shí)，法院自然應(yīng)當(dāng)選擇服從和尊重人民的意志，適用體現(xiàn)人民意志的憲法。

(三)法院與立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)相比，無(wú)疑擔(dān)當(dāng)著‘憲法守護(hù)神”的重要角色。在立憲民主政體中，人民并非時(shí)時(shí)處處都能影響和左右政府各個(gè)分支，特別是立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的政治權(quán)力和政治行為。任何立法程序都有可能被濫用或歪曲用來(lái)制定違反基本立憲民主原則的法規(guī)。正當(dāng)而公正的憲法理念總是通過(guò)最合乎理性的政治正義來(lái)確定，而不是由實(shí)際政治過(guò)程的結(jié)果來(lái)確定。美國(guó)最高法院就適合于這種立憲民主理念，即一種保護(hù)較高法律—憲法制度設(shè)置的理念。通過(guò)運(yùn)用公共理,勝，法院將使法律免受短暫的大多數(shù)立法的腐蝕，或者免受那些組織化的和占據(jù)優(yōu)勢(shì)地位的狹隘利益集團(tuán)或群體的腐蝕。因?yàn)榫哂兴痉▽彶闄?quán)的法院可以宣布有關(guān)的法律決定、措施等是違憲的，從而使法院的這種決定通常在合乎理性的意義上符合憲法本身及其確立的各項(xiàng)民主原則。從這個(gè)意義上說(shuō)，法院通過(guò)運(yùn)用其違憲審查權(quán)，不僅維護(hù)了憲法、維護(hù)了法院自身的獨(dú)立性，而且還從根本上維護(hù)了憲法所體現(xiàn)的民主原則和人民的根本利益。

二、反對(duì)司法審查制度的觀點(diǎn)

盡管支持司法審查的人列舉了種種理由，但是，司法審查制度仍然招致各方的批評(píng)和攻擊，這些批評(píng)主要有:

(一)對(duì)司法審查的合法性與合理性提出的質(zhì)疑

這主要體現(xiàn)于美國(guó)賓夕法尼亞州大法官吉布森(Gibson)在埃金訴勞布(Eaki。二Ruab)(1825)一案中提出的異議。吉布森首先承認(rèn)了馬歇爾判詞中的如下觀點(diǎn)，憲法有可能與國(guó)會(huì)立法相矛盾，如兩法相抵觸，顯然憲法高于立法。但是，吉布森認(rèn)為，不應(yīng)該由司法機(jī)關(guān)來(lái)宣布違憲無(wú)效。如果由司法機(jī)關(guān)來(lái)作為違憲審查的機(jī)構(gòu)的話，那么司法機(jī)關(guān)一定是一個(gè)特殊的機(jī)關(guān)，它可以修改立法，并且糾正立法機(jī)關(guān)的錯(cuò)誤，但我們從憲法的哪一條文可以找到這種特殊的地位呢?宜布一部依據(jù)憲法規(guī)定的形式所制定的法律無(wú)效，這不是篡奪立法權(quán)嗎?吉布森又說(shuō)，正如馬歇爾自

己所說(shuō)，司法機(jī)關(guān)的任務(wù)就在于解釋法律是什么，那么司法審查權(quán)力來(lái)源何在?吉布森認(rèn)為，它不僅在憲法上沒(méi)有根據(jù)，在理論上也不應(yīng)有此權(quán)。如果有突，司法權(quán)將凌駕于立法權(quán)之上。其次，如果說(shuō)應(yīng)由司法機(jī)關(guān)來(lái)闡明和審查什么是法，那么，司法的這種審查權(quán)有沒(méi)有限度?限度在哪里?“對(duì)于這種審查應(yīng)有某個(gè)限度，任何人都不能主張法官有權(quán)下令重新舉行大選或者審查立法機(jī)關(guān)組成人員的資格。”這個(gè)問(wèn)題，在馬歇爾的判詞中沒(méi)有回答，這也是馬歇爾判詞中最致命的漏洞。再次，司法機(jī)關(guān)有權(quán)解釋?xiě)椃?，那么立法機(jī)關(guān)至少也有同樣的解釋?xiě)椃?quán)，不解釋?xiě)椃ㄔ趺纯赡芤罁?jù)憲法的精神去制定具體的法律呢?吉布森的理論顯然言之有據(jù)，同時(shí)他還指出，如果立法機(jī)關(guān)有錯(cuò)誤解釋?xiě)椃ǖ目赡苄缘脑挘痉C(jī)關(guān)也不能避免這種可能性。如果法律根據(jù)憲法規(guī)定的形式得到通過(guò)，他們就不違憲。制定和解釋法律并不是同時(shí)發(fā)生的行動(dòng)，由于司法機(jī)關(guān)未被要求去贊同法律的制定，它不會(huì)在制定的結(jié)果違背憲法時(shí)也跟著違背憲法，那么就應(yīng)該把錯(cuò)誤都?xì)w咎于立法機(jī)關(guān)，并且把所有責(zé)任加在它之上嗎？最后，馬歇爾曾說(shuō)，法官就任時(shí)對(duì)憲法宣誓效忠，因此，法官只能適用憲法。針對(duì)此論，吉布森說(shuō)，支持憲法的宣誓并非為法官所特有，而是不加區(qū)別地適用于每個(gè)政府官員;且它是被設(shè)計(jì)來(lái)檢驗(yàn)人的政治原則，而不是在履行責(zé)任時(shí)約束官員。吉布森又說(shuō)，即使假設(shè)宣誓的目的是在法官履行公務(wù)責(zé)任時(shí)確保其對(duì)憲法的支持，這也未必授權(quán)法官去判決立法的合憲性問(wèn)題。宣誓更可能被設(shè)計(jì)來(lái)保證每個(gè)不同分支的權(quán)力不被任何其他分支所篡奪，因此，官方宣誓僅僅和官員的公務(wù)行為有關(guān)，它并不能授權(quán)官員偏離其尋常事務(wù)的軌道，去搜查其他分支的事務(wù)是否違反了責(zé)任，也不像想象中那樣定義了官員的權(quán)力。吉布森從四個(gè)不同的角度向馬歇爾的司法審查理論提出了全面的挑戰(zhàn)。吉布森的駁斥雖不能說(shuō)無(wú)懈可擊，但可以說(shuō)是相當(dāng)有道理的。許多人也認(rèn)為，馬歇爾的說(shuō)理的確存在著難以令人信服的一面。

(二)對(duì)司法審查的公正性質(zhì)疑

美國(guó)當(dāng)代批判法學(xué)派代表人物喬治敦大學(xué)的法學(xué)教授馬克·圖什內(nèi)特(MarkTushnet)對(duì)司法審查模式的公正性持有不同看法。他認(rèn)為:首先，司法解釋不具有決定性。這就是說(shuō)，法院沒(méi)有能力解釋?xiě)椃?。因?yàn)榉ü俳忉寫(xiě)椃ǎ仨毻ㄟ^(guò)歷史知識(shí)，發(fā)掘立憲意圖，以此為依據(jù)解決問(wèn)題。但歷史即使對(duì)歷史學(xué)家來(lái)說(shuō)也是模糊不清的。此外，法官要研究立憲者的意圖也是不可能的。立憲者的意圖并不僅僅建立在對(duì)歷史人物思想的個(gè)別信念和目標(biāo)的確認(rèn)之上，而且還建立在對(duì)一個(gè)歷史時(shí)期廣泛的社會(huì)矛盾與沖突的理解之上。這遠(yuǎn)非法官能力所及。因此，法官的裁決缺乏可靠的基礎(chǔ)。其次，司法活動(dòng)不具有中立性。法官的中立性顯然是受制度約束的，即‘沖立性”的概念本身來(lái)自于先前人們對(duì)何為中立性的理解。因而中立性并不中立。另外，中立性原則要求法官判決前后一致，但翻開(kāi)最高法院的判例匯編，遵循先例原則已赫然面目全非，對(duì)同一個(gè)問(wèn)題的處理往往可以找到截然不同的處理辦法。可見(jiàn)，司法活動(dòng)并不是一個(gè)客觀、中立的過(guò)程，而是一個(gè)法官選擇與操縱的過(guò)程。

(三)對(duì)司法審查作用的質(zhì)疑

建立司法審查制度的初衷是為了協(xié)調(diào)彼此沖突的利益、促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步，但在某些時(shí)候司法審查卻走向了反面。在裁決過(guò)程中，法官在聲稱依據(jù)憲法和法律的同時(shí)，往往摻雜并固守著那些憲法和法律無(wú)法提供的道德、哲學(xué)和社會(huì)觀念，而置發(fā)展了的或尚處于變化中的社會(huì)現(xiàn)實(shí)于不顧。這就可能導(dǎo)致司法專橫和阻礙社會(huì)進(jìn)步的結(jié)果。從美國(guó)內(nèi)戰(zhàn)前夕的斯科特訴桑德福德(Scotv.Sandford)等案件中，我們可以看到聯(lián)邦最高法院法官的專橫和阻滯社會(huì)進(jìn)步的影子。此外，法院的審查是否實(shí)現(xiàn)了正義值得懷疑，路易斯·亨金是這一觀點(diǎn)的代表人物之一。他對(duì)法院的政治問(wèn)題回避審查原則表示質(zhì)疑，“我不同意那種認(rèn)為就憲法規(guī)定來(lái)講對(duì)外事務(wù)總是‘特殊，的觀點(diǎn)”，“并非每個(gè)涉及對(duì)外交往事務(wù)的問(wèn)題均是有關(guān)‘戰(zhàn)爭(zhēng)與和平，的抉擇問(wèn)題，并非每樁同國(guó)家安全這一模糊概念相關(guān)的行為，均是急迫得可以侵犯重要的個(gè)人利益為代價(jià)的，而且司法機(jī)關(guān)在解釋制定法時(shí)并非總是存在著尊從行政的必要性。路易斯，亨金表示最高法院往往以政治問(wèn)題為借口回避對(duì)某些問(wèn)題進(jìn)行審查，在一定程度上削弱了司法審查制度的作用。

總結(jié)盡管美國(guó)學(xué)界對(duì)司法審查制度褒貶不一，但實(shí)踐證明，美國(guó)法院手中的司法審查權(quán)確實(shí)是制約國(guó)會(huì)立法、限制行政擴(kuò)張、保持分權(quán)制衡格局穩(wěn)定的有力依據(jù)。這一制度對(duì)促進(jìn)我國(guó)的憲法司法化有極大的借鑒意義。

第二篇：美國(guó)司法審查制度與司法獨(dú)立的關(guān)系

論美國(guó)司法審查制度與司法獨(dú)立的關(guān)系

[摘要]美國(guó)司法審查制度的確立，作為美國(guó)政治制度史和人類政治制度史的一個(gè)偉大的里程碑。自1803年“馬伯里訴麥迪遜”案以來(lái)，經(jīng)歷了二百多年的發(fā)展，司法審查制度在美國(guó)政治中發(fā)揮的作用和產(chǎn)生的影響日益重要。然而，司法審查制度在發(fā)揮作用的同時(shí)，也引來(lái)了巨大的爭(zhēng)議和批評(píng)之聲。但是，作為一項(xiàng)偉大的創(chuàng)舉，它已經(jīng)被美國(guó)社會(huì)和人民所接受認(rèn)同。因?yàn)?，司法審查制度依托司法?dú)立原則在捍衛(wèi)美國(guó)分權(quán)政治和保障人民自由權(quán)利方面發(fā)揮著巨大的作用。縱觀美國(guó)政治的發(fā)展，司法審查制度是其實(shí)現(xiàn)憲政和法治的一個(gè)關(guān)鍵。作為司法權(quán)的獨(dú)立運(yùn)用的一個(gè)衍生物，在其確立和發(fā)展過(guò)程中，對(duì)美國(guó)政治和司法獨(dú)立產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。

[關(guān)鍵詞]司法審查 司法獨(dú)立 分權(quán)政治 普通法系 人民主權(quán) 司法能動(dòng) 司法克制

一 引言

司法審查制度是美國(guó)司法制度和政治制度的組成。美國(guó)的政治及政府體系采用分權(quán)制度構(gòu)建，通過(guò)對(duì)立法，行政，司法三權(quán)的分立，相互獨(dú)立而制衡。司法權(quán)的存在就是防止強(qiáng)大的行政權(quán)和立法權(quán)對(duì)人民自由權(quán)利的侵害。1803年，以“馬伯里訴麥迪遜”案的審判過(guò)程為標(biāo)志，司法審查制度由此確立，司法審查權(quán)被賦予了聯(lián)邦最高法院。不僅改變了美國(guó)政治權(quán)利結(jié)構(gòu)中立法，行政，司法權(quán)力的對(duì)比，而且，也司法擁有了真正意義上的獨(dú)立和權(quán)威。

1803年“馬伯里訴麥迪遜”案的發(fā)生及審判，如果單純的作為一件法律案件來(lái)說(shuō)，它是微不足道的。但是，它開(kāi)始于一場(chǎng)政治權(quán)力的爭(zhēng)奪，以致于最終影響不僅是法律的，更重要的意義是其的政治作用?！榜R歇爾大法官利用其豐富的政治經(jīng)驗(yàn)和精湛的法律技藝不僅化解了政治紛爭(zhēng)，同時(shí)還確立了聯(lián)邦最高法院對(duì)

①立法部門和行政部門的法律和公共政策的司法審查權(quán)”。開(kāi)創(chuàng)了美國(guó)憲政的新紀(jì)元，建立了司法審查制度的基礎(chǔ)。綜上所述，我們了解了美國(guó)司法審查制度產(chǎn)生的背景和對(duì)美國(guó)政治社會(huì)初步的影響。不過(guò)，我們更應(yīng)該對(duì)其理論進(jìn)行深入的研究，以便于了解司法審查的內(nèi)涵，意義以及運(yùn)行機(jī)制。從而，我們透過(guò)美國(guó)分權(quán)政治體系，探討司法審查制度與司法權(quán)，司法制度之間是有著怎樣的聯(lián)系和作用。

二 美國(guó)的司法審查制度

（一）概念分析

縱覽美國(guó)政治史和憲政史，司法審查在美國(guó)社會(huì)制度中擁有異常重要的地位。所以，我們首先對(duì)司法審查制度作詳細(xì)的分析和闡述。鑒于，政治制度的產(chǎn)生和發(fā)揮作用是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過(guò)程。歷史的分析研究只是其中的一面，它是在社會(huì) ① 任東來(lái) 等著：《美國(guó)憲政歷程—影響美國(guó)的25個(gè)司法大案》，中國(guó)法制出版社，2004年，第39頁(yè)。的不斷發(fā)展中逐漸完善的。司法審查制度，是指在美國(guó)三權(quán)分立的政府框架中，聯(lián)邦法院系統(tǒng)（聯(lián)邦最高法院）通過(guò)司法程序不僅對(duì)行政部門的行為決策和立法部門指定的法律以及其他部門或個(gè)人的職權(quán)行為進(jìn)行合憲性審查，以防止立法部門和行政部門對(duì)聯(lián)邦政府的穩(wěn)定人民自由權(quán)利是否侵害。具體包含以下兩種形式： 聯(lián)邦最高法院對(duì)聯(lián)邦立法部門和行政部門的立法和行政行為做合憲性審查。聯(lián)邦最高法院對(duì)州立法部門和行政部門的立法和行政行為做合憲性審查。以上，就是對(duì)司法審查制度的闡述，它如此的重要，我們必須對(duì)它產(chǎn)生所依賴的政治思想，制度原則進(jìn)行分析。

（二）司法審查制度建構(gòu)理論基礎(chǔ)

既然，歷史的偶然性和必然性在此刻相交，賦予了美國(guó)政治社會(huì)和憲政治理又一偉大的創(chuàng)舉。那么，就產(chǎn)生了許多疑問(wèn)，為什么司法審查制度沒(méi)有在同樣是擁有普通法傳統(tǒng)的英國(guó)產(chǎn)生？它的產(chǎn)生與政治傳統(tǒng)，政體，社會(huì)思想究竟有什么樣的聯(lián)系，對(duì)司法審查制度的產(chǎn)生起了什么樣的影響。我希望通過(guò)歷史的角度通過(guò)政治學(xué)和法律傳統(tǒng)上的分析可以得到啟發(fā)。“ 三權(quán)分立”的分權(quán)政治思想

美國(guó)的政治制度采取分權(quán)制衡原則，把人民讓渡出的國(guó)家權(quán)力分為立法權(quán)，行政權(quán)，司法權(quán)。分別由不同的部門掌握，獨(dú)立行駛，相互監(jiān)督和制約。“因?yàn)樗麄儗?duì)抽象的理論不感興趣，但前提是他們精通這些。所以，他們排除了理論的抽象性，而把解決過(guò)當(dāng)前面臨的政治危機(jī)作為首要任務(wù)”。①于是，他們從洛克那里借來(lái)了“有限政府”的觀念，又從孟德斯鳩那里搬來(lái)了“三權(quán)分立”的理論。并且將這些創(chuàng)造性的與北美殖民地的具體實(shí)際相結(jié)合。

三權(quán)分立作為美國(guó)立國(guó)的根本政治理念基礎(chǔ)。孟德斯鳩說(shuō)：“無(wú)分權(quán)就無(wú)自由”，公權(quán)力要分為立法，行政，司法權(quán)三者平衡而制約。權(quán)力必須有不同的 人掌握，不能把兩種權(quán)力交給同一個(gè)人掌握。分權(quán)的目的是為了維護(hù)契約的最高宗旨。政府的目的是為了維護(hù)人民的自由和權(quán)利才建立的。所以，一個(gè)良好的政府的權(quán)力必須是有限的，立法，行政，司法三權(quán)必須分開(kāi)，否則將毀滅自由?！懊绹?guó)的先哲們的偉大之處，在于他們目光的長(zhǎng)遠(yuǎn)，在革命剛剛開(kāi)始的時(shí)候，就以理性明確意識(shí)到要想讓自由長(zhǎng)存，必須要求人們節(jié)制自由?！雹谒痉?quán)作為三權(quán)中的一部分，他與立法權(quán)，行政權(quán)處于同等的地位。遵從獨(dú)立的原則，不受立法和行政的干涉。這樣，司法獨(dú)立就成了一個(gè)必備的原則程序。它的存在意味司法權(quán)在司法領(lǐng)域內(nèi)最高權(quán)威。美國(guó)的先哲們認(rèn)為在分權(quán)政制度內(nèi)，司法獨(dú)立可以 通過(guò) ①② 任東來(lái)：《政治世界探微》，北京大學(xué)出版社，2005年，第182頁(yè)。

任東來(lái)：《政治世界探微》，北京大學(xué)出版社，2005年，第196爺。權(quán)力的分開(kāi)使得政府得到有效的制約。恰恰是分權(quán)制度和政府的建立，使得司法領(lǐng)域受到了重大的影響?！懊绹?guó)司法審查制度與分權(quán)制度下的司法獨(dú)立有著必然的聯(lián)系，很顯然，這樣一種三權(quán)分立的政府框架是司法審查制度產(chǎn)生的首要前提。”①

以憲法為核心的憲政思想

美國(guó)憲法在經(jīng)過(guò)美國(guó)開(kāi)國(guó)之父?jìng)兝硇运伎己图ち覡?zhēng)論下誕生，作為世界上第一部成文憲法。就以現(xiàn)時(shí)的眼光去衡量，它是世界上最理性，最簡(jiǎn)潔的憲法。憲法的制定不僅為美國(guó)政治過(guò)程制定了規(guī)范，更成為人民自由和權(quán)利的最權(quán)威的保障。作為一種理性妥協(xié)的政治結(jié)果，美國(guó)憲法具有了持久的生命力。美國(guó)1789年的憲法，不僅僅是學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的產(chǎn)物，而是一部指導(dǎo)政府實(shí)踐的憲章。憲法不僅是政治宣言，也是一部法律制度規(guī)范。他的制定，是美國(guó)人民憲政精神和自由民主政治哲學(xué)的結(jié)晶。

美國(guó)的分權(quán)政治制度體系中，把最高的司法權(quán)賦予聯(lián)邦最高法院。這樣一種政治架構(gòu)，實(shí)質(zhì)上就成為了美國(guó)政治的一個(gè)特殊的局面。同時(shí)，憲法賦予了聯(lián)邦司法部門以極大的政治和法律權(quán)威，富有彈性的權(quán)力。使得聯(lián)邦最高法院在對(duì)立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的制約中有很大的影響力。無(wú)疑，這個(gè)機(jī)會(huì)使得司法審查有了機(jī)會(huì)產(chǎn)生?！爸灰獞椃ù嬖?，司法部門就有責(zé)任否定與憲法相沖突的任何法律?！雹趹椃ㄒ?guī)定立法，行政，司法屬于不同權(quán)力部門，三者各司其職，互相制約而平衡，最高法院掌管司法。聯(lián)邦法院的權(quán)威在于限制和規(guī)范政府的權(quán)力，而獨(dú)立的法院系統(tǒng)是國(guó)家和公民權(quán)利的捍衛(wèi)者。

無(wú)論什么時(shí)候，美國(guó)政府和人民都把憲法視為最高準(zhǔn)則，認(rèn)為，憲法所強(qiáng)調(diào)的發(fā)指精神是不可摧毀的。這是最高法院擁有司法審查的權(quán)和建立司法審查制度的又一原因。聯(lián)邦主義與普通法傳統(tǒng)

（1）作為一個(gè)聯(lián)邦主義國(guó)家，美國(guó)存在著一個(gè)二元聯(lián)邦主義。一，是指聯(lián)邦與州的契約，關(guān)鍵在于，聯(lián)邦權(quán)力與州權(quán)的如何劃分，強(qiáng)調(diào)州權(quán)。二，是聯(lián)邦與合眾國(guó)人民的契約，聯(lián)邦與州是同等的，核心聯(lián)邦權(quán)力。這樣一種二元聯(lián)邦主義，一直貫穿著美國(guó)的政治過(guò)程演變。聯(lián)邦和州兩個(gè)層級(jí)政府在組成，權(quán)力來(lái)源和權(quán)力的行使上都似乎各自獨(dú)立的。他們?cè)诟髯缘臋?quán)力范圍內(nèi)都是至高無(wú)上的。為什么這樣一種制度卻可以運(yùn)轉(zhuǎn)的極其良好穩(wěn)定。聯(lián)邦主義制度和美國(guó)的司法體系的關(guān)系在劉海波的《政體初論》一書(shū)中有如下描述。就美國(guó)聯(lián)邦主義與法院的關(guān)系問(wèn)題。就目前而言，聯(lián)邦法院是聯(lián)邦主義體系的調(diào)節(jié)者，因?yàn)橹輽?quán)和聯(lián)邦權(quán)的 ①②

③ 維爾，蘇力譯：《憲政與分權(quán)》，上海三聯(lián)書(shū)店，1997年，第147頁(yè)。

維爾，蘇力譯：《憲政與分權(quán)》，上海三聯(lián)書(shū)店，1997年，第147頁(yè)。③ 劉海波：《政體初論》，北京大學(xué)出版社，2005年，第181頁(yè)。沖突靠法院的調(diào)節(jié)。自一開(kāi)始，最高法院就是聯(lián)邦體系的最終裁決者，確定國(guó)家與州各自正確的權(quán)力范圍并防止相互干擾。司法部門通過(guò)司法審查制度得以間接影響美國(guó)政治中聯(lián)邦與州的平衡。如果聯(lián)邦法院不具有司法審查的權(quán)力，那么，聯(lián)邦體系幾乎不能成功。正是要維護(hù)聯(lián)邦制度中的聯(lián)邦權(quán)威，才使得司法審查制度得以成型。

（2）美國(guó)作為英美法系國(guó)家，其特點(diǎn)是法律的形成和創(chuàng)制，而關(guān)鍵在于它采取一種成文法和判例法皆有的一種立法形式。不僅有立法機(jī)關(guān)制定，更多的法律是以判例的形式產(chǎn)生。其核心是采取遵循先例的原則，一旦有先前判例作出，同類案件一般遵從判例的原則。由此，判例是美國(guó)司法體制的基石。司法部門和法官作為司法領(lǐng)域的關(guān)鍵，審判由他們作出，所以判例法的遵從先例的原則使得司法部門和法官不僅在立法領(lǐng)域扮演了擁有重要的角色的地位；另外，司法部門幾法官們還拓展了這個(gè)領(lǐng)域。使得這種制定和解釋法律的習(xí)慣與傳統(tǒng)成為了司法審查制度產(chǎn)生的又一理論根據(jù)。

托克維爾說(shuō)，“司法制度對(duì)美國(guó)人的命運(yùn)發(fā)生了重大影響，它在本意而言的政治制度體系中占有異常重要的地位”。①美國(guó)的聯(lián)邦主義制度的實(shí)行，才導(dǎo)致司法審查制度具有重大作用，對(duì)于穩(wěn)定和調(diào)和州與聯(lián)邦權(quán)的劃分發(fā)揮了重大作用。同時(shí)，判例法的特點(diǎn)，使美國(guó)的審查制度在個(gè)案審查時(shí)卻擁有了更廣闊的效力。這是美國(guó)聯(lián)邦主義制度和普通法體系蘊(yùn)藏的巨大作用力。

三 司法審查的發(fā)展及困境

我們通過(guò)如下四個(gè)時(shí)期的最高法院運(yùn)用司法審查權(quán)的案例分析考察。1 “馬伯里訴麥迪遜”案標(biāo)志著司法審查制度的確立。但在其后的半個(gè)世紀(jì)內(nèi)，最高法院并沒(méi)有輕易動(dòng)用司法審查權(quán)參與到黨派之間的政治權(quán)力爭(zhēng)奪中。而是著力維護(hù)聯(lián)邦制度的發(fā)展和聯(lián)邦政府的權(quán)威。它所產(chǎn)生的政治作用使得最高法院成為聯(lián)邦制度存在的保證。司法審查制度的發(fā)展經(jīng)歷另一個(gè)高峰，是在1857年的“斯葛特”案。當(dāng)時(shí)的聯(lián)邦最高法院判定，限制奴隸制擴(kuò)張的1820年的密蘇里協(xié)約違憲。最高法院大法官們沒(méi)有想到，他們的判決對(duì)與美國(guó)社會(huì)和政治產(chǎn)生了毀滅性的作用?！坝纱耍袥Q在憲法意義上維護(hù)了奴隸制，同時(shí)激化了一觸即發(fā)的南北矛盾，并且一

②定程度上堵塞了政治上解決南北矛盾的道路”。最可怕的莫過(guò)于對(duì)南北戰(zhàn)爭(zhēng)的爆發(fā)起了推波助瀾的作用。但是，人們不禁要問(wèn)，為什么最高法院會(huì)作出如此荒謬的判決呢？ 美國(guó)經(jīng)歷20世紀(jì)30年代經(jīng)歷的經(jīng)濟(jì)危機(jī)之后，最關(guān)鍵的問(wèn)題莫過(guò)于重建和經(jīng)濟(jì)社會(huì)的復(fù)蘇。但是，新政所采取的一系列通過(guò)政府干預(yù)市場(chǎng)和經(jīng)濟(jì)在于推 ①② 劉海波：《政體初論》，北京大學(xué)出版社，2005年，第183頁(yè)

任東來(lái) 等著：《美國(guó)憲政歷程—影響美國(guó)的25個(gè)司法大案》，中國(guó)法制出版社，2004年，第85頁(yè)。進(jìn)公共福利的政策和立法。保守的最高法院及大法官們拘泥于陳舊的司法原則和保守思想利用司法審查權(quán)在1935-1936兩年之內(nèi)，曾七次判定新政違憲。使得美國(guó)社會(huì)的重建陷于爭(zhēng)執(zhí)之中。甚至，這樣保守的判決還危及到美國(guó)的政治統(tǒng)治。以至招到了立法和行政部門，全社會(huì)人民的批評(píng)。20世紀(jì)的五六十年代，作為美國(guó)民權(quán)急劇變革和改善的時(shí)代。1854年和1962年，最高法院通過(guò)對(duì)“布郎訴托皮卡教育管理委員會(huì)案”和“恩格貳訴瓦塔伊爾”案兩次判決吹響了反對(duì)和結(jié)束種族主義的號(hào)角”。成為黑人民權(quán)運(yùn)動(dòng)和結(jié)束種族隔離的一個(gè)里程碑，以憲法的名義確認(rèn)美國(guó)公民的平等權(quán)利。對(duì)于美國(guó)的民主進(jìn)程有著深遠(yuǎn)的影響。

我們通過(guò)對(duì)上述四個(gè)時(shí)期的案例總結(jié)分析，發(fā)現(xiàn)司法審查制度的運(yùn)用不僅會(huì)產(chǎn)生積極的作用，同時(shí)也具有消極的影響。為什么同樣是出于維護(hù)憲法的名義進(jìn)行司法審查，產(chǎn)生的結(jié)果卻是如此的不同？不僅對(duì)社會(huì)產(chǎn)生了毀滅性的打擊，還削弱了司法的權(quán)威，動(dòng)搖了司法獨(dú)立的地位。這樣的結(jié)果引起我們的深思，發(fā)現(xiàn)雖然最高法院依然以維護(hù)憲法和自由理念為己任。但是，任何一個(gè)社會(huì)的政治思想和制度都要不斷的變革適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展。在美國(guó)的不同時(shí)期的時(shí)代特點(diǎn)并非一樣，而固守傳統(tǒng)的最高法院不順應(yīng)社會(huì)和歷史潮流。以至于最高法院為所欲為，最大限度的利用司法審查干涉立法和行政的運(yùn)行，導(dǎo)致司法審查出現(xiàn)錯(cuò)誤的原因。我們把原因歸納為司法審查的合理性問(wèn)題和司法審查的走向（司法能動(dòng)主義和司法克制主義）。同時(shí)，它們也是司法審查引起極大爭(zhēng)議的兩方面。究竟在司法審查發(fā)揮作用的同時(shí)如何被它們影響？怎樣改變著司法審查制度的結(jié)果和走向，更重要的是必須明白它們對(duì)司法審查背后的司法權(quán)和司法獨(dú)立存在什么樣的反作用。

四 美國(guó)司法審查和司法獨(dú)立之間的關(guān)系

前文，我們已就司法審查形成的原因和發(fā)展過(guò)程作了詳細(xì)的研究和探討。其中，無(wú)論是司法審查形成和發(fā)展都與司法權(quán)，司法獨(dú)立有著異常重要的聯(lián)系。我認(rèn)為，首先是二者理論和價(jià)值的繼承性的聯(lián)系，反映在司法獨(dú)立作為司法審查產(chǎn)生的存在的前提和保證；其次是司法審查在動(dòng)態(tài)的發(fā)展過(guò)程中，司法審查對(duì)司法獨(dú)立巨大的反作用。因?yàn)橐坏┧痉▽彶殚_(kāi)始進(jìn)入政治過(guò)程，它的結(jié)果對(duì)社會(huì)和分權(quán)制度下的司法獨(dú)立，司法獨(dú)立的權(quán)威和地位產(chǎn)生深遠(yuǎn)持久的影響力。

（一）理論和價(jià)值的繼承—司法審查與司法獨(dú)立

1司法權(quán)和司法獨(dú)立對(duì)于司法審查的作用，主要在于它是司法審查制度形成的首要原因，另外司法獨(dú)立和司法審查在內(nèi)涵和原則上具有同樣的制度價(jià)值反映的追求。在對(duì)司法審查依托的政治理論和思想的研究，我們得出，三權(quán)分立下的司法獨(dú)立具有的權(quán)威和地位是司法審查形成的根本原因和首要前提。司法審查作 為司法部門對(duì)立法和行政部門權(quán)力和行為過(guò)程的監(jiān)督制約的制度，前提是三權(quán)中的司法獨(dú)立，不受立法和行政的干涉，并且在司法領(lǐng)域內(nèi)享有憲法賦予的最高權(quán)威。另外，政治制度的背后都蘊(yùn)涵著某種價(jià)值和理論追求。就司法獨(dú)立和司法審查而言。他們的價(jià)值和作用就是在司法獨(dú)立的基礎(chǔ)上，最高法院以憲法的名義對(duì)抗強(qiáng)大的立法和行政權(quán)，防止二者對(duì)人民自由和權(quán)利的侵害和剝奪。所以，它們之間是一種繼承和依賴的關(guān)系，強(qiáng)調(diào)司法權(quán)和司法獨(dú)立所代表的正義理念和法治精神。就靜態(tài)的理論意義上，司法獨(dú)立是司法審查的母體；而司法審查是司法獨(dú)立的后代和衍生。隨著司法審查制度的導(dǎo)入，必然要反作用與社會(huì)，所以司法審查在發(fā)揮其作用的同時(shí)擴(kuò)展和強(qiáng)化了司法獨(dú)立。我們考察美國(guó)政治發(fā)展的歷史發(fā)現(xiàn)，雖然1789年美國(guó)憲法規(guī)定了美國(guó)政府實(shí)行三權(quán)分立，法權(quán)獨(dú)立與行政權(quán)，立法權(quán)存在且發(fā)揮作用，司法獨(dú)立作為一項(xiàng)政治原則被社會(huì)和人民接受。但是，“美國(guó)憲法也同時(shí)賦予了司法即不掌握社會(huì)財(cái)富又握有軍權(quán)，不能用強(qiáng)制權(quán)威的尷尬境地。實(shí)際上不能采取任何獨(dú)立行動(dòng)，是三個(gè)部門中最弱小的一個(gè)”。①憲法沒(méi)有明確給予司法部門，尤其是聯(lián)邦最高法院任何實(shí)質(zhì)性的監(jiān)督和制約的特權(quán)。使得聯(lián)邦最高法院無(wú)法強(qiáng)制行政部門或立法部門任何之一履行判決。這樣一種歷史地位，是無(wú)法保障分權(quán)制度的運(yùn)行，更無(wú)法保證司法獨(dú)立。唯一的后果是司法不再獨(dú)立，司法不再有任何權(quán)威。

所以，就美國(guó)建國(guó)初期的政治過(guò)程中。司法權(quán)沒(méi)有實(shí)現(xiàn)真正獨(dú)立于其他政府權(quán)力的超然地位，而是被立法和行政脅迫著。很難真正的獨(dú)立運(yùn)用司法權(quán)履行在政治制度的保障作用。反而，是通過(guò)司法實(shí)踐聯(lián)邦最高法院的判例而實(shí)現(xiàn)的。恰恰是，馬歇爾大法官是名不見(jiàn)經(jīng)傳的最高法院擁有了司法審查權(quán)，確立了司法審查制度。擺脫了尷尬的地位，以強(qiáng)大的制度和憲法權(quán)威保障了司法權(quán)的獨(dú)立運(yùn)行，強(qiáng)化了司法獨(dú)立。無(wú)疑，司法審查制度是一個(gè)偉大的創(chuàng)舉，推動(dòng)和保證美國(guó)司法權(quán)的獨(dú)立運(yùn)行。

（二）作為動(dòng)態(tài)的政治過(guò)程—司法審查對(duì)司法獨(dú)立的影響

司法審查作為一項(xiàng)政治制度，也是在激烈的政治斗爭(zhēng)進(jìn)程中產(chǎn)生的。同樣，它的運(yùn)行也是置于整個(gè)政治過(guò)程中的。不可避免，司法審查的運(yùn)作形式，權(quán)力特點(diǎn)使得它在美國(guó)社會(huì)和政治中扮演了極其重要的角色和地位，帶來(lái)了持久深遠(yuǎn)的影響。隨著美國(guó)社會(huì)和人民對(duì)強(qiáng)大的司法審查進(jìn)行反思，從而引起了對(duì)與司法審查背后的政治哲學(xué)的重新構(gòu)建。正是基于此種狀況，引發(fā)關(guān)于司法審查的巨大爭(zhēng)議。到底司法審查應(yīng)該服從人民還是人民該服從司法判決，也就是在司法審查的政治哲學(xué)是“人民至上”還是“司法至上”。而且就爭(zhēng)議下產(chǎn)生的兩種不同的司 ① [英]維爾（王合 等譯）：《美國(guó)政治》，商務(wù)印書(shū)館，1981年，第249頁(yè)。法審查路線。下文，我們就在司法審查爭(zhēng)議研究過(guò)程中發(fā)現(xiàn)司法審查究竟對(duì)司法獨(dú)立產(chǎn)生什么樣的作用？

爭(zhēng)議—“人民至上”還是“司法至上”

美國(guó)政治制度的基礎(chǔ)是以分權(quán)制度為核心的共和制，強(qiáng)調(diào)立法，行政，司法三權(quán)的獨(dú)立和平衡，任何其一不可干涉其他權(quán)力的運(yùn)行，惟有監(jiān)督之權(quán)。這樣的政府構(gòu)建是為了更好的實(shí)現(xiàn)國(guó)家和政府的目的，通過(guò)公共治理，更大的實(shí)現(xiàn)和保護(hù)人民的自由權(quán)利。在這個(gè)語(yǔ)境下，司法獨(dú)立是必然的，同樣立法和行政也是獨(dú)立的，司法也沒(méi)有干涉權(quán)。但是，最高法院此時(shí)擁有了司法審查權(quán)，通過(guò)對(duì)立法和行政的審查進(jìn)入了立法和行政的領(lǐng)域。這是一個(gè)違背憲政原則的變化。我們透視美國(guó)分權(quán)制度中的三權(quán)，立法和行政是通過(guò)民主選舉而產(chǎn)生，它們向人民負(fù)責(zé)且受人民控制；立法部門作為代表人民意志的機(jī)關(guān)制定符合人民意志的法律。然而，司法部門—最高法院是一個(gè)不由人民選舉更不向人民負(fù)責(zé)受人民控制的機(jī)關(guān)?！傲⒎C(jī)關(guān)沒(méi)有代替法院決策的權(quán)利，就象總統(tǒng)沒(méi)有替法院做主的權(quán)利，在各自的領(lǐng)域內(nèi)是獨(dú)立的且最高的，平等而獨(dú)立?！雹偃绻罡叻ㄔ簱碛兴痉▽彶椋瑳Q定行政部門和理發(fā)部門的法律是否違反憲法，這就使得司法部門不僅在司法領(lǐng)域內(nèi)獨(dú)立，而且在立法和行政領(lǐng)域內(nèi)擁有代替立法和行政做決策的權(quán)利。分權(quán)政府的目的在于防止權(quán)力不受人民控制以侵害人民自由，既然這樣，為什么司法權(quán)可以利用司法審查凌駕于立法和行政之上？假如，三權(quán)中有一個(gè)權(quán)力至上，也應(yīng)該是代表人民意志的立法機(jī)關(guān)。如今不受任何機(jī)關(guān)和人民的控制的司法機(jī)關(guān)就象一個(gè)暴虐的機(jī)構(gòu)，假如最高法院利用司法審查權(quán)肆意干涉立法和行政。那么美國(guó)的分權(quán)制衡體制會(huì)因司法獨(dú)立而癱瘓，美國(guó)的憲政體系也將倒塌。

“人民不再是他們自己的統(tǒng)治者，以至于將整個(gè)政府都交給了那個(gè)著名的②法院手中”。面對(duì)著如此大的爭(zhēng)議，司法審查的運(yùn)行實(shí)際上已存在一系列合法性和合理性問(wèn)題。使得政府和人民重新思考司法審查到底是否有必要，司法審查制度背后的無(wú)限權(quán)力和不受控制該如何約束。所以，在很長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)，司法審查的存在和運(yùn)行使得本以害怕權(quán)力暴政的人民驚醒。

美國(guó)內(nèi)戰(zhàn)說(shuō)明，在司法審查問(wèn)題上，司法部門和人民的斗爭(zhēng)最終以宣告司法審查制度的失敗而告終。由此開(kāi)始，使得司法審查經(jīng)歷了一個(gè)轉(zhuǎn)折。司法獨(dú)立的限度和范圍也受到了更多的思考?？梢哉f(shuō)，在這個(gè)意義上，司法審查徹底的使得司法獨(dú)立跌如谷底?！霸趯?shí)質(zhì)上，司法獨(dú)立喪失以往的權(quán)威和地位。“人民主權(quán)”使得司法審查和司法獨(dú)立重新定位”。③

①② 任東來(lái) 等著：《美國(guó)憲政歷程—影響美國(guó)的25個(gè)司法大案》，中國(guó)法制出版社，2004年，第39頁(yè)。

載《林肯集：演說(shuō)與著作（1859—1865）》（上），黃雨石 等譯，北京三聯(lián)書(shū)店，第302頁(yè)。③ 強(qiáng)世功：《司法審查的迷霧——馬伯里訴麥迪遜案的政治哲學(xué)意涵》，http://article.chinalawinfo.com/article/user/homepage.asp?UserId=76402，2003年。2 路線的不同—司法能動(dòng)和司法克制對(duì)司法獨(dú)立的作用。

在“人民至上”和“司法至上”代表的政治哲學(xué)爭(zhēng)論中。使得司法審查顯示與之前不同的特點(diǎn)，不再是純粹的追求“司法至上”。而是，通過(guò)自身的不斷調(diào)整和變革以適應(yīng)復(fù)雜多變的政治統(tǒng)治。伴隨國(guó)內(nèi)政治的變化司法審查出現(xiàn)了司法能動(dòng)和司法克制兩種不同的路線。

（1）司法能動(dòng)

司法能動(dòng)強(qiáng)調(diào)聯(lián)邦法院系統(tǒng)尤其是最高法院在制約國(guó)會(huì)和行政部門，應(yīng)當(dāng)扮演積極的角色。而美國(guó)司法審查制度發(fā)展的歷史恰恰是這樣的，司法審查越來(lái)越積極，甚至最終走上了司法至上的道路。就司法能動(dòng)而言，主要包括受保守主義影響的司法能動(dòng)和受自由主義影響的司法能動(dòng)。相對(duì)來(lái)說(shuō)，美國(guó)最高法院，受保守主義影響深刻，自由主義相對(duì)較淺。①

第一 保守主義下的司法能動(dòng)

受保守主義影響，就現(xiàn)在政治哲學(xué)理論認(rèn)為保守主義是一種強(qiáng)調(diào)市場(chǎng)自由，經(jīng)濟(jì)不受政府干預(yù)；崇尚個(gè)人自由，反對(duì)公共利益侵占個(gè)人自由權(quán)利的空間。首先，保守主義影響的下最高法院強(qiáng)烈堅(jiān)持他們的政治傾向，通過(guò)對(duì)侵害自由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和人民自由的立法和公共政策的司法審查，而保證了支持美國(guó)社會(huì)的思想制度基礎(chǔ)。最高法院通過(guò)積極的司法審查限制了國(guó)會(huì)和行政部門，以最有效的制度保障了司法權(quán)威和司法獨(dú)立。其次.過(guò)分的保守主義也會(huì)使得司法審查產(chǎn)生破壞作用，如羅斯福新政被多次判定違憲。正是保守主義最頂峰的反映，保守主義者固守著陳舊的經(jīng)濟(jì)和政治思想，僵化的解釋?xiě)椃āＪ沟眠@一時(shí)期的司法能動(dòng)極大的損害司法權(quán)在社會(huì)和人民心中的地位和權(quán)威。換句話，嚴(yán)重的削弱司法獨(dú)立的存在和運(yùn)行。

第二 自由主義下的司法能動(dòng)

自由主義是與保守主義相對(duì)而言的，現(xiàn)代自由主義認(rèn)為，在堅(jiān)持市場(chǎng)的自由基礎(chǔ)上。同時(shí)，為了克服市場(chǎng)和自由的弊病，需要政府一定程度上干預(yù)經(jīng)濟(jì)和個(gè)人的權(quán)利。必須以法治為基礎(chǔ)，在保證個(gè)人權(quán)利的同時(shí)增進(jìn)公共福利和利益?？梢哉f(shuō)在這樣一種不斷變化適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的思潮的影響下，整個(gè)社會(huì)也是開(kāi)明的。縱觀最高法院手自由主義影響下，最高法院立足于憲法的基本原則，又顧及到現(xiàn)實(shí)政治。通過(guò)減少對(duì)國(guó)會(huì)和行政部門事務(wù)的干涉，而轉(zhuǎn)向保護(hù)人民權(quán)利和支持政府改革。“如20世紀(jì)50-60年代，美國(guó)最高法院開(kāi)始關(guān)注人民之間的不平等狀況，通過(guò)對(duì)隔離政策的廢除。在整個(gè)社會(huì)中吹響了結(jié)束種族隔離和不平等的號(hào)角”。②這一具有時(shí)代意義的判決推動(dòng)了美國(guó)的民權(quán)運(yùn)動(dòng)，保障了人民的權(quán)益，使得最高法院贏得了很高的榮譽(yù)。我們透過(guò)其表面發(fā)現(xiàn)，最高法院不僅推動(dòng)了民權(quán)運(yùn)動(dòng)保 ①② 施米特，謝利等（梅然 譯）：《美國(guó)政府與政治》，北京大學(xué)出版社，2005年，第333頁(yè)。

任東來(lái) 等著：《美國(guó)憲政歷程—影響美國(guó)的25個(gè)司法大案》，中國(guó)法制出版社，2004年，第210頁(yè)。障了人民權(quán)利。最為關(guān)鍵的是，最高法院不再拘泥于陳舊的思維，順應(yīng)了社會(huì)和歷史潮流。最終使得司法權(quán)威再次在美國(guó)政府和社會(huì)中確立，司法獨(dú)立得到了空前的地位和信任。司法審查強(qiáng)化了司法獨(dú)立加強(qiáng)了司法權(quán)威。從而，體現(xiàn)了司法審查制度對(duì)于推進(jìn)司法獨(dú)立的重要作用，以司法實(shí)踐的形式保障著司法獨(dú)立。

（2）司法克制

司法克制作為司法審查的另外一個(gè)特點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)著司法的克制，不應(yīng)當(dāng)主動(dòng)干涉理發(fā)和行政。除非明顯違憲，否則不應(yīng)妨礙。這樣一種態(tài)度與司法能動(dòng)相得益彰，相互影響。正是司法克制的存在和影響，才使得司法審查不至于脫離司法的軌道，破壞三權(quán)分立的政治制度體系。可以說(shuō)它的存在是一個(gè)關(guān)鍵，司法審查就以司法權(quán)對(duì)社會(huì)的高度責(zé)任感出現(xiàn)。通過(guò)對(duì)司法自身權(quán)力的正確認(rèn)識(shí)和理解，更出于對(duì)分權(quán)體制的尊重的維護(hù)，使得司法部門以務(wù)實(shí)的政治態(tài)度參與政治過(guò)程；以恰當(dāng)?shù)氖侄蜗拗屏⒎ê托姓?quán)的運(yùn)行。采取司法克制的最高法院進(jìn)行司法審查時(shí)，不僅維護(hù)了司法權(quán)威，保障了司法獨(dú)立；同時(shí)，贏得了國(guó)會(huì)和行政部門的尊重，也得到了人民的信任。這樣，既從政治制度上運(yùn)用司法權(quán)保障了司法獨(dú)立的地位和權(quán)威，又以國(guó)會(huì)和行政的尊重和人民的信任強(qiáng)化了司法獨(dú)立。

五 結(jié)語(yǔ)

司法審查不同狀態(tài)下對(duì)司法獨(dú)立的研究，使得我們對(duì)美國(guó)司法審查制度及司法獨(dú)立了充分全面的了解。無(wú)論從學(xué)理上對(duì)司法審查合理性的思考還是動(dòng)態(tài)過(guò)程中司法審查所顯示的不同形式的考察，就美國(guó)司法審查制度的確立是一項(xiàng)偉大的創(chuàng)舉，不僅從司法實(shí)踐中保障著三權(quán)分立制度體系的穩(wěn)定，也是司法獨(dú)立的根本保證。我們不應(yīng)當(dāng)割裂司法審查和司法獨(dú)立的聯(lián)系，二者是配合嚴(yán)密的制度體系。當(dāng)然，就司法審查對(duì)司法獨(dú)立的具體作用而言，是積極和消極的，促進(jìn)和反動(dòng)的集合。如果，聯(lián)邦司法系統(tǒng)以富有時(shí)代責(zé)任感，對(duì)自身權(quán)力和現(xiàn)實(shí)政治有著正確的認(rèn)識(shí)，順應(yīng)時(shí)代潮流，那么將對(duì)司法獨(dú)立產(chǎn)生巨大的作用和保障；反之，只會(huì)削弱司法權(quán)，無(wú)法保證司法真正意義上的獨(dú)立，甚至危及到美國(guó)根本的政治制度體系。政治是無(wú)法預(yù)測(cè)的變化多端的，司法審查和司法獨(dú)立在政治過(guò)程中依然是一個(gè)關(guān)鍵，二者的聯(lián)系和作用也將更加復(fù)雜多變。

參考文獻(xiàn)：

⑴ 任東來(lái) 等著：美國(guó)憲政歷程—影響美國(guó)的25個(gè)司法大案.北京：中國(guó)法制出版社.2004年.⑵ 施米特：謝利.美國(guó)政府與政治.北京:北京大學(xué)出版社.2005年.⑶ 劉海波：政體初論.北京:北京大學(xué)出版社.2005年.⑷ 陳云生：憲法監(jiān)督司法化.北京:北京大學(xué)出版社.2004年.⑸ 張千帆：西方憲政體系.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社.2000年.⑹ 任東來(lái)：政治世界探微.北京:北京大學(xué)出版社.2005年.⑺ [英]維爾：憲政與分權(quán).上海:上海三聯(lián)書(shū)店.1997年.⑻ 李道葵：美國(guó)政府和美國(guó)政治.北京:北京商務(wù)印書(shū)館.1999年.⑼ 漢密爾頓，麥迪遜等：聯(lián)邦黨人文集.北京:北京商務(wù)印書(shū)館.2004 年.⑽ 馮立人 等編著：美國(guó)政治制度.香港：香港中西文化出版社.1965年.⑾ 周振雄：美國(guó)司法制度概覽.上海：上海三聯(lián)書(shū)店.2000年.⑿ 齊樹(shù)潔：美國(guó)司法制度（第2輯）.廈門：廈門大學(xué)出版社.2006年.⒀ [英]維爾，王合 等譯：美國(guó)政治 北京：商務(wù)印書(shū)館 1981年

第三篇：中美司法審查制度的比較

河北科技師范學(xué)院 中美司法審查制度的比較

姓名：張繼輝

專業(yè)：法學(xué)

班級(jí)：法本一班

學(xué)號(hào)：9010080122指導(dǎo)教師：趙銀

中美司法審查制度比較

摘要：司法審查制度是現(xiàn)代主張法治的國(guó)家所普遍采納的一項(xiàng)重要措施和法律制度，是法治社會(huì)司法對(duì)行政權(quán)力的制約的重要舉措。美國(guó)是西方法治國(guó)家司法審查制度較健全的國(guó)家，而中國(guó)，自從加入WTO以后，也開(kāi)始采納了此制度。由于兩國(guó)處境不同，因此在制度上也存在著差異。

關(guān)鍵詞：美國(guó)中國(guó)司法審查制度比較

司法審查制度是現(xiàn)代主張法治的國(guó)家所普遍采納的一項(xiàng)重要措施和法律制度，是法治社會(huì)司法對(duì)行政權(quán)力的制約的重要舉措。美國(guó)是西方法治國(guó)家司法審查制度較健全的國(guó)家，而中國(guó)，自從加入WTO以后，由于世貿(mào)組織的有關(guān)文件也提到了司法審查原則，因此開(kāi)始采納了此制度，由于兩國(guó)屬于不同制度的國(guó)家，處境不同，以致兩國(guó)的司法審查制度上存在著差異。

一.司法審查范圍

1.美國(guó)的司法審查范圍

1.1事實(shí)裁定的審查范圍

一般事實(shí)裁定的審查。對(duì)于一般事實(shí)的審查范圍，根據(jù)事實(shí)問(wèn)題的性質(zhì)的不同。行政機(jī)關(guān)權(quán)利大小不同，缺乏事實(shí)根據(jù)嚴(yán)重程度的不同，規(guī)定不同的審查范圍，如下：

（1）實(shí)質(zhì)性證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)質(zhì)性證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)主要應(yīng)用于按照正式程序作出的事實(shí)裁定。所謂實(shí)質(zhì)性證據(jù)又稱合理證據(jù)，指的是法院出于對(duì)行政機(jī)關(guān)專業(yè)知識(shí)的尊重，只審查行政機(jī)關(guān)的證據(jù)判斷是否合理，如果沒(méi)有明顯的不合理，即滿足了實(shí)質(zhì)性證據(jù)要求。

（2）濫用自由裁量權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。法院授予行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)，不是授予行政機(jī)關(guān)依照個(gè)人意志隨心所欲行使這種權(quán)力。行政程序上規(guī)定的專橫、任性是濫用自由裁量權(quán)的兩種方式。專橫、任性達(dá)到非常不合理的程度，以致行政機(jī)關(guān)的決定沒(méi)有任何合理的基礎(chǔ)。成為撤銷的理由。濫用自由裁量權(quán)標(biāo)準(zhǔn)主要適用于依非正式程序作出的事實(shí)裁定。一般認(rèn)為，自由裁量權(quán)標(biāo)準(zhǔn)要比實(shí)質(zhì)性證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)寬松一些，但因?yàn)閮烧咧挥行问缴系膮^(qū)別，而無(wú)本質(zhì)差異，兩者都以合理性為基礎(chǔ)，是執(zhí)行證據(jù)要求證據(jù)要合理，明顯的不合理證據(jù)不能通過(guò)司法審查，而明顯不合理就是濫用自由裁量權(quán)。實(shí)踐中，兩種標(biāo)準(zhǔn)的界線越來(lái)越模糊，出現(xiàn)了融合趨勢(shì)。

（3）重新審理標(biāo)準(zhǔn)。重新審理是法院完全不顧行政機(jī)關(guān)的判斷，由法院獨(dú)立地對(duì)事實(shí)問(wèn)題作出裁定。重新審理是一種例外?？梢哉J(rèn)為，不是一個(gè)獨(dú)立的標(biāo)準(zhǔn)。在適用該標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，對(duì)事實(shí)裁定適用什么樣的標(biāo)準(zhǔn)，是適用實(shí)質(zhì)性證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)還是重新審理標(biāo)準(zhǔn)并不明確，只能有法院根據(jù)法律的規(guī)定以及案件的具體情況決定。

1.2法定程序的審查

從程序的觀點(diǎn)把行政處理分為正式程序的裁決和非正式程序的裁決，進(jìn)行不同程度的審查。

（1）對(duì)正式程序裁決的審查。聯(lián)邦行政程序法對(duì)一些必須遵守的程序規(guī)則作出。但對(duì)于哪些事項(xiàng)必須適用正式程序裁決并未作出具體規(guī)定。只有在其他法律加以規(guī)定和根據(jù)憲法正當(dāng)程序條款，應(yīng)適用審判型聽(tīng)證時(shí)加以適用。

（2）非正式程序裁決中程序?qū)彶?。非正式程序裁決并不意味著不受任何程序限制。一般由單行法律專門做出規(guī)定，及時(shí)沒(méi)有任何法律做出明確規(guī)定，也必須符合公平原則。

1.3法律問(wèn)題的審查范圍

法律問(wèn)題包括法律解釋和法律適用兩個(gè)步驟，法律解釋是對(duì)法律含義的一般理解，法律適用是將抽象的一般規(guī)定應(yīng)用于具體案件。

（1）法律解釋的審查。與傳統(tǒng)的觀點(diǎn)不同，在當(dāng)代出現(xiàn)兩種不同觀點(diǎn)：一種主張加強(qiáng)司法審查的程度，減少甚至取消法院對(duì)行政機(jī)關(guān)解釋的重視，另一種主張加強(qiáng)行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，限制法院解釋法律權(quán)力。

（2）法律適用的審查。其主要宗旨是審查法律適用問(wèn)題時(shí)應(yīng)遵循合理性標(biāo)準(zhǔn)。

1.4規(guī)章的司法審查范圍

按照正式程序制定的規(guī)章適用實(shí)質(zhì)性證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，按非正式程序指定的規(guī)章適用濫用自由裁量權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。如果規(guī)章影響公民的重大憲法權(quán)利，則適用重新審理標(biāo)準(zhǔn)。

2.我國(guó)司法審查范圍

我國(guó)的司法審查的范圍狹窄，標(biāo)準(zhǔn)單一。廣義的司法審查包括司法機(jī)關(guān)對(duì)立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)制定的法律、法規(guī)及其他行使國(guó)家權(quán)力的行為的審查；狹義的司法審查僅指對(duì)行政機(jī)關(guān)的審查。

我國(guó)只采納狹義的司法審查制度。目前，我國(guó)已建立了司法審查制度。《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》，按照規(guī)定，人民法院只對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查。不對(duì)下列行政行為進(jìn)行司法審查：(1)國(guó)防、外交等國(guó)家行為；(2)行政法規(guī)、規(guī)章或行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令；(3)行政機(jī)關(guān)內(nèi)部管理行為，如對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員的獎(jiǎng)懲，任免等決定。

在司法審查的標(biāo)準(zhǔn)上，依據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，僅進(jìn)行合法性審查，不進(jìn)行合理性審查。

二.司法審查當(dāng)事人制度

1.美國(guó)當(dāng)事人制度

美國(guó)的原告資格逐步放寬。有無(wú)適當(dāng)?shù)脑嫣崞鹦姓V訟是裁定應(yīng)否對(duì)某特定案件予以司法審查時(shí)必須回答的問(wèn)題，也就是原告的資格問(wèn)題。在司法實(shí)踐中，美國(guó)的原告資格經(jīng)歷了一個(gè)從“法定損害標(biāo)準(zhǔn)”到“雙重?fù)p害標(biāo)準(zhǔn)”，最后到“單一事實(shí)損害標(biāo)準(zhǔn)”的演變過(guò)程。

并且這種變化是向著日益簡(jiǎn)化，放寬限制的方向發(fā)展。

2.我國(guó)當(dāng)事人制度

在中國(guó)，人們往往有這樣的理解：司法審查的申請(qǐng)人就是司法審查的原告。近年我國(guó)對(duì)原告資格范圍的理解比過(guò)去放寬了許多，不僅包括權(quán)益直接受行政行為侵害的公民或組織，還包括權(quán)益受到影響的公民和組織。但是，實(shí)踐中對(duì)原告資格的種種寬泛解釋，尚未在立法層次上得到法律的確認(rèn)。今后我國(guó)應(yīng)在立法上確立原告資格判斷標(biāo)準(zhǔn)。

三.司法審查的管轄制度

1.美國(guó)司法審查案件的管轄制度

美國(guó)司法審查案件的依普通法院審查制度。所謂普通法院審查制度，就是司法審查權(quán)由普通法院主要是最高法院來(lái)行使，即最高法院不但有解釋和適用憲法的權(quán)力,而且有依照它所解釋的憲法來(lái)審查立法、行政和其他國(guó)家機(jī)關(guān)的行為以及下級(jí)法院的判決是否有效的權(quán)力，可以對(duì)上述機(jī)關(guān)的行為作出是否符合憲法的裁決。在這種制度下，統(tǒng)治階級(jí)賦予法官特別是最高法院的法官很大權(quán)力，使他們可以根據(jù)統(tǒng)治階級(jí)的需要來(lái)解釋?xiě)椃ā?/p>

2.我國(guó)司法審查案件的管轄制度

目前，我國(guó)司法審查由法院進(jìn)行，司法審查的基礎(chǔ)是憲政，即人民享有統(tǒng)治國(guó)家的權(quán)力。政府的權(quán)力來(lái)自于人民，只能依法取得并依法行使。獨(dú)立的司法機(jī)構(gòu)是對(duì)行政權(quán)力的制約和監(jiān)督。人民法院訴訟中行使司法審查權(quán)的主體。《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》建立了我國(guó)比較系統(tǒng)、完整的司法審查制度，這些條款從整體上確定了由人民法院對(duì)行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力的行政行為進(jìn)行審查的監(jiān)督、制約制度，即通過(guò)法定的司法程序糾正行政機(jī)關(guān)的違法活動(dòng)。

四.審查原則和審查標(biāo)準(zhǔn)

在司法審查的實(shí)踐中，司法審查的范圍往往取決于不同的司法審查標(biāo)準(zhǔn)。不同的司法審查標(biāo)準(zhǔn)往往取決于法院或法官對(duì)待案件的態(tài)度以及針對(duì)被審查行為的不同性質(zhì)或被審查問(wèn)題的不同性質(zhì)。

1.美國(guó)司法審查制度的標(biāo)準(zhǔn)

在美國(guó)，司法審查的標(biāo)準(zhǔn)主要有六個(gè)：（1）是否違法，其中“違法”包括實(shí)質(zhì)的違法與程序的違法；（2）是否侵犯憲法的權(quán)利、權(quán)力、特權(quán)或特免，其中憲法規(guī)定的權(quán)利包括公民的選舉權(quán)、人身自由權(quán)、言論自由權(quán)、正當(dāng)程序權(quán)等；（3）是否超越法定的管轄權(quán)、權(quán)力或限制，或者沒(méi)有法定權(quán)利；（4）是否專橫、任性、濫用自由裁量權(quán)，根據(jù)司法實(shí)踐，濫用自由裁量權(quán)的行為又包括目的不當(dāng)、專斷與反復(fù)無(wú)常、考慮了不相關(guān)的因素和未考慮相關(guān)的因素、不作為和遲延等；（5）是否沒(méi)有事實(shí)根據(jù)；（6）是否沒(méi)有“實(shí)質(zhì)性證據(jù)”。

美國(guó)法院對(duì)法律問(wèn)題的審查強(qiáng)度要高于事實(shí)問(wèn)題，法院對(duì)法律問(wèn)題的審查，采用合理性標(biāo)準(zhǔn)。法律問(wèn)題與事實(shí)問(wèn)題有時(shí)候是相交叉的，在無(wú)法區(qū)分在這種情況下，無(wú)法區(qū)分在這種

情況下。但美國(guó)法院并不是在一切情況下都適用這個(gè)原則，美國(guó)的司法審查原則是很靈活的，是根據(jù)案件的具體情況，靈活的確立與使用。既重視對(duì)行政行為的實(shí)體性審查，也重視對(duì)行政行為的程序性審查。

2.我國(guó)司法審查的原則和標(biāo)準(zhǔn)

我國(guó)《行政訴訟法》規(guī)定，具體行政行為違反法定程序的，人民法院應(yīng)判決撤銷和部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為。該條確立的合法性審查標(biāo)準(zhǔn)，也包括實(shí)體性標(biāo)準(zhǔn)和程序性標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)體性標(biāo)準(zhǔn)是指：主要證據(jù)是否充分，適用法律是否正確，是否超越職權(quán)，是否濫用職權(quán)，是否履行法定職責(zé)，行政處罰是否顯失公正等。我國(guó)行政訴訟法規(guī)定了在行政處罰領(lǐng)域以是否“顯失公正”為標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)行政訴訟法又規(guī)定了“濫用職權(quán)”標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)另一方面，我國(guó)行政訴訟法規(guī)定，在程序?qū)彶樯弦矊?shí)行合法性標(biāo)準(zhǔn)，即具體行政行為違反法定程序的，人民法院應(yīng)判決撤銷或部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為。這一規(guī)定賦予了法院對(duì)法定程序的司法審查權(quán)，體現(xiàn)了程序與實(shí)體并重的原則，但是我國(guó)尚未制定行政程序法典，公民的權(quán)利（程序上的權(quán)利）的一些司法救濟(jì)的相關(guān)規(guī)定只能散見(jiàn)于法律法規(guī)之中。

目前由于行政程序立法上的缺失，使具體的行政行為的程序失去必要的司法監(jiān)督，導(dǎo)致公民的權(quán)利無(wú)法得到救濟(jì)，制約了司法審查的發(fā)展。

結(jié)語(yǔ)：通過(guò)中美司法審查制度的對(duì)比，顯然中國(guó)的司法審查制度遠(yuǎn)不及美國(guó)的完善，尤其在審查范圍、原告資格的解釋、審查形式及救濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)上存在著不足，可見(jiàn)，中國(guó)在司法審查制度的道路上還有很長(zhǎng)的路要走。

第四篇：論美國(guó)最高法院的司法審查權(quán).

論美國(guó)最高法院的司法審查權(quán)

在外國(guó)法制史的學(xué)習(xí)中，美國(guó)法是很重要的一塊，而美國(guó)司法制度中聯(lián)邦最高法院的司法審查權(quán)是其特色之一。美國(guó)最高法院對(duì)美國(guó)的政治法律和經(jīng)濟(jì)生活具有極強(qiáng)的影響力，是世界上最有權(quán)威的法院之一，這種影響和權(quán)威在很大程度上是通過(guò)它所享有的司法審查權(quán)去實(shí)現(xiàn)的。因此，我試著對(duì)美國(guó)最高法院的司法審查權(quán)作進(jìn)一步的了解和學(xué)習(xí)。

（一）司法審查權(quán)的含義與起源

司法審查，亦稱“違憲審查”，是西方國(guó)家通過(guò)司法程序來(lái)審查、裁決立法和行政機(jī)關(guān)是否違憲的一種基本制度。美國(guó)最高法院的司法審查權(quán)表現(xiàn)在聯(lián)邦最高法院有權(quán)通過(guò)審理有關(guān)案件，解釋?xiě)椃ú⑿悸?lián)邦法律或州憲法和法律是否符合聯(lián)邦憲法。聯(lián)邦最高法院在具體案件的審理中，如發(fā)現(xiàn)州憲法和法律或聯(lián)邦法律和聯(lián)邦憲法相抵觸，可宣布其違憲。某項(xiàng)法律一經(jīng)宣布違憲，法院便不能再援用。

這項(xiàng)制度的制定和運(yùn)行有它的理論依據(jù)，那就是：憲法是國(guó)家的根本大法，具有最高法律效力，是議會(huì)、政府立法執(zhí)法的基礎(chǔ)和根據(jù)，憲法至上，法律和法令從形式到內(nèi)容都不得同憲法條文相抵觸；司法機(jī)關(guān)（主要是最高法院或憲法院）是保障憲法的機(jī)關(guān)，對(duì)憲法有最后的解釋權(quán)，議會(huì)、政府的法律、法令如果違反憲法，司法機(jī)關(guān)可以裁決該項(xiàng)法律、法令違憲而無(wú)效。

提到司法審查權(quán)，我們就不得不想到著名的1803年的馬伯里訴麥迪遜案，因?yàn)檎撬_(kāi)了美國(guó)聯(lián)邦最高法院司法審查的先例，確立了最高法院的司法審查權(quán)。如果不是馬歇爾以其智慧為美國(guó)最高法院“竊取”了司法審查大權(quán)，現(xiàn)代美國(guó)民主制度演變以及最高法院的歷史恐怕也要改寫(xiě)。由于掌握司法審查權(quán)，美國(guó)最高法院才有機(jī)會(huì)從最初一個(gè)不起眼的司法機(jī)關(guān)逐漸成長(zhǎng)為能夠有效制約立法和行政機(jī)關(guān)權(quán)力的獨(dú)立力量，并塑造現(xiàn)代美國(guó)民主政治分權(quán)制衡原則的基礎(chǔ)。

（二）美國(guó)司法審查制度的特征

美國(guó)司法審查制度的特征主要表現(xiàn)在司法審查的門檻和司法審查的范圍兩大方面。

司法審查的門檻即行政訴訟的受理?xiàng)l件，指的是一個(gè)爭(zhēng)議符合哪些條件才能成為法院可以審理的行政案件。進(jìn)入20世紀(jì)后，美國(guó)為防止行政權(quán)的不斷膨脹，維持權(quán)力平衡和權(quán)利保障，司法對(duì)行政加強(qiáng)了控制力度，重要表現(xiàn)之一是降低司法審查的門檻，讓起訴變得更加容易。具體表現(xiàn)為三個(gè)方面：

一、被訴行為標(biāo)準(zhǔn)：從不可審查的假定到可審查的假定

不可審查的假定，即私人只能對(duì)法律規(guī)定可以起訴的行政行為提起訴訟，法律對(duì)于行政行為是否可訴未作規(guī)定的，法院應(yīng)作不可訴的推定。這是20世紀(jì)以前，法院基于對(duì)“三權(quán)分立”原則的嚴(yán)格解釋，為避免干預(yù)行政，在行政案件的受理上所持的觀點(diǎn)。20世紀(jì)后，法院放棄了不可審查的假定，將可審查的假定確立為受理行政案件的指南，即在法律對(duì)行政行為是否可訴未作規(guī)定的，應(yīng)作可訴的假定。

法院是基于什么樣的原因作出這樣的改變呢？最高法院的判例揭示了兩點(diǎn)理由：第一，“確認(rèn)法律授予行政機(jī)關(guān)權(quán)力范圍的責(zé)任，是一個(gè)司法職能”，即是說(shuō)，行政機(jī)關(guān)的權(quán)力有多大，不能由行政機(jī)關(guān)自己做最終判斷，而應(yīng)由司法來(lái)最終決定；第二，“國(guó)會(huì)建立法院審理侵害人民權(quán)利的案件和爭(zhēng)議，不問(wèn)這種侵害是來(lái)自私人的不法行為，或由于行使沒(méi)有授權(quán)的行政行為”，即是說(shuō)，按照憲法關(guān)于司法權(quán)的規(guī)定，法院有權(quán)審理一切案件和爭(zhēng)議，而不看涉及到誰(shuí)。

在可審查的假定背景下，法院受理案件沒(méi)有了正面障礙，而主要看是否屬于排除司法審查的事項(xiàng)。排除司法審查的事項(xiàng)有法律排除司法審查的行為和自由裁量行政行為，除此之外，美國(guó)聯(lián)邦法院認(rèn)為以下事項(xiàng)在性質(zhì)上不宜進(jìn)行司法審查：國(guó)防、外交行為、政治任命、行政機(jī)構(gòu)內(nèi)部事務(wù)、涉及國(guó)家安全的行為、司法部的追訴行為。關(guān)于法律排除司法審查的行為，最高法院認(rèn)為，只有在法律規(guī)定達(dá)到“明白的和令人信服”的程度時(shí)，才能排除司法審查。關(guān)于自由裁量行政行為，法院加強(qiáng)對(duì)行政自由裁量權(quán)的控制，大大縮小了關(guān)于自由裁量行為排除司法審查之規(guī)定的適用余地。但是所謂的排除事項(xiàng)都不是絕對(duì)的排除，如果當(dāng)事人以損害其重大利益或者憲法上的基本權(quán)利為由起訴，法院也應(yīng)受理。

二、原告資格標(biāo)準(zhǔn)：從權(quán)利損害到法律利益損害

原告資格標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)歷了從權(quán)利損害標(biāo)準(zhǔn)向法律利益損害標(biāo)準(zhǔn)的轉(zhuǎn)變。1946年行政程序法出臺(tái)前，法院堅(jiān)持權(quán)利損害標(biāo)準(zhǔn)，即當(dāng)事人只有法定權(quán)利受到行政行 2

為侵害時(shí)才有起訴資格，其他利益受到損害時(shí)，沒(méi)有原告資格。1946年行政程序法出臺(tái)后，法院以法律利益損害標(biāo)準(zhǔn)界定原告資格，即當(dāng)事人在法律保護(hù)的利益受到行政行為侵害時(shí)，具有起訴資格。1970年，最高法院將此標(biāo)準(zhǔn)概括為雙層結(jié)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)，即憲法層次的標(biāo)準(zhǔn)和法律層次的標(biāo)準(zhǔn)。第一，當(dāng)事人提出的訴訟要符合根據(jù)憲法規(guī)定的“案件”或“爭(zhēng)議”，而只要被挑戰(zhàn)的行為對(duì)當(dāng)事人“產(chǎn)生了事實(shí)上的損害”即構(gòu)成“案件”或“爭(zhēng)議”；第二，被侵害的利益在法律保護(hù)的范圍之內(nèi)。與擴(kuò)大原告范圍的政策相適應(yīng)，法院對(duì)“法律保護(hù)”持寬泛的解釋標(biāo)準(zhǔn)，受到法律保護(hù)的權(quán)利不僅限于法律明確設(shè)定的權(quán)利，而且包括法律所明示或隱含調(diào)整意圖的利益。

值得提出的是，聯(lián)邦最高法院在行使司法審查權(quán)時(shí)遵循的一項(xiàng)重要原則是：“政治問(wèn)題回避”，司法審查權(quán)的行使僅限于司法問(wèn)題而不涉及政治問(wèn)題。但是，司法問(wèn)題和政治問(wèn)題的劃分有時(shí)是相當(dāng)微妙的。

三、適格被告：取消“主權(quán)豁免”原則

由于美國(guó)法制源于英國(guó)普通法，因而英國(guó)長(zhǎng)期奉行的“主權(quán)豁免”原則在美國(guó)也根深蒂固。該原則在司法審查上表現(xiàn)為：司法審查不能以國(guó)家和政府為被告，只能以官員個(gè)人為被告。直到1976年修改聯(lián)邦行政程序法時(shí)才明確放棄了“主權(quán)豁免”原則，并規(guī)定：“在沒(méi)有能夠適用的特定的法定審查程序時(shí)，司法審查的訴訟可以對(duì)美國(guó)、對(duì)機(jī)關(guān)以及以其機(jī)關(guān)名稱或者適當(dāng)?shù)墓賳T提起。”

之所以如此，主要有三個(gè)原因：第一，修改后的行政程序法規(guī)定了很寬的被告資格范圍，原告可以在起訴行政機(jī)關(guān)、官員甚至美國(guó)政府之間作出選擇，為了保險(xiǎn)起見(jiàn)，原告可以將他們?nèi)袨楸桓?；第二，無(wú)論被告是哪個(gè)行政部門，代表政府進(jìn)行辯護(hù)的律師都是司法部統(tǒng)一派出，被告是誰(shuí)不重要，只要原告勝訴，執(zhí)行沒(méi)有問(wèn)題；第三，即便原告所列被告錯(cuò)誤，則法庭書(shū)記官會(huì)修改為正確的被告，也就是說(shuō)，在美國(guó)法庭有義務(wù)指出正確的被告。

司法審查的范圍指的是司法審查的程度或深度。司法審查的范圍與審查標(biāo)準(zhǔn)是相互對(duì)應(yīng)的，審查標(biāo)準(zhǔn)高，則審查程度深，反之則淺。美國(guó)司法審查制度的特征在司法審查的范圍上表現(xiàn)為四個(gè)方面：

一、事實(shí)問(wèn)題的審查范圍

事實(shí)問(wèn)題的審查包括三個(gè)層次的標(biāo)準(zhǔn)：實(shí)質(zhì)性證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，濫用自由裁量權(quán)標(biāo)準(zhǔn)和重新審查標(biāo)準(zhǔn)。所謂實(shí)質(zhì)性證據(jù)又稱為合理證據(jù)，指的是法院出于對(duì)行政機(jī)關(guān)專業(yè)知識(shí)的尊重，只審查行政機(jī)關(guān)的證據(jù)判斷是否合理，如果沒(méi)有明顯的不合理，即滿足了實(shí)質(zhì)性證據(jù)要求。它主要應(yīng)用于按照正式程序作出的事實(shí)裁定。濫用自由裁量權(quán)的兩種方式是專橫、任性，行政程序法上規(guī)定的專橫、任性都是濫用自由裁量權(quán)，它的標(biāo)準(zhǔn)主要適用于依非正式程序作出的事實(shí)裁定。

二、法律問(wèn)題的審查范圍

法律問(wèn)題包括法律解釋和法律適用兩個(gè)步驟，法律解釋是對(duì)法律含義的一般理解，法律適用是將抽象的一般規(guī)定應(yīng)用于具體事件。法律解釋是脫離具體事實(shí)的邏輯運(yùn)算，是單純的法律問(wèn)題，法院可以充分行使最終的解釋權(quán)。法律適用既有法律問(wèn)題，也有事實(shí)問(wèn)題，二者之中事實(shí)認(rèn)定的分量更重，因此其審查標(biāo)準(zhǔn)側(cè)重于事實(shí)裁定的審查標(biāo)準(zhǔn)。

三、司法審查范圍的相互接近

在早期，法院只看行政機(jī)關(guān)認(rèn)定的證據(jù)是否可以定案，而對(duì)案卷中存在的其他相反證據(jù)視而不見(jiàn)。過(guò)于寬松的標(biāo)準(zhǔn)容易放縱行政違法和濫用權(quán)力，因此行政程序法專門針對(duì)這種情況作出規(guī)定，要求法院“應(yīng)當(dāng)審查全部記錄，或記錄中為一方當(dāng)事人所引用的部分”，對(duì)所有的證據(jù)進(jìn)行全面審查。在法律問(wèn)題方面已經(jīng)采取與事實(shí)問(wèn)題同樣的司法審查標(biāo)準(zhǔn)。最高法院在審理著名的Chevron案中提出的“法院不能以自己對(duì)法律的解釋代替行政機(jī)關(guān)的合理解釋”被認(rèn)為標(biāo)志著法律問(wèn)題的審查范圍與事實(shí)問(wèn)題的審查范圍趨同。

四、規(guī)章的司法審查范圍

美國(guó)自1946年行政程序法公布以來(lái)，行政規(guī)章即成為司法審查的訴訟對(duì)象，規(guī)章與裁決在審查范圍上相同，因此在審查標(biāo)準(zhǔn)上也與裁決的審查標(biāo)準(zhǔn)相同，具體說(shuō)，按正式程序制定的規(guī)章適用實(shí)質(zhì)性證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，按非正式程序制定的規(guī)章適用濫用自由裁量權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。如果規(guī)章影響公民的重大憲法權(quán)利，則適用重新審理標(biāo)準(zhǔn)。法院經(jīng)審查認(rèn)為規(guī)章違法，可以直接判決撤銷。

（三）美國(guó)最高法院司法審查權(quán)的作用

司法審查作為一種權(quán)力和制度，它以資產(chǎn)階級(jí)的分權(quán)、制衡和法治原則為基礎(chǔ)，在維護(hù)資產(chǎn)階級(jí)民主制度，調(diào)整聯(lián)邦和州的矛盾沖突，調(diào)整行政、立法、司法三機(jī)關(guān)的關(guān)系的過(guò)程中發(fā)揮了重要作用，主要表現(xiàn)是：

一、聯(lián)邦最高法院的司法審查權(quán)使得司法部門有權(quán)制約立法和行政部門，是實(shí)現(xiàn)“分權(quán)制衡”憲法原則的有力手段。從憲政結(jié)構(gòu)的三個(gè)層面即國(guó)會(huì)與總統(tǒng)的關(guān)系、聯(lián)邦與州的關(guān)系、政府與公民的關(guān)系上可以充分看到美國(guó)聯(lián)邦最高法院的司法審查權(quán)的平衡作用。這種司法審查權(quán)保障了三重分權(quán)，維護(hù)了憲政結(jié)構(gòu)，促進(jìn)了美國(guó)政治及政治形態(tài)的發(fā)展。

二、聯(lián)邦最高法院利用司法審查權(quán)，通過(guò)對(duì)一系列重大案件的判決，調(diào)整了中央與州的分權(quán)關(guān)系，擴(kuò)大了聯(lián)邦權(quán)力，限制了各州權(quán)力，確立了聯(lián)邦中央在憲法明確規(guī)定的權(quán)限內(nèi)至高無(wú)上的國(guó)家主權(quán)原則，維護(hù)了憲法的最高權(quán)威。

三、聯(lián)邦最高法院在不同歷史時(shí)期，根據(jù)國(guó)際、國(guó)內(nèi)形勢(shì)的演變，階級(jí)力量對(duì)比的變化以及經(jīng)濟(jì)發(fā)展的狀況，靈活地解釋?xiě)椃?，以維護(hù)統(tǒng)治階級(jí)的政治、經(jīng)濟(jì)利益。經(jīng)常被聯(lián)邦最高法院用來(lái)作為司法審查依據(jù)的憲法條款主要有“法律的正當(dāng)程序”條款，“貿(mào)易”條款、“平等保護(hù)”條款等，最高法院在不同的時(shí)期根據(jù)需要賦予它們以新的解釋。

（四）我國(guó)司法審查制度與美國(guó)的比較

我們學(xué)習(xí)一個(gè)國(guó)家的制度不僅僅是為了認(rèn)識(shí)和了解別國(guó)的特色，更重要的是希望對(duì)本國(guó)的發(fā)展有所借鑒。美國(guó)司法審查制度可以說(shuō)是世界上較為成功的憲法司法制度，它對(duì)我國(guó)的憲法司法化有重要的借鑒意義。我國(guó)憲法司法化的現(xiàn)狀并不樂(lè)觀，甚至可以說(shuō)到目前為止我國(guó)憲法并未真正進(jìn)入司法領(lǐng)域。因此我認(rèn)為有必要將我國(guó)的司法審查制度與美國(guó)的相比較，以更清楚地認(rèn)識(shí)問(wèn)題所在。許多學(xué)者都對(duì)這個(gè)問(wèn)題做出了一定研究，列出了十多條的差異，我認(rèn)為較為重要的是以下幾個(gè)方面：

一、實(shí)質(zhì)性差異

我國(guó)的司法審查權(quán)一是只能依法行使，二是要以行政法規(guī)為依據(jù)，因而仍然是人民法院依法對(duì)行政機(jī)關(guān)行政活動(dòng)合法性和合理性進(jìn)行的法律監(jiān)督，不是完整意義上的司法審判權(quán)和行政管理權(quán)之間的制衡關(guān)系，對(duì)行政機(jī)關(guān)的制約作用是有限的。由于沒(méi)有法律規(guī)定對(duì)立法權(quán)的審查，我國(guó)的司法審查沒(méi)有對(duì)立法行為的審查權(quán)，不存在司法審判權(quán)和立法權(quán)的制衡因素。美國(guó)的司法審查制度既可以對(duì)立法行為進(jìn)行審查，也可以對(duì)行政行為進(jìn)行審查，則實(shí)現(xiàn)了司法對(duì)立法和行政行為 的制衡作用。

二、職能上的差異

我國(guó)的司法審查制度的職能作用主要是對(duì)具體行政行為的法律監(jiān)督，監(jiān)督行政機(jī)關(guān)是否在程序和實(shí)體上違法，不對(duì)行政行為依據(jù)的法律法規(guī)進(jìn)行審查，只是名義上的司法審查，而非本質(zhì)意義的司法審查，不存在對(duì)行政行為的制約。更不存在對(duì)立法行為的制約。美國(guó)的司法審查制度是對(duì)立法行為和行政行為的合憲性進(jìn)行審查，可以行使撤消權(quán)，因而是實(shí)質(zhì)性審查，能真正發(fā)揮制衡作用。

三、作用上的差異

我國(guó)司法審查針對(duì)的目標(biāo)是個(gè)別行政案件，糾正的是個(gè)別行政機(jī)關(guān)的個(gè)別執(zhí)法行為，對(duì)本地區(qū)其他行政機(jī)關(guān)和其他地區(qū)的行政機(jī)關(guān)的警示作用不大，社會(huì)影響不大。美國(guó)司法審查針對(duì)的是立法行為和行政行為，在全國(guó)范圍內(nèi)發(fā)生法律效力，對(duì)全國(guó)立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)具有普遍約束力，社會(huì)影響巨大，而且在全世界產(chǎn)生巨大震動(dòng)和影響。

四、實(shí)際效能上的差異

我國(guó)司法審查制度使用頻率高而發(fā)揮作用小，不僅沒(méi)有發(fā)揮出應(yīng)有的審查作用，也沒(méi)有充分發(fā)揮出應(yīng)有的監(jiān)督作用。不僅沒(méi)有有效制約違法行政行為，有時(shí)甚至成為違法行政行為的保護(hù)傘。就我國(guó)目前的行政執(zhí)法隊(duì)伍素質(zhì)和執(zhí)法水平而言，自我滿意度和群眾滿意度均不高，但是法院判決維持率極高，使人們幾乎喪失了行政訴訟的信心。背離了設(shè)立司法審查制度的宗旨，抹殺了立法借鑒的先進(jìn)性。美國(guó)司法審查制度使用頻率低，而發(fā)揮作用大。到現(xiàn)在為止，美國(guó)司法審查程序雖然只啟動(dòng)了幾次，但不僅在國(guó)內(nèi)對(duì)立法行為和行政行為發(fā)揮了有效的制衡作用，而且在國(guó)際上引起了法制進(jìn)步國(guó)家的紛紛效仿,引導(dǎo)了司法審查制度的國(guó)際化。

盡管仍然存在著這許多的差異，但是我們已經(jīng)意識(shí)到這個(gè)問(wèn)題，隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，和我國(guó)與世界的進(jìn)一步融合，我國(guó)司法審查制度將會(huì)越來(lái)越完善，在司法領(lǐng)域發(fā)揮的作用也會(huì)越來(lái)越大。

第五篇：美國(guó)司法公開(kāi)制度

美國(guó)司法公開(kāi)制度

一、美國(guó)司法公開(kāi)制度的主要內(nèi)容

在當(dāng)前，以《信息自由法》為核心的美國(guó)政府信息公開(kāi)制度在世界上影響最大。盡管美國(guó)的司法機(jī)構(gòu)不在《信息自由法》調(diào)整范圍內(nèi)，但是受此影響，美國(guó)司法機(jī)構(gòu)開(kāi)發(fā)度非常高，形成了一整套的司法公開(kāi)制度體系。可以說(shuō)，司法公開(kāi)是美國(guó)司法的重要傳統(tǒng)、核心理念和主要經(jīng)驗(yàn)，也是提升司法公信力的重要保障。其內(nèi)容主要包括：

（一）審務(wù)公開(kāi)。在美國(guó)，無(wú)論是聯(lián)邦法院還是州法院，都必須在法院網(wǎng)站公布以下審務(wù)信息：法院的聯(lián)系方式和地址、法院訴訟規(guī)則和條例、法院的內(nèi)部規(guī)定、所有案件的流程信息、與案件有關(guān)的全部實(shí)質(zhì)性書(shū)面意見(jiàn)等，同時(shí)法院必須對(duì)各類信息定期更新，并提供多種電子下載格式。如加利福尼亞州法院在網(wǎng)站上公布了法院信息、自助服務(wù)、格式與規(guī)則、法院意見(jiàn)、法院項(xiàng)目、行政管理以及新聞與參考文獻(xiàn)等信息，可以檢索查閱加州法院、上訴法院最高法院的全部審判信息，包括判決書(shū)、審判流程、爭(zhēng)議焦點(diǎn)、判決日期和相關(guān)判例等。據(jù)聯(lián)邦法院法官John Tobin介紹，美國(guó)聯(lián)邦最高法院的工作信息、案件審理日程等都在網(wǎng)站上公布，以便公眾可以從中選擇旁聽(tīng)公開(kāi)審理的案件。

（二）庭審旁聽(tīng)。在美國(guó)法院考察中了解到，公民旁聽(tīng)權(quán)源于公民的信息自由全，即公民有了解司法信息的權(quán)利。因此，在美國(guó)，任何人都可以走進(jìn)法庭旁聽(tīng)案件的公開(kāi)審理。公民旁聽(tīng)庭審不需要出示任何身份證件和特許證件，也沒(méi)有針對(duì)國(guó)籍、性別、身份的特別限制，只要進(jìn)行安全檢查就可以進(jìn)入法庭。如果旁聽(tīng)人員過(guò)多，則以先來(lái)后到排隊(duì)或者抽簽形式來(lái)決定旁聽(tīng)人員，對(duì)于重要的審判，公眾或者記者往往在清晨就開(kāi)始排起了場(chǎng)對(duì)。在新聞媒體旁聽(tīng)方面，美國(guó)許多法院往往將旁聽(tīng)席上一半的座位留給媒體，很多法院提供裝有閉路電視系統(tǒng)的“庭外審判室”和媒體室，確保媒體旁聽(tīng)庭審程序的機(jī)會(huì)。

（三）陪審團(tuán)選任。陪審團(tuán)制度是美國(guó)的重要法律制度。陪審團(tuán)組成人員的普遍性以及選任的隨機(jī)性決定了陪審制度不僅是司法民主的體現(xiàn)，而且也是司法公開(kāi)的組成部分。美國(guó)法律規(guī)定，每個(gè)成年公民都有擔(dān)任陪審員的義務(wù)。因此，在美國(guó)只要有讀寫(xiě)能力、能夠熟練講英語(yǔ)就有可能擔(dān)任陪審員審理案件，這也意味著法院的大門向每一位公民開(kāi)展，凡是陪審團(tuán)參加審理的案件都是向公民公開(kāi)。在具體個(gè)案陪審團(tuán)產(chǎn)生過(guò)程中，法院會(huì)從原始名單中隨即抽取20-30名候選人，通知其到法院報(bào)道，然后經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的“如實(shí)回答”程序及雙方律師和當(dāng)事人公開(kāi)提問(wèn)篩選，最終確定陪審團(tuán)名單。可以說(shuō)，陪審團(tuán)整個(gè)選任流程公開(kāi)透明，確保了陪審團(tuán)來(lái)源和組成的正當(dāng)性。

（四）庭審直播錄像。在學(xué)習(xí)培訓(xùn)和考察期間，我們多次就這一問(wèn)題與有關(guān)學(xué)者和法干進(jìn)行交流。據(jù)了解，在美國(guó)，對(duì)于庭審直播錄播問(wèn)題歷來(lái)素有爭(zhēng)議，美國(guó)聯(lián)邦法院和州法院的立場(chǎng)態(tài)度各異。在州法院系統(tǒng)，自上世紀(jì)五六十年代開(kāi)始，美國(guó)州法院系統(tǒng)就允許對(duì)庭審進(jìn)行電視轉(zhuǎn)播，目前絕大部分州法院允許對(duì)庭審直播錄像。其中，俄亥俄州是美國(guó)將法庭口頭辯論現(xiàn)場(chǎng)直播的第一個(gè)州，庭審的視頻和音頻都放在互聯(lián)網(wǎng)上提供給市民查閱。從有關(guān)資料上了解到，哥倫比亞特區(qū)是唯一嚴(yán)禁在審判庭和上訴庭攝像的州法院。但在紐約大學(xué)法學(xué)院，接待我們考察的教授介紹說(shuō)，紐約州法院也不允許庭審直播錄播。在聯(lián)邦法院系統(tǒng)，對(duì)于法庭錄音錄像一直持抗拒態(tài)度，聯(lián)邦法院刑事訴訟中電子媒體報(bào)道曾經(jīng)被明令禁止，直到上世紀(jì)80年代這一禁令才解除。1991年7月，美國(guó)第二、第九上訴法院以及美國(guó)聯(lián)邦法院中的紐約南區(qū)法院等6個(gè)地區(qū)法院經(jīng)批準(zhǔn)實(shí)施為期三年的對(duì)民事案件庭審直播試驗(yàn)項(xiàng)目，但該實(shí)驗(yàn)結(jié)束后，聯(lián)邦司法會(huì)議拒絕批準(zhǔn)在民事訴訟程序中擴(kuò)大庭審直播適用范圍，也沒(méi)有允許刑事訴訟可以進(jìn)行庭審現(xiàn)場(chǎng)直播。直到1996年3月，司法會(huì)議授權(quán)各聯(lián)邦上訴法院自行決定是否對(duì)庭審口頭辯論階段進(jìn)行攝像直播，目前第二和第九巡回上訴法院已經(jīng)允許直播錄像。從2011年7月開(kāi)始，包括加利福尼亞州北區(qū)法院在內(nèi)的14個(gè)聯(lián)邦地區(qū)法院再次開(kāi)展為期3年的“攝像機(jī)進(jìn)法庭”（即庭審實(shí)況直播錄像）試點(diǎn)工作，但該試點(diǎn)工作只限于民事案件審理程序，必須征得當(dāng)事人同意。試點(diǎn)法院的庭審錄像目前不能同步直播，但是法官會(huì)盡快把錄像放到互聯(lián)網(wǎng)上，美國(guó)聯(lián)邦最高法院，對(duì)于攝像機(jī)進(jìn)法庭沒(méi)有強(qiáng)制性規(guī)定，但大多數(shù)法官都在不同場(chǎng)合表示過(guò)反對(duì)意見(jiàn)，前大法官蘇特甚至說(shuō)“除非跨過(guò)我的尸體，否則攝像機(jī)休想進(jìn)入我們的法庭”。盡管禁止對(duì)庭審直播錄像，但是法庭開(kāi)庭都會(huì)有錄音，并且在每周五下午網(wǎng)站會(huì)公布本州的庭審音頻記錄。

（五）司法記錄公開(kāi)。美國(guó)《大法官會(huì)議及州法院院長(zhǎng)會(huì)議關(guān)于州法院執(zhí)行公眾獲取司法信息的指導(dǎo)原則》規(guī)定，司法記錄包括在任何司法程序進(jìn)行過(guò)程中收集、制作、保存的信息和文件，如司法程序的日程安排、司法文件索引、登記、筆錄、命令、裁決等，都應(yīng)當(dāng)公開(kāi)。2008年美國(guó)司法委員會(huì)通過(guò)的《關(guān)于開(kāi)展案件電子檔案的私人查閱和公開(kāi)的規(guī)定》，要求所有案件的電子卷宗必須對(duì)外公開(kāi)，方便查詢，只有特定的刑事案件信息不得公開(kāi)。根據(jù)規(guī)定，法庭應(yīng)將訴訟記錄電子副本上網(wǎng)，并按照一定格式范例命名。一旦訴訟電子記錄送交書(shū)記員辦公室，當(dāng)事人律師有義務(wù)核實(shí)查對(duì)，并有權(quán)提出修改意見(jiàn)。對(duì)于上訴記錄上網(wǎng)的時(shí)間規(guī)定是：庭審書(shū)面記錄產(chǎn)生后必須在7日內(nèi)轉(zhuǎn)交給書(shū)記員辦公室，律師審查核實(shí)后可在21個(gè)工作日內(nèi)提出修改請(qǐng)求，法院在受到修改請(qǐng)求后31日內(nèi)決定是否修改庭審記錄，律師無(wú)異議或者修改完畢后，法院應(yīng)當(dāng)將訴訟記錄上網(wǎng)，也就是說(shuō)庭審的訴訟記錄必須在59日內(nèi)上網(wǎng)。目前，聯(lián)邦法院已經(jīng)建立專門的法院電子檔案公開(kāi)王，方便公眾查詢法院案件信息，該網(wǎng)站由聯(lián)邦司法系統(tǒng)建設(shè)，并承諾通過(guò)集中服務(wù)向公眾提供法院服務(wù)。

（六）裁判文書(shū)公開(kāi)。裁判文書(shū)公開(kāi)是世界各國(guó)的通例，美國(guó)也不例外。據(jù)了解，州法院系統(tǒng)的裁判文書(shū)已經(jīng)實(shí)現(xiàn)全部上網(wǎng)。如加利福尼亞法院的全部文書(shū)均在官方網(wǎng)站的判決文書(shū)欄目上公布，任何人通過(guò)檢索都可以查詢到加州初審法院、上訴法院和最高法院的判決書(shū)。聯(lián)邦最高法院訴訟規(guī)則規(guī)定，最高法院裁決的任何案件宣判之后，判決書(shū)都必須在10分鐘內(nèi)上傳至官方網(wǎng)站。所有案件的判決書(shū)一旦上網(wǎng)就不得從網(wǎng)站上撤下，而且法院應(yīng)當(dāng)充分利用現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)，將上網(wǎng)的所有裁判文書(shū)以便利、適當(dāng)?shù)姆绞浇㈥P(guān)聯(lián)，方便檢索、查詢、對(duì)比和分析。

二、美國(guó)司法公開(kāi)制度的主要特點(diǎn)

（一）以保障公眾知情權(quán)為核心理念。美國(guó)的司法公開(kāi)源于言論自由、新聞自由的公眾知情權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)之上，公眾享有廣泛地獲取司法信息的權(quán)利。美國(guó)憲法第六修正案規(guī)定：“在所有刑事案件中，被告均有權(quán)得到迅速和公開(kāi)的審判”。這一規(guī)定，一方面確保被告人不遭受秘密的死刑審判，另一方面也保護(hù)了公眾旁聽(tīng)和目睹審判的權(quán)利，從而確保審判公正?；谶@一理念，在美國(guó)的司法實(shí)踐中，司法公開(kāi)得到了進(jìn)一步擴(kuò)展，由刑事程序到民事程序，從庭審程序到預(yù)審、陪審團(tuán)遴選程序，社會(huì)公眾都享有充分的司法公開(kāi)權(quán)利。特別是在一系列標(biāo)志性判例中，美國(guó)聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，盡管美國(guó)沒(méi)有公眾獲取預(yù)審程序和陪審團(tuán)程序公開(kāi)的憲法權(quán)利，但是卻有公眾獲取初步聽(tīng)政程序的普通法傳統(tǒng)。實(shí)踐中對(duì)預(yù)審程序和陪審團(tuán)程序的公開(kāi)，不僅強(qiáng)化了形勢(shì)庭審的公正性，而且從程序上確保了公眾對(duì)司法系統(tǒng)的堅(jiān)定信心，提升了司法公信力。

（二）以“公開(kāi)是原則、不公開(kāi)是例外”為基本范式?！肮_(kāi)是原則、不公開(kāi)是例外”是美國(guó)《信息自由法》首創(chuàng)的信息公開(kāi)原則，也是世界各國(guó)共同遵循的基本原則，在美國(guó)的司法實(shí)踐中，無(wú)論是聯(lián)邦法院還是州法院，都無(wú)一例如地遵循著這一原則。在這一原則指導(dǎo)下，美國(guó)司法公開(kāi)的范圍廣泛，界定明確。從座談了解的情況來(lái)看，在制度建設(shè)層面，《美國(guó)電子政務(wù)法》、《司法會(huì)議關(guān)于開(kāi)放案件電子檔案的私人查閱與公開(kāi)的決定》等都對(duì)公開(kāi)作了明確、具體的要求。在公開(kāi)范圍方面，除了涉及國(guó)家安全、國(guó)家秘密和個(gè)人隱私等內(nèi)容不宜公開(kāi)外，聯(lián)邦法院和州法院都應(yīng)當(dāng)將法院基本情況、訴訟指南、開(kāi)庭日程、法院令、報(bào)告等基本信息通過(guò)網(wǎng)站向社會(huì)公開(kāi)；普通公眾如果感興趣，可以隨時(shí)走進(jìn)法庭旁聽(tīng)庭審，也可以在周一至周五的規(guī)定時(shí)間到法院參觀；案件審判記錄、裁判文書(shū)、開(kāi)庭錄音錄像以及案件裁判過(guò)程中所有實(shí)質(zhì)性的書(shū)面意見(jiàn)等都及時(shí)上傳網(wǎng)上，并提供便利的搜索引擎方便公眾查詢。

（三）以保護(hù)當(dāng)事人隱私權(quán)為公開(kāi)例外。美國(guó)憲法修正案第4條“人民的人身、住宅、文件和財(cái)產(chǎn)不受無(wú)理搜查和扣押的權(quán)利不得侵犯”是隱私權(quán)得到確認(rèn)的主要法源基礎(chǔ)。美國(guó)在確認(rèn)“公開(kāi)為原則”、最大限度地確保公眾知情權(quán)的同時(shí)，也將保護(hù)當(dāng)事人隱私作為不公開(kāi)的例外情形。主要表現(xiàn)在：一是在司法程序上，一旦公開(kāi)可能嚴(yán)重侵害訴訟參與人的隱私權(quán)，并且這種侵害是不能通過(guò)替代性方式避免時(shí)，就必須對(duì)公眾參與庭審以及媒體的報(bào)道進(jìn)行限制。但是，美國(guó)在司法程序上對(duì)公開(kāi)的限制屬于相對(duì)不公開(kāi)，即在限制旁聽(tīng)的人員范圍方面不是采取絕對(duì)的禁止；案件審理過(guò)程不是全部，而是部分與個(gè)人隱私有關(guān)的環(huán)節(jié)不公開(kāi)。二是在司法記錄上，美國(guó)聯(lián)邦司法委員會(huì)專門制訂《司法隱私保護(hù)書(shū)》，規(guī)定各州保護(hù)隱私的程度不得低于保護(hù)書(shū)確定的標(biāo)準(zhǔn)，并且明確告知當(dāng)事人其文書(shū)信息在網(wǎng)上能夠被查閱。法院負(fù)有對(duì)這些記錄信息的監(jiān)管權(quán)，如果記錄信息可能用于不恰當(dāng)目的時(shí)，法官可以行使自由裁量權(quán)決定是否編輯部分信息或者決定對(duì)記錄保密。實(shí)踐中，多數(shù)州都將有關(guān)個(gè)人隱私權(quán)和利益的、可能傷害個(gè)人的、涉及商業(yè)秘密和信息的、涉及公共安全的四類法院記錄信息不予公開(kāi)。三是在傳媒報(bào)道上，美國(guó)對(duì)案件信息的限制在審判前主要采取頒布“司法限制言論令”，禁止媒體傳播案件信息；在審判過(guò)程中主要采取不公開(kāi)審理、密封逮捕和公開(kāi)記錄的信息、限制案件相關(guān)人員向媒體透露信息、限制攝影設(shè)想者和相關(guān)設(shè)備等。當(dāng)然在司法與媒體的互動(dòng)關(guān)系上，美國(guó)明顯是走向開(kāi)放的趨勢(shì)，在保障公正審判的同時(shí)，盡量維護(hù)了憲法第一修正案中規(guī)定的言論自由。比如加利福尼亞州法院媒體報(bào)道規(guī)則詳細(xì)規(guī)定記者在法院拍攝、記錄、播放應(yīng)遵守的規(guī)則，洛杉磯高等法院公共信息辦公室專門制訂了《新聞?dòng)浾咄張?bào)道指南》等。

（四）以現(xiàn)代信息化技術(shù)為公開(kāi)載體。隨著互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的到來(lái)，美國(guó)許多州法院和聯(lián)邦法院改變傳統(tǒng)的紙質(zhì)公開(kāi)方式，探索利用信息技術(shù)遠(yuǎn)程公開(kāi)司法信息。一是建立獨(dú)立的法院網(wǎng)站。根據(jù)美國(guó)《電子政務(wù)法》的要求，聯(lián)邦最高法院、巡回法院與地區(qū)法院、上訴法院以及破產(chǎn)法院等均應(yīng)建設(shè)法院網(wǎng)站，并定期對(duì)網(wǎng)站信息進(jìn)行更新，加強(qiáng)對(duì)在線數(shù)據(jù)庫(kù)的維護(hù)。網(wǎng)站上的文檔必須電子化，除了涉及國(guó)家秘密、國(guó)家安全、當(dāng)事人隱私等不適合公開(kāi)的內(nèi)容外，所有電子文檔比如判決書(shū)與涉案其他文件、信息和法院意見(jiàn)等以一種最便捷和合適的歸檔方式放在一起，讓社會(huì)公眾便于檢索、比對(duì)和分析。二是建立法院檔案公開(kāi)訪問(wèn)系統(tǒng)。這是由美國(guó)司法部管理、美國(guó)法院管理辦公室所運(yùn)行的公共電子信息平臺(tái)，它允許用戶可以24小時(shí)直接通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)全天后從美國(guó)地區(qū)法院、上訴法院和破產(chǎn)法院獲取判決和未決案件的相關(guān)信息，包括當(dāng)事人、訴訟參加人、訴因、案件裁判、上訴法院意見(jiàn)等，并可以打印和下載信息。三是建立案件管理系統(tǒng)。這是美國(guó)法院管理辦公室協(xié)助建立的，所有美國(guó)聯(lián)邦地區(qū)法院、破產(chǎn)法院和上訴法院以及部分州法院采用，該系統(tǒng)與法院檔案公開(kāi)訪問(wèn)系統(tǒng)共用一個(gè)數(shù)據(jù)庫(kù)，允許法院通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行檔案管理、提交訴訟相關(guān)文檔以及網(wǎng)上立案。該系統(tǒng)的主要目的是使法院履行記錄保管的法律義務(wù)，主要功能是為聯(lián)邦法院提供文檔管理服務(wù)。需要強(qiáng)調(diào)的是，美國(guó)對(duì)于敏感的司法信息可以利用可擴(kuò)展標(biāo)記語(yǔ)言（xml）進(jìn)行自動(dòng)識(shí)別，標(biāo)記與處理。比如，當(dāng)事人向法院提交的文件可能涉及到限制公眾訪問(wèn)的敏感信息，那么這個(gè)文件將通過(guò)xml運(yùn)行程序進(jìn)行標(biāo)記。當(dāng)公眾通過(guò)法院電話中斷訪問(wèn)該文件時(shí)，該文檔會(huì)自動(dòng)顯示為“X”符合或者直接被刪除，但當(dāng)法官、律師等具有獲取全文的授權(quán)對(duì)象進(jìn)行訪問(wèn)時(shí)，該司法信息系統(tǒng)將會(huì)向其展示未經(jīng)編輯的全部文本。