第一篇：入世后中國知識產權法中的司法審查制度

入世后中國知識產權法中的司法審查制度

為了準備加入世界貿易組織（WTO），與世界知識產權規則接軌，入世前夕我國立法部門先后對三部主要知識產權法：《專利法》、《商標法》、《著作權法》做了較大程度的修改。其目的十分明確，履行我國在加入WTO時，就知識產權問題作出的承諾。而在修改過的三部主要知識產權法中最顯著的莫過于在知識產權法上的司法審查制度的確立。因為一方面在于它與原有中國知識產權法中“重行政，輕司法”的風格有很大的不同；另一方面在于它的確立與我國正在實行的依法治國戰略和知識產權發展戰略相吻合。

一 司法審查制度在知識產權法上的確立。

與原有三部舊法相比，新修改不久的三部主要知識產權法律有一個顯著特點即司法審查制度在知識產權法上的確立。

從法學基本理論上講，司法審查與司法糾濟基本同義。即對于權利受害方，無論其權利是受到相對個體、法人或者其他組織的侵害。還是受到行政機關的侵害，也不管這種侵害是善意的，還是惡意的，只要權利人向司法機關請求或在特定情形下，司法機關依職權，對權利受害人給予補償的一種保護途徑。相對于原始社會的同態復仇和近代社會的私力救濟而言，司法救濟在性質上一種公救濟，也是社會發展、人類文明進步的一個標志。

司法審查制度起源于英美法系國家，尤其是美國對政府的行政行為的司法審查具有代表性，法院對政府的命令、決定、裁決等抽象的和具體的行政行為都有權審查。根據憲法修正案正當程序條款和1946年《聯邦行政程序法》審查政府行為的程序是否合法；根據聯邦法院判例審查政府濫用權力的行為。

在現代法治社會中，司法審查備受重視。因為首先它是法治國家的基本理念之一。作為強勢一方的國家和政府其行使職權時，難免會對公民、法人或其他弱勢方的合法權益造成侵害。因此，權利必須受權利制約。而這種制約的最好體現是權利個體在權利受到侵害時，可以根據國家的法律，向專門履行司法職能的司法機關起訴，請求制止權利的不正當使用。其次，在近現代的國家機構的構建中，與立法機關行政機關相比，司法機關始終處于相對弱勢的地位。因此，要想真正實現法治就必須提高司法機關的地位，使其能夠真正行使自身的權力。而通過對行政機關行政行為的司法審查控制，不失為一個提高自身地位、制約權力濫用、保障合法權利的有效途徑。

在知識產權執法方面，原有的三部知識產權法重行政保護，輕司法救濟。作為我國知識產權制度的顯著特色——行政保護（執法），長期以來在我國知識產權制度中居于特殊地位。當然，這對于當時的知識產權保護而言已經足夠了。而且從某種程度上講，行政執法的確立不失為一條經濟、快速、有效保護知識產權的途徑。因為在打擊盜版、查處侵權假冒商品方面，行政執法擁有司法救濟所無可比擬的優勢。而且行政執法也與中國當時不重視法治的社會大環境相適應。但總的來說，作為保護知識產權的一個有效手段——行政執法，在今后的世界知識產權保護中仍然占有一席之地。并且WTO法律文件對知識產權的國擊保護規定了行政復審與司法審查兩種途徑。表現在TRIPS協議第三部分“知識產權執法”第二節“民事與行政程序救濟”中仍肯定了通過行政手段保護知識產權的重要性。

然而，縱觀修改后的三部主要知識產權法律，我們仍然能夠明顯感覺出司法救濟即司法

審查加強的趨勢。從知識產權國際保護的歷程看這同樣也是一個不可逆轉的趨勢。從相對松散的WIPO到1979年的東京回合談判的“準司法模式”再到WTO中的TRIPS協議關于司法審查制度的確立這一切都表明了司法審查制在知識產權的國際保護中的作用越來越強。就國內而言，表現在：行政執法相對于知識產權的司法保護而言，具有下列特點：經濟它省去了繁瑣復雜的司法程序能夠使廣大知識產權權利人以最少的投入獲得最有效的保護；快速，它不必經歷相對“漫長”的訴訟時段，只要知識產權權利人發現他人侵權并找出相應的證據然后向行政機關請求就可以快速制止侵權人的侵權，從而有效保護知識產權人的合法利益；有效，長期以來無論國內外行政手段相比司法保護而言，都是最有效的手段，并且在今后相當長的一段時間內，仍具有司法保護所“無可比擬”的優勢。新修改過的三部知識產權法分別都確立了相應的司法審查。例如新《專利法》第41條第2款規定：“專利申請人對專利復審委員會的復審決定不服的，可以自收到通知之日起3個月內向人民法院起訴。”該法第46條第2款、第55條也有同樣規定。新《商標法》第43條第2款規定：“當事人對商標評審委員會的裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日內向人民法院起訴。”該法第46條、第49條、第50條也有同樣的規定。新《著作權法》第55條規定：“當事人對行政處罰不服的，可以自收到行政處罰決定書之日起三個月內向人民法院起訴。”這些條款，明確表明了司法審查制度在我國知識產權法上的確立。司法審查制度在我國知識產權法上的確立既是我國入世后在知識產權法上與TRIPS協議相接軌所采取的必要措施，同時，也是我國實行依法治國在知識產權保護方面的具體體現。

二 司法審查制度在知識產權法上確立的成因。司法審查制度在TRIPS協議中的重要地位。

司法審查（judical review）是WTO所規定的透明原則中的重要內容之一。同時TRIPS協議作為WTO系列法律文件的重要組成部分。其在知識產權保護中繼承了GATT（1994）的許多基本原則，透明度原則即屬其一。顯然司法審查同樣也是TRIPS協議中的重要原則之一。例如在TRIPS協議第三部分“知識產權執法”第41條中（4）項規定了相應的司法審查條款。

“Parties to a proceeding shall have an opportunity for review of final administrativedecisions and of at least the legal aspects of initial judicial decisions on the merits of a case.”

（1）即“對于行政的終局決定以及至少對案件是非的初審司法判決的法律問題，訴訟當事人應有機會提交司法當局復審。”此條款明確規定，對于行政的終局決定和初審后的司法審判如果權利人認為不合法可以向司法機關提出訴訟，司法機關必須接受。而而我國原有專利法第條第款規定專利復審委員會對宣告實用新型和外觀設計專利無效的請求所作出的決定為終局決定。對于行政終局決定當事人一般不可以再有再向人民法院提起訴訟而修改后的新專利法第條第款明確規定對專利復審委員會宣告專利權無效或者維持專利權的決定不服的可以自收到通知之日起3個月內向人民法院起訴新舊兩法相關條款的截然不同明確反映了TRIPS協議中司法審查制度對我國知識產/權保護的重要影響，也體現了其在TRIPS協議中的重要地位。此不難發現司法審查尤其是對行政行為的司法控制在TRIPS協議中處于舉足輕重的地位同時這在知識產權法上的確立也有利于在知識產權貿易中貫徹執行透明度原則。司法審查制度是使TRIPS協議在世界知識產權領域中發揮重要作用的保障。

當今世界主管世界知識產權事務的兩大重要國際組織分別為：1970年建立的世界知識產權組織（WIPO）和1995年成立的世界貿易組織（WTO）。而WTO對知識產權事務的管理主要體現在TRIPS協議中從WIPO到世界知識產權領域出現了兩足并立之勢這種趨勢的根本原因歸根結底在于WTO中的協議對知識產權事務的規定具有約束性和較強的操作性與缺乏有力的保障機制的WIPO相比，TRIPS協議在知識產權執法方面極大地賦予了相關當事人對行政終局決定的可訴權因為縱觀法律其是否有效最根本在于其是否在社會中被執行和遵守。而行之有效的司法救濟制度無疑成為法律作用得以最終實現的根本保證。從WIPO到WTO的分化演變`的事實更加體現了司法審查這一制度是使TRIPS協議在知識產權領域發揮重要作用的有力保障（因為一般國際條約之所以不能得到有效執行，歸根結底在于其先天缺乏強有力的司法保障機制，如曾被人戲稱為“一只沒有牙齒的老虎”。）

TRIPS協議中的司法審查主要體現在國際和國內兩個方面：在國際上，體現在TRIPS協議第三部分“爭端的防止與解決”中這主要是爭端解決機制的建立其中明確規定對通過的專家組報告不服的當事人可以通過上訴機構請求復審；在國內上體現在協議第三部分知識產權執法中這主要集中在第節民事與行政程序及救濟中和第一節總義務即第條第項。TRIPS協議第三部分知識產權執法詳細的規定了各成員國對知識產權的訴權保護程序公正和司法救濟協議對各成員國的國內司法審查的高標準要求是通過強化司法審查機制對行政行為的監督控制和防止行政權力濫用而實現的因為只有這樣才能保護協議的各項規則在各成員國內得到切實的執行與實施。也正是這樣，TRIPS協議才受到了各成員國的信賴從而使協議在世界知識產權領域中成為了一條最重要的國際準則。司法審查制度在知識產權法上的確立也是我國實現法治目標的要求和體現。

作為當今世界各國間貿易的主要組織WTO，同時又是一個具有高度法治化的組織。作為法律文件之一的協議很顯然也是高度法治化的產物素有知識產權領域國際憲法之稱的TRIPS協議其法治化表現一方面在于將知識產權的原則性要求規范化制度化另一個方面就體現在TRIPS協議第三部分規定的行政機關必須接受司法審查即TRIPS協議中確立的司法審查制度因為協議在各成員國具體體現，表現為由行政機關將協議的相關規定在國內首先適用，而通過對行政行為的司法審查與控制，從而起到強有力的保障作用有人曾將TRIPS協議中的司法審查制度稱為保護知識產權的最后一道防線。同時也是法治化的要求與體現。當今的中國正處于實現依法治國的征程中將司法審查機制引入中國有利于促進中國法治的進化，實現依法治國的戰略目標。

入世后的中國同時也面臨著建設社會主義法治國家的重任。TRIPS協議中知識產權執法所要求的司法審查，可以從外部推動并促進中國社會向法治目標邁進因為作為成員國這個戰略目標有利于提高我國的法治水平，并將實質推動我國法治建設的進程司法救濟一向是法律規定的終局性救濟途徑。而法治要求一切有法律意義的行為和爭端都可以提交法院審查或解決這也是法學理論中的“司法最終裁決原則”的體現司法救濟的范圍和程度在一定程度上體現著一國法治水平的高低。“在現代法治社會中司法審查制度的發達的程度和審查范圍的大小，往往是其法治水平的重要杠桿，而法治水平發達的國家，其不將司法審查作為法律救濟的終局手段，且司法審查的范圍幾乎無所不及這本身就是人類發治發展的必然成就和趨勢。”

通過以上三個方面的分析很容易看出司法審查制度在我國知識產權法上的確立。這既是與國內國外法治環境相適應的必然要求，也是我國知識產權與世界接軌的必然要求。

三 司法審查制度在我國知識產權上的確立對中國知識產權發展的影響。有利于實現我國的依法治國戰略，提高我國法治水平。

通過上面的分析，我們認識到了司法審查制度在知識產權法上的確立有利于改善我國的法治環境促進我國法治化進程的進行。但真正實現司法審查制度在知識產權法上的確立與完善歸根結底在于我國法治水平的提高我國之所以在司法審查范圍上對TRIPS協議各成員國作出廣泛的承諾主要是國際社會對中國貿易政策的透明度和法治程度的擔心。他們希望其國民在中國的知識產權貿易中得到可靠有效的法律保障。而且司法審查制度在中國知識產權法上的確立，可以促進其增強與中國從事貿易的安全感。有利于在知識產權領域，充分促進我國知識產權的發展實現我國知識產權發展戰略。

有人認為在知識產權法上確立司法審查制不利于我國知識產權的發戴蒙德展因為TRIPS協議是由發達國家制定出來的。例如：美國喬治頓大學法學院R-教授所說的，包括TRIPS協議在內的所有WTO規則不僅在理念上是美國式的連措詞都是每國式的雖然這種看法反映了一定的客觀事實。（作為超級大國的美國，經常將自己的意志強加于各種國際條約中，以利于實現其國家利益。）但是我們同時也要看到司法審查制度在我國知識產權法上的確立更容易充分促進我國知識產權的進步與發展，從而實現中國的知識產權發展戰略。主要表現在：

（1）加強對行政行為的監督與控制，促使行政機關不敢隨意濫用行政權力，從而保護知識產權權利人的利益。這樣有力于更大地激發起創造力。從而促進我國知識產權的充分發展；

（2）確立司法審查制度，可以營造良好的國內保護知識產權法律環境，使發達國家機關權利人“放心大膽”來中國運用其知識產權這樣一方面在客觀上帶來了我國經濟發展所急需的先進技術。另一方面，隨之技術的引進必將激發中國權利人的創造性。從而促進中國知識產權的發展與進步實現中國知識產權發展戰略。

總之，在中國知識產權制度上引進并確立司法審查制。既是我國加入WTO，履行承諾做守義務的要求更是我國實現知識產權戰略和依法治國戰略的必要手段。

第二篇：美國司法審查制度

攻讀碩士學位研究生論文（報告）

題目：美國司法審查制度的爭論

院（系、部）：法 學 院

學 科、專 業：憲法學與行政法學

研究生 ：張熙宇

指 導 教 師：李寶琦 教授

延邊大學

2007年11月

美國司法審查制度的爭論

摘要：自司法審查制度創設之日起，激烈的爭論從未停止。擁護者與反對者各執一詞，互不相讓本文通過對兩種看法支持觀點的闡述，揭示現階段司法審查制度的研究水平和面臨問題。

關鍵詞：司法審查 支持 反對

二戰后，美國法律制度在國際范圍內的影響日益擴大，亞洲和非洲的部分國家移植美國司法審查模式并獲得成功的實踐，使美國式的司法審查制度具有了普適性的意義。而美國憲法在域外強有力的影響也許由于它的司法審查非常成功。根據《布萊克法律詞典》，司法審查是指“法院審查另一個或另一級政府部門行為的權力，尤其指法院使立法部門和行政部門的違憲行為歸于無效的權力。”而各方學者也對美國司法審查制度是否應該存在有著激烈的爭論，下面就爭論的各方的觀點一一闡述。

一、支持司法審查制度的觀點

綜合各種表示支持的觀點，其依據主要是以下幾點:

(一)憲法是國家基本大法，享有至高無上的法律地位，效力高于所有其他法律，其他普通法律的制定只是將憲法的規定具體化。因此，違反憲法的法律自然無效，否則，怎能體現憲法的最高地位，又如何維持憲法的最高法律權威?

(二)根據“三權分立”原理，法院作為適用法律的機關獨立于立法權和行政權，當然享有對法律和憲法的解釋權，并以此來制約立法機關和行政機關。將司法審查作為司法機關制衡立法機關、行政機關的有力武器，有利于維護法院的獨立性，保障法院獨立地位的實現。在現代民主國家，握有主權的人民表達在憲法中的意志自然應當高于由代表所組成的議會表達在法律中的意志，當人民意志和國會意志不相協調甚至存在沖突時，法院自然應當選擇服從和尊重人民的意志，適用體現人民意志的憲法。

(三)法院與立法機關和行政機關相比，無疑擔當著‘憲法守護神”的重要角色。在立憲民主政體中，人民并非時時處處都能影響和左右政府各個分支，特別是立法機關和行政機關的政治權力和政治行為。任何立法程序都有可能被濫用或歪曲用來制定違反基本立憲民主原則的法規。正當而公正的憲法理念總是通過最合乎理性的政治正義來確定，而不是由實際政治過程的結果來確定。美國最高法院就適合于這種立憲民主理念，即一種保護較高法律—憲法制度設置的理念。通過運用公共理,勝，法院將使法律免受短暫的大多數立法的腐蝕，或者免受那些組織化的和占據優勢地位的狹隘利益集團或群體的腐蝕。因為具有司法審查權的法院可以宣布有關的法律決定、措施等是違憲的，從而使法院的這種決定通常在合乎理性的意義上符合憲法本身及其確立的各項民主原則。從這個意義上說，法院通過運用其違憲審查權，不僅維護了憲法、維護了法院自身的獨立性，而且還從根本上維護了憲法所體現的民主原則和人民的根本利益。

二、反對司法審查制度的觀點

盡管支持司法審查的人列舉了種種理由，但是，司法審查制度仍然招致各方的批評和攻擊，這些批評主要有:

(一)對司法審查的合法性與合理性提出的質疑

這主要體現于美國賓夕法尼亞州大法官吉布森(Gibson)在埃金訴勞布(Eaki。二Ruab)(1825)一案中提出的異議。吉布森首先承認了馬歇爾判詞中的如下觀點，憲法有可能與國會立法相矛盾，如兩法相抵觸，顯然憲法高于立法。但是，吉布森認為，不應該由司法機關來宣布違憲無效。如果由司法機關來作為違憲審查的機構的話，那么司法機關一定是一個特殊的機關，它可以修改立法，并且糾正立法機關的錯誤，但我們從憲法的哪一條文可以找到這種特殊的地位呢?宜布一部依據憲法規定的形式所制定的法律無效，這不是篡奪立法權嗎?吉布森又說，正如馬歇爾自

己所說，司法機關的任務就在于解釋法律是什么，那么司法審查權力來源何在?吉布森認為，它不僅在憲法上沒有根據，在理論上也不應有此權。如果有突，司法權將凌駕于立法權之上。其次，如果說應由司法機關來闡明和審查什么是法，那么，司法的這種審查權有沒有限度?限度在哪里?“對于這種審查應有某個限度，任何人都不能主張法官有權下令重新舉行大選或者審查立法機關組成人員的資格。”這個問題，在馬歇爾的判詞中沒有回答，這也是馬歇爾判詞中最致命的漏洞。再次，司法機關有權解釋憲法，那么立法機關至少也有同樣的解釋憲法權，不解釋憲法怎么可能依據憲法的精神去制定具體的法律呢?吉布森的理論顯然言之有據，同時他還指出，如果立法機關有錯誤解釋憲法的可能性的話，司法機關也不能避免這種可能性。如果法律根據憲法規定的形式得到通過，他們就不違憲。制定和解釋法律并不是同時發生的行動，由于司法機關未被要求去贊同法律的制定，它不會在制定的結果違背憲法時也跟著違背憲法，那么就應該把錯誤都歸咎于立法機關，并且把所有責任加在它之上嗎？最后，馬歇爾曾說，法官就任時對憲法宣誓效忠，因此，法官只能適用憲法。針對此論，吉布森說，支持憲法的宣誓并非為法官所特有，而是不加區別地適用于每個政府官員;且它是被設計來檢驗人的政治原則，而不是在履行責任時約束官員。吉布森又說，即使假設宣誓的目的是在法官履行公務責任時確保其對憲法的支持，這也未必授權法官去判決立法的合憲性問題。宣誓更可能被設計來保證每個不同分支的權力不被任何其他分支所篡奪，因此，官方宣誓僅僅和官員的公務行為有關，它并不能授權官員偏離其尋常事務的軌道，去搜查其他分支的事務是否違反了責任，也不像想象中那樣定義了官員的權力。吉布森從四個不同的角度向馬歇爾的司法審查理論提出了全面的挑戰。吉布森的駁斥雖不能說無懈可擊，但可以說是相當有道理的。許多人也認為，馬歇爾的說理的確存在著難以令人信服的一面。

(二)對司法審查的公正性質疑

美國當代批判法學派代表人物喬治敦大學的法學教授馬克·圖什內特(MarkTushnet)對司法審查模式的公正性持有不同看法。他認為:首先，司法解釋不具有決定性。這就是說，法院沒有能力解釋憲法。因為法官解釋憲法，必須通過歷史知識，發掘立憲意圖，以此為依據解決問題。但歷史即使對歷史學家來說也是模糊不清的。此外，法官要研究立憲者的意圖也是不可能的。立憲者的意圖并不僅僅建立在對歷史人物思想的個別信念和目標的確認之上，而且還建立在對一個歷史時期廣泛的社會矛盾與沖突的理解之上。這遠非法官能力所及。因此，法官的裁決缺乏可靠的基礎。其次，司法活動不具有中立性。法官的中立性顯然是受制度約束的，即‘沖立性”的概念本身來自于先前人們對何為中立性的理解。因而中立性并不中立。另外，中立性原則要求法官判決前后一致，但翻開最高法院的判例匯編，遵循先例原則已赫然面目全非，對同一個問題的處理往往可以找到截然不同的處理辦法。可見，司法活動并不是一個客觀、中立的過程，而是一個法官選擇與操縱的過程。

(三)對司法審查作用的質疑

建立司法審查制度的初衷是為了協調彼此沖突的利益、促進社會進步，但在某些時候司法審查卻走向了反面。在裁決過程中，法官在聲稱依據憲法和法律的同時，往往摻雜并固守著那些憲法和法律無法提供的道德、哲學和社會觀念，而置發展了的或尚處于變化中的社會現實于不顧。這就可能導致司法專橫和阻礙社會進步的結果。從美國內戰前夕的斯科特訴桑德福德(Scotv.Sandford)等案件中，我們可以看到聯邦最高法院法官的專橫和阻滯社會進步的影子。此外，法院的審查是否實現了正義值得懷疑，路易斯·亨金是這一觀點的代表人物之一。他對法院的政治問題回避審查原則表示質疑，“我不同意那種認為就憲法規定來講對外事務總是‘特殊，的觀點”，“并非每個涉及對外交往事務的問題均是有關‘戰爭與和平，的抉擇問題，并非每樁同國家安全這一模糊概念相關的行為，均是急迫得可以侵犯重要的個人利益為代價的，而且司法機關在解釋制定法時并非總是存在著尊從行政的必要性。路易斯，亨金表示最高法院往往以政治問題為借口回避對某些問題進行審查，在一定程度上削弱了司法審查制度的作用。

總結盡管美國學界對司法審查制度褒貶不一，但實踐證明，美國法院手中的司法審查權確實是制約國會立法、限制行政擴張、保持分權制衡格局穩定的有力依據。這一制度對促進我國的憲法司法化有極大的借鑒意義。

第三篇：中美司法審查制度的比較

河北科技師范學院 中美司法審查制度的比較

姓名：張繼輝

專業：法學

班級：法本一班

學號：9010080122指導教師：趙銀

中美司法審查制度比較

摘要：司法審查制度是現代主張法治的國家所普遍采納的一項重要措施和法律制度，是法治社會司法對行政權力的制約的重要舉措。美國是西方法治國家司法審查制度較健全的國家，而中國，自從加入WTO以后，也開始采納了此制度。由于兩國處境不同，因此在制度上也存在著差異。

關鍵詞：美國中國司法審查制度比較

司法審查制度是現代主張法治的國家所普遍采納的一項重要措施和法律制度，是法治社會司法對行政權力的制約的重要舉措。美國是西方法治國家司法審查制度較健全的國家，而中國，自從加入WTO以后，由于世貿組織的有關文件也提到了司法審查原則，因此開始采納了此制度，由于兩國屬于不同制度的國家，處境不同，以致兩國的司法審查制度上存在著差異。

一.司法審查范圍

1.美國的司法審查范圍

1.1事實裁定的審查范圍

一般事實裁定的審查。對于一般事實的審查范圍，根據事實問題的性質的不同。行政機關權利大小不同，缺乏事實根據嚴重程度的不同，規定不同的審查范圍，如下：

（1）實質性證據標準。實質性證據標準主要應用于按照正式程序作出的事實裁定。所謂實質性證據又稱合理證據，指的是法院出于對行政機關專業知識的尊重，只審查行政機關的證據判斷是否合理，如果沒有明顯的不合理，即滿足了實質性證據要求。

（2）濫用自由裁量權標準。法院授予行政機關自由裁量權，不是授予行政機關依照個人意志隨心所欲行使這種權力。行政程序上規定的專橫、任性是濫用自由裁量權的兩種方式。專橫、任性達到非常不合理的程度，以致行政機關的決定沒有任何合理的基礎。成為撤銷的理由。濫用自由裁量權標準主要適用于依非正式程序作出的事實裁定。一般認為，自由裁量權標準要比實質性證據標準寬松一些，但因為兩者只有形式上的區別，而無本質差異，兩者都以合理性為基礎，是執行證據要求證據要合理，明顯的不合理證據不能通過司法審查，而明顯不合理就是濫用自由裁量權。實踐中，兩種標準的界線越來越模糊，出現了融合趨勢。

（3）重新審理標準。重新審理是法院完全不顧行政機關的判斷，由法院獨立地對事實問題作出裁定。重新審理是一種例外。可以認為，不是一個獨立的標準。在適用該標準時，對事實裁定適用什么樣的標準，是適用實質性證據標準還是重新審理標準并不明確，只能有法院根據法律的規定以及案件的具體情況決定。

1.2法定程序的審查

從程序的觀點把行政處理分為正式程序的裁決和非正式程序的裁決，進行不同程度的審查。

（1）對正式程序裁決的審查。聯邦行政程序法對一些必須遵守的程序規則作出。但對于哪些事項必須適用正式程序裁決并未作出具體規定。只有在其他法律加以規定和根據憲法正當程序條款，應適用審判型聽證時加以適用。

（2）非正式程序裁決中程序審查。非正式程序裁決并不意味著不受任何程序限制。一般由單行法律專門做出規定，及時沒有任何法律做出明確規定，也必須符合公平原則。

1.3法律問題的審查范圍

法律問題包括法律解釋和法律適用兩個步驟，法律解釋是對法律含義的一般理解，法律適用是將抽象的一般規定應用于具體案件。

（1）法律解釋的審查。與傳統的觀點不同，在當代出現兩種不同觀點：一種主張加強司法審查的程度，減少甚至取消法院對行政機關解釋的重視，另一種主張加強行政機關的自由裁量權，限制法院解釋法律權力。

（2）法律適用的審查。其主要宗旨是審查法律適用問題時應遵循合理性標準。

1.4規章的司法審查范圍

按照正式程序制定的規章適用實質性證據標準，按非正式程序指定的規章適用濫用自由裁量權標準。如果規章影響公民的重大憲法權利，則適用重新審理標準。

2.我國司法審查范圍

我國的司法審查的范圍狹窄，標準單一。廣義的司法審查包括司法機關對立法機關、行政機關制定的法律、法規及其他行使國家權力的行為的審查；狹義的司法審查僅指對行政機關的審查。

我國只采納狹義的司法審查制度。目前，我國已建立了司法審查制度。《中華人民共和國行政訴訟法》，按照規定，人民法院只對具體行政行為的合法性進行審查。不對下列行政行為進行司法審查：(1)國防、外交等國家行為；(2)行政法規、規章或行政機關制定、發布的具有普遍約束力的決定、命令；(3)行政機關內部管理行為，如對行政機關工作人員的獎懲，任免等決定。

在司法審查的標準上，依據行政訴訟法的規定，僅進行合法性審查，不進行合理性審查。

二.司法審查當事人制度

1.美國當事人制度

美國的原告資格逐步放寬。有無適當的原告提起行政訴訟是裁定應否對某特定案件予以司法審查時必須回答的問題，也就是原告的資格問題。在司法實踐中，美國的原告資格經歷了一個從“法定損害標準”到“雙重損害標準”，最后到“單一事實損害標準”的演變過程。

并且這種變化是向著日益簡化，放寬限制的方向發展。

2.我國當事人制度

在中國，人們往往有這樣的理解：司法審查的申請人就是司法審查的原告。近年我國對原告資格范圍的理解比過去放寬了許多，不僅包括權益直接受行政行為侵害的公民或組織，還包括權益受到影響的公民和組織。但是，實踐中對原告資格的種種寬泛解釋，尚未在立法層次上得到法律的確認。今后我國應在立法上確立原告資格判斷標準。

三.司法審查的管轄制度

1.美國司法審查案件的管轄制度

美國司法審查案件的依普通法院審查制度。所謂普通法院審查制度，就是司法審查權由普通法院主要是最高法院來行使，即最高法院不但有解釋和適用憲法的權力,而且有依照它所解釋的憲法來審查立法、行政和其他國家機關的行為以及下級法院的判決是否有效的權力，可以對上述機關的行為作出是否符合憲法的裁決。在這種制度下，統治階級賦予法官特別是最高法院的法官很大權力，使他們可以根據統治階級的需要來解釋憲法。

2.我國司法審查案件的管轄制度

目前，我國司法審查由法院進行，司法審查的基礎是憲政，即人民享有統治國家的權力。政府的權力來自于人民，只能依法取得并依法行使。獨立的司法機構是對行政權力的制約和監督。人民法院訴訟中行使司法審查權的主體。《中華人民共和國行政訴訟法》建立了我國比較系統、完整的司法審查制度，這些條款從整體上確定了由人民法院對行政機關行使權力的行政行為進行審查的監督、制約制度，即通過法定的司法程序糾正行政機關的違法活動。

四.審查原則和審查標準

在司法審查的實踐中，司法審查的范圍往往取決于不同的司法審查標準。不同的司法審查標準往往取決于法院或法官對待案件的態度以及針對被審查行為的不同性質或被審查問題的不同性質。

1.美國司法審查制度的標準

在美國，司法審查的標準主要有六個：（1）是否違法，其中“違法”包括實質的違法與程序的違法；（2）是否侵犯憲法的權利、權力、特權或特免，其中憲法規定的權利包括公民的選舉權、人身自由權、言論自由權、正當程序權等；（3）是否超越法定的管轄權、權力或限制，或者沒有法定權利；（4）是否專橫、任性、濫用自由裁量權，根據司法實踐，濫用自由裁量權的行為又包括目的不當、專斷與反復無常、考慮了不相關的因素和未考慮相關的因素、不作為和遲延等；（5）是否沒有事實根據；（6）是否沒有“實質性證據”。

美國法院對法律問題的審查強度要高于事實問題，法院對法律問題的審查，采用合理性標準。法律問題與事實問題有時候是相交叉的，在無法區分在這種情況下，無法區分在這種

情況下。但美國法院并不是在一切情況下都適用這個原則，美國的司法審查原則是很靈活的，是根據案件的具體情況，靈活的確立與使用。既重視對行政行為的實體性審查，也重視對行政行為的程序性審查。

2.我國司法審查的原則和標準

我國《行政訴訟法》規定，具體行政行為違反法定程序的，人民法院應判決撤銷和部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為。該條確立的合法性審查標準，也包括實體性標準和程序性標準。實體性標準是指：主要證據是否充分，適用法律是否正確，是否超越職權，是否濫用職權，是否履行法定職責，行政處罰是否顯失公正等。我國行政訴訟法規定了在行政處罰領域以是否“顯失公正”為標準，同時行政訴訟法又規定了“濫用職權”標準。同時另一方面，我國行政訴訟法規定，在程序審查上也實行合法性標準，即具體行政行為違反法定程序的，人民法院應判決撤銷或部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為。這一規定賦予了法院對法定程序的司法審查權，體現了程序與實體并重的原則，但是我國尚未制定行政程序法典，公民的權利（程序上的權利）的一些司法救濟的相關規定只能散見于法律法規之中。

目前由于行政程序立法上的缺失，使具體的行政行為的程序失去必要的司法監督，導致公民的權利無法得到救濟，制約了司法審查的發展。

結語：通過中美司法審查制度的對比，顯然中國的司法審查制度遠不及美國的完善，尤其在審查范圍、原告資格的解釋、審查形式及救濟標準上存在著不足，可見，中國在司法審查制度的道路上還有很長的路要走。

第四篇：中國入世利與弊(精華)

中國加入WTO十年來的利與弊

【摘要】中國加入WTO十年來，中國的改革和發展都產生了深遠的影響。面對國際大財團的競爭，中國國內始終面臨著嚴峻的挑戰。但是從十年的實踐來看，權衡利弊，本人認為加入WTO對中國經濟發展總體看，仍然是長期利好。

【關鍵詞】 入世 改革 發展 行業 利弊

一、入世十年對中國的積極影響

1、融入世界經濟體系

世界貿易組織（WTO）是當今世界制定國際貿易規則，解決對邊貿易爭端的最重要場所，其成員貿易總額占全球95%以上。世界貿易組織前身——關貿總協定（GATT）誕生于1948年，經過60多年發展，特別是其間全球性貿易談判，其成員從開始時的23個發展到目前130多個，涵蓋的范圍也越來越廣。在傳統的貨物貿易基礎上，又進入服務貿易、只是產權和投資措施等新領域。與此同時相關領域的決議和措施經過反復的爭論、實驗、修補、日趨完善。可以說，關貿總協定和世界貿易組織多年來制定的一系列決議、規章、程序、辦法、以及互惠互利、互相約束的機制已成為國家社會普遍接受的“游戲規則”，為大多數國家所認可。

改革開放是中國的基本國策，而世界貿易組織的基本原則是市場經濟和自由貿易，加入WTO完全符合中國的基本國策，中國加入WTO，從根本上說，就是與世界經濟接軌，就是徹底的融入世界經濟體系，遵守“游戲規則”，并從中受益。中國加入WTO十年來，對世界經濟體系也發揮了積極的作用。

2.加入WTO對中國經濟發展是長期利好

有人擔心，加入WTO會沖垮民族經濟。但事實證明，雖然短期的確受到了來自國際市場競爭的壓力，但十年來，民族經濟非但并沒有垮，反而愈發的蓬勃向上，國際競爭力不斷提升。所以，從長遠來看，加入WTO對中國經濟利益仍然遠遠大于弊。

世界貿易組織現有130多個成員，占世界的三分之二，其中既有發達國家，更有廣大的發展中國家，還有新型工業化國家和地區，這些國家和地區在“入關”時，經濟發展程度不一，但沒有一個因為“入關”而導致經濟沖垮。相反，我們看到，這些國家和地區由于“入關”，增強了競爭意識，學會了“與狼共舞”，競爭能力大大增強，經濟發展很快就上了一個新臺階，十年來的實踐經驗也給了我們一個最好的答復。

中國曾長期生活在計劃經濟環境中，過去國家對企業的幫扶是有目共睹。雖然經過改革30年的磨練，但國內企業與國外企業相比，很多方面還差得很多。加入WTO可以說給中國企業提供了一個契機，使得中國企業更多的接觸國家市場，接觸國外企業，在競爭中求生存，在競爭中求發展。當然，同時還有合作。競爭與合作是市場經濟運作的一個基本特征。

加入WTO對于解決國有企業困難也發揮了積極的作用。入世之前，國外曾有學者預測，加入WTO對中國經濟增長的貢獻可以達到兩個百分點。創造1000萬個就業機會，從這十年我國的經濟發展來看，加入世界貿易組織，對中國經濟起到了非常顯著，其作用之大，遠遠超過1000萬個就業機會，對于經濟增長的貢獻，更是無法衡量。與此同時，中國企業有了更多的機會吸收國外的先進技術，同時也學習到了國外大企業的運作方式和管理經驗，這是入世之前所無法想象的。

加入WTO，同時也使得中國開始參與制定國際經濟貿易規則，提高了中國在國際社會的地位，爭取到了一定的發言權。入世之前，西方國家對于中國產品反傾銷調查現象很普遍，加入WTO后，合理的利用該組織的爭端解決機制。使得這一問題公平地解決，提高中國產品在國際市場上的聲望，當然反傾銷調查仍然存在，我們還需要進一步努力。同時，入世從此一勞永逸地解決了美國一年一度對中國的最惠國待遇審查問題。

改革開放30多年，中國經濟某種程度上已經與國際市場密不可分了。中國經濟的發展在很大程度上受益于對外貿易中外來直接投資。2000年，中國外貿進出口額達到4743億美元，年均增長13.5%，遠遠超過同期世界貿易6.5%的增長速度，占世界貿易總量的比重增長到5%。，表明入世時我國與世界經濟的交往與貿易依存度已經有了極大的提高。近十年來，中國的服務貿易的發展更是十分顯著。早在1992年，中國就一直是發展中國家吸收投資最多的國家，就世界范圍比較，僅

次于美國。根據外經貿部統計，截止2001年9月底，入世之前三個月，全國累計批準設立的外商企業32.8萬個，合資外貿金額7260.60億美元，實際利用外資金額3808.32億美元。說明那時中國與世界經濟相互依存，經過了十年的入世發展，我國現在在某些產業方面也具有了世界級的競爭力，這些都為中國的經濟的進一步騰飛奠定了基礎。

二、入世對中國主要行業影響的利與弊

1．農業 加入WTO以后，提高“大宗商品配額”，即每年進口糧食的“配額”增加到2100萬噸。在這2100萬噸進口的數額之內實行的是1％一3％的低關稅；2100萬噸配額以上的進口繼續實行高關稅，但逐步從目前30％一40％水平降到2004年17％的水平。對中國經濟影響比較大的首先是這2100萬噸的配額，因為我國目前每年只進口300多萬噸糧食，即使在最初兩年進口配額只有700－1200萬噸，進口的增幅仍然較大，這在目前我國農產品銷售困難、產品供大于求的情況下，可能會對國內農產品價格和我國農民收入造成一定沖擊。但長遠來看，第一，2100萬噸的進口仍然只占我國糧食總消費量的2％－3％左右，占市場交易量10％左右，不會左右我國糧食市場。第二，糧價下降，對農民收入有影響，但目前70％的糧食屬于農民自給自足的部分，受影響的主要是市場上30％的商品糧，對市場價格影響較大，但對農民收入的影響還是有限的。第三，農產品價格的進一步下降，會對農產品價格體制的改革、糧食流通體制的改革產生積極的影響，也會對農業結構的調整產生積極的影響。第四，較低的國際糧價抑制國內糧價的提高，對于農民當前的收入是會有影響，但是對于促進農村人口轉移到工業和其他非農產業中去則會有用積極的影響。因為糧食價格降低，平均工資水平就可以降低，有利于工業的發展；通過工業化程度的提高，目前的農村人口進入工業、第三產業的速度，農村勞動力轉移、獲得較高收入的就業機會的可能性也就會增加。因此，如果我們承認農民收入的增加不太可能繼續依靠農業收入的增加，而主要將靠工業、非農產業的發展的話從中、長期來講，對3億農業勞動力和7億農村人口是有好處的。

2．汽車業 入世前，許多人認為一加入WTO，汽車的關稅就會降到0，從而對中國的汽車業將是致命的打擊。實際上，加入WTO，汽車價格并沒有馬上下降。

就目前而言，我國的轎車價格也只比國際市場高出20％－50％。投資、服務方面的沖擊可能要大于價格沖擊。這個沖擊是很大的；另外，與汽車制造相比，中國在銷售服務方面與國外差距更大。在研究開發上，中國與國外的差距也非常之大。國外像豐田、通用這樣的大公司，每年研究開發經費高達50－60億美元，而中國整個汽車行業的研發經費加起來才不過十幾億元人民幣。設計開發一個全新的車型需要研發經費20億美元，改型要1一2億美元，中國的研發經費只夠改型，可以說，雖然近十年汽車行業有了長足的發展，在這個方面還無法與國外競爭。如此看來，我們唯一可以與國外競爭的可能是汽車的維修服務方面。臺灣由于有了很健全的汽車維修服務體系，因而在汽車保護關稅降得很低的情況下，其汽車進口量不但沒有上升反而下降了。

總之，WTO對汽車行業的沖擊是全面的、但也決不會一下子被沖垮。我國汽車企業抓住這個十年發展的時機，完成轉型，使中國的汽車業上一個新臺階。

3．電信業 電信業實際上也并沒有讓外國公司長驅直人。我國入世時承諾的條件是在6年內取消對流動電話進口的限制，在2年內允許外資進入移動電信業務，4年內可以進入基本電信業務。在基礎電信業，允許外資占到25％；增值電信業允許外資占到30％。但是這些“進入”在品種、地區、程度、方式等方面都有一定的限制。特別是在移動電訊、基本電訊業務這個領域里，不是讓外資獨家經營，而只是允許他們參加合資企業的投資。因此，我們承諾的主要還是允許他們參股辦合資公司，而不是由他們來控制我國的電信業。因此，這對我們來說，利大于弊。當然外國公司會得到一定的收入，但這對我國民族工業的沖擊并不是很大，相反可加速我國電信業發展，跟上國際信息產業發展步伐。

4．金融業 另一個爭議比較大的領域是金融業，金融業實際上和電信業的情況差不多。在銀行業，首先是在各地允許外商開展業務，主要是從現在開始可以在各地設立分行。但是這個業務主要是他們能對外資企業、合資企業做外幣的業務。一定時期之后，會允許他們經營三資企業和外國人的一些人民幣業務，目前在上海、深訓已經在逐步放開。但這種人民幣業務，主要是外資企業的人民幣業務。而如果外幣不能和人民幣直接兌換，很多人還會愿意把外幣存在中國銀行。而且，外資銀行在什么地方可以開展業務，還是需要中國人民銀行的批準。從這個角度看，應該說限制是很大的。第二，金融領域里的另一個開放是允許外資搞

合資銀行，股份可以占到50％，也有一定的限制。

5．保險業 保險業的開放速度稍微快一點。人壽保險公司外商持股比例入關時達到50％，一年以后達到51％；在非人壽保險和再保險領域，外商將獲準在合資保險公司中持有51％的股份，并且在兩年內成立了全資的分支機構，經營一定范圍內的保險品種，也不是所有的保險業務都可以由他們來經營。

6．關稅 這是另一個具有廣泛影響的領域。中國同意降低農產品的關稅，在有些領域里降得比較多，比如化工業、醫藥產品降到跟其他國家一樣5％－6％的關稅。應該說降的幅度比較大。但是這個影響我們也要通盤考慮。中國過去名義關稅比較高，但實際征收關稅的比重很低，每年只有3％－5％。在全部進口產品中，由于我們實行了各種關稅的減免、合資企業的優惠政策、大中型企業進口先進設備的優惠政策等等，以及對原材料、來料加工企業的一些優惠政策，所以實際上我們關稅征收的比重并不大。并不是說降低關稅就沒有影響，而是說它的實際影響比起數字所顯示的程度可能要小。比如，象汽車這樣的工業，關稅的下降，對整車組裝業的沖擊較大，但對零部件生產廠家可能有利，整個汽車工業的就業可能會有較大的增加。

現在，發展中國家平均關稅水平為14％，發達國家為3％，WTO成員國為6％。可見，中國的降稅是順應國際發展趨勢的，不是讓步；而且隨著經濟的全球化，關稅的保護作用在逐步下降。我們為什么要這么做，這是由于高新技術產品全球化要求其零部件在全球的自由流動，如果關稅不降到0，人家就不會到你這兒來生產，也就談不上發展高新技術產業，尤其在中國這樣一個需要努力趕超的國家。

三、入世對我國改革和發展影響深遠

從各方面來看，毫無疑問，入世是有成本的，對有些領域是有沖擊的，但是并不像人們所想象的那么大。我們現在應該進一步對我們國內的體制進行改革，加快對國內企業、特別是對非國有經濟開放各個領域，加強在各個領域里發展國內的競爭，提高各個領域的管理能力，提高我國企業的競爭力。

加入WTO對于促進國內經濟體制的改革，促進國內經濟各個領域市場競爭的發展很有意義，而且現在面臨內需不足的情況，加入世貿組織對中國經濟的增長、就業增長有積極的、正面的促進和推動。一方面由于各國的市場對我國的產品更

加開放，貿易會有所增長、出口會有所增長；另一方面，我國加入世貿組織對國際市場做出了承諾，外國投資會增加對中國的投資，對國內經濟有好處。中國要走向世界，要通過開放來促進我國經濟的發展和體制的改革。

四、結束語

中國加入世界貿易組織（WTO）至今已十二周年，截至2010年，中國加入WTO的所有承諾已全部履行完畢，建立起了符合規則要求的經濟貿易體制，成為全球最開放的市場之一。加入WTO的十年來成績顯著，加入WTO是我國深化改革、擴大開放和建立社會主義市場經濟體制的內在要求，是我國經濟發展的需要。以發展中國家身份加入WTO，對我國經濟發展有利有弊，但總的看，利大于弊。

加入世界貿易組織的利與弊、機遇與挑戰、壓力與動力, 我們都應坦然接受。從長遠看, 我國“入世”所產生的不利因素都會轉化為有利因素, 最終成為推動我國企業進步, 推動價格機制改革,成為產業結構調整的強大動力。步入21世紀的中華民族, 必將抓住歷史賦予的機遇,以開放的胸襟, 吸收各國文明的優秀成果,全面走向世界經濟大舞臺。

參考書目：

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第五篇：行政行為司法審查制度初論

內容摘要：［論文摘要］行政行為司法審查制度作為人類法治文明的共同成果，并非西方資本主義國家法治建設的“專利品”，“有權力必有限制”、“有限制必有監督”是全部法治國家的共同規律，司法審查是所有國家權力“內部分工”與“監督制約”的必然要求。我國現行《行政訴訟法》初步建立的“行政行為司法審查制度”，已經不能適應新形勢發展的客觀需要和依法行政的基本要求，其固有的邏輯缺陷和審查“鴻溝”已經不可逾越，并導致人民法院行政審判的虛無與錯亂、國家行政權力的擴張與濫用以及國家法治秩序的嚴重破壞。因此，結合我國國情，借鑒域外成熟的實踐經驗，構建科學而合理、系統而可行的行政行為司法審查制度，尤其是賦予人民法院對行政機關具體行政行為所依據的法律規范性文件及其它規范性文件合法性的司法審查職權，不僅是合理配置司法壁壘資源的必然要求，也是踐行“尊重與保障人權”的憲法要旨、推進社會主義法治國家建設的重要舉措。

[關鍵詞]司法審查 行政行為 行政法 訴訟資源

隨著我國推進依法治國、建設社會主義法治國家和和諧社會步伐的不斷加快，現行《行政訴訟法》中一些重要的訴訟制度已經不能適應這一新形勢發展的客觀需要和依法行政、規范行政的基本要求。尤其是該法初步建立的“行政行為司法審查制度”，由于其初始設計本身固有的邏輯缺陷和審查“鴻溝”的不可逾越，導致人民法院在審判行政訴訟案件中，對于集行政立法、行政執法和行政司法于一身的行政機關所實施的行政行為，無法實施行之有效的司法監督，并經常處于“四面楚歌”、“投鼠忌器”之尷尬境地。其結果都不可避免地損害著人民法院行政審判的公正與效率目標，貶損著國家行政訴訟法典本身固有的尊嚴和公信力，從而直接阻礙著該法促進行政機關依法行政、規范行政和構建社會和諧、建設現代法治文明的正常步伐。最高人民法院近幾年在這方面雖然作了一些有益的探索且這種探索實在難能可貴，但是這些探索畢竟離我們構建真正科學、合理而系統的司法審查制度的目標相差甚遠。因此，切實厘清行政行為司法審查制度內在的權力關系及邏輯聯系，真正構建科學而合理、系統而可行的行政行為司法審查制度，尤其是賦予人民法院對行政機關具體行政行為所依據的法律規范性文件及其它規范性文件合法性的司法審查職權，不僅是合理配置司法壁壘資源的必然要求，也是踐行“尊重與保障人權”的憲法要旨、推進社會主義法治國家建設的重要舉措，實乃大勢所趨，人心所向，修法之急。本文試就這一課題作一初淺論證，以供大家斧正。

壹、域外司法審查制度的確立及其基本經驗

從世界歷史的層面考察，一國司法審查制度的確立而且必要，是與這個國家的民主憲政、尤其是與“三權分立與制衡”這一政權組織模式的發展及其需要密不可分的。它最先產生于近代資本主義民主國家。近代資本主義民主國家在西方啟蒙法律思潮的充分熏陶下，為了進一步鞏固自己的政治統治，防止封建君主集權專制的復辟，迫切需要解決“三權分立”政體運行中的有效制衡問題，由此它們便紛紛探求符合本國政體運行特色的具體解析方案。

眾所周知，近現代西方法治國家普遍實行的三權分立政治制度，是在反對封建君主專制制度的政治斗爭中，通過張揚“天賦人權”、“主權在民”以及“自由、平等、博愛”的政治綱領和實行資產階級民主革命換來的，它是近代資產階級民主憲政的必然產物和典型代表。可以這樣說來，沒有資產階級民主革命，就沒有近現代的民主憲政；沒有近現代的民主憲政，就沒有西方國家的“三權分立”。“三權分立”作為近現代西方法治國家民主革命成果和民主憲政秩序的“保護神”地位，已為世界所公認。但是，無論是在英美法系國家內，還是在大陸法系國家內，抑或是在實踐三權分立制度不同模式的國家內，其突出的制度性障礙就在于：“三權”中的立法權與行政權都包含有創制法律的權力，惟獨司法權卻沒有這一功能；司法機關的職能性質決定了，它只是根據立法機關制定的法律和行政機關制定的行政規范，去判定具體的案件事實和解決具體的案件糾紛。換言之，作為三權分立體制中的司法權，只能是適用法律，而不能創制法律，它固有的判定其案件所適用的法律規范是否合法的權力，卻不為司法機關所行使，而為創制這些法律規范的立法機關和行政機關所包容。以美國為代表的近代西方國家，逐漸從自己的政權體制建設中發現了這一癥結之所在。那就是：“三權”中惟有司法權最具有中立性、謙抑性和滯后性，最不容易受到權力與金錢的誘惑與左右，它在“三權分立”格局中的權力分配卻最軟弱，無法實現對國家立法權、行政權的有效監督與制約。

這一制度性障礙在近現代各國法治實踐中的存在越來越令人不安。一方面法律規范的創制數量與門類越來越多，難免發生法律規范的具體內容、立法技術與水平落后于現實社會發展的需要，法律規范之間由于立法目的與保障對象的不同而存在的位階沖突、新舊沖突、泛特沖突及輕重沖突等等；另一方面法出多門，政出多門，許多部門立法和地方立法都更側重于部門權力的擴張和地方利益的庇護，而無視甚至于直接侵害國家憲法和基本法律規范的規定，無視甚至于直接侵害兄弟部門的法定公權力和兄弟州市的地方利益。無數的法治實踐經驗都不可爭辯地印證了法國著名的“百科全書式”的啟蒙法學家孟德斯鳩的一句名言：“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。”[1]而在發明這一制度的西方啟蒙法學家那里，無論是英國的洛克，法國的孟德斯鳩、盧梭，還是美國的漢密爾頓、杰斐遜等等，他們一致認同的觀點就是：“立法是執法的前提和心臟。”[2]因此，面對行政規范部門化和法律規范地方化沖突日益激烈之情形，本系跛足的司法權企求“掩耳不聞窗外事，一心只斷個中案”，并擔負起保障國家法律統一實施和實現個體權益平等保護之神圣職責，也只能是“南柯一夢”而已。這正如近代美國著名的思想家、社會活動家漢密爾頓所指出的那樣：“立法部門由于其它情況而在我們政府中獲得優越地位。其法定權力比較廣泛，同時又不容易受到明確的限制，因此，立法部門更容易用復雜而間接的措施掩蓋它對同等部門的侵犯。”[3]漢密爾頓進一步指出：“對立法權的這類限制實際上只能通過法院的中介來行使，法院的職責就是審查一切違背憲法原意的法案并宣布其無效。”[4]

西方國家的政治精英們基于對近代法治實踐進程的基本判斷以及當時主流法律思想的啟蒙，相繼結合本國國情艱苦地探求著司法壁壘資源的合理而有效的配置之路。其中，美國在十九世紀初葉由于馬伯里訴麥迪遜違反司法條例案的具體審理，繼而在世界范圍內率先確立了自己的司法審查制度。一八00年，原美國《獨立宣言》的起草人、聯邦黨人杰斐遜當選美國第三任總統，前任總統民主共和黨人亞當斯利用其交權的間隙在司法系統中極力擴充民主共和黨人的勢力，并于一八0二年二月通過了修改“一七八九年《司法條例》”第十三條的法案，該法案授權總統可以任命法官。亞當斯據此任命民主共和黨人、原國務卿馬歇爾為聯邦最高法院首席法官，并任命十六名巡回法院法官和包括馬伯里在內的四十二名華盛頓特區治安法官。但是由于時間倉促，馬歇爾當時還未能將包括馬伯里在內的四名法官委任書及時發出，新任總統杰弗遜已入主白宮就職了。杰弗遜一上臺，當即命令新任國務卿麥迪遜將這四份委托書扣押不發。馬伯里為此依據修訂后的“一七八九年《司法條例》”第十三條，將麥迪遜告到聯邦最高法院。首席法官馬歇爾左右為難，直到一八0 三年才作出判決認定：

一、馬伯里依據合法的手續，有權得到法官委任書；

二、麥迪遜拒絕頒發委任書是侵權行為，馬伯里有權得到法律救濟；

三、修改后的“一七八九年《司法條例》”第十三條與聯邦憲法第三條第二項規定相抵觸，是無效的，最高法院只能在聯邦憲法授權的范圍內行使職權，而不能執行與聯邦憲法相抵觸的任何法律。結論是：最高法院不能執行違憲的《司法條例》。??這一判決作為美國普通法院實施司法審查權的先例，相繼被各州法院所效仿，并據此審理政府法令、政令是否違憲，凡被認定違憲的一律宣布無效。聯邦最高法院的這一判例由此確立了美國政治生活中的一項重要的法律監督制度，即司法審查制度（也有學者稱之為“違憲審查制度”）。

此后，司法審查制度作為現代法治國家的一項重要的司法壁壘制度設計，在美國從而整個西方世界中得到了成功的運用和推廣，成為世界上影響最為廣泛的一種司法審查模式??“美國式”的司法審查模式。例如：日本國憲法第八十一條就明文規定：“最高法院為有權決定一切法律、命令、規則以及處分是否符合憲法的終審法院。”西方甚至有學者一針見血地指出：“沒有司法審查就沒有憲法。”[5]

這一司法審查模式甚至于也影響著我國的香港特區。《香港特別行政區基本法》第一百五十八條第二款就規定：“全國人民代表大會常務委員會授權香港特別行政區法院在審理案件時對本法關于香港特別行政區自治范圍內的條款自行解釋。”

與此相應地，近代的英國、奧地利、德國等西方國家也相繼地通過判例或者成文法的途徑，建立起自己的司法審查制度。

從世界層面上看來，與兩大法系法律制度基本分類有所不同的是，以美國為代表的現代法治國家司法審查制度，大致分化為三種模式：一是美國式的普通法院司法審查模式；二是奧地利式的專門機構（憲法法院或者憲法委員會）司法審查模式；三是英國式的立法機關審查模式。[6]

從美國、日本等國家和我國香港地區實行普通法院司法審查制度的實踐看來，美國式的司法審查模式表現為司法審查權交由普通法院實施，且這種審查依賴于權利受侵害主體的告訴，實行的是“不告不理”的原則。這也是近代啟蒙法學家們“天賦人權”、“人民主權”思想在這些國家與地區社會與政治生活中的典型體現。應當看到，這種司法審查模式對于制衡國家行政權力、維護國家憲法和法律的統一實施之重大作用，很值得我們借鑒。但是，也應當看到，這種審查模式依然存在自身的不足，它忽視了最高權力機關的裁決權，且以法院簡單多數的裁決凌駕于立法機關職權之上，這一點尤其對于實行“議行合一”和民主集中制的我國而言，顯然是不可取的。

至于奧地利式的專門機構司法審查模式，其代表國主要是奧地利、德國、意大利和法國，這一制度模式的確立由于深受孟德斯鳩、盧梭等近代法學家的思想影響，因而它認為普通法院的權力只限于民事、刑事案件的審理，司法審查則應由專門的憲法法院進行；其審查形式不僅有對規范性文件在頒布前的“預讀性審查”、對具體案件附帶提起告訴的審查，還有單獨對規范性文件提起的司法審查程序。其中，司法審查程序提起的方式與審查途徑上的多樣性，以及由專門機構管轄的制度，值得我國借鑒。但其固有的行政案件法院管轄中的“二元結構”，不利于法院及時、有效地處理案件，更難以切實保障國家憲法和法律的統一實施，這也是值得我們進一步斟酌的。

再就是英國式的立法機關審查模式。這一制度模式的誕生和運行則強烈地彰顯著英吉利王國議會至上之法律文化傳統的特色。在英國君主立憲政體下，議會作為最高的立法機關，可以制定和廢除一切法律、法令和政令，包括議會自己所作出的任何決定，而英國法院和其它國家機關則無權推翻議會的決定，包括無權宣布某項立法行為或者其它規范性文件為無效。誠如西方學者所指出的那樣：議會“在英憲之下，可以造法，也可以毀法，而且四境之內，無一人復無一團體能得到英格蘭法律之承認”，[7]“在法律上它什么都可以做，除了把女人變成男人外。”[8]這一模式的代表國主要有英國、荷蘭、瑞士、前蘇聯等等。其注重國家立法機關對行政行為合法性審查與監督的思想，對于充分發揮我國全國人民代表大會及其常務委員會法律監督職能，具有極為現實的借鑒意義。但其否定法院對行政案件完整的審判權，從而同樣制造了行政案件審查裁判管轄上的“二元結構”，也是不可取的。

可見，在西方三權分立國家中，立法權與行政權在創制法律規范上的部門化和地方化沖突之必然，以及三權制衡學說所要求的司法權對于立法權、行政權的制約功能，不僅為西方近代啟蒙法學家所預見，而且為西方主要法治國家的實踐所證明。因此，為了消除國家立法機關和行政機關在創制法律規范上的部門化和地方化沖突，保障國家憲法和基本法律規范在全國范圍內的統一而有效的實施，西方各主要法治國家競相謀求司法權有效制衡立法權和行政權的制度設計。以美國、英國、奧地利、德國、法國等為主要代表的近現代法治國家，長期以來就是根據本國國情，通過普通法院或者專門設立的憲法法院、憲法委員會，或者議會中的專門機構，來實現司法權對立法權和行政權的制衡目的，即對立法機關、行政機關創制法律規范的行為及其領導人的公務活動是否合乎憲法與法律的規定進行司法審查與監督的。誠然，這些國家在具體設計和運作司法審查制度的過程中，各有所長，也各有所短，但是總的看來，通過司法審查，這些國家的普通法院或者專門機構就可以對立法機關、行政機關所創制的不合法的規范性文件或者判例法、習慣法予以宣告無效乃至于作出撤銷、中止其行為實施的實質性裁判，從而有力地平衡和制約國家權力，及時制止國家權力尤其是行政權力的擴張與濫用，促進國家政權機構的穩健運行特別是行政機關的規范有效運作，保障國家法制的統一實施和社會個體的合法權益。

貳、我國司法審查制度的邏輯缺陷與行政行為無限擴張的嚴重后果

我國雖然實行的是“議行合一”、“民主集中”的政權運行體制，但是由于國家立法權的相對放開，以及中央與地方權力的適度分配，國家權力機關與行政機關在創制法律規范上存在的部門化和地方化傾向日益明顯，司法壁壘資源配置上的不合理愈為突出，其違反國家憲法與基本法律制度的現象也愈加頻繁，行政權力的部門化、部門權力的利益化趨向也愈趨嚴重。鑒此，全國人民代表大會七屆二次會議通過的《中華人民共和國行政訴訟法》第五條曾作出規定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查”。該條規定在我國的法律體系中，首次直接賦予人民法院獨有的“司法特權”，即對行政機關具體行政行為合法性進行司法審查的權力。我國法院的司法審查制度，也因此而發端。

然而，不可回避的問題是：由于我國《行政訴訟法》規定的司法審查制度，其審查對象僅僅局限于行政機關針對特定的行政相對人之權利與義務作出的“具體行政行為”，而不及于行政機關實施這種具體行政行為所依據的法律規范性文件和其它規范性文件，以及我國現行憲法尚未明確人民法院對行政機關行政行為司法審查與監督的職權，因而在實踐中，這種司法審查權不僅流于形式，而且人民法院在具體行使這種跛腳的司法審查權時，往往是而且只能是“投鼠忌器”。與此相應地，行政機關依法擁有的行政職權，相對于權力機關擁有的立法權與監督權、司法機關擁有的偵查檢察權與司法審判權而言更為寬廣，它不僅包括行政法律規范的立法權與執行權，而且包括行政法律規范的解釋權與司法權。換言之，在國家行政法律體系中，行政機關依法擁有的行政職權，集立法權、行政權和司法權于一身，人民法院有限的司法審查職權，只能從屬于行政機關的行政職權，并成為后者的“殘杯冷炙”。因此，行政機關行政職權的無限擴張與濫用，就使得人民法院的這種司法審查職權最終成為其審判行政案件的“軟肋”和“絆腳石”，并一直限制著法院審判職能的正常發揮，以致于作為單一制國家所固有的法制統一與尊嚴被最終打破，國家法制建設上的“諸侯割踞”局面最終由地下走向地上，由秘密走向公開。

對此，姑且不論上個世紀后期發生的在全國引發重大惡劣影響、至今仍令人心有余悸的地區之間“桑麻大戰”、“汽車大戰”、“卷煙大戰”等等嚴重侵犯國家法制統一和公民合法權益的大要案，單論最近幾年，由于人民法院司法審查制度設計固有的缺陷和司法實踐中的虛無與錯亂，因而，即使存有《行政處罰法》、《行政許可法》對行政機關行政職權的行使設定著全面的“鋼性約束”，行政權力的地方化、部門化和功利主義趨向依然是“我心固我在”，“三行而后思”，它不僅無意于收縮“戰線”，相反比以往擴張得更為猛烈。擺在我們面前的大量事實是：少數地方政府置國家的行政機構撤并(如室內裝飾業行政管理)、稅費政策調整(如契稅、城市基礎設施配套費的減免調整)等行政規范于不顧，套用“白馬非馬”、“此馬非彼馬”的歪論，或者干脆對上級規范性文件“飲而不發”，依然沿襲舊制，導致其本已不合法的行政執法主體繼續實施著本已不合法的行政征繳行為，美其名曰“創造性地執行上級政策”；有的甚至直接非法動用紀檢監察、公安、檢察等部門的強制力，公然向社會出臺“國家公務員拖欠農村合作基金會貸款集中清收的決定”、“國家公務員拖欠農村信用合作社貸款集中清收的決定”、“×××信用合作社實施國家公務員個人及其所在單位參股的指導意見”、“×××工會經費隨國稅征繳的意見”等等規范性文件，強行向社會及各單位行政攤派并非其法定責任之義務；有的地方政府為了落實國家行政體制改革和基層政權建設的目標，不惜違背《村民委員會組織法》和《居民委員會組織法》的規定，直接強行委派本系統的公務員兼任一個甚至幾個村/居民委員會的村級干部職務；還有的一些地方政府根據《行政許可法》的授權，對于其出臺的臨時性行政許可規范性文件實施期限已經屆滿之事實視而不見，依然讓其繼續“超期服役”，以便其繼續受用著“圈地運動”中難得的美味佳釀；更有甚者，一些地方行政機關根據《行政復議法》和《行政訴訟法》所賦予的“重新作出行政行為”職權，為了一已之私利，無視自己應有的依法行政形象，而依仗其擁有的強大行政公權力，故意做著重新作出行政行為并不斷翻新的“訴訟游戲”，與行政管理的相對人，同時也與人民法院的司法審查權打起了“持久戰”，用自己的切身實踐演繹著“錯案重復一百遍也就成為鐵案”的真諦。