第一篇：關于民事訴訟中的司法鑒定

關于民事訴訟中的司法鑒定

作者：董秀娟

發布時間：2011-11-14 10:29:25

龍鳳法院

董秀娟

司法鑒定是指司法機關以及當事人對訴訟中的專門性問題，委托有鑒定權的機構或者鑒定人依法進行檢驗、評斷的活動。2005年2月28日全國人大常委會通過了《關于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱《決定》），并于2005年10月1日起實施。這是我國第一次從管理立法的角度，對司法鑒定制度中所涉及的司法 鑒定業務管理范圍、管理主體、各類司法鑒定機構與司法鑒定人的管理，以及訴訟主體、鑒定主體在司法鑒定活動中若干行為的管理等問題作了比較全面地規范。

而在《人民法院司法鑒定工作暫行規定》中把司法鑒定界定為“在訴訟過程中，為查明案件事實，人民法院依據職權，或者應當事人及其他訴訟參與人的申請，指派或委托具有專門知識的人，對專門性問題進行檢驗、鑒別和評定的活動”。認為司法鑒定有三個要件：１．必須發生在訴訟過程當中；２．由人民法院依職權或根據當事人申請而啟動；３．鑒定對象須是訴訟中涉及到的事實方面的專門性問題。最高人民法院副院長劉家琛在全國法院司法鑒定工作會議上也強調，司法鑒定是應案件審理需要而啟動，按照我國現行法律，如果不是司法機關因核實、審理案件需要而作出的任何鑒定，都不是司法鑒定。司法鑒定人特指受法院委托或指派對案件中專門性問題進行司法鑒定的具有專門知識的人，這些人在沒有接受法院委托或指派、從事各行業的工作時則不能以司法鑒定人稱謂。最高人民法院的《規定》和解釋，突出了人民法院的職權（指派或委托），即司法鑒定的啟動由人民法院決定，顯然這里指狹義的司法鑒定，通常發生在民事和刑事自訴案件范圍。凡是根據審理案件需要，向法庭提出申請、并由法庭決定啟動的鑒定（涉及專業性很強的問題，需要聘請或指派專家利用專門知識與手段，進行檢驗、鑒別、評定的活動），包括對各種書證、物證、視聽資料、人體損傷與機能、工程質量、會計資料等等的鑒定均屬司法鑒定。

一、現行民事訴訟中的司法鑒定存在的問題

(一)司法鑒定的啟動中存在的問題 司法鑒定啟動問題是鑒定程序的起點，又是一個國家司法鑒定制度的核心問題。在設置鑒定的啟動權時，必須充分實現對當事人雙方的平等對待，防止雙方的權利失衡。最高人民法院2001年頒布了《關于民事訴訟證據的若干規定》中規定，“當事人申請鑒定，應當在舉證期限內提出。對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人，在人民法院指定的期限內無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用或者拒不提供相關材料，致使對案件的事實無法通過鑒定結論予以認定的，應當對該事實承擔舉證不能的法律后果”，“當事人申請鑒定經人民法院同意后，由當事人協商確定有鑒定資格的鑒定機構、鑒定人員，協商不成的，由法院指定”。第二十八條規定“一方當事人自行委托有關部門作出的鑒定結論，另一方當事人有證據足以反駁并申請重新鑒定的，人民法院應予準許”。從以上規定可以看出，在民事訴訟中，雙方當事人享有平等的鑒定請求權，一方當事人自行委托鑒定的，另一方當事人申請，可以重新鑒定，法官控制鑒定的最終決定權。為了保障當事人的鑒定申請權能實質性的行使，法律還應規定，只要當事人提出的鑒定申請符合法定程序性要件，法院就應當批準，不得對控辯雙方實行差別對待或歧視。法院不批準當事人的鑒定申請得說明理由。

由上述規定，還可以看出，民事案件中鑒定事項應由當事人決定。法院認為某一事項須由專家鑒定時，應向當事人說明，是否提交鑒定，由當事人決定。不排除當事人訴前自行委托的鑒定結論，但應在庭審前開示，另一方當事人有證據反駁并申請重新鑒定的，應予準許。法院收到當事人要求鑒定的申請后，同意進行鑒定的，由當事人雙方達成合意在鑒定人名冊上選任鑒定人。如果當事人不能達成合意由法官指定鑒定人。法院不同意進行鑒定的，應當向當事人說明理由。在《證據規則》中沒有提到人民法院是否能夠依職權啟動鑒定程序，但 人民法院的司法鑒定，主要應當依據當事人的申請進行，當事人不申請，必須進行司法鑒定而依職權進行的情況是極少的，應當嚴格掌握。而且，目前各鑒定機構儀器設備的先進程度和鑒定人員的技術經驗水平差別較大，鑒定人的職業道德操守層次不一，都可能影響鑒定結論的科學性、權威性與公正性，從而使當事人對司法鑒定的整個過程和實體結果都可能產生懷疑。在此情況下，賦予當事人基于相關證據上的合理懷疑而申請重復鑒定或補充鑒定的選擇權、申請權實有必要。

但是，因法官在司法鑒定程序中具有最終決定權，為回避在認定案件事實上的某些風險，目前的司法實踐中常存在法官隨意啟動鑒定程序，包括隨意重新鑒定，甚至出現暗示、曲解法律等誘導或逼迫當事人進行鑒定的情況。因當事人雙方往往處于對立層面，鑒定結論作出后往往有一方不甚滿意，動輒要求重新鑒定，濫用重新鑒定申請權，而法官出于種種理由，經常無原則的同意重新鑒定，從而拖延了訴訟周期，并在同一案件中出現多份互相矛盾的鑒定結論，為定案止爭帶來隱患，經常導致上訪纏訴。

(二)鑒定機構選擇中存在的問題

按照《證據規則》的規定，當事人申請鑒定經人民法院同意后，應協商確定有鑒定資格的鑒定機構、鑒定人員，協商不成的，由人民法院指定。即對鑒定機構的選擇程序如下：（1）雙方協商選定適格的鑒定機構；（2）申請方提出幾家適格的鑒定機構，讓對方從中選擇；（3）由法官選定幾個機構供雙方選擇；（4）若上述幾種方法均無效，才能由法官從（3）中隨機確定一家。雙方當事人可以協商確定有鑒定資格的鑒定機構和鑒定人員，這種做法提高了鑒定結論的權威性和公信力，降低了訴訟成本，體現了法官的獨立與中立。

上述協商的前提在于，在協商選擇的過程中，法院必須向當事人提交有關鑒定單位、鑒定人的登記名冊，并公開披露鑒定人、鑒定單位是否具有相應鑒定資質的真實材料，不能由法官經選擇后披露，以保證當事人的充分選擇權。目前法院系統的作法(指基層法院)是由當事人提出申請，獨任法官或合議庭同意后向中級人民法院司法鑒定中心出具委托書，由中級人民法院鑒定中心直接指定司法鑒定機構或鑒定人。除簡單的傷殘鑒定和資產評估，中級法院司法鑒定中心多數會將鑒定委托給省高級人民法院司法鑒定室，由該鑒定室再次指定、委托。基層法院的法官需要到省高院司法鑒定室委托鑒定，可能多次往返。而具有司法鑒定資格的鑒定機構、鑒定人名冊，上述兩級單位并不公布，基層法院難以掌握，且當事人要求協商選擇鑒定機構時多數情況下被要求同時到場，故基本剝奪了當事人的協商選擇權，亦剝奪了主辦案件法官的指定權。

(三)司法鑒定材料的提交中存在的問題

鑒定材料的真實合法和完整直接關系著司法鑒定結論的質量，司法實踐中很多爭議都出現在這個環節。如果鑒定材料由于收集、提取不合法、保全方法不恰當而使其毀損或滅失，即使作出了鑒定結論，又如何談得上公正。

司法鑒定及其鑒定結論，是人民法院追求能夠證明案件事實的證據的過程。但在絕大多數的情況下，司法鑒定結論的真實性、合法性、關聯性和對爭議事實的證明力，取決于其依據的鑒定資料的真實性、合法性、關聯性和完整性。因此，如何收集和認定進行司法鑒定的所需鑒定資料，就成為一個不易把握的難題。在許多情況下，缺乏必要的鑒定資料就無法做出鑒定結論；根據不完整的資料做出的鑒定結論，也不會具有事實的完整性；根據未經核對真實性的鑒定資料，做出的鑒定結論本身也就缺乏客觀真實性；依據與案件爭議事實缺乏關聯性的資料所做出的鑒定結論，當然與鑒定所求證的事實也缺乏關聯性。由此，我們必不可免地遇到如何收集鑒定所需資料問題，和如何正確審查和認定鑒定資料的真實性、合法性及與鑒定事項的關聯性問題。我們許多法官的做法是：一旦決定進行司法鑒定，即將委托函往司法鑒定中心一送，就什么都不管了；有的在通知當事人自己到司法鑒定中心送交有關資料后，就一心等待鑒定結果了。許多案例中，或是因為沒有必須的鑒定資料；或是鑒定資料僅系一方提供，未經對方當事人質證核對；或是對當事人質證提出的鑒定資料缺乏真實性、合法性等異議，法官沒有審查認定；或是法官草率的認定難以讓當事人信服。筆者認為，人民法院委托鑒定，應當提供必要的經過質證、認定或雙方當事人認可的鑒定資料或物品；不能把鑒定資料是否具有真實性、合法性和與鑒定事實關聯性的質證、核對、認證等訴訟活動，放任給社會鑒定機構通過其非訴訟活動去做。

并且建立健全鑒定材料的清單制度，對接收人、移交人、鑒定材料檢查使用情況，歸還時間和方式等做出明確的法律規定，并把鑒定材料向當事人公開，這樣既能避免司法機關單方委托引起暗箱操作的嫌疑，也可以很大程度上減少糾紛的發生。

(四)司法鑒定中當事人及法官監督中存在的問題

在國外，對鑒定活動的監督主要是通過法官、檢察官和當事人的參與來實現的。《法國刑事訴訟法》規定：“鑒定人在鑒定過程中及時或隨時向預審法官報告鑒定工作進展情況。在鑒定過程中，雙方當事人可以要求命令進行鑒定的法院責令鑒定人進行某項研究或聽取其明確指名的可能給鑒定人提供技術方面情報的任何人的陳述。”《法國新民事訴訟法》規定：鑒定人應當告知法官其鑒定活動的進展情況。法官、檢察官可對鑒定活動進行監督；如果進行鑒定時法官在場，筆錄得記述法官的見證、鑒定人的解釋說明以及諸當事人與第三人的聲明，筆錄須經法官簽字。

我國司法鑒定實施程序缺乏法官和當事人的監督。我國法律也沒有規定法官在鑒定時可以在場。因此，法官對鑒定結論的審查判斷只能建立在間接材料的基礎上，當然法官也無法監督鑒定過程的進行。在我國的司法鑒定活動中，當事人沒有在場權，導致當事人無法對鑒定過程進行監督，當事人對鑒定過程的參與權和監督權是司法鑒定獲得權威的一種重要保障。當事人看到正義是如何實現時，自然就會認可鑒定結論。

(五)司法鑒定結論作為民事證據的采信中存在的問題

通過對大慶市龍鳳區法院2006-2007年司法鑒定結論在民事訴訟中采信的調查，筆者發現對于法院委托的司法鑒定結論，2006年共87份，被采用律為94％，重新鑒定9件，采用率100%；2007年共103份，被采用率為91%。重新鑒定9件，采用率89%。通過上述數據可以看出，鑒定結論對法官的裁判具有重要的、甚至是關鍵性的作用。雖鑒定結論的錯誤不必然引起法院裁判的錯誤，但應該說實踐中許多判決的錯誤都是源于鑒定結論的錯誤。

對于經過司法鑒定程序而作出的鑒定結論，《民事訴訟法》將其與“書證”、“物證”、“視聽資料”等一同作為七種法定證據之一予以規定。因此鑒定結論與訴訟中的其他證據一樣，證據地位是平等的，只是在證據效力上較高而已。因此審判法官對于鑒定結論，既要十分重視，又不能盲目輕信，而必須要作必要的審查與判斷。從另一角度來看，由于受鑒定儀器、設備先進程度，鑒定人的鑒定水平、經驗的高低，鑒定人的職業道德水平，以及鑒定科學的理論與實踐的發展階段等因素影響，鑒定結論也并非完全是絕對正確無誤。因此對于鑒定結論的審查也極有必要。而人民法院對司法鑒定工作只是取得證據的一種形式，不是求證事實的程序，司法鑒定結論在經當事人質證和法庭審查、認定前，只是待供質證、審查、認定的證據材料，即“待查認的證據”；辦案法官不能先入為主地認為或想當然地作為“是應當認定的證據”。

法官對已做出的司法鑒定往往有先入為主的主觀認識，對當事人質證中提出的鑒定“缺陷”問題，缺乏足夠的重視和認真審查，容易忽視鑒定人出庭說明、答疑是否具有針對性和說明、答疑內容的科學性、合理性的審查、分析和認定，容易忽視必要的法官釋明工作，以致造成當事人要求重新鑒定或糾纏鑒定。且因法官基于對司法鑒定的性質和目的的模糊認識，對司法鑒定結論的審查與評判工作不認真，程序不規范或缺乏理性的指導，如對提出質證異議的當事人，要求其對提出的異議進行舉證或說明其依據、理由，及要求對方對該異議的舉證或說明的理由是否認可等。避免當事人的“只提異議不舉證”、“只提問題不說明理由”的糾纏鑒定現象。

(六)鑒定人出庭制度存在的問題

《證據規則》第五十九條規定“鑒定人應當出庭接受當事人質詢。鑒定人確因特殊原因無法出庭的，經人民法院準許，可以書面答復當事人的質詢。”那么，司法實踐中就不是所有的鑒定人都必須出庭作證，而且法律雖然規定鑒定人不出庭作證的法律后果，但幾乎沒有受到過追究，并且鑒定人出庭的費用、報酬問題也很難得到保障，致使實踐中鑒定人的出庭率非常低，據調查大慶市龍鳳區法院，鑒定人出庭接受質詢不足3%。

近年來的司法實踐中，確實出現了對鑒定結論運用的“泛書證化現象”，即將鑒定人的書面結論作為一種書證看待，鑒定人不出庭，鑒定結論以報告的書面形式提交法庭，法院也只組織當事人對鑒定報告進行質證，并基于鑒定報告下判。此種做法不僅剝奪了相對一方當事人在訴訟上所應當享有的質疑權利，也妨礙了法官通過正當程序行使“發現案件真實”的職權，使法官在形成內心確信的過程中喪失了客觀基礎。而且，在訴訟中司法鑒定結論必須接受當事人的相互質證，這是一種正當的程序保障。鑒定人出庭接受當事人的發問、解答鑒定過程中的相關技術性問題是其法定義務。同時，質證是當事人的權利，訴訟權利保障審判的公正，使法官不能憑借自己的好惡或從某種利益出發來對是非問題進行判斷。所以，在提交鑒定結論作為認定案件事實依據時，應當按照直接言詞原則的要求和言詞證據的特性，通過訴訟程序來辨別鑒定結論的可信度，由出具鑒定結論的鑒定人出庭接受當事人和法官的詢問，當庭公開說明做出鑒定結論的程序以及標準，并直接回答對于鑒定過程和鑒定結論的疑問，使當事人和法官都了解鑒定結論的形成過程，并對鑒定結論產生信任，進而提高法院根據鑒定結論做出裁判的公信力，同時體現出法院采納鑒定結論時的絕對權威。相反，如果鑒定人無正當理由不出庭接受當事人詢問，則會直接影響到鑒定結論的證明力，該鑒定結論只應作為補強證據使用，而不能直接成為裁判依據。

二、現行民事訴訟中司法鑒定制度的完善

(一)完善司法鑒定啟動程序，嚴格限制重新鑒定的提起

司法鑒定雖然是法院查明案件事實，固定定案證據的有效方法，但直接拖延訴訟，增加當事人的訴累，消耗大量訴訟成本，故法院在司法鑒定時，必須慎重啟動，能夠以其他方式查明的案件事實，盡是避免通過司法鑒定進行，并且要向當事人釋明并確定案件爭議焦點、需要鑒定的具體事實、對象或要求，并且向委托的鑒定單位明確。不能出現脫離當事人爭議焦點或申請人申請鑒定范圍以外的鑒定事項；要嚴格避免出現最后的鑒定結論，不為法院判決采用，或鑒定結論與案件爭議焦點不符的情況。

依據《證據規則》第二十七條的規定，“當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論有異議申請重新鑒定，提出證據證明存在下列情形之一的，人民法院應予準許：(一)鑒定機構或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格的；(二)鑒定程序嚴重違法的；(三)鑒定結論明顯依據不足的；(四)經過質證認定不能作為證據使用的其他情形。對有缺陷的鑒定結論，可以通過補充鑒定、重新質證或者補充質證等方法解決的，不予重新鑒定。”即沒有法定情形，不得重新鑒定。

首先，申請重新鑒定必須具有合理理由，即有相關證據支持、印證，否則法院不予支持其重新鑒定申請。但對于訴訟中當事人單方委托的“舉證鑒定”，另一方對此有異議并申請法院重新鑒定的，筆者認為，雖然司法解釋規定要求另一方有證據足以反駁，但因當事人系自行委托，在鑒定過程中，另一方當事人沒有參與該鑒定過程，對鑒定材料的提交及過程沒有監督，已經實際剝奪了該當事人的合法權利，故只要提出重新鑒定，就應予以準許。

其次，筆者認為，除非明顯的鑒定人資格及程序問題，對于鑒定結論內容和結論的否定，要求重新鑒定的，因再次鑒定有可能導致相反結論，并使案件陷于難以處理的局面，且對于當事人的利益影響很大，應嚴格程序，限制隨意的行為，筆者認為，應由審委會討論決定。

再次，筆者認為應建立司法鑒定風險告知書制度。實踐中，鑒定申請人絕大多數對鑒定結果報有十分的信心，而對鑒定風險估計不足。當鑒定結論無法滿足其預期期望的結果時，當事人往往對此會失去應有的理智，抱怨鑒定機構是否有業務能力，是否“公正依法辦事”，是否徇私舞弊接受了另一方的“好處”，從而失去對鑒定結論理智性的判斷。應當說這種心理上的落差也在一定程序上造成了目前當事人動輒要求重新鑒定的現狀。而建立司法鑒定風險告知書制度，可以在一定程度解決這個問題。

最后，要限制重新鑒定的次數，防止案件陷入無止境的重復鑒定中去。從平衡保護雙方當事人權利和訴訟效率兩方面來考慮，一般以兩次為限。

(二)落實當事人協議選擇鑒定機構制度，取消法院系統內鑒定中心委托指定的做法

最高人民法院為配合《決定》的實施，2005年7月14日發布了《最高人民法院關于貫徹落實〈全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定〉做好過渡期相關工作的通知》。《通知》要求各級法院必須堅決貫徹執行《決定》第7條關于“人民法院不得設立鑒定機構”的規定。《通知》明確指出，《決定》實施后，各級人民法院在進行對外委托鑒定工作時要嚴格按照《決定》的上述規定，委托省級人民政府司法行政部門登記和公告的鑒定人和鑒定機構，以促進司法鑒定管理制度的完善。人民法院內部設立的司法鑒定機構，從名義上是管理機構，其主要職能是司法鑒定工作的委托管理和對確定的鑒定單位或鑒定人的具體鑒定工作進行監督、督促。但在司法實踐中，每一件司法鑒定工作都要由市級以上法院的司法鑒定中心進行委托，比如我市，一件簡單的交通事故案件，只要經過大慶市公安系統的鑒定，就必須委托給省高級人民法院的鑒定中心指定鑒定機構，光委托工作就要去省城幾趟，既剝奪了當事人的選擇權，消耗大量辦案經費和時間，給法官辦理案件造成困擾，為當事人造成訴累。而對于本市有權進行傷殘鑒定的機構，當事人只能聽憑法院系統指定，難有選擇權。最高院制定的《鑒定管理規定》明確規定，法院鑒定部門應指派專人負責協調了解鑒定情況，各級司法鑒定機構應對本級和下級鑒定人名冊中的社會鑒定機構和鑒定人的鑒定活動進行監督。但就目前具體情況而言，法院的鑒定部門主要在保證有效委托、協調組織當事人的鑒定材料準備、交接鑒定結論等方面展開工作，而對鑒定人、鑒定機構的鑒定活動沒有能力做到有效監督。因此鑒定活動實體上的公正與否，目前主要取決于司法鑒定從業人員的業務素質和職業道德。且法院對外委托和組織司法鑒定的部門（以下概稱鑒定部門）與業務部門相獨立，同時鑒定部門的工作人員實際上又無法具體全面有效的了解案件爭議事實，以及受鑒定部門人力資源與相關專業知識方面的限制等原因，實際上鑒定部門無法切實有效地做到跟蹤監督鑒定活動。因此針對這個問題，筆者以為，對于法院系統內部的鑒定機構，應改革其職能，取消每起司法鑒定必須經由法院系統內的司法鑒定中心委托指定的制度，還權于當事人，由雙方當事人在省級司法行政機關審核公布的鑒定機構、鑒定人名冊中協議選擇鑒定機構，協議不成的，由辦案單位的法官在有資質的鑒定機構中指定。而法院系統內的司法鑒定部門將主要精力用于司法鑒定工作的管理和對司法鑒定機構鑒定工作的監督，可以考慮從事司法鑒定、業務精的鑒定人員作為技術性輔助法官，參與到司法鑒定活動的跟蹤、監督工作中去。對于取消內部指定、委托的制度后法院內部司法鑒定中心怎樣實行監督的問題，可以采取司法鑒定備案制度，由法院系統內部的司法鑒定中心進行指導和監督。

（三）完善司法鑒定結論的采認制度

我國三大訴訟法均規定了一切證據均需查證屬實后，才能作為定案的根據，鑒定結論經過在法庭公開質證后，能否作為定案的根據是當事人最為關心的問題。在我國司法實踐中，一個案件往往不止存在一個鑒定結論，最后法官采納哪一個鑒定結論，不采納哪一個鑒定結論，法律沒有明確法官必須對此進行說明。很多其他國家在立法中都確立法官必須對心證的事實和考量的因素在判決理由中明示。因此，借鑒國外的做法，我國應在判決書中載明采納鑒定結論的理由，對當事人來說，有利于其理解和接受鑒定結論；對鑒定人來說，有利于他接受當事人和社會的監督，提高他在鑒定工作中的責任感；對于法官來說，公開理由是對法官自由心證的限制。

鑒定結論是其他六類證據證明力的延伸，鑒定結論與其他證據相結合，通過科學分析，才能確切地證明某個事實的客觀性或者相關性。司法鑒定所得出的鑒定結論是鑒定人運用科學知識和專門技術手段對專門性問題進行分析、鑒別后作出的，一般具有較高的證明力，因而往往能成為印證或審查同案其他證據的重要根據。如物證、書證的真偽有時要通過鑒定來鑒別；錄音錄像資料等，也常常要結合相關的儀器設備來分析，進行判斷和決定取舍。

1、細化司法鑒定結論采認的標準。實踐中對于鑒定結論的審查，往往主要是在形式上對鑒定書進行審查，而對于鑒定內容的實質性審查，考慮到審判人員專業技術水平有限，而無法做到真正有效進行。

(1)鑒定主體必須合法。首先，應當對出具鑒定結論的鑒定機構的法定資格進行審查。司法鑒定機構必須是按照法律、法規、規章等規范的規定成立，并經有關部門審核、批準并取得進行鑒定資格的鑒定機構。因此，不具有法定鑒定資格的鑒定機構作出的鑒定結論應一律予以排除，不能作為證據使用。其次，鑒定人也必須符合一定的任職標準，具備法定的鑒定資格。

(2)違反法定程序的鑒定結論應當予以排除。

鑒定人在進行司法鑒定時違反有關法律所規定的程序，可能影響鑒定的客觀、公正性的，其作出的鑒定結論為無效證據，應予以排除。

其中鑒定人回避制度是指鑒定人具有刑事訴訟法及相關法規規定的幾種情形時，鑒定委托機關及刑事訴訟當事人有權要求他們回避，鑒定人也承擔自行回避的法定義務。鑒定人違反有關回避制度，應當回避未予回避的。

其次，鑒定人員尚未達到法定鑒定人數的，鑒定結論不予采用。法定鑒定人數是指法規、規章明確規定的進行鑒定的人數。實際進行鑒定的人數不符合法律要求的，對該鑒定結論不予采納。

最后，鑒定結論的書面格式不符合法律要求的，不予采納。

只有符合上述要求，即內容完備、形式合法的鑒定結論才能采信。

(3)、鑒定所依據的調查資料不真實、不全面的，鑒定結論不予采信。

首先，調查資料必須通過合法程序提取、收集。司法人員應重點審查調查資料的收集、取得是否存在不符合法律要求的情況，或者存在影響鑒定結論客觀性、科學性、合法性的因素。

其次，關鍵證據需要經過庭審質證或雙方當事人認可。

(4)、鑒定結論所依據的科學原理與技術方法是可靠的、成熟的，設備先進可靠。

在這個問題上，法官限于專業原因，可能無法做出準確判斷，而且隨著科學技術的加速發展，新的科學理論與技術層出不窮，如果完全不接受尚未被普遍接受的新科學技術有時會失去對案件事實真相的證明機會，將排除據以得出的更科學、可靠的鑒定意見。但是，在目前我國法官對于鑒定結論的科學性審查能力較低的情況下，應當采取保守策略。必要時引用專家輔助人進行質詢，幫助法官鑒別鑒定結論的采認。

2、對于司法鑒定結論進行審查判斷后，應當根據不同情況分別做出處理。

(1)、對鑒定主體具備鑒定條件，結論所依據的鑒定材料真實、合法，引用技術標準準確，論據充分，論證、分析方法正確嚴謹，結論明確，并能夠解決案件中專門性問題的司法技術鑒定結論，應當作為定案的根據和認定案件事實的根據。

(2)、對鑒定人具備鑒定條件，但結論依據不足或送檢材料發生了變化，或論證、分析有疏漏，或結論性意見不全面的司法技術鑒定結論，應當組織原鑒定人，在原來鑒定的基礎上進行補充鑒定，補充鑒定后，將原鑒定結論與補充鑒定一并作為定案的根據。

(3)、對結論依據不真實，論證、分析謬誤較多或結論不明確，而鑒定人拒絕進行補充鑒定的，或原鑒定人不具備鑒定條件的司法鑒定結論，不應作為定案的根據，應當組織進行重新鑒定。

(4)、對司法鑒定結論與其他證據之間有矛盾，或對同一鑒定事項已形成不同結論意見的情形，可以指派或聘請其他鑒定人，對原鑒定結論進行復核，復核后，可將復核意見及認同的原鑒定結論一并作為定案的根據。

(5)、在運用司法鑒定結論證明案件時，應當注意不要將限定性結論直接當作確定性結論使用，應當盡量收集相關證據，以便進行補充鑒定，或限定性結論的運用提供證據環境。

(6)、在案件的偵查和審理中，應當避免以司法鑒定結論作為唯一可靠的證據定案，以防止因鑒定結論有誤而導致錯案。

(四)完善鑒定人出庭接受質詢制度

《最高人民法院〈關于民事訴訟證據若干問題的規定〉》第59條第1款規定：“鑒定人應當出庭接受質詢”。根據《決定》第13條第2款第3項的規定，鑒定人或者鑒定機構經人民法院依法通知，拒絕出庭作證的，由省級人民政府司法行政部門給予停止從事司法鑒定業務3個月以上1年以下的處罰；情節嚴重的，撤銷登記。

然而僅此兩個條文規定鑒定人出庭作證顯然是乏力的，其仍難以妥善的解決鑒定人出庭作證的困境。鑒定人不出庭作證的制裁程序如何實施、鑒定人出庭作證的權利及其保障、鑒定人經濟補償、安全保障、鑒定人出庭作證的例外法定情形等都缺乏一個系統的規定。筆者認為，要切實保障鑒定人出庭作證，還需完善以下幾方面的立法：

1、細化完善鑒定人不出庭作證的法律責任及制裁程序 雖然決定中對鑒定人不出庭制定了處罰措施，但只是行政上的處理手段，對于因鑒定人不出庭導致鑒定結論不被法院采信的情況下，筆者認為，是否可以由法院直接責令鑒定機構退還鑒定費用，并可以防礙訴訟予以適當罰款，至于當事人因此獲得民事賠償請求權更是應有之義。

2、增加司法鑒定人的權利

為了保障鑒定人出庭作證并如實客觀接受法庭質詢，筆者認為應增加鑒定人的以下權利：第一，知情權。鑒定人有權查閱與鑒定事項有關的案卷材料，有權要求有關機關為其進行鑒定提供必要的條件，送交有關檢材和比對原始材料，介紹案件有關的情況。第二，獲得法律保護權。鑒定人因鑒定行為而受到的其他人員對其本人或近親屬的人身財產的侵害，有權提出控告，獲得法律保護。第三，獨立意見權。司法鑒定人有權獨立進行鑒定，不受當事人及其代理人的干擾，獨立運用自己所具有的專門知識或技能，對案件中的專門問題獨立進行分析、鑒別和判斷。第四，拒絕鑒定權。司法鑒定人有正當理由有權拒絕鑒定，如當事人或司法機關不及時提供所需的信息和材料等。第五，報酬請求權。鑒定人因出庭作證而受到的經濟損失，所支出的車旅費、食宿費、誤工費等，有權獲得相應的補償。

3、明確鑒定人出庭例外的法定情形

筆者認為，在符合以下情形并經人民法院準許，鑒定人可以不出庭作證：第一，訴訟雙方及法官對鑒定結論均無異議的；第二，經過庭審質證，訴訟雙方對鑒定結論均無異議，但鑒定文書存在標點、錯別字或語言不規范等方面的瑕疵，可以由鑒定機構、鑒定人進行書面補正；第三，年邁體弱、患有重病或行動極為不便且在較長時間內無法恢復的；第四，鑒定人已經死亡、失蹤或者居所不明的；第五，因路途遙遠且交通不便無法出庭的；第六，因自然災害等不可抗力或者其他意外事件無法出庭的；第七，經合議庭認可的其他特殊原因。鑒定人的出庭例外的法定情形和鑒定人必須出庭的法定情形相結合，才能更加明確界定鑒定人的權利和義務。對于存在例外情況時，鑒定人的鑒定結論也必須事先經過法官和控辯雙方的共同審查，并針對當事人的異議提出詳盡的書面意見接受質詢才能作為定案的依據。否則，法官應當否認其證據效力，而進行補充鑒定或者重新鑒定。

4、完善專家輔助人制度

《最高人民法院關于民事訴訟證 據的若干規定》第61條第1款規定：“當事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明。人民法院準許其申請的，有 關費用由提出申請的當事人負擔。”學界普遍將該司法解釋所規定的“具有專門知識的人員”稱為“專家輔助人”或“專家證人”。鑒于司法鑒定涉及專業知識與特殊技能，只有具有相關專業知識的人才能對鑒定人的鑒定結 論展開實質性的質證活動。專家輔助人可按照實際需要，分為“為法院服務的技術陪審員”和“為當事人服務的技術顧問”兩種。技術陪審員的職責在于協助法院處 理其掌握技術和經驗的事項，根據法院指令參與訴訟程序，特別是法院可指令技術陪審員出席全部或者部分開庭審理，就有關問題向法院提出建議。技術陪審員與當 事人不直接聯系，具有獨立性和中立性。為當事人服務的技術顧問是指，為了保證當事人有效行使對鑒定人進行交叉詢問的權利，法律允許其分別聘請具有專門知識的輔助人為本方當事人的利益詢問鑒定人，鑒定人對當事人及其專家輔助人提出的問題應予以詳細解答。當事人聘請專門人員代理其出庭，在法庭上對證據（包括鑒定結論）進行質證、認證，有利于提高法庭對鑒定結論的認證能力。

(五)完善對司法鑒定的監督制度 在司法鑒定實踐中，法律沒有賦予當事人對司法鑒定的參與權與監督權，而沒有當事人監督與參與的鑒定過程所產生的鑒定結論是難以令人信服的．而給當事人以鑒定過程的監督權能夠有效地消除單純由司法機關決定鑒定所引起的不合理懷疑現象。先進的現代訴訟制度，其司法程序應當是公開、透明化的，而且也應該是各方充分參與、監督的，這是“現代程序正義”原則的內中要求。司法公正的價值目標，需要賦予當事人按正當程序要求依法享有鑒定過程參與與監督的權利。

在實踐中，這種參與與監督權主要應該體現在以下兩個方面。

1、當事人對司法鑒定的基礎，即鑒定檢材、樣本的產生程序正當合法與否進行監督。法院在對外委托鑒定之前，首先應當對其送檢的鑒定檢材、樣本交由當事人雙方進行充分地質證（并告知各方的舉證責任），未經質證的證據不得作為鑒定材料。其次，法院對外委托后，鑒定機構要求補充材料的，補充的材料也必須經當事人質證，否則也不得作為鑒定材料。法律應當禁止鑒定機構在未經法院同意或到場情況下私自向一方當事人收集、補充證據材料。

2、鑒定作出鑒定結論后，法院在審查過程中，當事人也有參與、監督的權利。

鑒定結論審查過程中，當事人有權提出基于相關證據的異議與合理懷疑，當事人有權要求鑒定人進行說明。當事人也可聘請相關專家提供技術服務支持，向法院進行說明相關問題。

三、民事訴訟中司法鑒定制度的重構

(一)設立司法鑒定機構資質等級制度

我國現行的司法鑒定機構不劃分等級，處于平級地位，這給司法鑒定，尤其是重新鑒定帶來很大的困擾。對于平等地位的兩個鑒定機構出具的鑒定結論，孰優孰劣，很難判斷，且難以說服當事人，引起許多無謂爭議。雖然分級制度可能會使法官單純以鑒定機構的等級來判斷鑒定結論的準確性，但相較其缺點而言，設立司法鑒定機構的資質等級有以下優點，（1）可以劃分司法鑒定機構從業技術范圍，明確開展某項技術必須具備的專業人員和技術設備，充分貫徹司法鑒定親歷性的特點，從而保障鑒定質量和水平。（2）為司法鑒定機構的發展明確了方向，通過資質等級的年檢，形成優勝劣汰的競爭環境，培養了鑒定人的選擇趨向，必然產生一批具有規模的優秀鑒定機構。(3)雖然等級高的鑒定機構出具的鑒定結論不必然正確，但其正確的概率應更高于等級低的鑒定機構。這也給法官審理案件帶來便利，既然對于專業性問題需要專業性機構來出具鑒定結論進行判斷取舍，那么級別更高、專業人員素質更強的機構出具的結論更接近正確。(4)鑒定機構劃分等級之后，還可以防止當事人一方無理糾纏，無限期拖延審理或盲目重復鑒定。筆者認為，實行“三級”等制和“存疑舉證”制比較恰當：初級鑒定后，當事人雙方沒有異議的，簽字生效，終結鑒定；如果當事人對初級鑒定懷疑和提出異議，并且具有《證據規則》第二十七條情形之一的，可以重新委托上級(上一級或上兩級)鑒定機構進行鑒定，如果第一次鑒定就是在最高級別的鑒定機構進行，沒有明顯瑕疵的情況下，應當終局，不再鑒定，如果存在程序嚴重違法的情況下，可以另行委托其他最高級別司法鑒定機構進行。

1、建立全國統一的司法鑒定人職業資格考試考核制度

通過建立全國統一的司法鑒定人職業資格考試考核制度來選拔人才、規范準入行為，是我國司法鑒定人制度建立和完善的基礎。

2、實行司法鑒定主體資格統一認定制度

司法鑒定所涉及的都是專業性很強的專門性問題，因而對司法鑒定人員的理論功底和專業技能的要求都是很高的。為保證司法鑒定結論的科學性和公正性，需要由司法行政機關對司法鑒定主體的資格進行認定。

3、嚴格鑒定準入制度

司法鑒定機構以內的所有鑒定專業都應通過認可，按照統一的標準，由省級以上司法行政部門進行資格審核，并進行嚴格的年檢制度，保證鑒定機構的水平。

4、建立鑒定機構評估制度

為了提高司法鑒定機構的服務質量，形成良好的競爭局面，應該建立統一的司法鑒定自治評估認證制度。通過對司法鑒定機構、司法鑒定人的資質條件、技術水平、業務能力、內部控制體系、設備配置、鑒定結論的采信率和錯鑒、誤鑒率、服務質量、投訴核實率、社會信譽度等方面進行統一、全面、綜合性的評估，以確定其在行業內的資質和技術等級，進而引導社會對司法鑒定資源進行合理的選擇，對司法鑒定主體進行有效的監督。

(二)發展單一聯合專家證人制度 在審判實踐中，審判法官對于案件涉及的一些專門性問題均采用司法鑒定的方式解決，而這些案件有的只是涉及比較常規的專業常識、行業規則，不需要交付專業鑒定人進行復雜的分析、研究得出鑒定結論。同時在考慮到當前司法鑒定成本還是比較大的情況下，筆者建議采用“單一聯合專家證人”制度，對訴訟中所涉及的一些專門性、行業性問題，由單一聯合專家證人居中說明問題。

在 科學技術及工商業高度發達的今天，訴訟越來越多涉及到科學、技術、工業、商業性的專業性問題。而在訴訟中，當事人經常會提出一些專業常識性問題或行業規 則，而雙方當事人往往會對這些專業常識性問題及行業規則的具體含義存在不同意見。而這些專業術語、常識及行業規則并非為法官所熟知，不能成為法官司法認知 的對象。為了澄清這些專業常識、術語及行業規則的具體含義，法官需要依靠專家型輔助人的幫助，這個時候“單一聯合專家證人”就可以發揮重要的訴訟作用。而 “單一聯合專家證人”與“專家輔助人”又不同，其是在雙方當事人都同意的情況下，由法院選擇在相關行業領域內有一定知名度、具備常人所不具備的知識、經 驗、技能及培訓經歷的專家作為訴訟中所涉問題的中間說明人，而對案件所涉的專業常識、術語或行業規則進行獨立、中立地分析、說明。其并不代表任何一方當事 人的利益，而只對自己職業與案件事實負責。但如果當事人雙方不同意采用“單一聯合專家證人制度”，或案件所涉問題不屈于“普遍性”范疇上的專業、行業性問 題當事人雙方爭議較大的，則仍應采用鑒定人制度，因此單一聯合專家證人制度是作為司法鑒定制度的輔助性制度而存在。

這種鑒定人與專家證人并存的制度，有利于在保證司法公正的前提下，更多的尊重當事人的程序自由與程序自治，并有效減輕法院的訴訟負擔，同時也有利于減輕訴訟成本，有助于提高司法審判的效率。

審判法官也可以對在鑒定結論中發現的疑問之處，咨詢相關行業知識經驗比較豐富的專家。筆者建議可以由高院、中院根據地區實際，制定一份各行業專家名冊，以供參考。

(三)健全司法鑒定機構的責任制度

鑒定機構及鑒定人的責任制度是司法鑒定管理制度的重要內容。責任制度是否科學嚴密，直接關系到鑒定制度的具體運行效果。鑒定機構和鑒定人作為面向市場運作的中立鑒定主體，其與委托鑒定人 之間的關系是一種委托合同關系。根據合同法的一般原理，如果受托人沒有盡到勤勉謹慎的義務而造成委托人損失的，理應承擔民事賠償。但是，我國現行法律制度 中，在責任制度的設計上，卻只規定了行政責任和刑事責任。故此，筆者認為《決定》應該增加民事賠償責任制度。在具體的責任制度設計上，由于司法鑒定人承辦業務，由司法鑒定機構統一接受委托，與委托人統一簽訂書面委托合同，因此，發生損害時，由司法鑒定人所在的司法鑒定機構首先承擔賠償責任。司法鑒定機構賠償后，可以向有故意或者重大過失行為的司法鑒定人追償。特聘的鑒定人因故意或者重大過失行為給委托人造成損失的，也應承擔民事賠償責任。由于特聘鑒定人直接接受委托，因此發生損害賠償時，由該鑒定人直接承擔賠償責任。鑒于司法鑒定工作存在較大的職業風險，因此在承擔責任方面，宜采取比較嚴格的過錯責任制度，鑒定人因故意或者重大過失行為給委托人造成損失，方承擔賠償責任。鑒定人在工作中的一般過失，即使給委托人造成損失，也不承擔責任。

另外，我國還應該借鑒德國、法國的鑒定人責任機制，確立鑒定人拒絕鑒定責任、超期鑒定責任等，以增強鑒定人的責任感，保證鑒定結論的公正性、客觀性、準確性。此外，對于法院采取了鑒定人錯誤的鑒定結論而導致一方當事人敗訴，間接造成當事人損害的，即錯案責任賠償的主張，筆者認為，法律上對鑒定人的責任追究和賠償只能限于兩個方面。一是故意作虛假鑒定結論，屬于提供偽證行為，這在刑法上有相關規定，給當事人造成的損失應予賠償。二是在鑒定過程中重大過失、玩忽職守給訴訟活動造成一定損害后果，如遺失檢材或樣本；或工作不認真，操作程序和方法嚴重違反科學規則，導致結論失實；或者嚴重泄露案內秘密，造成嚴重不良后果等等，應予賠償。除此之外，由于鑒定結論分歧或技術水平失實而導致起訴、審判上的失誤，是否要追究鑒定人的法律責任和承擔部分經濟賠償，筆者認為應慎重對待。

第二篇：民事訴訟中司法鑒定制度的問題與完善

民事司法鑒定之我見

現今，基層人民法院審判工作中民事案件的基數最大，類型最多，司法實踐中需要鑒定解決的專業問題也是最多的。例如醫療事故、人身損害、工程質量及造價、產品質量、筆跡、侵權類因果關系、財務審計等專業問題均需鑒定解決。所以司法鑒定工作引起法院各級領導和相關機構的高度重視。2005年在第十屆全國人大常委會第十四次會議上通過了《全國人大常委會關于司法鑒定管理問題決定》。對司法鑒定中暴露的管理體制、機構設置、鑒定標準等問題均提出質疑，法院針對這些質疑，按最高院要求停止了內設鑒定機構的鑒定工作，設立了司法技術輔助機構并制定了相關鑒定實施細則等改革措施用以規范法院內部司法鑒定程序。取得了一定的效果，但實施四年來，除司法鑒定制度本身存在的一些老問題外，在與民事訴訟制度、證據規則等制度的銜接過程中又暴露出一些問題。

一、當前民事司法鑒定制度中存在的主要問題

（一）、鑒定機構責任不明、缺乏相關制約機制。

1、到已確定的鑒定機構進行鑒定，鑒定的事項屬于該鑒定機構注冊登記的范圍，但鑒定機構告知不能進行鑒定，既不給法院出具不能鑒定的說明，又說不出令人信服的理由，法院只好讓當事人重新協商來確定鑒定機構，如雙方當事人協商不成，很容易導致當事人之間的矛盾集中到法院身上。這種情況下，在給當事人訴訟帶來不便的同時也增加法院的工作難度。

2、鑒定機構屬于社會中介組織，其性質決定了盈利的可能，往往由于利益驅動使鑒定人對鑒定結論不負責任，其所出具的結論缺少科學性和公正性卻不能追究責任，僅憑“入冊”管理無法收到理想的效果。

3、鑒定結論存在瑕疵需要補充意見的情況。在法院收到鑒定機構出具的鑒定結論不能準確解答法院當時委托鑒定時需要解決的事項，鑒定機構既不出具補充意見，又不返鑒定費，或長期不出具補充意見，其隨意性大，法院亦無任何制約的措施。這樣情況下，很容易導致當事人之間的矛盾轉移集中到法院身上，從而導致信訪案件的發生。

（二）、司法鑒定行業缺乏統一的標準。

由于鑒定機構的分散性，決定了各鑒定機構遵循的只是其所隸屬行業的標準，接受該行業內部管理。這就使得不同鑒定機構的素質和技術水平參差不齊。由于這種不透明的行業管理，一般的當事人乃至審判人員都難以清楚地了解各機構的素質和技術水平，導致當事人和法院在選擇鑒定機構時較為盲目。并且由于我國沒有統一規范的鑒定程序，委托送鑒、鑒定時限、鑒定收費方面都無章可循，影響了訴訟效率，增加了當事人的訴訟成本。

（三）、無效鑒定結論缺乏統一。

有些鑒定結論由于鑒定機構自身工作的問題，導致鑒定結論無效，不能作為證據使用。在這種情況下無論是當事人還是法院均難以找到明確的依據要求鑒定機構承擔相應的責任。而對于繳納鑒定費用的申請人，則會認為費用已繳至法院，是法院選擇鑒定機構不當而導致了鑒定結論無效，因而要求法院承擔相應的責任或向其返還所繳納的費用，引發當事人對審 1

判人員的誤解與矛盾，使審判人員面臨很被動的局面。

（四）、符合法院要求的注冊登記鑒定機構過少。

由于鑒定機構的建設發展速度各地不一，導致我市符合法院要求的鑒定機構只有一、二家，甚至某類型鑒定在全少范圍內也只有一、二家機構可供選擇。如因某種原因該機構被除名，在縮小了當事人選擇鑒定機構范圍的同時，甚至出現空白，法院只能跨省委托鑒定，給法院的審判工作帶來諸多不便，亦增加了當事人的訴訟成本。

（五）、鑒定人員不出庭接受質詢。

依據《最高人民法院關于民事訴訟證據規則的若干規定》第五十九條的規定，鑒定人應出庭接受當事人質詢。確因特殊原因無法出庭的，經人民法院準許，可書面答復當事人質詢。但對于不出庭接受質詢應承擔何種法律后果沒有作出規定。導致民事審判實踐中，法院要求鑒定人出庭接受質詢時，鑒定人員往往提出要求法院支付一定的誤工費、交通費等費用，而目前法院未將此開支列入財政預算。在當事人不愿承擔的前提下，鑒定人又不出庭，法院無制約的措施。一但當事人對鑒定結論存在質疑，法官又無該方面的專業知識予以解答，尤其是該結論與其他證據相矛盾的情況下，使法院無法對該鑒定結論進行審查判斷，法官只能通過自行調整對該鑒定結論進行核實，甚至不得不重新鑒定。

（六）、委托鑒定機構的鑒定時間和鑒定周期不確定。

法院傳真過去的委托材料，由于鑒定機構不及時審查，對于能否鑒定的問題不能盡快給法院一個明確答復。鑒定機構的答復期間短則幾天、十幾天、長則一月、兩月，有甚者在答復期間過后告之法院無法鑒定。該期間內，因鑒定機構沒有受案，法院只能照常計算審限，這樣一來，導致法院大量的需要鑒定案件無正常的法定理由而超審限，當事人亦針對法院發泄不滿，從而影響法院在人民群眾中的公信力。

（七）、法律對當事人申請鑒定的時限要求過于簡單，缺乏可操作性。

最高法院《關于民事訴訟證據規則若干規定》第二十五條“當事人申請鑒定的，應當地舉證期限內提出。”這一條款將當事人向法院申請鑒定的時間界定在舉證期限內。但在審判實踐中，許多鑒定申請是針對另一方當事人在庭審中出示的證據而提出的。一般來說在未組織證據交換的情況下，當事人并不知道對方當事人在庭審中將出示哪些證據，因此如果當事人對另一方出示證據的真實性存在異議，只能是在庭審質證過程中提出鑒定申請。如果刻板地要求申請人在庭審前的舉證期限內提出上述鑒定申請，顯然是不現實也不合理的。

（八）、鑒定費收取標準過高。

鑒定費無統一收費標準，缺乏透明度，一次鑒定少則上千，多則上萬，甚至幾十萬元，且先付費后鑒定，對申請人無論經濟條件好壞，一律進行收費，使部分當事人不堪重負。以筆跡鑒定為例，鑒定機構以前的收費方式是依案件收取，即不論法院送交的需要鑒定的檢材有多少份，只要是一個案件中使用，就只收一份鑒定費。而現在鑒定機構的收取標準是按鑒定事項收取，即為同一件案件所使用的送檢材料如需要鑒定當事人檔案中的十處簽字，那么，鑒定機構就收取十份鑒定費，一份按一千元計算，當事人的一個筆跡鑒定就要花費上萬元。這樣的收費方式已經轉變成為對當事人的經濟承受能力嚴格考驗。導致很多需要鑒定才能查清的事實，承擔舉證責任的當事人在巨額鑒定費面前而止步，甚至承擔敗訴責任。這種情況與法院審理案件以事實為依據，以法律為準繩的審判原則相悖。

二、司法鑒定制度的完善

針對司法鑒定工作中存在的上述問題，筆者認為可以從以下幾方面入手，規范司法鑒定工作，使司法鑒定更好地成為審判工作的“推進劑”，而不是影響案件順利審理的“瓶頸”。

（一）、完善司法鑒定機構管理體制。

針對目前司法鑒定機構設置重復、混亂的不合理狀況，應當對司法鑒定行業進行統一的管理。

1、將司法鑒定機構從其所隸屬的單位和部門剝離出來，形成獨立的司法鑒定行業和司法鑒定機構。同時建立相應的資質審查制度，不具備相應鑒定資質的機構不得從事司法鑒定工作。同樣，在法院系統內部也不再設立單獨的司法鑒定機構，法院在審理案件過程中涉及的司法鑒定事項全部由獨立的司法鑒定機構來完成。

2、統一司法鑒定標準。對各類司法鑒定事項均應建立統一的標準，明確相應的鑒定機構，避免目前存在的多頭鑒定的現象，保證鑒定結果的穩定性和嚴肅性。

3、建立司法鑒定行業級別制度。目前鑒定機構缺乏嚴格的級別概念，相互獨立。如省級機構的鑒定結論并不能當然地否定市級機構的鑒定結論。在這種情況下當事人紛紛尋求對自己有利的機構進行鑒定，由此產生的不同鑒定結論審判人員也難以取舍。因此在司法鑒定行業獨立的基礎上，要建立級別制度，上一級機構可以否定下級機構的鑒定結論，從而保證待鑒事項能夠有明確的最終鑒定結論。

（二）、進一步完善司法鑒定過程中相關的程序性規范。

要特別注意將司法鑒定制度與民事訴訟制度、證據規則等制度作為一個有機整體，緊密結合，以提高司法實踐中的可操作性。

明確針對鑒定機構責任，建立法院制約鑒定機構的相關措施。

中級法院的司法鑒定輔助部門要針對各鑒定機構建立保證金準入制度。例如，我市在中院入冊管理的鑒定機構均需向中院鑒定處繳納一定的保證金（建議10萬元），如果鑒定結論存在問題，例如，（1）無正當理由拒絕法院委托的鑒定事項或無故拖延受理期限的、相關鑒定人員無故不出庭接受質詢的，均可從其保證金中懲罰性的扣除一定金額，以督促鑒定機構或鑒定人員履行相應義務；（2）鑒定人員因費用問題不出庭接受質詢的，法院應責令鑒定機構提供。拒不提供的，法院預先支付后，可從保證金扣除鑒定人員出庭的相關費用；（3）因鑒定機構出具的鑒定結論，在明顯缺乏科學性、公正性時，導致法院不能作為案件審理依據，法院可責令鑒定機構退還鑒定費用。如鑒定機構拒絕返費時，法院可從其保證金中扣除鑒定費返還申請人后，再多扣一部分保證金作為懲罰措施。

（三）、鑒定被采用后付鑒定費制度，并建立鑒定費的減、免制度。

1.首先，鑒定費由中院依標準統一預收，待鑒定結論出具后經庭審質證無明顯缺乏公正性、科學性時，由辦案人向中院出具該鑒定被采用的說明，由中院將當事人預交的鑒定費付致出具該鑒定結論的鑒定機構。如鑒定結論不能準確解答法院委托時的鑒定事項，需要補充鑒定時。當事人無需另行交費。由辦案人書面說明情況后，由中院責令鑒定機構在十五日內補充鑒定完畢，待補充的鑒定結論經庭審質證被法庭采用后，辦案人向中院出具該鑒定結論被采用的說明，由中院將鑒定費付致鑒定機構。

2.由中院對申請鑒定人的經濟情況進行審查，如果申請人確實存在經濟困難（標準由中院制定），在當事人提出緩交或免交鑒定費用的同時由中院協調相關鑒定機構，對申請人應交的鑒定費用酌情予以相應的減免。

（四）改革司法鑒定程序的啟動機制。

1、建立以當事人自行委托為主的鑒定程序啟動模式。長期以來我國訴訟中鑒定程序大多是當事人申請，由法院啟動。但鑒定結論本身就是當事人提供的證據之一，法院不應當過多地介入到證據的提供中。因此應當充分調動當事人的積極性，促使其主動委托鑒定，取得鑒定結論，然后作為證據提交到法院，而不是一味地依靠法院委托鑒定。這樣一方面更有利于實現當事人意思自治的原則，另一方面也可以減少法院不必要的工作負擔，避免當事人對審判人員的誤解與矛盾。

2、合理放寬當事人提出鑒定申請的時間。對于一般的鑒定申請，依然應當按照《證據規定》的要求，在舉證期限內提出。但對于以另一方提供的證據真實性作為鑒定對象的申請，則不應拘泥于上述時限。對于當事人在庭審過程中提出的關于證據真實性的鑒定申請，法院應準許。對此應從法律規范方面予以明確。

（五）建立并規范送檢材料的檢材封存制度。

針對送檢材料中的物證、書證、視聽資料等小型檢材，一律使用“檢材證物袋”（規格及樣式由中院統一設計），由雙方當事人對檢料簽字認可后將檢材裝入證物袋封存后隨卷移送中院。

基層法院從事司法鑒定輔助工作的人員要加強對當事人、法院和司法鑒定機構之間的協調溝通，確定交接各環節中的期限，為提高審判效率，保證案件質量作好輔助工作，真正起到為審判服務的作用。

1.明確司法鑒定交接過程中各環節的期限，例如，a、當事人提出鑒定申請后七日內，承辦法官應向雙方當事人送達鑒定風險告知書，調取并固定相關證據及檢材，受理當事人鑒定費的減、免、緩申請，并將卷宗及檢材移送至本院立案庭。b、立案庭于三日內聯系中院司法鑒定處及相關鑒定機構并將上述材料報送至中院。c、中院于三日內聯系鑒定機構，并預收鑒定費用。存在減交、免交、緩交鑒定費申請的一并審查，聯系鑒定機構協商減、免事宜，并作出是否減免的決定。d、鑒定機構在收到法院送交的檢材后，應于三日內作出是否

受理的決定。鑒定機構在出具鑒定結論并送達當事人后，于三日內通知立案庭取回案件的卷宗及檢材。

2.各法院立案庭應確定專門的人員來負責聯系鑒定過程中所涉及各個部門。以便于法院、司法鑒定機構和當事人之間的協調溝通。

以上建議還存在很多問題，例如，保證金準入制度，鑒定費用減、免、緩及后期支付制度，這些在跨省、市鑒定的過程中均無法實施。但只要我們本著司法為民的理念，突出法院工作中公正與效率的主題，就一定能解決好司法鑒定過程中出現的一切問題，避免案件因鑒定的問題將矛盾集中至法院而產生信訪。

參考文獻

【1】江偉：《中國民事訴訟法教程》，中國政法大學出版社 1994年版

【2】劉家興：《民事法學》 法律出版社 1998年版

【3】最高人民法院民事審判第一庭 《民事訴訟證據司法解釋及相關法律規范》，人民法院出版社 2001年版

【4】畢玉謙 ：《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》釋解與適用 中國民主法制出版社 2002年版

【5】宋純新：《民事訴訟舉證責任》，中國方正出版社 2000年版

第三篇：法律知識問題民事訴訟中司法鑒定申請審查的相關

民事訴訟中司法鑒定申請審查的相關問題

翁秀明

【提要】民事訴訟中，對當事人的司法鑒定申請，法院應當從需鑒定的事項與待證案件事實之間的關聯性、與待證案件事實之間的必要性和鑒定成本與訴訟標的價值之間的可比性等方面進行審查，從而決定是否啟動司法鑒定程序，一方面避免司法鑒定程序啟動的隨意帶來的訴訟成本的增加，另一方面確保當事人的合法的訴訟舉證權利。

根據我國民事訴訟法及相關司法解釋的規定，在民事訴訟中，司法鑒定程序的啟動，需要當事人在指定的期限內向法院提出鑒定申請、預交鑒定費用及提供相關材料，并且需經法院同意。但是，對當事人提出鑒定申請后，法院應當在什么情況下同意啟動司法鑒定程序呢?法律及相關司法解釋并未明確。對此，我們認為可以從學理觀點、法律規定和實踐操作三個層面，對當事人申請司法鑒定行為的性質、法院審查鑒定申請的性質和法院審查鑒定申請的標準把握這三個方面進行探討，從而梳理出這一問題的解析思路，一方面避免司法鑒定程序啟動的隨意帶來的訴訟成本的增加，另一方面確保當事人的合法的訴訟舉證權利。

一、當事人申請鑒定行為的性質

對當事人申請鑒定的行為，在學理上有兩種不同的解釋：一種解釋認為，當事人申請司法鑒定即申請證據，是當事人提供證據的一種表現形式，因此申請證據當事人舉證方式;另一種觀點則認為，司法鑒定是法院調查收集證據和審查判斷證據的一種形式，由當事人申請后必須經法院許可同意后才能由法院委托有關部門進行。

這兩種看法對司法鑒定程序的啟動產生了不同影響。如果認為申請鑒定是當事人的舉證方式，則當事人申請鑒定只要在客觀上具備鑒定條件并且不違反相關法律規定的期限，法院就應當啟動鑒定程序，否則就不應當讓當事人承擔舉證不能的后果;如果將鑒定視為法院調查證據、判斷證據證明力的一種方法，則鑒定不過是法院獲得心證的一種手段，啟動司法鑒定程序是法院的職權行為。

隨著民事隨著民事訴訟制度的發展，這兩種觀點之間界限越來越模糊了，主要原因在于法院職權調查的范圍收縮了，明朗化了，并且司法實踐中由于對質證的強調和重視，使原來作為法院職權象征的調查收集證據行為，也要受質證的制約，成為法庭上雙方當事人質辯的對象。我國民事訴訟法及及相關司法解釋中明確指出，對法院調查收集的證據，也須質證，否則不能作為裁判的基礎。另一原因是法院的心證公開化的要求。由于要公開心證理由，法院對證據的審查判斷就必須有合理的、能說服別人尤其是當事人的依據。在這種情況下法院很難通過暗箱操作的方式獲得對案件事實的心證。所以，對申請鑒定在理論上究竟系當事人的舉證方法，還是法院收集和判斷證據的手段，并未取得一致的意見。

對此，我們認為，根據我國民事訴訟法及相關司法解釋的規定，當事人申請鑒定的行為實際上已納入當事人舉證行為的范圍。《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)[1]規定，鑒定結論屬于法定證據各類之一，法律應當允許其由當事人提供，并且作為舉證負擔由當事人來承受。最高人民法院《關于民事訴訟證據若干問題的規定》(以下簡稱《民事訴訟證據規定》)也明確規定[2]當事人申請鑒定應當在舉證期限內提出;對需要鑒定的事項負舉證責任的當事人無正當理由致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定的，應當對該事實承擔舉證不能的法律后果。由此，從現行立法看，當事人申請鑒定屬于當事人舉證的一種形式。

二、法院審查鑒定申請的性質

當事人申請鑒定屬于當事人舉證的一種形式，這并不意味著當事人申請鑒定后法院就必須啟動司法鑒定程序。因為當事人的鑒定申請還必須接受法院的審查，《民事訴訟證據規則》[3]明確規定當事人申請

鑒定經法院同意后，才能確定鑒定機構，也就是才能啟動鑒定程序。在司法實踐中，對于申請鑒定予以審查限制已經成為共識。這主要是由司法鑒定自身的性質所決定。

鑒定結論是鑒定人運用自己的專門技術知識、技能、工藝及各種科學儀器、設備等，對在訴訟中出現的某些專門性問題進行分析、鑒別后所提供的結論性意見。根據《民事訴訟法》[4]的規定，法院對專門性問題需要鑒定的，應當交由法定鑒定部門鑒定;沒有法定鑒定部門的，由法院指定的鑒定部門鑒定。《民事訴訟證據規則》[5]規定，由當事人協商確定有鑒定資格的鑒定機構或法院指定的鑒定機構進行鑒定。在我國現行體制下，無論是法定鑒定機構還是指定鑒定機構，對其要求具備的條件以以下特征：其一，專業性，即鑒定機構在某一特定領域必須具有專門的知識、技能和經驗;其二，中立性，即鑒定機構或鑒定人必須與案件審理結果或與案件當事人不存在任何利害關系;其三，限定性，鑒定機構一般是法定的或法院指定的。由此得出的司法鑒定結論，通常具有權威性，也是排他的。《民事訴訟證據規則》[6]規定，對法院委托鑒定部門所作出的鑒定結論，如果當事人未能提供足以反駁的相反證據和理由，可以確認這種鑒定結論的證明效力。也就是說，當事人提供的反證雖然有一定的說服力，甚至使之真實性與這種鑒定結論的真實性處于一種平衡狀態，也不能達到推翻這種鑒定結論的效果，這種“足以反駁”是指在證明效力上具有一種明顯的優勢時方可予以認定。這同時也表明，在一定程度上鑒定機構實際起著對法院審判職能的輔助作用。據此，當事人提出鑒定申請后，法院通常予以審查，經法院同意后，司法鑒定程序才能啟動。從理論上進一步分析，法院對當事人鑒定申請的審查，實質上可以歸入法院對證據審查的范疇。當事人提出鑒定申請，法院如果形成肯定性的審查意見，啟動司法鑒定程序，形成具有較高權威和較強排他性的司法鑒定結論，通常就成為認定案件事實的依據，因為從證據規則上看，要否定這種鑒定結論的效力難度較大。從這個角度講，法院對當事人鑒定申請進行審查，在一定程度上相當于對鑒定結論證明力的一種前置性審查，或者說是對其必要性的一種限制性審查，因為法院支持當事人的鑒定申請，在一定程度上相當于支持了鑒定結論對案件事實的證明力。如果法院對當事人的鑒定申請形成否定性的審查意見，不啟動司法鑒定程序，表明法院從根本上否定了鑒定結論這一證據形式對個案的證明效力。

三、法院審查鑒定申請的標準把握

對當事人的鑒定申請法院需要進行審查，但是如何審查在立法上尚屬“空白”。對此，我們認為，既然法院審查當事人鑒定申請可以納入證據審查范圍，那么對當事人鑒定申請的審查可以遵循或者是借鑒法院對證據審查判斷規則。

對證據的審查判斷，《民事訴訟法》作出了原則性的規定，即“按照法定程序，全面客觀地審查核實證據”;《民事訴訟證據規定》[7]要求“依照法定程序，全面、客觀地審核證據”，“遵循法官職業道德，運用邏輯推理和日常生活經驗，對證據有無證明力和證明力大小獨立進行判斷”。這基本上確立了法院依法獨立審查判斷證據的原則，這些原則都有自身豐富的涵義。具體到對當事人司法鑒定申請的審查，可以從以下三個方面進行把握。

(一)審查需鑒定的事項與待證案件事實之間的關聯性

當事人申請鑒定的事項，如果法院啟動司法鑒定程序，最終體現為鑒定結論，鑒定結論是用來作為認定案件事實的證據。從一般意義上講，作為認定案件事實的證據有三性，即真實性、關聯性和合法性。按正常司法程序得出的鑒定結論在真實性和合法性上通常不存在問題，關鍵是其與案件事實是否具有關聯性，如果不具有關聯性，則該鑒定結論不被法院采用，當事人申請鑒定就沒有任何意義。所以在審查司法鑒定申請時，主要是審查待鑒定事項與案件事實是否具有關聯性，有關聯性可以啟動鑒定程序;沒有關啟動司法鑒定程序的必要。

證據的關聯性包括可以作為證據使用的資格與證明力問題，證據資格指向證據能力。英美法重在從證據能力方面審查證據的關聯性，而大陸法側重從證明力方面審查證據的關聯性，《民事訴訟證據規定》保持了大陸法的觀念。所以對待鑒定事項與案件事實關聯性的審查，應側重待鑒定事項對案件事實證明力方面的審查。當案件事實通過現有證據無法證實需要待鑒定事項予以支持，并且待鑒定事項對此存在較大的證明力時，法院可以啟動司法鑒定程序;否則司法鑒定程序應當慎重啟動。

(二)審查需鑒定事項與待證案件事實之間的必要性

在民事訴訟中，當事人對自己主張的事實負有舉證責任。對當事人而言，是否提供證據或者提出的證據是否充分，將直接關系到勝訴或敗訴的法律后果。當事人為避免不利的法律后果，會積極調查收集證據，包括申請法院進行司法鑒定。但由于案件復雜多樣，有些案件難以找到直接證據，無法直接證明主張的事實，在這種情況下，就需要考慮個案的具體情況，如果依據案件已有的各種間接證據，運用邏輯推理和日常生活經驗法則可以通過事實推定來確定爭議的案件事實，則無須啟動司法鑒定程序。其次，如果按照當事人約定或法律規定，亦可進行合理地判斷，也應當避免司法鑒定程序的啟動。這樣一方面可以免除或減輕當事人的舉證責任，保護當事人的合法權益。另一方面，也可以減少司法成本的支出，節約司法資源。

(三)審查鑒定成本與訴訟標的價值之間的可比性

《民事訴訟證據規則》第二條規定，當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明，否則由其承擔不利后果。基于此，當事人在訴訟中會竭力提供各類證據，包括提出鑒定申請。而司法鑒定是需要支付不菲的鑒定費用，這一鑒定成本也應當納入法院對司法鑒定申請審查的考慮之中。我們認為，在純財產爭議的案件中，只有當鑒定成本與訴訟標的價值之間具有一定的可比性，法院才應當考慮啟動司法鑒定程序。如果當事人申請鑒定的成本與訴訟標的價值之間不具有可比性，比如說當事人申請鑒定的成本高出訴訟標的的價值時，法院如果單純追求表現的公平與正義，為給當事人一個確切的無可爭議的說法而啟動司法鑒定程序。這樣產生的結果是即便一方當事人勝訴，其財產權益不僅得不到實現，反而將導致其財產利益受損，從法院角度講，很難說是真正實現了維護當事人合法權益的訴訟目的。對此，我們認為，在純財產爭議案件中，對爭議事實如果必須通過鑒定來證實，而當事人的鑒定成本高出或者與訴訟標的價值相當時，對當事人的司法鑒定申請可以不予支持，并適用公平原則處理雙方爭議。

此外，在對當事人鑒定申請進行審查過程中，還應當注意克服片面強調鑒定結論作用的不良傾向。一個案件通常有各種證據，不同的證據與案件事實之間的聯系也多種多樣，表現出不同的可確定度。可確定

度高的證據往往可以單獨認定某一案件事實，而可確定度低的證據必須與其他證據結合在一起，才能認定某一案件事實。一般說來，在同一個案件中，基于司法鑒定結論的權威性和專業性，其與案件事實通常呈現較高的可確定度。這就容易在司法實踐中形成一種片面強調鑒定結論作用的不良傾向，造成司法鑒定程序啟動的隨意性。

當然，法院在審查當事人鑒定申請時，也不能違背法律關于司法鑒定申請審查的立法本意，剝奪當事人正當的司法鑒定申請權利，損害當事人的合法權益。如果當事人申請司法鑒定有正當的目的和理由，符合法定的期限和費用交納等條件，法院應當啟動司法鑒定程序。

第四篇：淺議民事訴訟中的反訴

淺議民事訴訟中的反訴

反訴是民事訴訟中的一項重要訴訟制度，我國民事訴訟法對反訴所作的一些規定，散見于《中華人民共和國民事訴訟法》及最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見（以下簡稱《適用意見》）的條文之中，如民訴法第五十二條、第五十九條、第一百二十六條、第一百二十九條；《適用意見》第69條、第156條、第184條。但對反訴的條件及具體適用等均未作明確的規定，因此在審判實踐中對一些問題的理解和操作不盡相同，而反訴又廣泛存在于民商事案件之中。本著理論聯系實際的學習方法，對反訴的有關規定進行歸類分析，或許有一定的適用價值。

一、反訴概念及應當具備的條件

什么是反訴？首先必須明確，反訴也是訴的一種。例如民事訴訟中有起訴、反訴、上訴、申訴等等。所謂訴，是指民事權利主體向人民法院提出保護其實體權益的請求，分為程序意義是的訴和實體意義上的訴，前者是后者的形式；后者是前者的內容。按照當事人訴訟請求的內容和所要實現的目的劃分，訴可以分類為確認之訴、給付之訴和變更之訴等。目前，實踐中有人還提出再審之訴、占有之訴等劃分，筆者認為沒有必要，因為這些劃分已含界于上述三種分類之中了。

反訴的定義可以從反訴應具備的條件之中歸納出來，實踐中有主張“必須基于與本訴為同一事實，或者同一法律關系才能提起反訴”；也有“要能達到抵消本訴，或者使本訴失去作用才能提起反訴”的說法。筆者認為：這些情況都可以成為反訴的條件之一，不能強調一個條件，否定另一個條件，更不能以一概全。例如，甲因買賣合同對乙提起訴訟，要求交付貨款，而乙卻以租賃關系對甲提起反訴，要求以所欠租金抵償貨款。這就不是基于同一事實和同一法律關系，至于反訴的目的，也不全是為抵消本訴，或者使本訴失去作用。又如，張三請李四返還走失的牲畜，而李四反訴要求張三支付看管期間的飼養費，這就不是為了抵消本訴，而是基于同一事實。因此，反訴的條件除具備起訴的一般條件外，還應具備特殊的條件。對民訴法第五十二條進行分析，并結合當事人的訴訟權利和訴訟義務的規定，可以看出反訴的條件主要有：第一，只有本訴的被告才能提起反訴，反訴對象必須是本訴的原告。第二，反訴的提起必須以本訴的存在為前提，其訴訟標的或理由必須與本訴有牽連。第三，反訴的目的在于吞并或抵消本訴的訴訟請求。第四，反訴必須向已受理本訴且對反訴有管轄權的人民法院提出。第五，反訴與本訴應適用同一訴訟程序。通過對反訴

條件的分析，可以給反訴下一個這樣的定義：反訴是在已經開始的民事訴訟中，被告向原告提出的，與本訴的事實、理由及訴訟請求有牽連，以抵消或吞并原告訴訟請求而保護其民事權利的反請求。

二、反訴與反駁的區分

審判實踐中要注意反訴與反駁的區分。反駁和反訴都與本訴相對立，但產生的后果卻不盡相同。反訴具有如下與反駁不同的特點：（1）、請求的獨立性不同。反駁是針對本訴進行辯解，不是獨立的請求，必須依附于本訴。反訴則是一個獨立的訴，是本訴被告針對原告提出的反請求。反訴的提起雖然要以本訴的存在為前提，但一經提起可以獨立存在，既使本訴原告撤訴，反訴引起的訴訟也可以進行下去，法院也能對反訴進行審理和判決。（2）、目的的對抗性不同。反駁的目的在于使原告因訴訟請求不成立而敗訴；而反訴的目的是為了抵消、吞并本訴的訴訟請求，使本訴請求部份或全部被抵消、吞并，并可能導致本訴原告單方向被告（反訴原告）履行一定的義務；（3）、請求和理由的關聯性不同。反駁只能基于原告起訴的事項提出，它不是獨立的訴，只能在原告起訴后法院作出判決前提出，不能在該訴訟程序結束后單獨提出；反訴不僅可以基于同一事實，也可以基于同一法律關系提起。反訴是一個可以獨立存在的訴，其請求可以在原告起訴后作為反請求提出，也可以單獨作為一個訴起動一個新的訴訟程序。反駁是針對原告提出的訴訟請求和理由，予以否認或進行辯駁的訴訟行為。這種辯駁有的是事實上或法律上的辯駁；有的是實體上或程序上的辯駁。若被告依法說明原告的訴訟請求違背程序法的規定，如：不具備當事人主體資格，無訴權，不屬法院管轄或不屬已受理案件的法院管轄等，這屬于程序方面的反駁，如果反駁成立，將導致法院不對原告的實體主張進行審判；若被告依法說明原告的實體權利請求不符合法律規定，應予以否定，如：原告所訴法律關系不存在、已經變更或消滅等，這屬于實體方面的反駁，反駁若成立，將導致原告全部或部份敗訴。被告對原告的獨立訴訟請求可能是多種多樣的，不一定都能以反訴提出，若被告的某項獨立請求與本訴無聯系，或有聯系但不能達到合并審理的目的，都不能以反訴提出。（4）、產生的法律后果不同。反駁若成立，意味著原告的主張被駁倒，原告將承擔敗訴后果；反訴請求成立與否，與本訴請求是否成立沒有必然的聯系。在審判實踐中，經常出現雙方勝訴或雙方敗訴的情況。

三、提起反訴的期間

在第一審案件訴訟過程中，一般都允許提出反訴，至于提起反訴的起止時間，民訴法未直接規定，審判實踐中操作不盡一致，有人認為應在起訴后，審理前提出；有人認為應在答辯期內提出；有人認為應在舉證期限內提出，有人認為應在起訴后，案件評議前提出等等。但根據《適用意見》第156條規定：“在案件受理后，法庭辯論結束前，原告增加訴訟請求，被告提起反訴，第三人提出與本案有關的訴訟請求，可以合并審理的，人民法院應當合并審理”。本條雖然是對合并審理案件的規定，對其解讀則不難看出反訴提起時間是在本訴案件受理后，法庭辯論結束前。

從審判實踐看，將反訴提起的終止時間界定于法庭辯論終結前，給審判工作形成諸多不便，帶來了一些明顯的負面影響。具體表現在：法庭辯論是在法庭調查結束之后，在法庭辯論過程中受理反訴，又要回復到法庭調查，導致審判過程無序，有損庭審活動的嚴肅性；反訴是一種訴，反訴被告仍應享有法定的答辯、舉證權利和相應的期間，除非反訴被告放棄這些權利，否則將導致本訴不能如期審理判決，致使本訴久拖不決，甚至有的被告本身無理，利用反訴惡意拖延訴訟，損害本訴原告的合法權利；在法庭辯論終結前才提起反訴，足以導致訴訟活動又回復到答辯、舉舉舉等訴訟初始階段，導致訴訟活動的反復，不但達不到方便訴訟、節約成本，且可能使訴訟復雜化，導致當事人之間的矛盾升級，達不到有效化解糾紛的目的。如果被告在本訴開始后答辯時期內提起反訴，就可以使本訴與反訴的答辯、舉證等訴訟過程同步進行，避免上述不利情況發生。

四、本訴與反訴合并審理的問題

本訴開始后被告對原告提起反訴，法院應審查反訴是否具備起訴的一般條件和反訴的特別條件，符合條件的應該受理。若被告在開庭過程中才提出，除非原告放棄答辯期，否則應休庭讓原告答辯并另定開庭時間，原則上法院應將兩個訴一并審理一并作出裁判。審判實踐中訴的合并，指法院將當事人的幾個訴訟請求合并在一起共同審理和解決。訴的合并可分為五類：（1）訴的主體合并。指當事人的一方或雙方為兩人以上的訴訟，合并在同一案件中審理，如共同訴訟、代表人訴訟、集團訴訟等。訴的主體合并，可以由當事人自愿請求，也可由法院依職權決定。（2）訴的客體合并，指人民法院將同一原告向同一被告提出的數個獨立的請求合并在一個案件中審理。如原告起訴時被告反訴一并提出幾個訴訟請求，法院將這些訴訟請求合并審理；又如原告起訴后或被告反訴后又提出其他訴訟請求，即增加新的訴訟請求，法院將這些訴訟請求合并審理。（3）有獨立請求權的第三人參加訴訟而形成的訴的合并。（4）因被告提起反訴而引起的訴的合并。結合民訴法第五十二條和第一百二十六條規定可見：被告有權提起反訴，人民法院可以合并審理。這樣可以達到節約訴訟成本的目的，避免有牽連的，能夠相互抵消的兩個訴分開審理而造成重復和

浪費。訴合并的目的在于節省人力、物力，提高審判工作效率，同時防止法院對幾個訴相關聯的問題作出互相矛盾的認定或判決。但是，根據民訴法第一百二十六條的規定：“原告增加訴訟請求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關的訴訟請求，可以合并審理”。“可以”不是“必須”，筆者認為上述規定的立法意圖在于達到簡化訴訟程序，節約訴訟成本的目的，為便于當事人訴訟，便于人民法院審理，法院有權根據具體案情作出是否合并審理決定。有時合并審理會增加審理難度，使訴訟復雜化或遲延訴訟，或者不利于解決糾紛，法院就可以決定不作反訴受理，告知當事人另行起訴。

五、關于二審程序中的反訴問題

兩審終審制是為了加強上級人民法院對下級人民法院審判工作的監督，以便更好地保護當事人的合法權益。不服一審判決，在法定期間內上訴，是當事人的訴訟權利。但是，案件進入二審程序后法院是否可以受理反訴的問題，民訴法未作規定，《適用意見》第184條規定：“在第二審程序中，原審原告增加獨立的訴訟請求或原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或反訴進行調解，調解不成的，告知當事人另行起訴”。這說明，二審程序中只有在當事人自愿的前提下才能對反訴進行調解，能調解結案的下發調解書，調解不成的只能告知當事人另行起訴。筆者認為，這里的調解，只相當于一種“訴前調解”，不能理解為二審法院已經受理了被告的反訴。因為一旦受理，調解不成的情況下必須對反訴作出裁判，如果二審程序中受理被告提出的反訴，將導致一審程序和二審程序的交織，引起程序混亂。因此，在二審程序中法院不再受理反訴，但被告可以依法向一審法院另案起訴。

綜上所述,我國民事訴訟中的反訴制度,是民事訴訟中原、被告訴訟權利義務平等的表現,也是民事訴訟民主性的體現。當事人無論誰先提出請求,都要按“誰主張，誰舉證”的原則依法進行，被告的反訴若附合起訴一般條件和反訴的特殊條件，提交相應的證據材料,若在舉證期限屆滿前提出,或已申請法院取證,都將促成反訴的受理,達到合并審理的目的。這就要求審判人員不能先入為主,要平等待對待原、被告雙方,保障雙方在訴訟中充分行使訴訟權利,維護其合法的權益。本訴與反訴合并審理體現了我國民事訴訟法原則中的既要方便人民群眾訴訟，又要方便人民法院審判這一原則。有利于節約訴訟成本，提高辦案效率，減輕當事人訴累，真正實現司法為民，實現人民法院“公正與效率”這一主題！

第五篇：淺論民事訴訟中自由心證制度

淺談民事訴訟中的自由心證制度

介休法院蔡國強

自由心證制度是指一切證據證明力的大小和證據的取舍和運用，法律不預先做出規定，而是由法官根據自己的良心和理性自由判斷，并根據其形成的內心確認來認定案件事實的一種制度。

自由心證包括兩個原則，一是自由判斷原則。證據的證明力由法官自由判斷，法律不作預先規定。然而，自由心證原則的“自由” 并非容許法官為恣意判斷，而是指法律不設定具體的規則來指示法官根據證據認定事實時，必須做而不得不做出某種判斷。二是內心確信原則，或稱心證原則，即法官在內心“真誠的確信”，形成心證，由此判定事實。所謂“心證”，是法官通過對證據審查所形成的確定信念。心證原則禁止法官根據似是而非的，尚有疑慮的主觀感受判定事實。因此可見，自由心證制度的實質是理性和良心。理性是自由判斷的基礎，而良心（職業道德）是正確判斷的保證。

自由心證制度的優缺點： 優點：1.解決疑難案件。2.提高結案效率。3.更注重實體正義。缺陷：1.對法官素質要求很高。2.法官自由裁量權增大，和成文法的契合。3.對程序正義的妨礙。

自由心證與我國司法實踐現狀及立法的契合度：

我國雖然在制度上沒有關于自由心證的設計，但我國司法實踐中也能找到自由心證和心證公開的足跡。

我國民事訴訟法第71條規定：“人民法院對當事人的陳述，應當結合本案的其他證據，審查確定能否作為認定事實的根據。”有的學者認為此規定實質上蘊含著自由心證的原則。客觀地分析我國司法現狀，我們會發現自由心證原則在審判實踐中的大量運用。

2002年4月1日施行的最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《民事證據規定》）第六十四條規定：“審判人員應當依照法定程序，全面、客觀的審核證據，依據法律的規定，遵循法官職業道德，運用邏輯推理和日常生活經驗，對證據有無證明力和證明力大力進行獨立判斷，并公開判斷的理由和結果。”該條體現了具有中國特色的自由心證制度。它既強調法官審查判斷證據要遵循法定程序、依據法律的規定，同時也強調法官依據法官職業道德和邏輯推理及日常生活經驗對證據進行獨立判斷，并公開判斷的理由和結果。

《民事證據規定》第七十三條規定：“雙方當事人對同一事實分別舉出相反證據，但都沒有足夠依據否定對方證據的，人民法院應結合案件情況，判斷一方提供證據的證明力是否明顯大于另一方提供證據的證明力，并對證明力較大的證據予以確認。”該條規定了高度蓋然性的證明標準。它要求在民事訴訟證據無法達到確實充分，所證明的事實不能達到完全排除其他可能性的情況下，只要按照“高度蓋然”的證明標準，盡可能的接近客觀真實。它要求法官要能理性超然地評判相關的各方證據，通過自己的審查、法庭上所見，自然而然形成對案件事實的確信。

如何合理的限定自由心證的“自由”：

自由心證原則在確立之初，以克服法定證據制度之弊端為己任，賦予了審判人員充分的自由裁量權，自由心證之內心確信側重于審判人員主觀方面對證據的評價。然而，自由心證有矯枉過正之嫌，這些證據評價標準不斷地受到了理論上的批評和反省。于是，為了保障自由心證能夠正常、合理地發揮作用，人們開始探尋建立限制自由心證肆意性之客觀標準。從制度上約束自由心證的形成，以達致公開、公正與公平之效果。事實上，為獲得準確合理的心證，采用自由心證證據制度的國家，一方面盡量保障法官心證形成之自由，另一方面則設置一系列制度以力圖克制法官恣意妄為，從而在制度上對法官自由心證進行規制。

自由心證并非一套孤立的制度安排，其生長于一定的環境與土壤之中，依賴于一定的社會背景和制度環境的支撐，表現為：

（1）司法必須獨立。司法獨立是審判人員形成自由心證之根本前提。審判人員獨立于既獨立于非審判人員又獨立于其他審判人員。自由的意志方能才能產生自由的心證。排除來自外部的非法干預，確保法官能夠自由地形成心證。

（2）審判必須公開。自由心證并非秘密心證，自由心證的仍然以奉行審判公開原則為前提。審判公開是杜絕暗箱操作，防止司法腐敗的最佳武器。審判公開，包括審判過程的公開、審判結果的公開。這里尤其要提到的是公開判決理由，現代法治國家要求法官應當將心證形成的過程及根據載于判決書之中。德國民事訴訟法第286條規定，作為法官心證根據的理由，應在判決中記明。法國《民事訴訟法》第455條，也明確規定，判決應當寫明理由。當然，法律并非要求所有案件的判決書均應載明法官心證形成的原因，譬如，對于簡易案件判決書，有的國家規定只需記載判決主文而無需載明法官心證形成的原因。但是，例外的情形必須有法律明定。

（3）無罪推定原則。無罪推定是資產階級法制的一項重要制度，相對于封建司法制度有無以倫比的優越性和進步性。審判之前推定犯罪嫌疑人、被告人為無罪，抑制法官先入為主，消除偏見與歧視，以保障合理的心證形成。

上述制度是自由心證得以生長的根基與土壤。然而，除了這些基礎性制度以外，保證自由心證的準確形成，尚需一些特殊的證據原則或者規則予以約束：

（1）證據裁判原則。在實行自由心證的大陸法系國家里，普遍實行證據裁判原則。它要求裁判的形成必須達到一定要求的證據為依據，沒有證據不得認定犯罪事實。證據裁判原則是抑制肆意形成自由心證的重要裝置。“證據裁判主義不僅要求法官必須依證據而為事實之認定，而且對于一定之證據限制法官為自由心證，如無證據能力、未經合法調查，顯與事理有違或認定事實不符之證據，不得作為自由心證之依據。”離開證據裁判原則的制約，形成合理的自由心證乃是奢談。

（2）補強證據規則。補強證據規則的功能在于保護被告人的權利，防止案件事實的誤認，對某些證明力顯然薄弱的證據，要結合其他證據予以證實才可以作為定案根據。法官認定事實的自白須有補強證據以保障合理的心證形成。

筆者以為，鑒于短期內，我國法官的法律素質、職業操守以及審判技能的實際狀況，為保障法官能夠準確判斷證據和認定案件事實，我國只能有條件地借鑒英美法系合理的證據規則，通過設置一些證據規則對證據能力加以嚴密規定以約束法官自由裁量行為，以助于法官形成合理的心證。