第一篇：構建全面保護未成年人的法律框架

構建全面保護未成年人的法律框架

摘 要：筆者作為浙江省律師協會未成年人保護工作委員會委員，在觸及大量未成年人案件的同時，深感當前法律框架下的未成年人保護工作的疏散和滯后，在此立論探討如何構建全面、系統的保護機制。

關鍵詞：未成年人、民事法律、刑事法律、系統保護

根據《中華人民共和國未成年人保護法》第二條的規定，未成年人是指未滿十八周歲的公民。他們是一個群體，是社會的未來和希望，如何促進未成年人在品質、智力、體能等方面的發展，把他們培養成為有理想、有道德、有文化、有紀律的社會主義事業接班人，保護其身體健康、保障合法權益，已是全社會的關心焦點，更是營造和諧社會不可缺少的一環節。目前現行的相關立法較松散，難成系統，有的甚至在規定上滯后，可操作難度大。為此，筆者擬就在民事法律、刑事法律等諸方面去闡述，以建立一個完整的、全面的法律保護框架。

一、未成人保護范圍及主體

國家維護未成年人的人身、財產、和其他合法權益不受侵犯，作為未成年人，他們的身體、心理具有較強可塑性，尚處于生長階段，其人格社會閱歷尚不完全成熟，需要家長、學校、社會（三位一體）的配合和教育才能構成方向一致、相輔相成、相得益彰充滿活力的教育共同體，使未成年人一代健康成長。國家是保護的主力，同時，倡導全社會人民共同擔當起教育下一代的責任。

二、民事立法方面的保護

我國《民法通則》作為根本法，分別在第12條、第16條及第104條有關未成年人權利能力、行為能力、父母監護職責及人身權等方同作保護性規定，同時，又在《婚姻法》第15條規定“未成年的或不能 獨立生活的子女，有要求父母付給撫養費的權利”，第17條“父母有管好和保護未成年子女的權利和義務，在未成年子女對國家、集體或他人造成損害時，父母有賠償經濟損失的義務”，“離婚的父母對子女仍有撫養和教育的權利和義務”；《未成年人保護法》第45條規定，“人民法院審理繼承案件，應當依法保護未成年人的繼承權；《勞動法》第15條：”禁止用人單位招用未滿16周歲的未成年人“，第58條：”國家對女職工和未成年工實行特殊勞動保護，不得安排未成年工從事礦山井下，有毒有害、國家規定的第八級體力勞動強度的勞動和其他禁忌從事的勞動“；1999年國務院《禁止使用童工的規定》，1995年《未成年特殊保護規定》；在文化教育方面，我國1986年公布的《義務教育法》第2條規定，國家實行9年制義務教育，第4條規定：國家、社會、學校和家庭依法保障適齡兒童、少年（未成年人）接受義務教育的權利，第10條規定：國家對接受義務教育的學生免收學費。1995年公布的《教育法》第49條規定，未成年人的父母或其他監護人應當為未成年人或者其他被監護人受教育提供必要條件……同時，還在相關的生活保健、營業性娛樂場所、新聞媒體、民政求助管理等諸多方面作出了相應的法律、法規和規章制度，這些規定充分體現了國家關心保護下一代的立法旨意，在一定意義上倡導了全社會保護未成年人群體的良好社會風氣，使未成年人合法權益得到有法可依。

但是，在現實生活中，侵犯未成年人合法權益的案件屢見于報端雜志，如有遭人販子拐賣的，有輟學流浪結伙犯罪的，有侵犯受教育權的，有因離婚而遭遺棄、虐待的，有知法犯法、被非法關押的，還有健康權遭侵害而得不到保護和救助的等等這些，凸顯了一個嚴重社會問題，保護的法律框架健全嗎？其原因何在？

筆者認為：首先，現有的相關法律盡管有所規定，但均較籠統，很難實際操作，例如，未成年人與學校相關的民事訴訟案件中，約有60%的判決將學校與在校未成年學生之間關系看作是監護與被監護的關系，即學校是在校未成年人學生的監護人，未成年學生是學校的監護對象，表述為”學校對學生的監護責任是特定的，存在教學活動和教學管理之中，不一而足。而其實，綜觀法律及最高院解釋從未將學校列為未成年人的監護人，這樣，未成年人的傷害案件權利保護一定程度上存在著矛盾，實際操作上的侵權與補償責任相互含糊不清。在受教育權利保護上，盡管國家規定九年制義務教育，但基于目前我國實際實行的是收費教育，這就意味著父母或監護人必須出錢，而對大多數家庭而言，生存權與受教育權是相沖突的，因此，未成年人的“受義務教育權”保護成了一紙空文。

其次，現行法律規定散見于法律、法規及各部門規章之中，自成一體，缺少有效制約，更缺乏如何追究法律責任。《未成年人保護法》算是相對概括的法律，但在第三章學校保護第四章社會保護條款中，僅僅原則性規定了權利保護的諸多情形，但缺少違法追究的操作及相關的法律后果，在第5章司法保護的8條條款中規定也不盡詳細。

三、刑事立法方面的保護

第十七屆國際刑法大會于2004年9月12至19日在北京隆重召開，大會的首要論題就是關于未成年人的刑事責任問題，國際刑法學會在會前已委托奧地利分會根據25個國家報告，草擬了未成年人刑事責任的專題決議草案。大會經討論，通過了《國內法和國際法的未成年人刑事責任決議》。《決議》代表了當今世界關于未成年人刑事責任的發展趨勢，是我們以豁達的心胸對待青少年犯罪，以誠摯的情感依法保護未成年人合法權益的精神所在。因為，我國于1991年9月4日頒布的《未成年人保護法》第38條明確規定：“對違法犯罪的未成年人，實行教育、感化、免救的方法，堅持教育為主，懲罰為輔的原則”，我國是加入國際公約的國家，對于未成年人保護，國際公約的人權文件中均有規定，聯合國《公民權利和政治權利國際公約》有6條規定：對18歲以下的人犯的罪，不得處死刑。《兒童權利公約》第37條規定，對未滿18歲的人所犯罪不得制以死刑或無釋放可能的無期徒刑。《聯合國少年司法最低限度標準規則》也對此作了規定。

我國《刑法》對于未成年人犯罪規定應從寬處罰，第17條3款規定：“已滿十八周歲不滿十六周歲的人犯罪，應當從輕或者減輕處罰”，第49條規定：“犯罪的時候不滿十八周歲的人不適用死刑”。第29條“教唆不滿18周歲的人犯罪的，應當從寬處罰”。《預防未成年人犯罪法》以及最高司法機關頒布的系列司法解釋，如《關于辦理未成年人刑事案件適用法律的若干問題的解釋》、《關于審理未成年人刑事案件的若干規定》、《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規定》、《公安機關辦理未成年人違法犯罪的規定》、《關于辦理少年刑事案件建立相配套工作體系的通知》等等均作了特別保護規定。另外，在未成年人犯罪后的關押、減刑方面，也作了法律規定，《監獄法》第39條規定：“監獄對少年犯、女犯和未成年犯實行分開關押和管理，對未成年犯和女犯的改造應當照顧其生理、心理特點。……第六章第74條、第75條、第76條和第77條均規定未成年犯享有管理和教育改造的特殊保護權利。1991年10月8日最高院《關于辦理減刑、假釋案件具體應用法律若干問題的規定》中指出：為了貫徹對未成年犯的教育、感化、挽救的方針，對未成年犯的減刑、假釋在掌握標準上可以比較成年犯適度放寬……1995年5月20日，最高院《關于辦理未成年刑事案件適用法律的若干問題的解釋》第3條再次對”適度放寬“進一步具體。2002年3月23日，浙江省高院、省檢察院、省公安廳、省司法廳聯合下發了《關于印發〈減刑、假釋工作會議紀要〉的通知》中對未成年人減刑、假釋的”放寬“幅度、間隔時間、確有悔改和立功表現等等又作了更具體的、更可操作性的規定。這些規定，符合我國一貫倡導的”教育、感化和挽救“的方針，實行”教育為主，懲罰為輔的原則。

未成年人犯罪是個體因素和社會因素相互作用的結果，其中社會因素最終起決定作用。未成年人犯罪是社會化過程中，特別是在基本社會化過程中出現的人格缺陷所致，即未成年人的認識、情感和行為的組織系統在其形成過程中，由于缺乏充分而和諧的發育環境，而導致其個人生活的錯誤傾向和不良模式，但是，少年犯的人格可塑性特征，易于嬌正其犯罪心理和行為惡習。因此，立法體系應該在犯罪要素的框架內單獨考慮。

我國刑法關于未成年人保護的規定基本符合國際刑法的發展趨勢。但是檢視和反思這些規定仍有需要進一步完善之處，簡而言之，主要有以下幾點：

1、完全負刑事責任年齡應設定在18周歲。根據刑法第17條第六款規定，已滿14周歲未滿18周歲的人犯罪，是一個獨立的從輕或者減輕處罰的量刑情節。但我國刑法將完全負刑事責任的年齡設在16周歲，所以，已滿14周歲不滿16周歲的人犯罪與已滿16周歲不滿18周歲的人犯罪，在從輕或減輕處罰上就會發生事實沖突。與其如此，不如順理成章地將完全負刑事責任年齡提升到18周歲。

2、按刑法17條二款規定，已滿14周歲不滿16周歲的人，犯該規定的8種犯罪的應負刑事責任，但實際處理上存在諸多問題。如已滿14周歲的未成年人實施綁架行為并故意傷害致人死亡或者故意殺害被綁架人的案件和該年齡階段涉毒案件就是其中適例。因此，關于相對負刑事責任的年齡所列舉的罪名，就有進一步修正的必要。

3、未年人刑事責任的確定，需要專門的司法部門及其相關訴訟程序，而我國目前這方面還很不完善，完全有必要對之規定為獨立的司法部門和程序體系，為此，建議制訂與《未成年人保護法》和《預防未成年人犯罪法》相配套的程序法和責任法。

4、應明文禁止對未成年犯罪人適用無期徒刑，這是聯合國《兒童權利公約》關于“對未滿18周歲的人犯罪不得判以死期或無釋放可能的無期徒刑的要求，也是我國刑法的立法旨意，因為，無期徒刑是最高刑的情況下，再適用刑法第17條3款予以減輕，就不應適用無期徒刑，否則，體現不出從輕、減輕之精神。

5、關于罰金刑的規定方面，目前在判處未成年犯罪的同時，判相對的罰金刑或獨立判處，但未成年人本身個人無財產，大都由其法定監護人（父母）繳納，此舉并未達到懲治犯罪、產生特殊預防的效果，相反有違于無罪不罰、罪刑自負原則，故對未成年人罰金刑適用應予限制。

四、系統保護框架的構想

打開互聯網，相關未成年人保護問題看法真是智者見智、仁者見仁，致公黨中央委員會針對全國政協十一屆三次會議提案，決定對未成年人進行傳統文化精華教育；上海在格致初級中學成立首家網絡電視；商都新聞網針對未成年人的校園事件、乞討、叫賣及成為黃網會員、煙民數量上升及女性受性侵害等問題，呼吁修訂《未成年人保護法》等等。在此，筆者認為，要想落實未成年人保護工作，必須構建系統化工程。

首先，整理現有法律、法規，修訂不合時宜的規定并輔之以相關制裁措施及可操作性實施細則，盡快完善立法體系，必要時獨立出專門的司法部門和程序體系，如海事法院、鐵路法院之類的專門性機構。這樣在財力、物力及體制上加以重視，那么，我國的司法保護方面不至于一紙空文。

其次，家庭和學校保護上，通過部門規章形式規定相關的專業管理人員，國家投入經費或倡導社會團體機構捐助經費，使日常保護提上日程；在學校設立相應的關心未成年人成長的專業技術人員并加強培訓，如心理學、行為學教師、醫師，重視師資力量的感化作用；開展家庭與學校的互通聯動、信息互遞，形成一張監督保護網。

再者，構筑完善的城鄉一體化社會救助體系，已成為我國當前保護系統建設中的一項重要任務。以政府為牽頭，組織全社會人員參與此項保護工作，出臺類似《未成年人社會救助法》法律，以法律高度予以保障；調動社會各方面資助力量，補充國家財力不足，設立”青少年事業發展基金“、”希望工程助學基金"。以充實司法保障、政府民政保護體系，形成未成年人保護工程的一支補充力量。

總之，全面、系統地保護未成年人合法權益，需要我們社會各屆共同努力，共同構建完善的法律框架，促進該事業的發展。

注釋：

①人民司法（2002）第6期P69頁。

②法律適用（2004）第8期P70頁。

③中國律師（2005）第5期P17頁。

④法律適用（2000）第7期P33頁。

⑤法律適用（2000）第11期P26頁。

⑥法律知用（2001）第11期P56頁。

參考文獻：

[1]高銘暄主編《新編中國刑法學》，中國人民大學出版社。

[2]參見胡云騰著《死刑通論》，中國政法大學出版社1995年版。

[3]于紹《未成年人犯罪的心理、社會因素》，《犯罪問題研究》2001第5期。

[4]楊穎秀《教育法學》，中央廣播電視大學出版社2004.1。

作者簡介：李鐘年，1967.2生，浙江省臺州市人，中國政法大學法學學士，在職法律碩士（J.M）浙江利群律師事務所一級合伙人，浙江省律師協會未成年人保護工作委員會首屆委員。

第二篇：文化遺產保護法律框架的構建

文化遺產保護法律框架的構建

何戍中

演講人： 國家文物局政法司副司長

中國人民大學法學院文化遺產法研究所客座研究員

主持人：葉秋華 中國人民大學教授

評議人：王云霞 中國人民大學教授

一、講座部分

葉秋華：大家都知道文化遺產是人類社會的共同財富，并且是非常珍貴的財富，對文化遺產的保護體現了一個社會的文明程度。世界各國都很重視對文化遺產的保護，咱們國家對文化遺產的保護也獲得了前所未有的發展。如何通過法律的途徑完善文化遺產的保護呢？今天我們有幸邀請到國家文物局政法司的何戍中司長來給我們做一次講座，他也是我們文化遺產法研究所的客座研究員，是咱們國內文化遺產法最資深的專家了。今天何司長演講的題目是“文化遺產保護法律框架的建構”，一會兒由王云霞老師評議，同學們也要認真聽，積極提問，下面咱們就請何司長開始講座。大家歡迎。

何戍中：對我來說這是很難得的一個機會。因為在我面前坐著的基本上就是兩類人，一類是資深的法學家，一類是年輕的法學家。我屬于機關小干部，成天干些雜事，雜事干多了就喜歡到學校里面附庸風雅。能跟大家交流，對我來說是一個很難得的機會。因為在機關里面干活，跟在高校里面干活是不一樣的，機關里面每天都是雜七雜八的事情，一點體系和研究都沒有。王老師說總共兩個小時，一半多一點的時間讓我先講，剩下的時間大家聊，對我來說既難得又挺難的。咱們的主題是“文化遺產保護法律框架的建構”，我準備了十個與這個主題相關的問題，每個問題用幾分鐘給大家做個匯報。特別希望我們有一種互動，包括我說完以后的，也包括在說的過程中，大家有什么問題的話隨時給我一個信號。

我們談“文化遺產保護法律框架的建構”，第一個問題就是“什么是文化遺產”，這是一個很基礎的問題。“什么是文化遺產”，現在說這話的人特別多，電視啊報紙啊，大家有興趣看，每天都有報道，都有人在說。那么到底什么是文化遺產？這可能是很難用一個特別學術化的概念去界定的，學界總的來說對這方面的關心還是很不夠的。那么到底什么是文化遺產呢？我覺得可以從不同的角度去看，但是各種角度都有它的片面性。從法律這個角度，我們現在有《文物保護法》。雖然“文物”和“文化遺產”這個概念還不盡相同，但是在這個領域里面，法律效力最高的文件就是《文物保護法》。那么在這個文件里面指出來有三個大要素——“歷史”、“藝術”、“科學”的價值，這是文物所應當所具有的。也就是一樣東西被稱為“文化遺產”的話，無論從哪個角度講都有這三大價值“歷史”、“藝術”、“科學”。那么當講到什么是文化遺產的時候，沒有一個非常確切的概念，但是一定是和所謂的“歷史”、“藝術”、“科學”這三大價值掛起鉤來的。當我們稱一樣東西是文物或者是文化遺產的時候。它背后一定是有這三個東西，要么是三個都有，要么是三分之一來支撐它。這是比較多的人的共識，是得到了《文物保護法》的支持的。

從實務上來看呢，對文化遺產作了一些具體的分類，我把它列舉一下。比方說，第一類——“可移動文物”，形象一點說就是壇壇罐罐啊、書本雜志啊、家具啊之類。那么什么是“可移動文物”，什么是“不可移動文物”？我覺得是借鑒了“動產”、“不動產”的概念的，移動了不影響它的價值，那么它就是可移動文物，假如移動后它的價值大打折扣，那么可能就會稱之為不可移動文物。比如說人大博物館藏了一個東西，這個東西藏在人大博物館和藏到故宮價值都一樣，那么這個東西就是可移動文物。還有一種文物叫不可移動文物，太和殿在故宮，那是故宮的核心，老北京城的核心，但是假如把太和殿拆了挪到上海黃浦江邊上去，可能還是太和殿，但是它的價值就完全不一樣了。移動之后它的價值大打折扣了，那么這樣的東西就稱為不可移動文物。除了這兩大類之外還有很多類，比如說像“歷史文化名城”，現在這個概念說得越來越多了。一個老城有它的建筑特點，有老百姓傳統的生活方式，有所謂的非物質的一套等等，使得這個老城的文化價值特別多。像這樣的城區，就用“歷史文化名城”這個概念來覆蓋它，現在這樣一類東西毫無疑問也是文化遺產的一個門類。還有一些門類比方說“歷史文化街區”，本來是一片老城，由于舊城改造、社會發展，破壞得差不多了，剩下一片街區了，在這個街區里面積淀的東西很多，那么這個街區就可以作為文化遺產對待。還有很多村鎮，現在的“新農村建設”像搞運動一樣把“新農村建設”理解稱為“新村建設”，在這個過程中一些傳統的村寨被破壞得非常快。那么還保留著的一些村鎮就比較有特點，從歷史、科學、藝術方面去看，它都非常有價值，像這樣的村鎮，可以稱之為“歷史文化村鎮”也屬于文化遺產的范疇。還有很多，像一些新名詞，比方說“非物質文化遺產”，現在說得也比較多。但是到底“非物質文化遺產”的內涵是什么？也是缺乏研究的。一般來說，語言、工藝甚至哲學思維方式諸如此類都可以歸入“非物質文化遺產”。

我們在講到什么是文化遺產的時候特別強調它的歷史、科學、藝術價值，講到它的分類包括可移動文物、不可移動文物、歷史文化名城、街區之類。我們要明確這些分類都是動態的，是一個發展的過程。我們以前一想到文化遺產的時候，理解是很狹隘的，就是古董，就是鎖在博物館保險柜里面的特別值錢的東西，到后來范圍越來越寬。到現在，更寬了。比方說老字號，比方說“榮寶齋”、“全聚德”等等，它所涉及的面越來越廣了。還有一些，假如大家經常看報紙的話會知道有“工業遺產”的概念。還有一些叫做線性文化遺產，比方說絲綢之路、大運河，誰都不能說絲綢之路、大運河跟中國的文化傳統是沒關系的，但是它的形態又是很獨特的。

說完什么是文化遺產，我們必須要提到為什么要保護它。說“文化遺產”的時候，我們的潛臺詞就是這些東西很重要，我們要保護它。那么很多人就會說社會進步、優勝劣汰是一個自然過程，有很多東西是原始的、落后的、愚昧的沒有必要采取特殊的手段去保護它。我覺得這些話不對。既然把一些東西稱作文化遺產，它就是非常有價值的，非常重要的，同時它也是非常脆弱的，可能離現實生活比較遠，離人們生活的現實需要比較遠，關心它的人就不多，那么就需要國家通過行政、或者法律來采取特殊的方法保護它。假如沒有特殊的保護的話，這種東西消亡起來是非常快的。因為最近發了一個《歷史文化名城名鎮名村保護條例》要從7月1日起實施，今天上午我們單位里開會和建設部商量這個事情，在比較高層的會，相當高級的官員都發出了這樣一個質問——在現在經濟不是很寬裕的情況下為什么要花大量金錢去保護那些村落。對講“文化遺產保護”這個概念的人來說這些問題都是很荒誕的，但事實上很多人還是會提這些疑問的。打個不恰當的比方，一個家族好不容易留下來了爺爺奶奶的照片、爺爺奶奶寫的信、爺爺給奶奶寫的情書或者是傳家寶之類的，那會覺得這個東西破破爛爛都長毛了，扔掉它算了，但是如果這個家族的后代比較有修養，比較注重精神層面的東西，就會想盡辦法去保存它。我想，對一個民族的東西，對一個國家的東西，這種看法是一樣的。

對不同文化遺產的保護方法是不同的。一個明代的陶罐子，最好的保護方法是什么呢？要么擱保險柜里面，要么擱玻璃展柜里面。但是對另外一些文化遺產，比方說老城區的保護，你不可能說什么也不讓碰，什么也不讓動，還有那么多人住在里面，中央政府還在里面辦公呢，每天幾百萬的人在里面生活呢。那么對它保護的方法就不一樣。還有比方說一些古建筑，它很珍貴也很脆弱，它很容易著火，很容易被白螞蟻咬等等，恐怕像保護一本善本書一樣保護它是不現實的。所以不同的文化遺產，保護的方法是不一樣的。

在講到文化遺產法時，有兩個概念會經常提到，就是要倡導文化遺產的真實性和完整性。大家假如說留意這方面的文獻會發現這兩個概念是經常出現的。那么為什么要提倡文化遺產的真實性和完整性，我覺得很好理解，但是很多人可能會覺得難以理解。文化遺產是一個精神層面的東西，不是一個物化了的死板的東西，在它的傳承過程中很容易被篡改或者被偽造了，有句話叫“假作真時真亦假”。在座的法史的同學比較多，在研究法史上的一個流派時，在研究一個人的哲學思想的時候也要強調保持它的真實性和完整性。現在越來越多地強調保護文化遺產的真實性和完整性，為什么呢？有一個大前提，篡改的東西越來越多，作假的東西越來越多，有意的或者無意的。比方說頤和園大家都去過，事實上，頤和園的很多東西在有意的或者無意的被篡改。理由是冠冕堂皇的，比方說為了旅游開發，或者說為了減少保護的成本等等。很多北京的老胡同，名字還是原來的名字，但是從文化遺產保護的角度講，它的真實性和完整性已經被完全破壞掉了，恐怕里面一個最重要的原因就是為了旅游開發。那么像這些事情做多了，雖然還是文化遺產保護，但是由于不注重真實性和完整性，幾年下來以后呢，雖然投入了很多錢很多人力，但是已經全都不一樣了。東四十條邊上有一個明代的倉庫，毫無疑問是一個文化遺產，但是由于不重視保持它的真實性和完整性，雖然這個東西還存在，名字也還是這個名字，卻已經面目全非了。當然再講到保持真實性和完整性的時候我們也知道這是一個目標，不可能完完全全實現，因為像中國的古建筑是木結構的，基本上每年或者每隔幾年都是要修繕的。強調真實性和完整性，就是要在保護文化遺產的時候，把自己的創造性壓制在一個最保守的程度。

第四點想要跟大家交流的就是為什么要用法律來保護文化遺產。這個我覺得也是很顯而易見的，因為文化遺產的保護實際上涉及到了公共利益，涉及到了價值判斷，涉及到了審美情趣，也涉及到了投資、效益、產出等東西。那么怎么樣最大程度地避免人為的不穩定因素？唯一的辦法，最有效的辦法就是用法律來保護。

舉個例子，把老城區作為歷史文化名城來保護的話，最大的反對者是誰？毫無疑問是當地政府。因為一旦把它公布為所謂的歷史文化名城了，它的建設就要受限制，它的規劃就要朝著文化遺產保護的這個方面考慮。那么就意味著地方的財政收入會大打折扣，意味著GDP會降很多。還有很多，比方說房地產開發商要在東四這個地方建房，如果不把它（東四）公布為歷史文化街區的話，這個事情就很容易辦成，開發商就能掙到很多錢，當地政府也能掙到很多錢。但是現在被公布為文化街區了，就不能這么做，這么做是違法的。這里面就牽扯到大量利益問題。還有比如說我是一個胡同的居民，我天天坐在這個地方等著拆遷，房子破破爛爛的，你們說是古建筑，我就覺得是破爛，冬天冷夏天熱，我就希望把它拆了。這里面涉及到大量的公共利益問題。怎么樣帄衡、調整？只能通過法律。

另外，講到文化遺產的修繕，領導有領導的想法，專家有專家的想法。比如說領導要展現故宮的輝煌，要把它弄得嶄新，專家卻要體現它的古拙，專家和領導的情趣是不一樣的。那么聽誰的呢？這個時候就要有法律來規定。古建筑要修繕，它的標準是什么，它的報批程序是什么，什么樣的修繕算合格，什么樣的修繕算破壞，諸如此類必須通過法律來規定。法律規定不能這么做，就會把一些破壞性很強的項目給遏制住。

還有一些東西，比如說大家都去過頤和園長廊，那兒有彩繪。像這些彩繪怎么修，這里面就牽扯到很多個人的情趣問題。頤和園長廊的彩繪是經常要刷的，北京的酸雨越來越重，破破爛爛的肯定不行。那么怎么畫怎么修？你說這樣畫，他說那樣畫，那頤和園不就完蛋了嗎？對于這些就要有統一的標準和程序。

文化遺產保護中許許多多方面都必須用法律的手段確定下來。還有比如說我是一個老板。你們說傣族的村寨很重要，傣族在消亡，傣族文化沒有錢來保護。那么我作為一個大老板，我可以參與，但是我的參與不是沒有條件的，我參與的很大一個目標就是搞旅游開發，那么我就希望高速公路能通到那個地方，在村寨的邊上能蓋一個賓館，還能有個停車場。這是投資方的需求。但是從保護方的角度就會說這樣不行，這樣會破壞掉這個地方的風貌，游客太多會破壞這個地方的生態，那么這里面就需要一個帄衡。這種帄衡通過什么方法來固定下來，也是只有通過法律的方法固定下來。講到文化遺產最有效的方法就是法律。

文化遺產法非常重要，為什么呢？第一文化遺產特別脆弱，是不可逆的、不可再生的。現在說環境很重要，環境破壞了怎么怎么樣。其實環保局的都說，環境被徹底破壞了，五十年還能恢復。文化遺產卻是不可逆的，故宮被拆了，五百年也起不來。另外一個，文化遺產作為一種資源，它的可利用價值是非常多的，想利用它的人也非常多，而且都是一些強勢的人想利用文化遺產，那么怎么協調這個關系，可能也是需要通過法律來規定的。

接下來講講幾個重要的文件，講講現在存在的幾個國際公約。一個是1954年聯合國教科文組織制定的《武裝沖突情況下保護文化遺產的公約》。對文化遺產破壞最大的還是戰爭，比如說伊拉克、阿富汗，包括美國的邪教組織都是在當地對文化遺產造成了很大的破壞的。為什么國際社會在文化遺產保護方面制定的第一個公約是《武裝沖突情況下保護文化遺產的公約》，我覺得這很能說明問題。一直到今天，戰爭對文化遺產的破壞還是第一位的。中國加入了一個“國際人道法委員會”，國際人道法講的是兩個層面的問題，一個是對戰俘的善待問題，另一個是在精神層面保持人道。通過武力滅掉一個地區、一個民族的文化遺產就是對這個地區的人精神上面的非人道。第二個公約是1970年《關于禁止和防止文物非法轉讓的公約》，這個公約里面說得比較多的是怎么樣防止盜掘、盜竊以及走私。除了戰爭對文化遺產的破壞，第二個破壞的大因素就是盜掘、偷盜、走私。我估計從八十年代后期到今天可能每天每時都在發生盜掘和走私。以前有句話叫“想致富去挖墓，一夜成個萬元戶”。現在好盜的墓都盜得差不多了。大家到甘肅、內蒙一帶去，到一個小山坡上拿望遠鏡一望，以為是植樹造林，怎么？到處是坑，都是挖的古墓葬。同樣的一個東西在中國賣一萬，在香港賣五萬，在美國可能就賣十萬，因此走私的情況也非常嚴重。大家以前看過一個電影叫《泰坦尼克號》，從那個電影放了之后，盜掘沉船就成了一樁大買賣了，地上的東西盜得差不多了以后就開始盜掘沉船了。現在像福建、廣東、海南等地區的沿海經常有漁民打魚的時候撈上來沉船的殘骸，就知道了這個地方有沉船，信息傳開了之后就會有有組織的盜掘。那么這個公約是干嘛的？就是專門管這個的。盜掘和走私是國際性的犯罪。山西老百姓的家里就能找到英國索富比拍賣行的拍賣圖錄，說明這是一種國際性的犯罪，要解決國際性的犯罪就要通過國際公約，70年公約就是針對這個問題。

第三個公約是1972年的《世界文化與自然遺產公約》，現在經常有申報世界遺產這個概念，比如說帄遙古城、麗江古城申報世界文化遺產都是起因于這個1972年的《世界文化與自然遺產公約》，這個里面講的就是怎么對一個地方的文化遺產從全人類的角度去判斷它的價值，怎么樣對它實行有效的保護。這個公約非常重要，因為中國的世界文化遺產占全球第二位，中國文化遺產的破壞程度也非常嚴重。那么怎么樣從法律的角度去看待一個地方是否是文化遺產地，對世界文化遺產的保護工作是否到位，一個很權威的標準就是這個公約。

還有一個公約也很重要，就是1995年的《關于文物返還的公約》，現在從報紙上經常看到關于文物返還，比如中國從比利時又返還了多少東西，意大利又從美國返還了多少東西，越南又從土耳其返還了什么東西，一切一切的最初的動因都是跟1995年的這個文物返還公約有關的。它講的就是什么樣的文物出境是非法的，出境以后怎么樣返還。這里面有很多問題是需要法學家來討論的。因為前面幾個公約是聯合國教科文組織制定的，而這個公約是國際統一私法協會制定的。因為在返還的過程中可能涉及到很多財產問題。人民大學博物館的東西被張三偷了，之后被運到了深圳，李四花錢買了又跑到了香港，一個美國人在香港買了過去，在紐約拍賣行又拍了，拍了以后又被日本的大博物館收藏了。現在人民大學的校長到日本參觀，一看這個東西是我們學校博物館的，要求返還。日本人一看這個東西確實跟你們博物館的一樣，也沒異議。但是這里面牽扯了大量的法律問題，比如善意占有人啊惡意占有人啊，不是那么簡單說還就還的，需要法學家來解決。

還有一個是2002年的《水下文物保護公約》。剛才說了偷盜沉船很猖獗。現在科技很發達，美國、德國幾個專干這一行的人當著我的面就說，“你信不信吧，你把一把刀扔到太帄洋的馬里亞那大海溝，我第二天就給你撈出來”。言下之意就是你們中國沿海的沉船我都知道，我只不過不撈罷了。事實上呢，在某個地方，當地漁民一報告，捕魚的時候有船板被撈上來，過不了多久就會有一艘比較大的船長期停泊在那里，干嘛呢？就在打撈水下文物。像這樣的事情，根本不能靠一個地方政府來制止。你根本就沒有那么多財力、能力去解決。只有通過國際的協助來解決。我覺得這個《水下文物保護公約》的學問也挺深的，這方面最近幾年國內的成果也比較多。（但還是有很多問題。）有的時候大家會感到觸目驚心。比方說前一陣福建的一個小縣城海邊發現一艘沉船，之后岸邊就停滿了寶馬車。他們有組織的去找一些潛水員，把廣東、海南一些潛水學校的教師請來，去幫助他們打撈。有時候會發現全縣醫院里面的高壓氧艙被他們包了。為什么呢？在下面挖的時間長了憋得慌，挖到東西掙到錢了，干什么呢？到高壓氧艙吸吸氧去。這是非常嚴重的。公安有時候去抓，他們看跑不掉了，把撈到的東西往水里面一扔，就沒有證據了。當地警察把這些偷撈的人送到檢察院、法院，法院的人說沒有證據，就放了。這是一個惡性循環。怎么樣從法律上來把這個事情解決了，我覺得這個公約的研究價值是非常大非常大的。

還有一個公約叫《非物質文化遺產保護公約》。現在經常會有人說什么昆曲啊諸如此類的被公布為人類非物質文化遺產。所有的這些，出處都是這個聯合國教科文組織制定的《非物質文化遺產保護公約》。到底什么是非物質文化遺產，怎么樣傳承它、保護它？這里面關鍵因素是什么？傳承人怎么發揮作用？關于這些問題各個國家各個地區是不一樣的，但是最核心的方法是什么？如果大家感興趣，先別去看那些亂七八糟的報紙，先花半小時把這個公約看一看，就會有一個牢固的、準確的判斷力。

這是簡要介紹一下幾個主要的國際公約，有戰爭情況下的，有反走私的，有關于世界遺產的，有關于水下文物保護的，有關于非物質的。這些東西都有中文本，而且翻譯的水帄還不錯。當然大家學問這么深，如果看了一遍還感興趣的話就應該中英文聯合起來讀。

再講幾個國內立法，中國關于文化遺產保護的立法實際上是比較落后的。現在咱們講文化遺產講得比較來勁，但是回過頭一想，做這些工作的人，十年前還是窮光蛋。十年前或者二十年前大家都根本沒有工夫去想這些事情。再往前推，文化大革命更沒有人去想這些事情。再往前推是打內戰，也沒人想這些事。真正中國人講文化遺產的保護是最近十幾年的事情。最近十幾年，政府、高校、研究機構開始慢慢想這些事情了。當一百年前，法國人想要通過法律來保護《敦煌文書》的時候中國人在干什么？所以我們在這方面是很落后的。

我簡要介紹一下我們在這方面的立法成果。一個是《文物保護法》和它的幾次修訂。這個《文物保護法》是我國第一部文化領域的法律，1982年就有了。到現在修改的次數也比較多，比較大的修改有89年、02年等。對這部法律的評價雖然不高，但是坦率地說，如果沒有這部法律的話，中國現在的古建筑恐怕三分之二都沒有了。有時候還是挺管用的。我給大家舉個例子。在不久之前，還有的人想在故宮里面建賓館，假如沒有這些法律的規制，那可能就真的建起來了。在故宮里面建賓館好像很聳人聽聞，但是這樣的事情在頤和園里面就辦成了。假如沒有這部法律的話，可能三分之二的古建筑都會被毀壞，所有的古墓都會被盜，起碼一半的珍貴文物都會被走私走了。當然從現在來看這個《文物保護法》很粗糙，可能也不符合法學家的評判標準。但是我知道，從1991年制定《文物保護法實施條例》到2002年修改《文物保護法》始終沒有法學家參與。我印象中，第一次有法學界的教授參加國務院法制辦對完善文物法的討論是非常晚的事情。由于這些教授長期不介入這些問題，在這些會上提出來的問題也是很荒誕的。真正參與立法工作的在在座的人眼里看來都是法盲。現在我揣了1000塊錢到新華書店買環境法的書，很快就花光了，我要是揣100塊錢到新華書店買文化遺產法的書，花不掉，沒有這方面的書，在座的都沒寫。所以在這種情況下，文化遺產法的水帄是不可能很高的。假如大家對這個主題略感興趣的話，這部《文物保護法》一定要看。

還有《長城條例》，中國人老提長城，好像長城跟中國人的關系是最緊密的。前兩天看新聞，日本人想到中國第一個想到的是長城，第二個想到的是中餐，可見長城的影響力。但事實上怎么樣？我們老說萬里長城，其實只剩下三分之一了，而且是斷斷續續，嚴重不符合真實性和完整性的長城。山東有齊長城，有個副省長花了很多錢把一段齊長城修繕成瓷磚的了。長城的保護是非常差的，原因很多，其中之一就是沒有專項的法規來保護它。長城是線狀的，有些是縱向的跨了很多行政區域，有些就是省市縣的邊界，長城一條線，這邊是北京，那邊是河北。能掙錢的誰都想管，不能掙錢的誰都不想管，大量作為邊界的長城被破壞掉了。還有很多長城在荒郊野外，到現在為止也沒有人敢說他走過所有長城。誰說這話誰吹牛，因為到現在為止長城的家底還沒摸清呢，不要說全國的長城的家底沒摸清，甚至北京長城的家底也沒摸清。誰也不能說，我踏遍了北京的所有長城。像長城這樣的東西說起來很重要很重要，事實上很糟糕。有一次有一個官員有機會去考察一段長城，結果發現吹噓吹得很厲害的一段長城在多少年前就已經不存在了。七八公里長的一段長城七八年前就不存在了，觸動很大，那時候就有一組人利用這個機會推動《長城條例》的制定。甭管《長城條例》有多少用，起碼在理論上面，長城應該怎么保護、管理、修繕，在法律上已經有明文規定了。這是一個除了《文物保護法》之外的行政法規。

還有一些行政法規就是關于古建筑物修繕的、關于博物館管理的、關于文物出境管理的，還有像剛才我說的國務院頒布的準備在7月1日實施的《歷史文化名城名鎮名村保護條例》，這都是我們國內文化遺產保護立法的一些重要成果。沒有法學家的參與，這些東西在理論上是不會得到很大提高的。我們老批評環境差，但是全國研究和講授環境法的教授可以坐滿幾班車，但是我們全中國專職搞文化遺產法的教授一個都沒有。這個情況如果不改變的話，文化遺產法就不會有更好的發展，再過十年依然如此。

除了剛才講到的幾個國際公約和國內立法，還有幾個涉及到文化遺產保護的法律。像《刑法》、《城鎮規劃法》、《行政復議法》、《行政訴訟法》等等。刑法里面起碼有四五種罪名是專門針對文物破壞的，很多年前就達到了這個水帄，但事實上由于司法部門對這些東西非常生疏，在司法實踐中真正運用這些條款的場合是非常少的，我估計最多百分之一的文物犯罪是被納入了刑法的規范。這是一個悲哀。

接下來談一下我國文化遺產法中的幾個缺陷。一個就是文化遺產的認定。剛才咱們說了文化遺產實際上是享有特權的一種東西，就相當于老干部、老專家一樣，很重要但又特別脆弱，就需要特殊的保護。那么怎么樣認定它？這個特權給誰？如果認定不上的話，這個保護傘就帶不到它頭上。文化遺產的認定方面，法律空白特別多。比如說美術館后街22號院，那個小院子特別棒，當時太多的人想保護它，但是開發商和政府就要拆，打官司打到了西城區法院，西城區法院說憑什么不讓拆？是啊，它沒有被認定為文物保護單位，既然不是文物保護單位就不受《文物保護法》的調整，政府就可以把它拆了。大量北京沒有被列為文物保護街區的胡同，說拆就拆，一點法律障礙都沒有。怎么樣把它認定為文化街區、村鎮或者古建筑，怎么樣認定更有效、快速、準確，這在法律上面是一個空白。

第二個缺陷是政府的行政責任沒有在法律上落實下來。實際上文化遺產保護主要的責任是政府的責任。因為它是公益事業，主要要靠政府的投資，行政責任沒有在相關的規定中得到落實。比如我作為東城區的區長，在你們談文化遺產的保護的時候，我想到的是什么？兩個。第一，財政收入；第二，要穩定，要安全。可是你們講保護，那我這個街區不能拆，那個街區也不能拆。朝陽區我的同行又是蓋中央電視塔又是蓋SOHO，財政收入就會很高，我肯定就會不舒服。我作為區長的話就要想方設法的把這些老城區給整治掉。這里面就牽扯到行政責任的劃分問題。在行政責任上面的不明確導致文化遺產保護的困難我覺得是一種缺陷。

另外還有一個缺陷是稅收。比方說故宮要修繕好保護好，錢的來源很大程度上是門票，在稅收上面，法律就應該給它一個比較好的定位。大家都去過八達嶺，人那么多，它就指著這個門票來賺錢。其實為了使大家更好地游覽，可以在別的方面多開發。但這個里面的稅收制度又很糟糕，八達嶺的門票是免稅的，其他方面的收入是要征稅的。所以征稅的方面他就搞得少，門票盡可能多賣，這樣就使得八達嶺的游客越來越多，沒有一個人到八達嶺會感覺舒服的。這是稅收方面的一個例子。

還有比方說產權制度，現行的產權制度也是不利于文化遺產的保護的。比方說北京老城里面有很多會館，像紹興會館、寧波會館都破破爛爛的。當地的區政府根本沒有錢去修，就是說產權單位根本沒有錢去修。我相信再過十年二十年，即使不拆它，風一刮也就刮倒了。但是寧波、紹興這些地方有錢人很多，一些大老板說我們捐資去修，修完之后這個產權能不能變更到我們紹興去，變成紹興人在北京的辦事處。但是這個產權變更在法律上面也遇到了困難。這就使得紹興人有錢不能修，區政府沒錢也不能修。

還有比方說公益訴訟，現在環保方面的公益訴訟好像有一點但是也不多。前段時間北京有個律師，它的老家是河南的，河南幾個石窟的石像被偷到美國去了。他要搞公益訴訟，別人就問他您是什么身份，您是受害者嗎，他沒有辦法證明。還有前一段時間有一個法籍華裔，她想通過公益訴訟制止北京胡同的毀壞，我覺得最大的障礙是她的受害人身份。憑什么說胡同被拆了您就是受害者。您不是受害者怎么做原告。我覺得法學界、律師界、立法部門的人聯合起來的話，這個問題得到解決并不難，就是要幾方配合一下。有個人去博物館，花了20塊錢的門票看到的都是贗品，贗品沒有標示出來（按理說贗品也是可以的，但是你得標示出來），他就覺得受騙了，他想提一個公益訴訟，他來問我，我就特別希望這個事情能辦成。

第九個問題給大家介紹一下國內外的主要研究機構。第一是澳大利亞悉尼大學的一對夫婦，叫琳達·普羅特和阿基夫，這對老夫婦是文化遺產法方面國際權威，對中國也特別友好。美國杜克大學有一幫教授，他們本身學問也很深，聯合了全美的科研機構。主要涉及的是反走私法，大家有興趣可以瀏覽一下他們的網站。英國有一個專門的研究機構叫做藝術與法研究所。他們這個藝術主要就是指文化遺產。在他們看來壁畫、雕塑、瓷器、包括老城都是藝術。他們也定期出版期刊，但是這個地方的缺陷是它不招生。這也是一對夫婦主辦的。法國主要是巴黎十三大學，他們主要是從比較法的角度來談文化遺產法。意大利的羅馬大學有兩個教授。一個是側重于搞文化遺產刑法方面的，一個是側重于文化遺產登記方面的。有澳大利亞、美國、英國、法國、意大利的，還有中國的。中國人民大學不錯，還有比人民大學更好的。廈門大學在好多年前就開始搞水下文化遺產保護研究。還有一個是武漢大學，他們主要從國際法的角度研究這個問題。

最后談談現在的熱點問題。一個是文物返還。現在頤和園、圓明園、故宮都在講文物返還的問題，文物返還里面的題目都不是幾年就能做完的。在中國關于二戰期間被掠文物返還的問題我相信十年都做不完。這里面牽扯到的東西太多，需要很多資料收集、法學理論的研究，還有新制度的創設等等。中國雖然很落后但是也很重要。第一它是五大常任理事國，第二誰想到中國都會想到中國的文化遺產特別多，所以在文化遺產的公約方面中國是特別有發言權的。我說這些話就是想提醒大家，關于這方面如果想有作為的話機會是很多的。關于文物返還，將來一定會有專門的國際公約或者雙邊條約。包括中國和日本之間簽署雙邊協定都是有可能的。這些事情的進展是很快的。現在這方面的新聞很多，大家看了這方面的報道如果感興趣的話一定要追本求源。因為不準確的新聞特別多。大家看了相關新聞如果感興趣的話，第一要看相關的國際公約，第二看相關的國內法，假如再感興趣的話到實地去看看。誰愿意鉆進去誰就是這方面的大專家。

第二個熱點問題就是所謂的私立博物館。現在想建私立博物館的人很多，加以規范的話將會是一個很好的潮流。但是里面有很多法律問題。比方說私立博物館的定性問題。博物館的權利義務是什么？博物館的藏品來源問題，博物館辦不下去了，它的藏品問題，它的稅收問題，在民辦非企業單位里面的特殊性問題，資金來源，治理結構，包括它和公立博物館的差距等等。

還有好多熱點，比方說文化旅游。文化旅游搞得好是文化遺產價值發揮的一個渠道，搞得不好本身就是對文化遺產的破壞。你不搞旅游村寨里面的人還是那么窮，但是搞旅游的話，有些村寨一開放，三個月就徹底遭到破壞。怎么樣規范旅行社、村寨的權利義務，還有涉及到的民族傳統工藝品制作、銷售、出口的管理問題，集體商標、地理標志等問題，在我國都缺乏法律規范的。

還有一個熱點難點問題就是非政府機構。現在中國非政府機構越來越多，關于文化遺產保護的非政府機構也越來越多。但是什么樣的非政府機構是合法的？非政府機構在做這些事情的時候它的資金來源是什么？規范體制是什么？稅收政策是什么？諸如此類的，現在基本上都空白，好多好多問題基本上很少有人去研究。我剛才提到的琳達·普羅特跟我說，這方面最發達的美國、英國、澳大利亞二十年前跟我們現在是一樣的，沒人搞這些問題。搞它干什么，掙不了錢，文章也發不了，沒人聽課，她最早畢業的博士都干別的去了。但是堅持下來的人現在都成了人類文化遺產法的教父。我相信最近的十年這方面的需求是非常大的，就怕有需求了沒人，想干這個活了沒有基礎，想發揮這個作用了沒有這個學問。謝謝大家。

葉秋華：剛才何司長給我們做了一個非常精彩生動，也很幽默的專題講座，通過十個問題把我們帶進了文化遺產法的殿堂。我覺得聽了以后真的獲益匪淺，以前對這個也挺有興趣，但是有些還是不太明白，今天一下把我們帶到了這個學術研究的前沿，非常感謝他。我想同學們一定也和我有同感。下面請王云夏教授點評。

王云霞：當過無數次評議人，像今天這樣的還是頭一次，感覺很微妙，因為這個對象太特別了。我不知道同學們對文化遺產法和文化遺產本身有多少了解，我相信不會有太多涉足。以前有一個同學很直接地問我，一種東西如果到了要動用各種手段去保護，它才能生存下去的話，那么這種東西本身還有什么存在的價值？就像他（何戍中）剛才所說的，一樣東西如果是好的它自然會流傳下來，適者生存嘛。如果需要動用各種手段和資源去保護的話，還有這個必要嗎？我們為什么要這么累呢？我覺得這確確實實是因為我們對文化遺產的了解太不夠了。你生活的地方可能會看到它不太好的一面，像何老師剛才說的，北京老城里面的人，它覺得這個房子是破房子，它天天盼望著能夠住樓房，天天盼望著能夠有煤氣、暖氣改善他的生活。但是我們住在外面的人可能更需要的是一種文化的認同感。比如說我們看到一個海灣，邊上全都是高樓大廈非常漂亮，但是我們卻不知道它是哪里。現在很多電視劇都在這種場景里拍攝，我們不知道它在哪，但是如果我拍的是長安街，你肯定就知道它是北京。就是說當你認識它的時候你不會很在意，當你不認識它的時候你會很恐慌。因為你自己的文化特色沒有了，精神認同感沒有了。所以我覺得對文化遺產的保護是非常關鍵的。何老師剛才說到，這種東西是非常脆弱的，是不可復制的，是需要保護的，這在全世界都形成了一種共識。就像我們對待瀕臨滅絕的生物一樣，對文化遺產的保護也已經到了刻不容緩的地步。我們中國在過去的幾十年幾百年里破壞掉的東西太多了，現在能夠留下來，讓我們得以認識自己的精神家園的東西實在是太少了。

何戍中：咱們老說咱們東西很多。但是實際上我舉個例子，咱們全國大陸博物館藏品的總數比不上美國一個大博物館。北京號稱是全中國歷史文化名勝保護最好的地方，在這個保護最好的地方你去看看，還有多少可以稱得上是北京老城的。

王云霞：越是有文化的人越會重視文化遺產。而經濟還處在發展過程中的人，因為他生存的問題還沒解決，所以他更多關注的是怎么改善自己的生活環境，假如他一旦改善了生活環境，這時候他會懷念四合院，懷念他小時候住過的環境，但是再也沒有了。所以我們既然已經意識到了這個問題，就應該更多的關注它。當然對我們法學界的同學來說，其實有很多人已經選擇了這個方向，那么我們在帄時的研究和學習生活中就應該找一些這樣的課題，這些課題其實他（何戍中）剛才已經講了很多，都是值得我們做的。這是我想說的第一個意思。

第二個意思呢，因為你剛才提到了95年的返還公約。我覺得95年返還公約是有一定局限性的，因為你剛才說了一句蠻絕對的話就是所有一切返還都是起因于95年公約，實際上這個不對，這只是私法方面的。因為它是國際統一私法協會制定的，它主要是民事方面的返還。但是國與國之間的返還，包括戰爭期間的返還都跟這個公約沒有關系。

何戍中：這是我剛才的口誤。

王云霞：返還問題其實更多的還是在公法領域。

何戍中：我覺得最近十五年（文化遺產保護事業）變化發展特別快，國際上的動態非常多。幾乎所有的場合里面，都在拿中國說事情，在拿中國的文化遺產說事情。他們舉的例子，起碼有三分之二都跟中國有關。但是中國參與的人卻很少，這種事情對中國人來說太高雅。

葉秋華：我說一下我在英國的感受。剛去英國的時候看到英國的古建筑幾百年都不能拆，特別不理解。后來去了大英博物館，還生了一肚子氣，一看中國那么多文物，在國內見都沒有見過，都搬到那兒去了。還有很多，像帕特農神廟幾乎整個給端去了。然后印度的、埃及的，就覺得對英國人有點恨。但是看完大英博物館以后我就不這樣想了。我就覺得對一個文物的保護也反映了一個社會的文明。就從保護文物的角度講，英國人能夠把這些文物弄過來，用那么好的條件，那么多的資金，用最好的方式把它保護起來，把這些文明一一展現出來。說實在的我看了之后肅然起敬。如果這些東西真地在雅典、在中國，能夠得到這么好的保護嗎？我覺得是不可想象的。

何戍中：在這個法制社會里面。有很多情況下說：“拆！”，那都是省委書記、市委書記下的命令，假如沒有法律的話，說拆就拆。但是在有了文化遺產法的情況下，一些人就會說，這是違法的，法律說了要怎么怎么樣，媒體要登的。就會有效阻止這種結果。法律很重要。

二、提問部分

問：何老師我有這么幾個問題。關于文化遺產的界定，您剛才列舉了幾個公約。1954年的那個公約，它里面使用的是cultural object，但是到了1972年保護世界自然遺產和文化遺產的公約，它里面用的就是cultural heritage。有些專家認為這兩個基本意思是差不多的。但是我看有一個外國學者寫了一篇文章說這兩者的意思是不相同的。前者更強調的是它的藝術性。后者更強調它的歷史性，也就是文化的傳承性，它的價值要從它的原生地出發才能理解。比如一個古墓葬只有位于它的原生地，才能讓人理解它的歷史文化背景，演變過程等等。這里面強調的價值是不一樣的。剛才葉老師說如果這些文物不是保存在大英博物館里面是保存在原生地，比如說阿富汗的巴米揚大佛結果被毀掉了。也就是誰有條件誰就可以保護。這是一種立場，這種立場在他的文章里面被概括為文化遺產保護的國際主義立場。就是說我們重視的一種文化遺產，它不僅僅是某一個國家、某一個民族、某一個地域的文化遺產，而且是全人類的文化遺產，它強調的是一種普適性。而后一種cultur heritage 強調本土性、民族性。如果過分強調普適性是不是會鼓勵盜竊走私呢？這兩者之間是不是有沖突？

何戍中：你看東西看得非常細。我覺得這個概念確實是不斷在變的。不僅英文是這樣，中文也是這樣，咱們以前說古董說得比較多，后來說文物說得比較多，再后來說文化遺產說得比較多。我想五十年前人們說古董的時候他想不起來文化遺產這個概念，因為理解的程度沒有到。我相信你剛才說的那幾個概念也差不多，現在你剛才說的第一個概念也確實用得非常少了。現在可移動文物用cultural property，不可移動文物用cultural heritage比較多。我覺得這主要是起草小組的人，他們的文化背景千差萬別。有些在起草的過程中被更正過來，有些就沒有。我想這點是該與時俱進的。我覺得是一樣可移動物件還是一大片遺址，這個區分更勝過你剛才說的國際主義等等。

另一個我要說的，文化遺產之所以重要，它是跟當地人的生活傳統相關聯的。一個陶罐，放在我們村，能講的故事更多一點，放到美國去就講不出來了。現在很提倡文物的原址保護，沉船都不要撈，古建筑、古墓葬需要原址保護，就是壇壇罐罐也需要當地的博物館保護。為了彌補文化交流上的缺陷，現在大量提倡的是辦文物展覽的方法。還有人甚至提出文物展覽都不要辦，你可以來博物館看。敦煌遺書在巴黎或者北京看就大打折扣了，最好在敦煌看，信息量更大一些。盜掘、走私的理論基礎就是所謂的普適性。我知道你提的那篇文章，這個作者我都認識。一個理論的提出不像書生想得那么單純，它背后是有一套體系的。我覺得我們從文化遺產保護的角度還是強調本土保護。還有我覺得主導性的保護是法律保護。

王云霞：我覺得黃樹卿同學提出了一個非常重要的問題，在這個領域里面確實存在兩種傾向，一種是國際主義的，一種是民族主義的。實際上國際主義的傾向在某種程度上也有它存在的價值。就像葉老師剛才說的，大英博物館里中國的東西，他們搶過去是不對的，可是不搶走，中國的文化大革命早就把它們破壞光了。所以西方人很認同這個觀點。他們認為文化遺產雖然是某一個國家，某一些人民創造的，但是最終它還是全人類的，是沒有國界的。當然他們這種觀點在很大程度上有強盜邏輯在里面，但事實上已經成了這樣的狀況了。當你沒有辦法要求返還的時候，可以說世界各個民族的人民都能同時欣賞到這么多文化遺產也是好的一個方面。當然，最好的、最理想的狀態，是將文化遺產和創造這種遺產的人和環境本身結合在一起。

何戍中：中國有個很有錢的汽車大老板叫板大英博物館，他說他也很有錢，想在大英博物館買幾樣東西，說你們保管條件太差了，我買幾件行不行？肯定不行。

葉秋華：我遇到過一個英國老師，他的房子幾百年了，著了火，按說該蓋個新的了，就那樣國家也不允許他重新翻蓋。我的意思倒不是說英國人有多么好，就是說他有那種對文物保護的意識，這點精神是可嘉的。

問：我有兩個小問題。第一是您剛才講的幾個國際公約，我們國家是不是已經參加了？

何戍中：54年公約加入了，但是它有兩個附件議定書，第一個議定書加入了，第二個沒有加入。70年的加入了。72年的加入了。95年的加入了。水下公約沒有加入。為什么沒有呢？它里面強調仲裁機構的作用。我們外交部認為仲裁太強硬。

問：第二個問題就是您剛才提到文化遺產保護是一個公益性事業，既然是公益性事業單靠政府的力量是不夠的，要靠民間團體的力量。我想了解一下我們國家在民間力量的配置和引導方面有沒有什么行動，目前我們國家這方面的狀況是什么樣的。

何戍中：一個現代社會應當是三足鼎立的。政府、企業、社會組織。但事實上，在我們國家，社會組織這條腿幾乎是沒有的，非政府組織跟FZF組織是同義詞。政府本意上是不希望有這個破玩意的。事實上作為社會進步的標志，這種組織的建立是非常困難的。為什么呢？他沒有給你明確的門檻，你哪怕給我列一百個門檻，給我寫得清清楚楚的我也有辦法，但是它就不列清楚那就沒辦法了。另外一個它的財政絲毫沒有保障。中國社會組織發展了這么多年，政府辦的組織特別多，包括紅十字會，這會那會的，號稱是社會組織，其實都不是NGO(non-government organization)。現在相關的文件只有國務院發的《民辦非企業單位管理條例》，能夠按照這個條例登記的組織非常少。這樣的組織非常重要，但是在中國剛剛起步。

問：何老師您剛才說寄希望法律給文化遺產定一個標準。您是否認為法律有這么高的理性去評判什么是文化遺產？就像剛才您說頤和園的長廊，兩個藝術家爭論怎么繪彩繪，他們專業的人都說不清楚，法律說得清楚嗎？

何戍中：在這個時候法律只提供程序。法律能提供標準的時候就提供標準，不能提供標準的時候就提供程序出來。

王云霞：我覺得法律就是一種妥協的結果。法律不是隨便制定的。它在制定的過程中肯定要聽取官員的意見，藝術家的意見，民眾的意見，等等。最終折中各方的利益形成一種法律。既然已經制定了這個標準，就按這個標準做。我覺得這是最能夠代表大家共同利益的產物。

何戍中：我再補充一點。法律最終是由一屋子的前省委書記們、前部長們決定的。這些人在討論之前不會做深入了解。這種人他學問不深，但是他閱歷很廣，他看到之后就會聯想到很多他以前碰到的事情。這種情況下出來的法律除了公帄正義之外還是最簡便的最實用的。

第三篇：構建未成年人立體保護網絡

文章標題：構建未成年人立體保護網絡

構建未成年人立體保護網絡

未成年人是祖國未來的建設者，是中國特色社會主義事業的接班人。目前，我國18歲以下未成年人約有3.67億，只有保證他們的健康安全成長，才能保證國家的長治久安。對于未成年人保護、我們能做些什么，應該從哪些方面著手努力呢？這需要我們以社區為基礎，學校和家庭

兩個方面共同努力，構建保護未成年人的立體網絡。

一、發揮社區各項功能、強化社會保護

1、社區要加強檢查監督網吧、書攤、游戲機房、錄像廳、洗頭房、出租房等可能對未成年人成長有不良影響的地點、場所、對違反有關未成年人保護規定的行為要堅決打擊。嚴格落實國務院頒布的《互聯網上網服務營業場所管理條例》，凡是非法經營的，堅決取締；加強對網吧的日常監管，嚴格落實不準在學校200米內設網吧、不準未成年人進入營業性網吧等措施；加強對網絡文明建設的引導，以網吧自律為重點，推進整個互聯網站的自律建設。深入開展“掃黃打非”，為未成年人健康成長創造良好的社會文化環境。

2、強化青少年維權崗、維權隊伍、咨詢熱線、援助中心、家長學校的建設，這些活動有利于動員社會各方面力量，共同關注和參與青少年維權工作；有利于緩解社會矛盾，預防和減少青少年違法犯罪，在維護社會穩定中發揮積極作用；有利于樹立教師隊伍良好的社會形象，全面提高青少年素質；有利于調動廣大青少年投身兩個文明建設的積極性。

3、增加社區內的文體設施，重視文體活動對未成年人的身心健康所起的積極作用。要認真做好對已建未成年人活動場所的整頓，做好社區未成年人活動場所的規劃，新建工作，要利用各種法定節日、傳統節日、重要人物和重大事件紀念日，以及未成年人的入學、入隊、入團、成人宣誓等重要時機，舉行各種慶祝，紀念活動和必要的儀式，集中開展思想道德主題宣傳教育、引導未成年人弘揚民族精神，增進愛國情感，提高道德素養。要精心組織設計面向未成年人的旅游、參觀、考察等活動，豐富未成年人節假日參觀、旅游活動的思想道德內涵。

4、積極向有關部門建言獻策，推動政府關于青少年事務的立法和政策的制定。

二、做好與學校共建工作，加強學校保護

利用學校的資源，共同建設社區與學校的未成年人良好成長環境：

1、加強社區與校園文化的共同建設，堅持普法宣傳，由學校老師和社區干部共同上好小型法制課、強化自護意識、自救能力。

2、由學校和社區共同提供法律服務，包括咨詢、解疑、法律援助等。

3、共同解決未成年罪犯解除勞教、刑滿釋放后的義務教育階段的復讀和繼續教育，把矯治工作落在實處。

4、全面開放學校的體育活動場地，使得本校學生和社區內未成年人有健康的閑暇活動場所，開展體育活動是減少未成年人不良行為的有效方法。

5、在社區教育資源開發方面，要發揮學校和街道之間的雙向服務，互動發展，努力使各類學校和企事業單位的教育機構向社區未成年人開放；學校的各類教育資源除了體育場所，也要逐步向社區未成年人和其他人開放，包括圖書館、閱覽室、計算機房等。

三、加強家庭教育指導、落實家庭保護

家庭是社會的細胞，是未成年人的第一所學校，家庭在個人世界觀、人生觀、價值觀形成過程中起著重要作用，對未成年人的健康成長有著重要的影響，對未成年人合法權益的保護有著特殊的職責。未成年階段是最有好奇心的，家庭對他們的影響遠遠超過學校對他們的教育。尤其是社會和家庭的負面教育，可能抵消未成年人在學校受到的正面教育。所以，社區要針對家庭教育的需要，掃除家長的法律盲點；要求某些家長改掉自己的不良習慣和不文明行為；還要指導家長學習掌握正確教育孩子的方法，培養孩子對家庭、對社會的責任感以及自護，自救意識，訓練自護自救能力，指導監護人怎樣發現孩子的不良行為前兆，讓孩子在家庭這所學校里健康茁壯地成長。（《構建未成年人立體保護網絡》來源于xiexiebang.com，歡迎閱讀構建未成年人立體保護網絡。

第四篇：法律對未成年人的特殊保護

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第五單元第二節 法律對未成年人的特殊保護 教案

第一課時家庭保護 學校保護

教材分析：

重點：使學生了解家庭保護、學校保護的重要性和主要內容。

難點：提高學生在家庭生活、學校生活中依法自我保護、維護自身合法權益的能力。學生分析：

由于學生的社會閱歷較淺，對于身邊的不法侵害往往難以認識，即使有所認識，也因自身處于弱勢地位而難以保護。因此需要通過家庭保護、學校保護為學生健康成長筑起第一道防線，使學生在良好的環境中健康成長。

設計思路：

1、活動導入：我說我“家”

（課前準備小時侯的全家福照片），由此引出“家庭保護”。

2、七嘴八舌：

學生討論：（1（2

（33、閱讀空間：

4學生討論后教師引導學生認識：

（１）家庭保護不僅是未成年人個人成長的需要，也是父母和其他監護人的義務和法律的規定。

（２）家庭保護為未成年人的健康成長筑起第一道防線。

5、我說我“校”

（１）結合實際，說說我們在學校里可以享有哪些權利？

（２）為了維護我們的 權利，學校應該履行哪些職責？（學生閱讀“信息平臺”內容）3eud教育網 http://教學資源集散地。可能是最大的免費教育資源網！

（３）列舉學校保護對我們的健康發展具有重大意義的身邊的具體事例。

引導學習認識：青少年成長離不開學校的教育和保護。

承轉：在校園內有時也會有一些不和諧的音符呈現。

6、你爭我辯：

多媒體出示教材第86頁材料。

正方：學校做法是合法的。

反方：學校做法是不合法的。

由持不同觀點的學生以自愿舉手的方式組成正反方，進行自由辯論賽。

要求：（1）每方推薦4位辯手，其他同學組成智囊團；（2的理由力求駁倒對方；（37、獻計獻策：

教師發給學生每人一張建議卡，（較好的建議卡可由班長轉交學校領導、有關老師）8

第二課時 社會保護

教材分析:

學生分析：

因此，還需要通過社會保護、司法保護為學生健康成長筑起第三道、第四道防線，使學生在良好的環境中健康成長。

設計思路：

１、典型材料、導入新課：

由教材第88頁《一位母親的呼吁》事例引出未成年人需要社會保護。點明社會保護是為未成年人健康成長筑起的第三道防線。

２、現場采訪：

3名學生扮演記者，3名學生分別扮演共青團領導、某企業總經理、政府部門領導的角色。

記者甲：請問作為社會團體的共青團組織對未成年人實施社會保護有那些具體措施？ 答：（略）

記者乙：請問作為企業的法人代表，你們認為社會保護應該履行哪些職責？

答：（略）

記者丙：請問政府部門將 如何開辟和改善未成年人的活動場所？

答：（略）

3、閱讀空間：

學生閱讀“信息平臺“內容，了解社會保護的有關內容。

4、七嘴八舌：

（1）為什么中小學生不能私自進入營業性網吧？

(2)你知道李斯斯舅舅為什么被罰款？

教師引導學生了解社會保護的重要性和主要內容。

承轉：四道防線的呢？

5、案例分析：

（１）你贊成這種做法嗎？

67、閱讀空間

學生閱讀“信息平臺”內容，了解司法保護的基本要求。

8、課堂小結：家庭保護、學校保護、社會保護、司法保護是國家為保護青少年健康成長筑起的四道防線。同時，青少年自己也應該增強自我保護意識，提高自我保護能力。

9、課后延伸：以“法律對未成年人的特殊保護”為主題，編輯一份法制小報，并在班里進行評選。

第五篇：淺談未成年人權益保護的法律完善

淺談未成年人權益保護的法律完善

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來源:寧波法律網-本站原創時間:2010-12-20 作者：admin

作者：曹偉

一、問題的提出

（一）未成年人權益保護的內涵

根據《未成年人保護法》規定，未滿18周歲的公民為未成年人。未成年人享有“生存權、發展權、受保護權和參與權”四項基本權利，這是對《聯合國兒童權利公約》中兒童應享有權利的高度概括，較好的體現了與國際公約接軌的立法思想。同時，又強調“未成年人有受教育權，國家、社會、學校和家庭尊重和保障未成年人的受教育權”，體現了中國實際國情。因此，按照我過法律體系，未成年人既享有人身權、財產權等憲法規定的基本權利，又享有一些特殊權利，如獲得撫養權、獲得衛生保健權、獲得教育權等。

未成年人權益保護，是指基于國家、社會、學校、家庭和法律等平臺保障未成年人的人身、財產和其他合法權益不受侵犯，促成未成年人身心健康和全面發展。未成年人權益保護的內容應是全方位、多層次的“不僅包括實體性權益保護，也包括程序性權益保護；不僅包括社會、學校等外界的保護，也包括未成年人的自我保護；不僅包括一般未成年人權益的保護，也包括犯罪的未成年人等特殊未成年人的保護”。總之，“未成年人保護是一項綜合性的社會系統工程，必須依托家庭、學校、社會和法律等諸多方面保護和未成年人的自我保護，進一步完善保護功能和手段，整合社會資源，構建直接面向未成年人的保護網絡，促使未成年人的道德修養、心智能力、身體素質的全方面發展。”

（二）加強未成年人權益保護的意義

未成年人在社會中是一類特殊群體，他們無論在生理上和心理上均與成年人有諸多不同。在生理方面，未成年人的生理結構正處于發育期，力量弱小，自我控制和自我保護能力較差；在心里方面，未成年人具有較強依賴性，思想單純，在認知恩那個李和分析判斷能力上存在較大局限。因此，未成年人極易受外界不良事物的影響和毒害，影響其自身的健康成長。

未成年人是祖國和民族的未來，是社會主義事業的接班人，加強對未成年人權益的保護，不僅事關未成年人個人的生存發展，而且與國家和民族的民運息息相關。長期以來，對未成年人權益的保護一直是社會關注的焦點，我國也陸續出臺了有關法律，但未成年人權益保護工作仍然面臨巨大挑戰。由于傳統觀念的影響，父母隨意打罵孩子、教師隨意體罰學生等侵犯未成年人權益行為普遍存在；受到經濟利益的驅動，企業雇傭童工、父母隨意剝奪孩子受教育權的的現象頻繁發生。新時期，面對手機、網絡等高科技產品的日趨大眾化，其負面影響必將更多的侵蝕未成年人的身心健康。因此，健全未成年人權益保護法律法規，完善未成年人權益保護法律體系，切實加強對未成年人權益的保護，是歷史賦予我們的重要使命。

二、我國未成年人權益保護之現狀

毋庸置疑，長期以來我國對未成年人權益保護工作已經做了大量卓有成效的努力，尤其是近年來黨和政府僅僅圍繞著“構建和諧社會”的戰略部署，在推進社會主義物質文明、政治文明、精神文明的建設過程中，不斷加強未成年人思想道德建設，未成年人的生存和發展環境得到了很大改善。但是，我們仍應清楚認識到，我國對未成年人權益的法律保護仍存在諸多問題，完善未成年人權益保護有關法律，健全未成年人權益保護法律體系，我國仍然任重道遠。

第一，有關未成年人權益保護的法律法規內容簡單、邏輯性差，且多分散在各個部門法中，缺乏系統性。首先，一些法律法規規定過于簡單，不夠具體。在未成年人保護法、預防未成年人犯罪法等有關法律、法規及解釋中，大多條款均為原則性的規定，只有大概的行為方向，沒有具體的執行措施，造成實施起來彈性太大。如預防未成年人犯罪法第39條中規定：“解除收容教養、勞動教養的未成年人，在復學、升學、就業等方面與其他未成年人享有同等權利，任何單位和個人不得歧視”，但對于何種表現為歧視，卻沒有規定。“歧視”作為理解范圍較大的詞語，如果規定不夠具體，在遇到類似情況時，容易讓相關單位和個人找到開脫的借口。其次，立法不夠全面，一些問題存在立法空白。由于社會的不斷進步和發展，原來沒有過的問題現在極有可能顯現出來，原來制定的法律如果不及時予以修正，則必然會出現立法滯后。如對未成年人的監護職責，在臨時監管人、教育部門與法定監護人之間應如何轉接，監護風險如何分擔問題，一直為我國法律中的空白。而實際中由此種空白導致的糾紛卻經常發生，司法機關由于無明確法律可依，則只能根據相關法律和法理做以推論，這必然導致同案不同地方不同判決的現象發生，極不利于法律的嚴肅性和權威性。最后，“我國有關未成年人權益保護的法律法規大多法條均是禁止性和肯定性條款，并缺少違反該強制性規定應承擔何種責任的罰則條款”。如預防未成年人犯罪法第44條規定：“對于被采取強制措施的未成年學生，在人民法院的判決生效以前，不得取消其學籍”。這條規定是非常典型的禁止性條款，對與學校來說，其知道了如此情況下不能取消學生想學籍，但是他并不知道如果取消了，則應當承擔什么樣的法律責任。如此，就容易陷入有令不行的尷尬境地。而對于最終未被宣判為有罪的學生而言，如果其學籍被取消，則他的維權途徑何在？依據何在？長此以往，必將導致一些列社會問題的發生。

第二，有關未成年人權益保護的現有法規缺乏可操作性和執行性。首先，立法滯后，相關法律法規少協調和銜接，可操作性差。這一點在上文已經予以說明，此不贅述。其次，配套實施細則沒有跟上，致使有些法律規定形同虛設。如根據我過法律規定，虐父母待被監護人或不盡監護人職責的，可以剝奪其監護人資格。但問題是，剝奪了父母監護資格的被監護人由誰監護？盡管根據我國《民法通則》第16條的規定，可以由父母所在單位和被監護人所在居民委員會承擔監護責任，但實踐證明，由于職責和權責不夠明確，單位和居民委員會是很難擔任監護人的，這項規定雖然看似合理，但由于與實踐脫節并且缺少細化規定，而成為紙上條款，并不能但到立法之初的目的。這也是為什么實踐中很少有父母被剝奪監護權的原因所在。

第三，對特殊未成年人權益的保護不夠。特殊未成年人是指如孤兒、流浪兒童、家庭破碎的兒童、殘疾兒童等。這些未成年人的身心具有一定的特殊性，是未成年人中的弱勢群體，應該得到法律的特別保護。但是，對于這一點，我國法律存在較大空白。如《未成年人保護法》只就家庭對未成年人的保護進行了一般性規定，而這遠遠不能單親家庭、重組家庭的未成年人的保護；只規定了對違法犯罪的未成年人的保護，卻忽視了受犯罪行為侵害的未成年人的保護。“實際上特殊未成年人與其他未成年人相比

更加脆弱，權益更容易受到侵害，恰恰更應成為法律所保護的重點。”

三、我國未成年人權益保護的法律構建

針對我國未成年人權益保護所存在的諸多問題，完善相關法律，規范社會行為是有效解決這一問題的根本途徑。根據一般法理，本文擬從未成年人權益保護的法律原則和未成年人權益保護的法律體系兩方面設計入手，試圖對完善我國未成年人權益保護提出建設性意見。

（一）未成年人權益保護的法律原則

1.未成年人利益最大化原則。根據國際《兒童權利公約》的有關規定，關于兒童的一切行為，不論是公私福利機構、法院、行政機關執行，均應以兒童的最大利益為首要考慮。這一原則乃《兒童權利公約》的基本精神所在，它追求兒童作為權利主體的權利的最大化，是處理兒童事務的準則，是對立法、司法保護提出要求綱領性條款。根據這一原則，我國在完善未成年人權益保護的法律法規時，應充分考慮到如何實現未成年人利益的最大化，以未成年人身心得到全面發展的基礎要求為核心，在司法實踐中以未成年人的利益為首要出發點。

2.平等保護與特殊保護相結合原則。法律面前人人平等，是法律的基本理念。法律對未成年人的權益保護與對成年人權益保護給予同等待遇，這自然是法律平等原則的應有之義。但是，法律平等原則所追求的是實質上的平等而非形式上的平等。上文已述，未成年人由于生理和心里原因，其自然處在社會的弱勢地位，其權益較成年人更容易受到侵害。因此，在適當時候法律在對未成年人權益的保護上予以傾斜，也并不違反法律平等原則。只有將平等保護和特殊保護相結合、相協調的立法和司法，才能真正起到保護未成年人權益的目的。

3.實體保護與程序保護并重原則。在實體法上確認對未成年人權益的保護，是維護未成年人權益的關鍵步驟，實體法中明確未成年人權益的保護措施，有助于實踐中的具體操作。但是，一部完善的程序法是保障實體法能夠公正的必要前提。有權利就有救濟，沒有救濟的權利就不是權利。我國在著力完善未成年人權益保護的實體法時，同時完善相應的程序法是實現維護未成年人權益的根本保障，有著十分重要的現實意義。

（二）未成年人權益保護的法律體系之完善

未成年人的健康成長與社會各個方面緊密聯系，涉及眾多復雜的社會關系，因此，需要調整不同社會關系的一整套法律法規進行全方位的法律保護，即形成覆蓋各個領域的未成年人權益保護法律體系。根據實踐調研，筆者發現，侵犯未成年人權益的行為多集中在刑事法和民事法領域，因此，本文即以這兩個領域為研究對象，著重以完善我國刑事法和民事法領域內未成年人權益保護為內容，提出建議：

1.刑事法上對未成年人權益保護的法律完善。保護未成年人權益，在刑事領域主要體現為保障少年犯的合法權益以及如何預防青少年犯罪。首先，設計一些不同于成年人的訴訟程序。如訊問未成年人時，除有礙偵查，或有損未成年人的心理健康，未成年人不愿讓其家長知道的以外，都應通知其家長或監護人到場；對犯罪未成年人，除確有行兇、逃跑、自殺，可能會發生社會危險性的以外，不予刑事拘留；家庭有取保條件并能保證訴訟活動順利進行的，可不采取逮捕措施；明確規定，對未成年人犯罪前的一貫表現和其犯罪原因進行實地調查，其調查情況可作為處罰依據。其次，檢察機關應實事求是，對未成年人實行教育、感化、挽救的方針和以教育為主、懲罰為輔為原則，充分運用好不起訴權。檢察機關應對那些犯罪情節輕、社會危害小，又有悔罪表現，有法定減輕或免除處罰情節，主觀惡性不深，潛在社會危害性小的未成年人都可以依法作出不起訴決定。最后，建議公安機關、人民檢察院、人民法院成立

回訪考查幫教組織。對各自作出決定的或依法歸自己管理的未成年人犯，定出回訪考查制度，落實措施，定出責任。杜絕處理后無人過問的現象。

2.民事法上對未成年人權益保護的法律完善。首先，建立和完善家庭監護人監督制度。目前在我國的情況是，家庭監護還被很多人認為是一個家庭的內部事務，父母怎樣對待孩子是父母的權利。只有在惡性事件發生以后，社會才會給予關注。在幾次惡性事件發生過后，我們不難看出，家庭虐待子女事件的背后，是我國監護制度出了問題。因此，我們必須盡快建立和完善對監護人的監督制度。子女不是父母的私有財產，更不是父母的附屬品，子女與父母之間不但是一種血緣關系，也是一種法律關系，父母對待子女的行為應當置于有效的法律監督之下。其次，適當擴大未成年人維權的訴訟主體。實踐中，經常出現的情形是，父母是未成年人的監護人，也是法定代理人，而法定代理人有權代理未成年人進行訴訟。于是問題出現了，如果侵犯未成年人權益的主體就是其父母，那么我們怎么能奢望作為侵權人的父母代理未成年人去告自己侵權呢？《兒童權利公約》第12規定：“締約國應確保有主見能力的兒童有權對影響到其本人的一切事項發表自己的意見，對兒童的意見應根據其年齡和成熟度予以適當看待；為此目的，兒童特別應有機會在影響兒童自身的任何司法和行政訴訟中，以符合國家法律規定的訴訟方式，直接或通過代表或適當的機構陳述意見。”據此，我國在立法中應予以明確，不但未成年人本人有提起涉及其自身權利的訴訟，而且在未成年人與監護人發生沖突的情況下，未成年人的親屬、居委會、村委會等相關機構，有權代表未成年人起訴其父母，以保證未成年人權益能夠得到及時救濟。最后，界定未成年人個人財產的范圍。實踐中，我們所關注的多是對未成年人的人身權和社會權利的保護，卻很容易忽略對未成年人財產權的保護。實際上，侵犯未成年人財產權的行為廣泛存在，只不過由于其隱蔽性和非暴力性，加之傳統觀念對人們的影響，很少有人認為這樣的行為是侵權行為。我國法律有明確規定，未成年人的財產不受侵犯，監護人非為被監護人的利益不得處分被監護人的財產。可實踐中的問題是，何種財產是被監護人的個人財產？對此，法律有界定的必要。筆者以為，未成年人因勞動、贈與、繼承等方式獲得的財產均屬于其個人財產，主要包括以下幾項：（1）法定撫養人支付的撫養費、教育費；（2）未成年人通過繼承、贈與等其他純獲利方式得到的財產；（3）未成年人自己使用的衣物、文具、書本等生活學習用具；（4）未成年人通過勞動獲得的報酬和參加比賽獲得的獎項；（5）未成年人的傷殘補助金、保險金等；（6）法律法規規定的其他屬于未成年人個人的財產。筆者認為，以列舉的方式把未成年人個人財產范圍明確下來，有助于保護未成年人的財產權，也有助于司法操作，是我國立法當行之舉。

結 論

未成年人權益保護是一個龐大的課題，所涉及的法律關系方方面面，我國法律在這方面很多地方亟待完善，而這需要大量實際調研和開創性研究，遠非一篇論文所能及的。本文力求從法律構建的角度剖析我國未成年人權益保護的完善，但由于閱歷和水平所限，文章也只是對未成年人保護問題中的一些基本問題做以概述。此文之后，筆者將繼續關注和研究未成年人權益保護的有關法律問題，尤其是司法實踐中遇到的一些問題，筆者將予以搜集和總結，努力為我國未成年人權益保護的法律構建盡一份力。