第一篇：合同法重點總結

1.合同法的基本原則:

（一）平等原則

第三條合同當事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方。1．合同當事人的法律地位一律平等。

2．合同當事人平等地適用合同法來決定相互之間的權利義務關系。3．根據平等原則，在合同發生糾紛時，當事人應該平等地訴諸于私法上的糾紛解決方式，而不得采用強制命令的方式來解決有關的問題。

（二）意思自治原則

第四條當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預。

（三）公平原則

第五條當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務。

（四）誠實信用原則

第六條當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則。

誠實信用原則要求當事人在合同訂立前、履行中、合同終止后保密、合同解釋都要遵循誠信原則。

（五）合法性原則

第七條當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益。

這里的法律指由全國人大及其常委會制定的規范性文件，行政法規指由國務院制定并發布的規范性文件。遵守法律、行政法規是指遵守其中的強制性規定，而不包括任意性規定。

（六）公序良俗原則

（七）合同嚴守原則

第八條依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。

（八）鼓勵交易原則

鼓勵交易原則在合同法上的體現：①特別強調無效合同為“違反法律、行政法規的強制性規定”的合同；②嚴格區分了合同的無效和可撤銷；③嚴格區分了無效和效力待定的合同；④嚴格區分了合同的成立和合同生效；⑤明確規定在某些情況下，一方已經履行了主要義務，對方接受的，該合同成立；⑥嚴格限制了違約解除的條件。

2.合同概念：是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。

3.要約概念：是一方當事人以締結合同為目的向對方當事人發出的意思表示。

4.要約的有效條件：要約必須是特定人的意思表示；要約必須向受要約人作出； 要約必須具有訂立合同的意圖；要約的內容必須具體確定；

要約應表明一經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。5.要約邀請：又稱引誘要約，指希望他人向自己發出要約的表示。

6.屬于要約邀請的典型行為：商品價目表，拍賣公告，招標公告，招股說明書，商業廣告。

7.商品標價陳列，在柜臺或貨架為要約，在臨街櫥窗若沒標明出售則不是要約。

8.懸賞廣告是指廣告人以廣告的形式，對完成廣告中要求的特定行為的任何人，給付廣告中所承諾的報酬的意思表示。它不是要約，是單獨行為。

9.交叉要約：指訂約當事人采取非直接對話的方式，相互不約而同的向對方發出了內容相同的要約。交叉要約能夠成立合同關鍵看締約雙方的意思表示完全一致。

10.要約的撤回：是要約人在要約發出以后，未達到受要約人之間，有權宣告取消要約，從而阻止要約生效的意思表示。

11.要約的撤銷：是要約人在要約到達受要約人并生效以后，將該項要約取消，從而使要約的效力歸于消滅的意思表示。

12.撤回與撤銷的區別：①撤回發生在要約并未到達受要約人即其生效之前；撤銷發生在要約已經到達并生效，但受要約人尚未作出承諾的期限內。②由于撤銷要約時，要約已生效，因此對要約的撤銷必須有嚴格的限定；而對要約的撤回就沒有限制。

13.要約失效：是指要約喪失了法律拘束力，即不再對要約人和受要約人產生拘束。要約失效的原因：①拒絕要約的通知到達要約人；②要約人依法撤銷要約；③承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；④受要約人對要約內容作出實質性變更。

14.承諾：指受要約人同意接受要約的條件從而訂立合同的意思表示。其要件：①必須由受要約人向要約人作出；②必須在要約的有效期限內達到要約人；③承諾的內容必須與要約的內容一致；④必須表明受要約人決定與要約人訂立合同；⑤承諾的方式必須符合要約的要求。

15.強制締約：是指個人或者企業負有應對方的請求而與之締約的義務，對于對方提出的要約非有正當理由不得拒絕承諾。

16.合同成立的時間：

1、口頭合同---承諾人表示承諾的時間

2、書面合同：（1）普通的書面合同----合同上簽字、蓋章。（2）信件、數據電文形式---要約人收到承諾的時間。

3、有特別規定或特別約定的合同---完成規定或約定程序的時間。

17.合同生效：是指已經成立的合同在當事人之間產生了一定的法律拘束力。

18.合同的生效要件：①行為人具有相應的民事行為能力；②意思表示真實；③不違反法律和社會公共利益；④具備法律所要求的形式。

19.合同成立與合同生效的區別：（1）兩者的法律后果不同。合同生效以后，合同就得到了國家的確認和保護，故違反合同即須承擔違約責任；而如果 合同僅僅是成立，并未生效，那就只存在締約責任問題。（2）國家主動干預的程度不同。對違反合同的生效要件、內容違法的合同而言，即使當事人不主張合同無 效，國家亦應主動干預；而對已成立的合同，即使其內容不完全，條款有疏漏，只要當事人自愿，也應當認為該合同業已成立，國家無須主動干涉，完全可以讓享有撤消權的人自己去處理。（3）對能否適用合同解釋的方法態度不同。合同的成立主要體現了當事人的意志，因此在合同規定有疏漏或不明確，而且當事人不否認其 存在合同關系的時候，應當允許法院依據尊重當事人意愿和鼓勵交易的原則，通過合同解釋的方法，探求當事人的真實意思，以確定合同的內容。所以可以說，合同 解釋制度主要就是為了彌補合同成立中的缺陷而設立的一種制度，而法院絕不可能通過解釋，將違法的合同變成為合法的合同。

20.合同無效的情形：（1）一方以欺詐，脅迫的手段訂立合同，損害國家利益。（2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益。（3）以合法形式掩蓋非法目的。（4）損害社會公共利益。（5）違反法律、行政法規的強制性規定。

21.合同中的下列免責條款無效：造成對方人身傷害的；因故意或者重大過失造成對方財產損失的。

22.合同可以被撤銷的原因：（1）一方以欺詐，脅迫的手段訂立合同；

（2）乘人之危訂立合同。構成乘人之危的合同應當具備以下幾個構成要件：① 須合同相對人處于危難境地。②須乘危之人有乘人之危的行為。③須乘危之人有乘危的故意。④須合同內容對相對人嚴重不利；

（3）因重大誤解而訂立合同。構成 重大誤解的要件有：①合同的一方當事人對于合同的重要事項發生了認識上的錯誤。其中主要包括對合同性質、合同當事人、合同標的的誤解。②該當事人基于誤解 而與對方當事人訂立了合同。③誤解是由于誤解一方當事人的過失所造成的，而不是因為對方的欺騙或者不正當影響造成的；

（4）因顯失公平而訂立合同。顯失公平的合同的構成要件包括：①該合同必須是有償合同，無償合同一般不發生顯失公平的問題。②合同內容須明顯違反公平原則，雙方當事人的權利與義務明顯不對 等，使一方遭受重大不利。③這種顯失公平的結果是由于一方當事人沒有經驗或者在交易中處于劣勢所致。

23.效力待定的合同：指合同雖然已經成立，但因其不完全符合有關生效要件的規定，因此其效力能否發生尚未確定，一般需經有權人承認才能生效。包括無行為能力人或限制行為能力人所訂立的依法不能單獨訂立的合同，無權代理人訂立的合同，無處分權人訂立的合同。

24.締約過失責任：是在合同訂立過程中，當事人一方違背誠實信用原則的要求，而致另一方的信賴利益的損失時所應承擔的損害賠償責任。25.締約過失責任的具體表現形式：

1、假借訂立合同，惡意進行磋商；

2、故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實者提供虛假情況；

3、泄露訂立合同過程中知悉的對方的商業秘密；

4、不正當使用在訂立合同過程中知悉的對方商業秘密；

5、有其他違背誠信原則的行為。

26.締約過失責任與違約責任的區別：①發生的階段不同。締約過失責任發生在締約過程中，違約責任發生在合同成立后。②違反的義務不同。締約過失責任的當事人違反了依誠實信用原則所產生的義務，違約責任當事人違反了合同義務。③締約過失責任是一種法定責任，違約責任可以由當事人約定。4締約過失適用過錯責任原則，而違約責任主要適用嚴格責任原則。5締約過失責任中的損害賠償是對信賴利益的賠償，不受可預見性規則的限制，而違約責任的損害賠償是對履行利益的賠償，受可預見性規則的限制。27.締約過失責任與侵權責任的區別：其一，這兩種責任形成的基礎和條件不同。締約過失責任以當事人之間通過接觸而形成了一種特殊的信賴關系為前提，但侵權責任發生在一般的社會交往中，并不需要當事入之間存在任何關系，而且一般與合同無關。只有當侵權行為發生時，當事人之間才產生損害賠償等法律關系。其二，締約過失行為與侵權行為所違反的義務性質不同。其三，這兩種責任的損害賠償范圍不同。“締約過失的賠償范圍是信賴利益的損失，此種利益的損失不是現有財產的毀損滅失，也不是履行利益的喪失，而是因為相信合同的有效成立，導致的信賴利益的損失。”而侵權責任的損害賠償范圍“包括現有財產的滅失和可得利益的喪失，而且依法享有所謂非財產損害賠償問題。”其四，這兩種責任具體承擔責任的類型或形式也存在著較大差異。根據法律規定，締約過失責任形式只能是賠償損失，沒有其他責任類型或形式；但違約責任的承擔形式除賠償損失外，還有停止侵害、消除危險、消除影響、排除防礙、恢復名譽、賠禮道歉等責任形式。

28.合同的保全：指為保護合同債權人的債權不受債務人不當行為的損害而賦予合同債權人以一定保護措施的法律制度。

特征：目的在于保護債權人的利益；是債的對外效力的體現。

29.債權人的代位權：在債務人不積極行使其自己的權利而危及債權實現時，債權人為保全自己的債權，可以自己的名義代位行使債務人對第三人的權利。行使的條件：

1、債權人與債務人之間有合法的債權債務關系存在;

2、債務人對第三人有債權存在;

3、債務人怠于行使其到期債權;

4、債務人怠于行使其到期債權對債權人的權利構成了損害.30.違約責任 ：是指當事人一方不履行合同債務或其履行不符合約定或法律規定時，依法或依約所應承擔的民事責任。

31.違約責任的法律特征：

1、違約責任是當事人不履行合同債務時所承擔的民事責任

2、違約責任可以由當事人在合同中依法約定，具有相對的任意性

3、違約責任具有相對性。

4、違約責任主要是一種財產責任

5、違約責任具有補償性、強制性。

32.違約責任的歸責原則：A主要為無過錯責任原則（嚴格責任原則）

違約責任的構成要件：違約行為；違約后果；違約行為與違約后果之間具有因果關系。B特殊情況下為過錯責任原則：

1、無償合同，2、運輸合同 免責條件：不可抗力，債權人過錯。

33.一時的合同與繼續性合同：一時的合同是指合同的內容因一次給付即可實現。繼續性合同是指合同的內容并非一次給付可以完成，而是繼續地實現。

34.格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。特征：由一方當事人預先擬定；重復使用；在訂立合同時未與對方協商。

35.協作履行原則：是指在合同履行過程中，雙方當事人應互助合作共同完成合作義務的原則。

36.抗辯權：指對抗請求權或否認對方的權利主張的一種權利，又稱異議權。

37.同時履行抗辯權：雙務合同的當事人一方，在對方當事人未為對待給付前，拒絕自己的給付。適用條件：

1、由同一雙務合同互負債務，且此兩債務之間具有對待給付關系；

2、雙方當事人的債務不存在履行上的先后順序；

3、雙方當事人的債務均已屆清償期；

4、對方未履行債務或者未適當履行債務。

38.先履行抗辯權（不安抗辯權）：雙務合同中，先履行方有確切證據證明后履行方于合同成立后喪失或可能喪失履行能力時中止履行合同的權利，并在后履行方于合理期限內未能恢復履行能力或提供擔保時解除合同的權利。適用條件：

1、因同一雙務合同互負債務，且此兩債務間具有對價關系；

2、該合同必須屬于異時履行；

3、先履行方的債務已屆清償期；

4、先履行方有確切證據證明后履行方于合同成立后喪失或可能喪失履行能力。【

（一）經營狀況嚴重惡化；

（二）轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；

（三）喪失商業信譽；

（四）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。】

39.后履行抗辯權：依照合同約定或法律規定負先履行義務的一方當事人，屆期未履行或履行義務嚴重不符合約定條件時，后履行方為保護自己的期限利益或者保證自己履行合同的條件而中止履行合同的權利。構成要件：因同一雙務合同互負債務，且此兩債務之間具有對價關系；有先后履行順序；先履行一方違約。

40.情勢變更原則： 合同依法成立后，因不可歸責于雙方當事人的原因發生了不可預見的情勢變更，致使合同的基礎喪失或動搖，若繼續維持合同的原有效力則顯失公平，允許變更或解除合同的原則。條件：

1、發生了情勢變更的客觀事實；

2、發生在合同成立之后，履行完畢之前；

3、是當事人不可預見的；

4、不可歸責于雙方當事人；

5、使合同的履行結果顯示公平。

41.情勢變更的效力：

1、變更合同；

2、解除合同

42.債權人的撤銷權：指合同債務人放棄對第三人的到期債權、實施無償或者低價處分其財產的行為，使債務人的財產不當減少并危及到債權人債權實現時，債權人享有的請求法院撤銷其行為的權利。構成條件：

1、債務人實施了一定的有害于合同債權人債權的行為；

2、債務人處分財產的行為已發生法律效力；

3、債務人處分財產的行為已經或將要嚴重損害債權人的債權；

4、債務人處分財產行為時具有主觀惡意。撤銷權的行使

1、行使范圍--以債權人的債權為限。

2、行使時間--自債權人知道或應當知道撤銷事由起1年。

3、行使方式--訴訟

4、費用承擔--債務人

第二篇：合同法重點知識總結（xiexiebang推薦）

一、合同法的概念

合同法，有廣義和狹義的區別。狹義的合同法，是指規范合同的專門法典，如《中華人民共和國合同法》。廣義的合同法，是指關于合同的法律規范的總稱，包括《民法通則》、《海商法》、《著作權法》以及涉及合同的條例、辦法、實施細則和司法解釋等。合同法是通過規范民事主體的合同行為，調整民事主體之間的以商品交換為核心的民事財產流轉關系的法律規范總稱。

廣義的合同法：調整合同關系法律規范總稱 狹義的合同法：合同法典

二、合同法的調整對象 合同法調整對象與調整范圍

平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。婚姻、收養、監護等有關身分關系的協議，適用其他法律的規定。

第一，合同是平等主體之間訂立的民事權利義務關系的協議，屬民事法律關系。第二，合同法是調整民事法律關系中的財產關系

調整范圍：主體：不論是中國人，還是外國的自然人、法人、其他組織之間訂立的合同；種類：經濟合同、技術合同、其他各類有關債權債務的民事合同。

三、合同法的本質和地位

合同法本質上調整動態的財產流轉關系

合同法的地位是民法體系中重要的民事單行法

四、《合同法》的立法宗旨

《合同法》第1條規定：“為了保護合同當事人的合法權益，維護社會經濟秩序，促進社會主義現代化建設，制定本法。”

五、合同法的基本原則

合同法的基本原則是指合同關系的本質和規律進行集中抽象和反映，其效力貫穿于合同法始終的根本原則。

（一）平等原則

民事主體的地位平等，任何一方當事人不得將自己的意志強加于對方。1.自然人的民事權利能力一律平等

2.不同的民事主體參與民事關系，適用同一法律，具有平等地位。3.民事主體在民事法律關系中必須平等協商

（二）自愿原則

自愿是指民事主體在民事活動中，充分表達自己的真實意思，并根據自己的意思設立變更終止民事法律關系。1.締結合同的自由。2.選擇相對人的自由。3.決定合同內容的自由。4.變更解除合同的自由。5.決定合同方式的自由。

（三）公平原則

1．包含等價有償的意思，在民事活動中除法律另有規定或當事人另有約定以外，當事人取得他人財產利益應向他方給付相應的對價。公平原則要求合同雙方當事人之間的權利義務要公平合理，要大體上平衡，強調一方給付與對方給付之間的等值性，合同上的負擔和風險的合理分配。

2．公平原則的體現：（1）情事變更制度：是指作為法律關系存在的前提的情形，因不可歸責于當事人的事由，發生不可預料的變更，從而導致原來的法律關系嚴重喪失公平時，應變更原法律關系的制度。（2）顯失公平制度和重大誤解制度 顯失公平：當事人一方利用優勢或利用對方沒有經驗，致使雙方的權利義務明顯喪失公平的情形。重大誤解：是指行為人因對行為的性質、對方當事人、標的物的品種、質量、規格和數量等的錯誤認識，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的情形。

（四）誠實信用原則（帝王規則）

民事主體在從事民事活動中應誠實可信，以善意的方式行使權利和履行義務。1.確定誠實可信，以善意的方式行使權利和履行義務等行為規則。2.平衡當事人之間的利益與社會利益之間沖突與矛盾。3.解釋法律和合同的作用。

合同訂立階段，應依誠信原則，當事人負善意的注意義務，先合同義務，否則承擔締約過失責任。

合同訂立后履行前，應依誠信原則，做好履約準備。合同履行中，應依誠信原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密義務。解除合同，應提前通知對方。

合同終止后，應依誠信原則，履行保密等附隨義務。

合同發生爭議，應依誠信原則，履行防止損失擴大的義務。

（五）保護公序良俗原則

公序：國家社會存在及其發展所必需的一般社會秩序；善良風俗：即社會公德，一個社會應有的道德準則。

（六）合法原則

當事人訂立合同、履行合同，應當遵守法律行政法規，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益。

尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益，即是公序良俗原則。

合同的訂立

重點問題

1．合同成立的概念 2．合同訂立的程序 3．合同條款的內容

4．格式條款的法律規制及其解釋 5．合同的形式 6．合同成立的要件

7．合同成立的時間和地點 8．締約過失責任

案例分析

2002年11月，家住北京朝陽區西八間村的趙某全家人應邀到海淀區清河南鎮其友家中作客。不巧恰遇有雨，趙某即招停一輛屬某出租車運輸公司的夏利牌出租車。該出租車司機王某問明目的地后，認為偏遠路難行，空返車的可能性很大，而乘坐人多至4人，遂以自己有急事需馬上回家為由拒載。趙某只得再等，但很長時間卻無空車駛過。由于長時間受涼，趙某的小女孩受寒生病發高燒，趙某于是取消出行回家。趙某于是向法院起訴司機王某，要求王某賠償其小女兒的醫療費。問:本案應如何處理？

第一節

合同成立概述

合同的訂立：通過要約和承諾來使合同雙方當事人意思表示達成一致的民事法律行為。

一、合同成立的要件（一般成立要件）

合同當事人對合同的主要條款達成一致意見合同即成立。

（一）要有兩個或兩個以上合同當事人

（二）合同當事人意思表示一致

實踐合同要以實際交付標的物為其成立要件 要式合同有的要以完成一定的形式為其成立要件

二、合同成立與合同生效的區別

（一）兩者的法律后果不同

（二）國家主動干預程度不同

（三）對能否適用合同解釋的方法態度不同

合同解釋制度主要就是為了彌補合同成立中的缺陷而設立的一種制度；不適用于合同效力的解釋，法院不能通過合同解釋來使合同發生效力。第二節

合同訂立的程序

合同訂立的程序是指合同當事人間意思表示一致，就合同條款或內容達成合意的過程，這具體表現為要約和承諾。

《合同法》第13條：“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式。”

一、要約

（一）要約的概念和性質 1．要約

要約是希望和他人訂立合同的意思表示。

《合同法》第14條規定：要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規定：

（一）內容具體確定；

（二）表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。2．要約的法律拘束力

要約的法律拘束力是指要約的生效及對要約人、受要約人的拘束力。

（1）對要約人而言，在要約有限期限內，要約人須受自己發出的要約拘束。

（2）要約發出后，非依法律規定或受要約人的同意，不得變更和撤銷要約的內容。3．性質

要約屬于意思表示而非法律行為。第一，要約是一種意思表示，是當事人將其主觀意思通過口頭或書面等形式予以外現的形式；第二，要約是當事人在合同訂立過程中所為的意思表示，是合同成立的必要階段之一；第三，要約作為一種意思表示所意欲實現的法律效果，是與他人訂立合同；第四，要約是雙方法律行為的構成要素之一，沒有要約，承諾無從發生，因而無法構成一個雙方法律行為，同樣，僅有要約而無承諾，也無法構成一個雙方法律行為；第五，要約雖然僅是一個意思表示，也能產生一定的法律后果，即要約人運用要約不當，給對方當事人造成損失時，也要承擔相應的法律責任——締約過失責任。

（二）要約的構成要件

1．要約是由特定人作出的意思表示 2．要約必須反映其訂立合同的基本意圖

3．要約須是要約人向其希望與之締結合同的受要約人發出的 向不特定人發出要約的構成要件：

（1）要約人發出的是要約而不是要約邀請

（2）要約人應承擔向多數人發出要約的法律后果 4．要約的內容必須具體確定

具體是指要約內容中必須包括足以使合同成立的主要條款，標的、數量、價款或酬金為三個主要條款。

確定是指那些足以使合同成立的要約主要條款的內容必須明確。5．表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束的意思。

（三）要約邀請

要約邀請，又稱要約引誘，是指希望他人向自己發出要約的意思表示，其本身不具有任何法律拘束力。其目的不是訂立合同，而是邀請對方當事人向其為要約的意思表示。所以，要約邀請只是當事人訂立合同的預備行為，其本身并不發生法律效果。在實際生活中，一般認為，普通商業廣告、商品價目表、招標、拍賣表示、商販的沿街叫賣等均為要約邀請。但其中的商業廣告在內容清楚、確定，足以使相對人知其對待義務時，可構成要約。懸賞廣告、投標、拍買、自動售貨機等則為要約。對商品標價陳列，瑞士等國家的法律認為是要約，英美普通法認為是要約邀請。我國合同法理論贊成前一種觀點。對未經定購而郵寄或投遞商品，一種觀點認為系現物要約；另一種意見則主張為要約邀請。要約與要約邀請的區別：

（1）要約是當事人自己主動愿意訂立合同的意思表示，以訂立合同為直接目的；要約邀請不具有締約的目的，其目的只是引誘他人向自己發出要約。（2）要約必須包括未來可能訂立的合同得主要內容，而要約邀請則不一定包含合同得以成立的主要內容。（3）要約大多數是針對特定的相對人的，故要約往往采取對話方式和信函方式，而要約邀請一般是針對不特定多數人的，故往往通過電視、報刊等媒介手段。（4）發出要約邀請的當事人，可以隨時撤回要約邀請，對于他人根據要約邀請發出的要約，要約邀請人也可以不予承諾，而要約不能隨意撤回或撤銷。（5）要約邀請不是合同訂立的必然階段，并不是任何合同的訂立都要經過要約邀請，而要約是合同訂立過程的必然階段。（6）要約邀請有時也具有法律意義，特別是當要約邀請中包含承諾方法或承諾標準的內容時，如定標方法與標準、股票認購方法等，如果他人發出要約，而要約邀請人卻不按要約邀請中既定的方法或標準為承諾，須承擔締約過失責任或者反不正當競爭法上的責任等。

案例1：2003年5月1日至6月30日，某百貨大樓舉辦有獎銷售活動。活動期間，凡在百貨大樓購物滿100元者均可獲得獎券一張。周某因購物獲得數張獎券，其中一張號碼為047956。6月30日，百貨大樓在公證員的公證下公開搖獎，搖得獎金一個，號碼即為047956，獎金5000元。百貨大樓當即將中獎號碼及金額公布于大樓門前的公告牌上，并注明“中獎者須在7月10日前兌獎，逾期作自動放棄處理”。除此之外，百貨大樓從未作出任何關于兌獎時限的公開規定。7月4日、9日和11日，該市日報3次公布了百貨大樓的中獎號碼及中獎金額（但未注明兌獎期限）。周某從報上得知自己中獎后，于7月21日到百貨大樓兌獎，百貨答樓以期限已過為由拒絕。無奈，周某向人民法院提起訴訟，請求百貨大樓兌付其中獎獎金。

問題：

1、百貨大樓從事有獎銷售活動，屬于要約行為還是要約邀請行為？為什么？

2、百貨大樓在搖獎后公告領獎期限的行為性質如何認定？對周某是否具有約束力？為什么？

（五）要約的生效與失效 1．要約的生效時間

要約到達受要約人時生效。

（1）要約送到受要約人所能控制的地方視為到達

（2）采用數據電文形式訂立合同時，收件人指定特定系統接收數據電文的，數據電文進入該特定系統的時間即為到達時間；未指定特定系統的，該數據電文進入收件人的任何系統的首次時間，即為到達的時間。2．要約的存續時間

（1）口頭要約的存續期間：從相對人了解要約的內容時開始生效。約定承諾期限的，受要約人在約定期限內作出承諾的，對要約人有拘束力；未約定承諾期限的，僅在受要約人立即承諾時，才對要約人有拘束力。

（2）書面要約的存續期間:約有承諾期限的，與期限屆滿后對要約人喪失拘束力；未約定承諾期限的，應以合理期限作為要約存續期間。合理期間因素： 第一，要約到達受要約人的時間 第二，受要約人作出承諾所需的時間 第三，承諾通知到達要約人所須的時間 3．要約的撤回與撤銷

（1）要約的撤回：在要約發出后，尚未到達受要約人之前，要約人使其失去法律效力的意思表示。撤回要約的方式是通知，撤回要約的通知必須先于或同時與要約到達受要約人，才產生撤回的效力。但因途中障礙而遲到的，受要約人應當在收到撤回通知后，立即將遲到的情況通知對方，未立即通知對方的，視為撤回的通知未遲到。要約撤回的實質是阻止要約生效。

（2）要約的撤銷：要約人在要約到達受要約人并發生法律效力以后，撤回要約的通知應當在要約人發出承諾通知之前到達要約人。以下兩種要約不可撤銷： 第一，要約人確定了承諾期限或以其他方式明示要約不可撤銷；

第二，受要約人有理由認為該要約是不可撤銷的，并已為履行合同作了準備工作的。（3）要約的撤回與撤銷的區別

第一，發生時間不同。撤回發生在要約生效之前，撤銷發生在要約已到達受要約人并生效以后，受要約人尚未作出承諾的期限內。

第二，限定條件不同。要約的撤銷發生在要約生效后，對要約的撤銷有嚴格的限定。撤回的限定不嚴格。4．要約的失效

定義：要約喪失法律拘束力，不再對要約人與受要約人具有拘束作用。《合同法》第20條規定了四種使要約消滅的情形：（１）拒絕要約的通知到達要約人時；（２）要約人依法撤銷要約；（３）要約中確定的承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；（４）受要約人對要約的內容作出實質性變更。原因：（1）拒絕要約的通知到達要約人。（2）要約人依法撤銷要約或撤回要約。（3）承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾。（4）受要約人對要約的內容作出了實質性變更。

關于是否構成實質性變更的判斷，難以抽象確定，必須視每一交易的具體情況而定。有關合同標的、數量、質量、價格或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議的方法等變更，構成對要約的實質性變更(《合同法》第30條)。

（5）要約人死亡或喪失民事行為能力，或作為法人的要約人被撤銷，或受要約人死亡或被撤銷。

案例2：香港A商行于10月20日來電向上海B公司發盤出售一批木材。發盤中列明各項交易條件，但未規定有效期限。B公司于當天收到來電，經研究決定后，于22日上午11時向上海電報局交發對上述發盤表示接受的電報，該電報于22日下午1時送達香港A商行。此期間，因木材價格上漲，香港A商行于10月22日上午9時15分向香港電報局交發電報，其電文如下：“由于木材價格上漲，我10月20日電發盤撤銷。”A商行的電報于22日上午11時20分送達B公司。

問題：

1、A公司是否已成功地撤銷了10月20日的發盤，為什么？

2、A、B公司之間的合同是否成立，為什么？

二、承諾

1、承諾的概念

承諾，是受約人作出的同意要約以成立合同的意思表示。在商業交易中，承諾又稱為接盤。

2、承諾的要件

（1）承諾必需由受約人作出

要約和承諾是一種相對人的行為，只有受約人享有承諾的資格，因此，承諾須由受約人作出。受約人為特定人時，承諾由該特定人作出；受約人為不特定人時，承諾由該不特定人中的任何人作出。受約人的代理人可代為承諾。受約人以外的第三人即使知曉要約內容并作為同意的意思表示，也不以承諾論。（2）承諾必須向要約人作出

受約人承諾的目的在于同要約人訂立合同，故承諾只有向要約人作出才有意義。向要約人的代理人作出承諾同樣有其意義。在要約人死亡，合同不需要約人親自履行的情況下，受約人可以向要約人的繼承人作出承諾。（3）承諾的內容應當與要約內容一致

承諾是受約人愿意按照要約的內容與要約人訂立合同的意思表示，所以，欲取得成立合同的法律效果，承諾就應該在內容上與要約的內容一致。如果受約人在承諾中對要約的內容加以擴張、限制或變更，便不構成承諾，而應視為對要約的拒絕而構成反要約。

隨著交易的發展，要求承諾與要約內容絕對一致，確實不利于鼓勵交易，于是立法開始采取靈活的態度。《合同法》規定，承諾對要約的內容作出非實質性變更的，除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內容以承諾的內容為準(第31條)。

關于是否構成實質性變更的判斷，難以抽象確定，必須視每一交易的具體情況而定。有關合同標的、數量、質量、價格或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議的方法等變更，構成對要約的實質性變更(《合同法》第30條)。案例3：法國公司甲給中國公司乙發盤：“供應50臺拖拉機。100匹馬力，每臺CIF北京4000美元，合同訂立后3個月裝船，不可撤銷即期信用證付款。請電復。”乙還盤：“接受你方發盤，在訂立合同后裝船。”

問題：雙方的合同是否成立？為什么？ 案例4：我某出口公司于2月1日向美國商人報出發盤，出列明各項必要條件外，還表示“用堅固包裝”。在發盤有效期內，美商復電稱：“用新包裝”。我方收到上述復電后即著手備貨。數日后該產品價格猛跌，美商來電稱：我方對包裝條件作了變更，你方未確認，合同并未成立。而我公司則堅持合同已經成立，于是雙方發生糾紛。（4）承諾必須在要約的存續期間內作出 要約在其存續期間內才有效力，包括一旦受約人承諾便可成立合同的效力，因此承諾必須于此期間內作出。如果要約未規定存續期間，在對話人間，承諾應立即作出；在非對話人間，承諾應在合理的期間作出。該承諾遲到的通知，屬于一種事實通知，以要約人將遲到的事實通知承諾人即足夠，并且依發送而生效力，不到達的風險由承諾人負擔。

承諾應當以通知的方式作出，但根據交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。這里所言行為，通常是履行行為，如預付價款，裝運貨物或在工地上開工等。

3、承諾的效力

承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效(《合同法》第26條第1款)。所謂根據交易習慣，如向旅館預訂房間、向餐廳預訂酒席，承諾即不需通知，而以行為作出。自動售貨機之售貨，是依事情性質決定承諾不需通知。所謂根據要約的要求，如甲向乙緊急訂貨，通知即刻發貨，就是承諾以行為作出。采用數據電文形式訂立合同的，承諾到達的時間的確定，如同要約到達時間的確定(《合同法》第26條第2款)。

承諾生效，在諾成合同場合使合同成立；在實踐合同場合，若交付標的物先于承諾生效，同樣使合同成立，若交付標的物后于承諾生效，則合同自交付標的物時成立；在以登記、公證、簽證、審批為成立要件的要式合同場合，承諾生效雖不決定合同成立的時間，但至少是合同成立的必要因素。正因為承諾生效在合同法中具有如此重要的意義，所以確定承諾生效的時間便成為各國立法十分重視的問題。

4、承諾的撤回與遲到 承諾的撤回，是承諾人阻止承諾發生法律效力的行為。撤回的通知必須先于或同時與承諾到達要約人，才發生阻止承諾生效的效力。如果遲于承諾到達要約人，因承諾已經生效，合同往往隨之成立，那么不發生承諾撤回的效果。凡在要約的存續期間屆滿后承諾，是遲到的承諾，不發生承諾的效力，應視為新要約。但是，受約人在要約的存續期間內作出承諾，依通常情形在相當期間內可到達要約人，但因電報故障、信函誤投等傳達故障致使承諾遲到，為特殊的遲到。在這種特殊遲到的情況下，承諾人原可期待合同因適時承諾而成立，依誠實信用原則，要約人應有通知義務，即及時地向承諾人發出承諾遲到的通知。怠于為此通知的，承諾視為未遲到，合同因而成立。

所謂及時發出，指依善良管理人的注意，在情事所允許的范圍內，不遲延而為發送。在承諾使用快速的傳達工具時，承諾遲到的通知原則上亦須使用相當的通知方法。承諾遲到的通知義務，不是法律上真正的義務，而是非真正義務，違反它不產生損害賠償責任。合同法第二十四條：要約以信件或者電報作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報交發之日開始計算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計算。要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達受要約人時開始計算。

案例5：2001年10月10日，甲國A公司向乙國B公司（甲乙兩國均為《聯合國國際貨物銷售合同公約》的締約國）發出一封信函，上稱：“我公司欲向你公司出售安哥拉一級羊毛3000噸。單價980美元∕噸FOB（某某港），合同訂立后三個月裝船，不可撤銷即期信用證付款，要約有效期為15日”，該信函以平信的方式寄出，于10月15日到達乙國B公司。B公司在考慮兩天之后，10月17日回復：“完全同意”，該回復信件以快件的方式當日寄交。由于郵局的傳遞失誤，B公司答復信件于2001年11月5日才到達甲國A公司。而A公司因遲遲未收到B公司的回復，已于10月31日將該批羊毛售予本國C公司。因此，A公司對B公司的回復信函沒作任何答復。2001年1月，乙國B公司根據A公司信件中的FOB條件租船，并將船名和裝船時間通知A公司，此時，A公司否認雙方之間有任何貨物買賣合同存在。B公司遂向甲國法院提起訴訟。法院最后判決認定A公司和B共之間合同成立，A公司賠償B公司直接損失和間接損失。問題：

1、A公司和B公司之間貨物買賣合同是否成立？為什么？

2、本案中A公司的要約有效期截止于哪一日？

三、合同的成立

合同法第25條規定：承諾生效時合同成立。

（一）合同的實際成立

法律法規規定或當事人約定采用書面形式訂立合同，當時人未采用書面形式，當一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。

（二）合同確認書的意義及其性質

當時人采用信件、數據電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書，簽訂確認書時合同成立。在采用書面形式訂立合同時，雙方簽字或蓋章時合同依法成立。

（三）合同成立的時間或地點 1.合同成立的時間

承諾實際生效的時間即合同成立的時間

（1）承諾遲到。受要約人在承諾期限內發出了承諾，但因其他原因導致承諾期滿后才到達要約人。除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。《合同法》第28條規定，“受要約人超過承諾期限發出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。”

（2）采用數據電文形式訂立的合同的，指定了特殊系統接收數據電文的，承諾的數據電文進入該特定系統的時間，視為到達時間；未指定特定系統，該數據電文進入要約人的任何系統的首次時間為到達時間。2.合同成立的地點

（1）承諾生效的地點為合同成立的地點。

（2）采用數據電文形式訂立合同的，收件人的主營業地為合同成立地；沒有主營業地的，其經常居住地為合同成立地，當事人另有約定的，按其約定。

（3）當時人采用合同書形式訂立合同的，雙方當事人簽字或蓋章的地點為合同成立地。不要式合同以承諾發生效力地為合同成立地。

要式合同以完成法定或約定形式的地點為合同成立地。案例6：被告某市溫泉大酒店，分別向甲電視機廠、乙電視機廠及原告丙電視機廠發出函件，稱：“我店急需25寸彩電500臺，如貴廠有貨，請速來函電，我方愿派人前往購買．”三家電視機廠都先后向被告回復，告知備有現貨，且通報了彩電價格。而原告海浪電視機廠在發出函件的同時，給被告發送了500臺彩電。在該批彩電送達被告之前，被告聽說“長江”牌彩電質量較好，且價格合理，因此向長江電視機廠發出函件稱：

“我酒店愿購買貴廠500臺25寸彩電，盼速送貨，運費由我方負擔。”在發出函件后第二天上午，長江電視機廠發函稱準備發貨。下午，原告海浪電視機廠將500臺彩電送到，被告告知原告，他們已決定購買長江電視廠的彩電，因此不能接受原告送來的彩電。原告認為，被告拒收貨物已構成違約，雙方協商未成，原告遂向法院提起訴訟。問①合同是否成立？為什么？ ②本案該如何處理？

四、強制締約

作為合同一方當事人的個人或企業負有應對方的請求與其訂立合同的法定義務。如郵政、電訊、電業、煤氣、天然氣、自來水、鐵路、公共汽車等公用事業單位負有強制締約義務。法律特點：

1.依然采取要約和承諾的程序進行，一方當事人負有必須承諾的法定義務。2.合同內容有國家或行業標準即以該標準確定；沒有的按合理的標準確定。3.在強制締約時，負有強制締約義務的人對要約的沉默，稱為默示承諾。

合同的條款

一、合同條款的概述

合同由條款組成。合同條款是合同內容的相對獨立結構，是合同當事人依據一定的標準，將其構成合同內容的合意分解化、條理化、體系化，由此所形成的一條一條的文字。合同主要條款的特性包括：（1）合同的主要條款是合同必須具備的條款，當事人就主要條款達成意思表示一致，合同就成立，否則合同就不成立；（2）合同的主要條款因合同的類型和性質不同而有所不同；（3）合同的主要條款范圍，可以由法律直接規定，也可以由合同當事人自行約定，前者如《合同法》第12條的規定，后者指當事人要求必須在合同中規定的條款。

現行合同法對一般合同的內容與條款進行了歸納與列舉，但此種列舉并不具有決定合同存廢的效力，《合同法》第12條規定：“合同的內容由當事人約定，一般包括以下條款……”。“一般包括”的表述方式表明《合同法》第12條所列舉的條款對合同當事人僅具參考示范作用，缺失與否不直接作為合同成立的判斷標準，此種規定一方面避免了對合同條款作出主要條款與非主要條款劃分的難題，另一方面亦賦予了當事人較大的自由空間，符合現代合同法的趨勢。

二、合同條款的內容

合同法第12條規定：“合同的內容由當事人約定，一般包括以下條款：

（一）當事人的名稱或者姓名和住所；

（二）標的；

（三）數量；

（四）質量；

（五）價款或者報酬；

（六）履行期限、地點和方式；

（七）違約責任；

（八）爭議解決的方法。當事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。”

三、合同的其他條款

除了合同法所列舉的八種條款，還有兩種條款性質較為特殊：一是不經當事人協商而當然地成為合同內容的條款；二是不經當事人協商不能成為合同內容的條款。前者可稱為通常條款，后者可稱為偶爾條款。

合同的通常條款一般是由法律或交易慣例所規定的，合同一旦成立，就會成為其中的內容，當事人沒有必要協商。例如，買賣合同的賣方負有保證出賣物符合質量規定的義務，這種條款，不必由當事人協商，當然成為買賣合同的組成部分，合同的偶爾條款與通常條款的意思恰好相反，即不經當事人協商不能成為合同內容的條款。如標的物的特殊包裝方法、運輸中特殊要求等等。偶爾條款也是合同的重要組成部分，它更多地體現和反映著合同當事人的自由意志和對合同內容的特殊要求。

四、合同的形式

當事人合意的表現形式，分為約定形式與法定形式。1.口頭形式 2.書面形式 公正、鑒證、登記、審批等手續屬于合同生效的條件

3.推定形式：當事人為用語言、文字表達其意思表示，僅用行為向對方發出要約，對方接受其要約，作出一定或指定的行為作承諾，合同成立。

4.默示形式：當事人用沉默不語的方式進行意識表示，合同成立。行為默示形式，又稱推定形式，或稱意思實現形式。

《合同法》第26條規定“承諾不需要通知的，根據交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效”，這是對行為默示形式的法律認可。

默示分為兩種：一是作為的默示，一是不作為的默示。這里特別注意：一般情況下，沉默沒有任何意義。法律規定沉默有意思表示效力的情形極少。沉默僅僅在兩種情況下才有意義：（1）法律有明確規定；（2）當事人事前有約定。

格式合同

一、格式合同含義 格式合同：通過附合締約而成立的合同。當事人一方為了重復使用而預先擬定好了合同的條款，而且在訂立合同時無須與對方當事人就其進行協商，只要相對人同意簽訂合同即意味著其決定全部接受了這些條款而簽定了合同。

附合締約的定義：合同條款由當事人一方預先擬定，對方只有附合該條款表示出來的意思，方能成立合同的締約方式。

二、格式合同的法律特征：

1.格式合同的要約具有廣泛性、持久性和細致性 2.條款具有一方事先決定性 3.合同條款的非協商性

4.合同當事人法律地位的不平等性 5.合同簽訂的快捷性與經濟性

三、格式合同的法律調整 1.立法控制

合同法40條規定：格式條款具有本法第52條和53條規定情形的，或者免除提供格式條款一方當事人主要義務、加重對方責任、排出對方主要權利的，該條款無效。合同法52條：由下列情形之一的，合同無效：

（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的；

（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

（三）以合法形式掩蓋非法目的；

（四）損害社會公共利益；

（五）違反法律、行政法規的強制性規定。合同法53條

合同中的下列免責條款無效：

（一）造成對方人身傷害的

（二）因故意或者重大過失造成對方財產損失的 2.司法措施

合同法41條：對格式條款的理解發生爭議的應當作出不利于提供格式條款的一方當事人的解釋。格式條款與非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。3.行政措施

某些格式條款應事先經過行政機關審核，方能投入使用。

合同效力概述 案例分析

1.甲公司需要乙公司生產的一套精密儀器成套設備，雙方協商，簽訂了如下合同：⑴由甲公司給付一公司貨款500萬元；⑵乙公司將精密成套設備代辦托運給甲公司。該合同由甲乙公司的法定代表人簽字，甲公司加蓋了合同專用章，乙公司未加蓋合同專用章。根據合同法及相關法律回答下列問題：

⑴現設乙公司以未加蓋合同專用章為由，主張合同無效，其理由能否成立？為什么？ ⑵甲公司能否不受領乙公司的貨物？

⑶現設乙公司交付的設備質量不符合要求，甲公司可否向乙公司追究違約責任？為什么？

一、合同效力的涵義

1.廣義：合同的一般法律拘束力，存在與合同成立至終止的全過程。

2.狹義：合同約定的權利義務的約束力存在于合同自生效至失效的全過程。

（一）合同的一般法律拘束力（廣義）1.當事人不得擅自變更或解除合同

2.當事人應按合同約定履行其合同約定義務

3.當事人應依法或依誠實信用原則履行一定合同外義務

（二）合同權利義務的約束力

合同約定的權利義務對當事人的約束力

二、合同的成立與生效

合同成立產生合同的一般法律拘束力，合同生效產生合同的權利義務效力。合同成立要件：

1.要有兩個或兩個以上當事人 2.當事人的意思表示一致 3.要通過要約與承諾的過程 合同生效的普通要件：

1.當事人具有相應的民事能力 2.意思表示真實 3.合同內容合法

合同生效的特殊要件：

1.附生效條件或期限的合同，條件的成就或期限的到來；

2.法律法規規定應辦理批準、登記等手續的合同，手續的完成。

三、批準、登記與合同的成立與生效

法律法規規定辦理批準、登記等手續合同生效，依照其規定，不是成立要件；法律法規未規定登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同效力。

具體涉及合同成立與合同生效聯系與區別的論述在前文合同成立概述中已作了分析，此處不再贅述。

第二節

合同的生效要件

依《民法通則》第55條和《合同法》第44條的規定，已成立的合同要產生當事人預期的后果，則須滿足法定的生效要件。其生效要件可分為一般生效要件和特別生效要件。一般生效要件是所有合同生效必須滿足的基本條件。特別生效要件則是合同生效除滿足一般生效要件外，還須滿足的法律有特別規定或當事人有特別約定的生效要件。我們依現行立法規定，從理論上將合同的一般生效要件歸納如下:

一、當事人締約時有相應的締約能力

所謂締約能力，是指合同主體據以獨立訂立合同并獨立承擔合同義務的主體資格。

《民法通則》司法解釋第6條規定，無民事行為能力人、限制民事行為能力人接受獎勵、贈與、報酬，他人不得以行為人無民事行為能力、限制民事行為能力為由，主張上述行為無效。《合同法》第47條規定，限制民事行為能力人訂立的純獲利益的合同，不必經法定代理人追認即可生效。

所謂“締約時”是指合同成立之時。如果當事人締約時不具備相應的締約能力，待缺乏相應締約能力的障礙消失后，在合同履行期到來之前，尚須經追認方能使合同生效。如限制行為能力人訂立的合同在取得或恢復民事行為能力后，對合同的追認可使合同生效。

二、意思表示真實 意思表示真實，包含兩個方面的含義：一是指行為人的內心意思與外部德表示行為相一致的狀態；二是指當事人是在意志自由的前提下，進行意思表示的狀態。行為人意思表示不真實的情形有兩種：一是意思與表示不一致，即行為人的內心意思與外部的表示行為不一致；二是指行為人意思表示不自由。

（一）意思與表示不一致 1．真意保留

我國現行法律未規定。

《中國民法典草案建議稿附理由（總則編）》（梁慧星）第一百二八條規定了真意保留，即“表意人故意表示與其真實意思不一致的意思的，不得主張該意思表示無效。但該不一致為相對人所明知的除外。”

本條規定，表意人如故意表示出于其內心意思不一致的意思，則表意人以后不能以其意思與表示不一致而主張意思表示無效。本條同時規定了一個“但書”，即如相對人明知表意人的真意與其表示不一致的，表意人就可以撤銷其意思表示。

真意保留位德國民法上的概念。其構成要件是：第一，須有意思表示。第二，須表示與表意人內心效果意思不一致。第三，須表意人自己意識到其意思與表示的不一致。真意保留使表意人的故意行為，過失所導致的不一致，可能構成錯誤，不構成真意保留。對真意保留的效力，有三種立法例：（1）意思主義。即指在效果意思與表示行為不一致的情況下，以表意人的內心真意確定意思表示的內容與效力。法律應當按照效果意思賦予行為以法律上的效果。如采取意思主義，則真意保留無效。（2）表示主義。行為的效果意思與其表示行為不一致時，按行為人表示出來的意思賦予此種行為以法律上的效果。如采取表示主義，則真意保留的行為有效。（3）折衷主義。以表示主義為原則，以意思主義為例外。對于真意保留，因為其意思已經向相對人表示出來，所以真意保留的行為原則上有效，只在例外情形無效。大多數國家采此原則。立法例：

“中國臺灣地區民法典”第86條：表意人無欲為其意思表示所拘束之意，而為意思表示者，其意思表示，不因之無效。但其情形為相對人所明知者，不在此限。

《德國民法典》第116條：表意人對所表示的事項心中保留有不愿意的意思的，意思表示并不因此無效。應向他人進行表示的，并且他人明知保留的，表示無效。

《日本民法典》第93條：意思表示，不因當事人知其意思表示而妨礙其效力。但相對人已知或可得而知表意人的真意時，該意思表示為無效。2．戲謔表示

所謂戲謔的意思表示，是指表意人根本就沒有追求私法上效果的意思，而所作出的意思表示屬于開玩笑。

民法通則對此未有規定。

《德國民法典》第118條：預期對真意缺乏不致誤認而進行非真意表示的，意思表示無效。3．虛偽表示 4．錯誤

所謂錯誤，指表意人因誤認或不知，致其表示與意思不一致。

錯誤之構成要件：表示與意思不一致；不一致出于表意人之誤認或不知。誤認是指認識不正確，不知是通常的筆誤、口誤。如銀行多付款。錯誤的主要表現：

（1）對當事人本身之錯誤（2）標的物本身之錯誤（3）關于當事人資格之錯誤

（4）關于標的物性質之錯誤；誤贗品為真跡；（5）關于法律行為性質之錯誤。如誤借貸為贈與（6）關于價格、數量、履行地、履行期之錯誤 錯誤的效力：

各國規定不一致，有規定無效者，如日本民法；有規定為可撤銷者；如德國民法及中國臺灣地區民法。

傳統民法理論，嚴格區別錯誤與誤解，錯誤指表意人非故意的表示與意思不一致。誤解指相對人對意思表示內容了解之錯誤。傳統民法為保護無過失的表意人，而規定錯誤的意思表示為無效或可撤銷，而誤解，意思表示生效采到達主義，則不得主張無效或撤銷。我國民法在保護雙方當事人利益上務求公平，《民法通則》第59條規定“行為人對行為有重大誤解”屬于可撤銷。《合同法》第54條第1款規定，“因重大誤解訂立的合同”，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。《民法通則》司法解釋71條規定“行為人因對行為的性質、對方當事人、標的物的品種、質量、規格和數量等錯誤認識，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認定為重大誤解”。

（二）意思表示不自由 1．欺詐 2．脅迫

三、不違反強制性法律規范及公序良俗

四、標的確定和可能 合同標的的確定，是指合同標的在合同成立時已確定或處于將來履行時可以確定的狀態。所謂“處于可以確定的狀態”，包括合同約定了將來確定標的的方法；或者依照法律補缺性規定補充當事人意思不足而可以確定合同的標的；或者以交易習慣和商業慣例可以確定合同的標的；或經法官、仲裁員對合同的解釋能夠確定合同標的。

標的的可能，是指合同標的客觀上有實現的可能。客觀上不可能實現的標的，民法理論上稱之為標的不能。此種情形，按標的不能的原因和后果的不同分為以下幾種：

1．事實不能與法律不能。前者又稱自然不能或物理不能，即依客觀規律不能實現；后者指因法律禁止性規定而不能。兩種情形，都將使合同當然無效。

2．自始不能和嗣后不能。前者又稱原始不能，即標的在合同成立之時就不存在實現的可能；后者又稱后發不能，指合同成立之時，標的尚存實現之可能，于合同成立后因故不能實現。前者是合同無效之原因，后者則是合同解除的原因。

3．全部不能或部分不能。合同標的全部無實現之可能，合同當然無效。部分不能則部分無效。4．客觀不能與主觀不能。前者指非因人為原因而致不能；后者則指因當事人自身原因而致不能。原始客觀不能則合同無效，后發客觀不能，則成為合同解除原因。主觀不能，則由當事人承擔違約責任。

5．永久不能與暫時不能。永久不能指合同成立之時標的永無實現之可能，合同無效。暫時不能指不能之情形是暫時的，在履行之前不能的情形可以消除。

合同的無效和撤銷

一、合同的無效

（一）概念：合同已經具備成立要件，但欠缺一定的生效要件，因而自始、確定、當然地不發生法律效力。

合同無效的法律效力是指廣義上的合同效力。合同無效后將在當事人之間產生返還財產，賠償損失等締約過失責任。

（二）合同無效的原因

1．一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益 欺詐的構成要件：

（1）須有欺詐行為，包括陳述虛構事實或隱瞞真實情況。（2）須欺詐人有欺詐故意

（3）須欺詐人因欺詐而陷于錯誤

（4）須受欺詐人基于錯誤而與欺詐人簽訂合同 脅迫：一方當事人以將來要發生的損害或以直接施加損害相威脅，而使對方當事人產生恐懼并與之簽訂合同。

（1）脅迫人具有脅迫的故意（2）脅迫人實施了脅迫行為

（3）受脅迫者因脅迫而訂立了合同（4）脅迫行為是非法的

以欺詐、脅迫手段訂立合同，未損害國家利益，可作為可撤銷或可變更的合同。2．惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益

惡意串通的合同是指雙方當事人非法串通在一起，共同訂立某種合同，造成國家、集體或第三人利益的損害。

（1）須訂立損害國家集體或第三人利益的合同（2）須當事人為惡意（3）須當事人之間有通謀

3．以合法形式掩蓋非法目的如訂立贈與合同，目的是為了逃避法院的強制執行。4．損害社會公共利益合同。如賭博

5．違反法律、行政法規的強制性規定（包括禁止性規定）

二、合同的撤銷

（一）概念：已經生效但因當事人的意思表示沒有表現其真實意志，違反自愿原則而可以由一方當事人請求撤銷的合同。

受害人有要求變更或撤銷合同的權利，請求機關：法院與仲裁機構。

（二）合同撤銷的原因

1．一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同 2．乘人之危訂立合同 定義：合同一方當事人不正當的利用相對人的危險處境，使相對人在不得已的情況下與其訂立的對相對人嚴重不利的合同。構成要件：

（1）須合同相對人處于危難境地（2）須乘危之人有乘人之危的行為（3）須乘危之人有乘危故意

（4）須合同內容對相對人嚴重不利 3．因重大誤解而訂立合同 定義：合同一方當事人因自己的過失而對合同的重要事項發生認識上的錯誤，并因此而訂立合同，使自己遭受重大不利。構成要件：

（1）合同一方當事人對合同的重要事項發生錯誤認識

①對合同性質的誤解②對合同當事人的誤解③對合同標的（品種、規格、數量）的誤解（2）該當事人基于誤解而與對方當事人訂立了合同

（3）誤解是由于誤解一方當事人的過失所造成的，而不是對方的欺騙或不正當的影響造成的

（4）誤解人因此遭受重大不利 4．訂立合同時顯失公平

定義：在雙務有償的民事行為中，一方當事人利用優勢或利用對方沒有經驗，致使雙方當事人的權利義務明顯不對等，使另一方遭受重大不利。構成要件：（1）該合同須是有償合同

（2）該同內容明顯違反公平原則，雙方當事人的權利義務明顯不對等，使另一方遭受重大不利

（3）這種顯失公平的結果是由于一方當事人沒有經驗或在交易中處于劣勢所致

（三）合同撤銷權的行使與消滅

1．合同撤銷權的行使期間（除斥期間）

一年。自知道或應當知道撤銷事由之日起計算。2．合同撤銷權的放棄 放棄撤銷權的兩種方式：

（1）具有撤銷權的當事人知道撤銷事由后明確表示放棄撤銷權（明示方式）（2）具有撤銷權的當事人以自己的行為放棄撤銷權（默示方式）

（四）關于撤銷權的性質

三、效力未定合同

已成立的合同因欠缺一定的生效要件，其生效與否尚未確定，須由第三人作出承認或拒絕的意思表示才能確定自身效力的合同。特征：

1.合同已經成立

2.合同是否有效還未確定

3.合同是否有效將取決于第三人的同意與否

（一）限制民事行為能力人訂立的合同

限制民事行為能力人訂立合同，經法定代理人追認后，該合同有效，單純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同，不必經法定代理人追認。可采用類推方法解決無民事行為能力人訂立的合同。追認權由法定代理人享有，追認權必須在除斥期間一個月內行使法定代理人為作表示，視為拒絕。

合同被追認前，善意相對人有催告權、撤銷權，撤銷權以通知的方式作出。注意：這里的撤銷權與債權人撤銷權

（二）無權代理人訂立的合同 行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認，對被代理人不發生法律效力，由行為人承擔責任被代理人有追認權，相對人可以催告被代理人在一個月內予以追認，被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認前，善意相對人有催告權、撤銷權，撤銷權以通知的方式作出。

（三）無處分權人處分他人財產所訂立的合同 無處分權人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權人訂立合同后取得處分權，該合同有效。行為人未取得處分權，權利人又不追認的，合同無效。一般認為，因權利人拒絕承認而使無權處分合同被宣告無效，不應影響善意買受人根據善意取得制度所取得的權利。善意取得制度是法律為維護交易安全而設定的制度。

善意取得制度構成要件：1.受讓人通過交易從轉讓人處取得財產 2.轉讓人須為無處分權人 3.標的物須為動產

4.受讓人善意受讓動產的交付，善意是指其不知轉讓人為無權處分人。注意：物權法的規定不同。

（四）法定代理人越權訂立的合同

法人或其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，如果相對人為善意的（不知道或不應知道其越權），該代表行為有效，法人或其他組織不得以內部約定或章程對抗善意第三人（合同相對人），不能據此對相對人主張合同無效。合同相對人知道或應該知道法定代表人、負責人的行為越權，而仍與之訂立合同，則具有惡意，此時為效力未訂合同，如果法人或其他組織對此越權行為予以追認，則合同有效；否則合同無效。（教材中此說法不妥，具有惡意一般認為合同無效）表現代理與法定代理人越權訂立的合同不屬于效力未定合同。

四、表見代理與代表行為有效

（一）表見代理的概念與特點 表見代理，是指行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后亦以被代理人的名義進行民事行為。理論上，無權代理分為狹義無權代理和表見代理兩種，狹義無權代理是指行為人既沒有代理權，也沒有能使相對人對第三人確信其具有代理權的理由而以他人名義所為的民事行為。表見代理是指代理人雖不具有代理權，但具有代理關系的某些表面要件，這些表面要件足以使無過錯的第三人相信其具有代理權。二者的區別：狹義無權代理不僅在實質上沒有代理權，在表面上也不能令第三人相信其有代理權；表見代理雖然在本質上沒有代理權，但在表面上有足夠的理由使得第三人能夠相信其具有足夠的代理權。特點

1.沒有獲得被代理人的明確授權

2.在客觀上、外表上具有足以使人相信行為人具有代理權的理由

3.合同相對人在主觀上必須是善意、無過失（不知道或不應當知道行為人實際上無代理權）4.表見代理產生有權代理的法律后果 表見代理的構成要件：

1.無權代理人并沒有獲得本人的授權 2.相對人主觀上須為善意、無過失

3.無權代理人與相對人所訂立的合同本身并不具有無效或應被撤銷的內容

（二）表見代理發生的情況 1.代理權自始即不存在，而存在著使相對人相信其具有代理權的正當理由 2.代理人超越代理權而相對人有理由相信其有代理權

3.代理權終止后實施代理行為而相對人有理由相信其有代理權 4.被代理人知道其以本人名義訂立合同而不作否認表示

限制行為能力人、無權代理人、無處分權人所訂立的合同，法定代理人、無權代理人、無處分權人享有追認權，追認期一個月；限制行為能力人、無權代理人所訂立合同的相對人享有催告權、撤銷權（一說為撤回權）撤銷的方式為通知，撤銷的期間為合同被追認之前。合同法未規定無處分權人訂立的合同的相對人有催告權、撤銷權。有的學者認為其應該享有。

《合同法》第50條規定：“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。”這是《合同法》建立的代表行為有效的制度。

五、合同無效和撤銷后的法律后果

（一）自始沒有法律約束力與部分無效

無效的合同或被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效

（二）合同無效不影響解決爭議條款的效力

（三）返還財產

合同無效或者被撤銷后，因合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。返還財產適用條件： 1．須有返還的可能

2．須有返還的必要（返還原物及其孳息）

折價補償：因合同無效或被撤銷取得對方當事人的財產，在不能返還（事實上不能返還如原物消滅，法律上不能返還如返還成本過高）或者沒有返還的必要時，應當折價以金錢予以補償。

（四）賠償損失

有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。締約過失責任。

賠償損失的構成要件： 1.損害事實存在

2.賠償義務人具有過錯

3.過錯與損失之間具有因果關系 賠償損失的范圍： 信賴利益的損失：賠償范圍主要限于信賴合同將有效而支付的各種訂約和履行費用的期待利益的損失。

損失賠償的原則：過錯原則

五、追繳財產（收歸國有和返還集體、第三人）。當事人雙方惡意串通（故意），損害國家、集體或第三人利益而確認無效，是其適用的前提。案例分析

1.1999年11月，某運輸公司與外貿公司簽訂了一份購銷合同。合同規定由外貿公司向運輸公司提供10輛用于長途運輸的汽車，每輛20萬元，總價款200萬元；運輸公司向外貿公司支付5％計10萬元的定金，外貿公司于1999年12月底交貨。合同簽訂后，運輸公司支付定金10元給外貿公司。運輸公司收到這批汽車后，準備付款，就在此時，汽車被工商部門查出來是走私物品，予以查封。問題：

（1）運輸公司與外貿公司簽訂的合同是否有效？為什么？

（2）如果運輸公司事先知道該汽車是走私物品，卻仍與該外貿公司簽訂合同，該合同是否有效？如果無效，運輸公司應承擔什么責任？ 2.1999年11月到2000年5月間，海濱市電信局開設的海濱市永大通信科技公司因在經營中缺乏資金，以集資形式分數次向職工及社會人員協議借款450萬元，并約定月利2.5％。后因經營不善，于2000年6月北濱海市電信局向工商管理部門申請注銷。原永大通信科技公司職工及其他被集資人共50余人要求濱海電信局歸還集資款。電信局認為，集資并非電信局所為；永大通信科技公司是獨立法人，電信局只是其主管部門，不承擔法律責任。被集資人以濱海市電信局為被告提起訴訟，請求法院判決電信局承擔清償債務的法律責任，歸還集資款和利息。

問：本案應如何處理？

附條件和附期限合同

一、附條件的合同

（一）概念：合同當事人約定某種事實狀態，并以將來發生或不發生作為該合同生效或解除依據的合同。

條件：合同當事人所約定的、未來有可能發生的、用來限定合同效力的某種合法事實，可能是事件，也可能是行為。構成要件： 1．必須是將來的事實 2．必須是不確定的事實 3．必須是當事人約定的事實 4．必須是合法事實 類型：

1．附生效條件的合同：合同中的權利義務內容雖已確定，但尚未實際發生效力，待條件成就時才發生效力，條件不成就時合同不生效。又稱附延緩條件的合同，合同的效力處于停止狀態。如甲乙約定，如果甲分到房子就讓乙裝修。

2．附解除條件的合同，已經發生效力的合同，在條件成就時其效力消滅。如甲乙約定，甲將來買到房子時就解除雙方的房屋租賃合同。附條件合同的約束力

條件成立前的效力為廣義上的合同效力，附解除條件 條件成就后的效力為合同效力歸于消滅 的期待權。

附條件合同的約束力還表現在，當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就，視為條件已成就；不正當地促成條件成就的，視為條件不成就。

二、附期限合同 概念：以將來確定的期限作為合同的條款，并在該期限到來時合同的效力發生或終止的合同。期限：當事人約定的作為合同生效或終止的條件的時間。期限要件：

1．期限是當事人約定的而不是由法律直接規定的 2．期限是將來確定要到來的事實

3．期限的將來發生的事實必須是合法的 種類

1．附生效期限的合同：合同雖已成立，但在期限到來之前暫不發生效力，待期限到來時才發生法律效力。如甲乙約定下次雨時甲的雨傘歸乙。

2．附終止期限的合同：已經發生法律效力的合同，在期限到來時，合同的效力消滅，合同解除。如當保險期限屆滿時，投保人與保險人之間的保險合同終結。

合同履行概述 案例分析

某電腦公司與某學校簽訂了一份買賣電腦20臺的合同。合同規定了電腦的配件組成、規格及外觀要求，規定產品合格率必須達到90％以上。此外合同還規定了履行期限、履行方式、交貨地點、結算方式及違約責任等。但由于當時電腦配件的價格變化很大，不便于把價格定死，雙方在價格一欄內，只寫了“待定”二字。合同訂立后，電腦公司積極組織供貨，至履行期限屆滿之前，電腦公司將20臺電腦全部交付給學校使用。此后，雙方由于價格約定不明確，又未達成補充協議，雙方發生糾紛。問：該糾紛如何解決？

一、合同履行的涵義與法律特征

合同的履行，指合同當事人按照合同的約定，全面完成合同的義務，使合同關系全面終止的整個過程。

法律特征：1.履行是當事人實現合同內容的行為 2.履行是一個行為過程

3.履行是合同效力的具體體現

二、合同履行原則

1.定義：合同履行原則，指法律規定的、當事人在履行合同義務時所必須遵守的準則。2.全面履行原則（適當履行原則）：合同當事人必須按照合同關于標的、數量、質量、價款或報酬、履行地點、履行期限、履行方式等的約定，正確而完整的履行自己的合同義務。3.協作履行原則：指當事人在合同履行中不僅要適當、全面合同的約定，還要基于誠實信用原則，對對方當事人的履行債務行為給予協助，使之能夠更好地、更方便地履行合同。⑴及時通知義務：合同履行中所發生的對合同履行有影響的客觀情況 ⑵相互協助義務：①債權人受領給付義務 ②債權人提供方便義務

③一方當事人在對方因故不能履行合同或不能全部履行合同時，有防止損失擴大義務 ④確實不履行合同時有說明情況的義務 ⑤發生糾紛時有主動承擔責任的義務

⑶保密義務：保守商業秘密、當事人要求保密的信息、事項

4.經濟合理履行原則：履行合同時講求經濟效益，付出最小成本，取得最佳的合同利益。⑴選擇最經濟合理的履行方式

⑵合同履行期的選擇體現經濟合理原則 ⑶變更合同體現經濟合理原則

⑷對違約進行補救體現經濟合理原則

5.情事變更原則：合同依法成立后，因不可歸責于雙方當事人的原因發生了不可預見的情事變更，致使合同的基礎喪失或動搖，若繼續維護合同原有效力則顯失公平，允許變更或解除合同的原則。構成要件：

⑴須有情事變更的事實

⑵情事變更須發生在合同成立后，履行完畢之前 ⑶須情事變更的發生不可歸責于當事人 ⑷須情事變更的發生是當事人所不可預見的 ⑸須情事變更使履行原合同顯失公平

第二節

合同履行的具體原則

一、合同內容約定不明的履行原則

合同質量、價款或酬金、履行地點、履行期限、履行方式、履行費用等約定不明適的履行原則

1.訂立補充協議（協議補充）

2.不能達成補充協議的，適用合同有關條款或交易習慣（規則補充）3.適用合同法的補救規則（法定補充）

二、合同法的補救規則

（一）債的履行主體適當

履行的主體，首先為債務人，包括單獨債務人、連帶債務人、不可分債務人、保證債務人。其次為接受債務履行的主體。

債務主體的要求：債務人履行時是否必須具有行為能力，依履行行為的性質決定。如果債務人通過移轉財產權利來履行時，需要他有對財產的處分權。

除法律規定、當事人約定、性質上必須由債務人本人履行的債務以外，履行可由債務人的代理人進行。但代理只有在履行行為是法律行為時方可適用。約定由第三人履行債務的，法律保護這種規定（《合同法》第65條）。債權主體要求：履行只有在債權人受領時才能順利進行和完成。債權人享有給付請求權及受領權，在行使受領權時，有如下例外：

1、債權人的債權經強制執行，禁止向債權人為履行的；

2、債權人受破產宣告的；

3、債權人無行為能力或限制行為能力，履行行為系法律行為的。

債權人的代理人可以代為受領履行。收據的持有人也可以受領履行。債權的準占有人有足以使人認其為真實的債權人的表征時，也可以受領履行。約定由第三人受領履行的，依其約定（《合同法》第64條）。

（二）債的履行標的適當

履行標的，是指債務人應為履行的內容。它因債的關系不同而呈現出差異，如交付財物，移轉權利，提供勞務，完成工作等。

債的履行標的適當，是債務人應當按照債的標的履行，不得隨意以其他標的代替。履行債務在質量、數量、價款等方面應當符合約定或法律規定。質量方面：當事人交付的標的物應當符合約定的或規定的標準。當事人對質量要求不明確又不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣也不能確定的，按照國家標準、行業標準履行；沒有國家標準、行業標準的，應當按照通常標準或者符合債的目的的特定標準履行。

價款方面：當事人支付價金應當按照約定的計價辦法結算。如果對價款或酬金約定不明確，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執行政府定價或者政府指導價的，按照規定履行。如果當事人訂立的合同是執行國家訂價的，則在合同規定的交付期限內國家價格調整時，按交付時的價格計價。逾期交貨的，遇價格上漲時，按原價格執行；價格下降時，按新價格執行。逾期提貨或逾期付款的，遇價格上漲時，按新價格執行；價格下降時，技原價格執行。

履行標的為勞務的，債務人應當按照合同約定的或者法律規定的數量和質量完成工作或者提供勞務。

在標的物需要包裝的場合，貨物的包裝須符合合同的約定。當事人沒有具體規定包裝要求的，應按照貨物性能的要求予以包裝。

以貨幣履行義務的，除法律另有規定的以外，必須用人民幣計算和支付。除國家允許的現金交易外，法人之間的經濟往來，必須通過銀行轉帳結算。

（三）履行地點適當

在履行地點為履行，只要適當，即發生債的消滅的效力。履行地點是指債務人履行義務和債權人接受履行的地方。因為履行地點關系到雙方履行的費用負擔和履行時間，所以當事人應當在法定或約定的履行地點履行。

當事人為多數人時，可以各自訂立不同的履行地點。履行地點在法律有特別規定時，依其規定。履行地點可由習慣確定。履行地點可由債的性質確定。

在當事人關于履行地點約定不明確而又無法達成補充協議的，應按照《合同法》第62條第1款第3項關于“履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方的所在地履行，交付不動產的，在不動產所在地履行；其他標的，在履行義務一方所在地履行”的規定解決。

（四）履行期限適當

履行期限，有約定時，依其約定。履行期限，法律有規定時，依其規定。依上述規則不能確定履行期限時，《合同法》分則有具體規定的，依其規定；無此類規定的，應按照《合同法》第62條第1款第4項關于“履行期限不明確的，債務人可以隨時向債權人履行義務，債權人也可以隨時要求債務人履行義務，但應當給對方必要的準備時間”的規定處理。

債務人不依適當期限履行包括債的逾期履行和提前履行。債的逾期履行，即在履行期限屆滿后履行，又稱遲延履行。債務人在履行期限屆滿時仍未履行合同的，債權人有權要求繼續履行；或者在不需繼續履行時變更或解除合同，并有權請求債務人負賠償責任。債的提前履行，即債務人在履行期限未到前就履行自己的義務。經債權人同意的提前履行，應視為雙方對履行期限的變更，其履行便是適當的。未經債權人同意的提前履行能否允許呢?一般說來，如果履行期限是為債務人的利益而設的，債務人提前履行對于債權人也不會造成損失，則債務人提前履行是可以的，其履行便是適當的。這屬于債務人放棄自己的利益。例如，借款人提前償還銀行借款，借用人提前償還借用物。

《合同法》第71條規定，債權人可以拒絕債務人提前履行債務，除非提前履行不損害債權人的利益。

（五）履行方式適當 履行方式，是完成債務的方法。履行方法是由法律規定或合同約定的，債的性質和內容不同，其履行方法也不同。有的債應一次性全部履行(如一次**貨的買賣合同)；有的債應分次分部分履行(如分批交貨的買賣合同)；有的債應定期履行(如按月交租的房屋租賃合同)等等。債的履行方法對當事人雙方有直接的利害關系。因此，債務人不按法律規定或合同約定的方法履行的，同樣為不適當履行，應承擔相應的民事責任。例如，應分期交貨的供方一次發貨的，需方有權拒收，供方應承擔因此而造成的損失并負違約責任。有關于履行方式的約定時，依其約定；無此約定時，按照有利于實現合同目的的方式履行《合(同法》第62條第5項)。債權人可以拒絕債務人部分履行債務，除非部分履行不損害債權人的利益(《合同法》第72條)。

（六）履行費用

履行費用是指債務人履行合同所支付的費用。履行費用的負擔不明確的，由履行義務的一方負擔。但因接受履行一方變更住所或其他行為而導致增加履行費用的，增加的費用由受領履行人負擔。

（七）執行政府定價或政府指導價的合同履行規則 在執行政府定價或政府指導價的，在合同約定的交付期限內價格調整時，按交付時的價格計價；逾期交付標的物的，遇價格上漲時，按照原價格執行；價格下降時，按照新價格執行。逾期提取標的物的或逾期付款的，遇價格上漲時，按照新價格執行；價格下降時，按照原價格執行。

（八）向第三人履行債務的規則（突破合同相對性原則）1.債務人向第三人履行債務必須由合同當事人約定 2.債務人向第三人履行債務增加的費用由債權人負擔 3.債務人向第三人履行債務不當向債權人承擔違約責任

（九）第三人代為履行債務的規則（第三人向債權人履行債務）1.第三人替代履行必須由合同當事人約定 2.第三人履行債務不當時，債務人應向債權人承擔違約責任。雙方約定由第三人清償債務的，債權人無正當理由拒絕第三人清償的，應負遲延受領的違約責任。

（十）其他履行規則 1.提前履行

債權人可以拒絕債務人提前履行債務，但提前履行不損害債權人利益的除外。債務人提前履行債務給債權人增加的費用，由債務人負擔。2.部分履行規則

債權人可以拒絕債務人部分履行債務，但部分履行不損害債權人利益的除外。債務人部分履行債務給債權人增加的費用，由債務人負擔。3.當事人一方發生變更時的履行規則

⑴債權人分立、合并或變更住所沒有通知債務人的，致使履行債務發生困難時，債務人可以中止履行或將標的物提存。（70條）

⑵合同生效后，當事人不得因姓名、名稱的變更或法定代表人、負責人、承辦人的變動而不履行合同義務。（76條）

第三節

雙務合同履行中的抗辯權

一、雙務合同履行中的抗辯權概述

雙務合同履行的抗辯權，是在符合法定條件時，當事人一方對抗對方當事人的履行請求權，暫時拒絕履行其債務的權利。它包括同時履行抗辯權、先履行抗辯權和不安抗辯權。

雙務合同履行中的抗辯權，是合同效力的表現。它們的行使，只是在一定期限內中止履行債務，并不消滅債的履行效力。產生抗辯權的原因消失后，債務人仍應履行其債務。所以，雙務合同履行中的抗辯權為一時的抗辯權，延緩的抗辯權。雙務合同履行中的抗辯權，對抗辯權人是一種保護手段，消除自己履行后得不到對方履行的風險；使對方當事人產生及時履行、提供擔保等壓力，所以它們是債權保障的法律制度。就其防患于未然這點來講，作用較違約責任還積極，比債的擔保亦不遜色。行使同時履行抗辯權、先履行抗辯權和不安抗辯權，是行使自己的合法權利，而非違約；應受法律保護，而不得令權利人承擔違約責任。

二、同時履行抗辯權

（一）同時履行抗辯權概述 同時履行抗辯權，是指雙務合同的當事人在無先后履行順序的情況下，一方在對方未為對待給付以前，可拒絕履行自己的債務之權(《合同法》第66條)。

同時履行抗辯權存在的法律依據在于雙務合同的牽連性。（教材277頁）即一方的權利與另一方的義務之間具有相互依存、互為因果的關系。在法律上設立同時履行抗辯權的目的在于維持當事人在利益關系上的公平。一方當事人不履行自己所負義務而要求對方履行義務則有悖于公平的觀念。

（二）同時履行抗辯權的構成要件

1、由同一雙務合同產生互負債務

可主張同時履行抗辯權的只能是由同一雙務合同產生。如果雙方當事人的債務不是基于同一雙務合同而發生，即使在事實上有密切關系，也不得主張同時履行抗辯權。

“互負債務”是指雙方當事人所負的債務具有對價給付關系。對價給付，是指一方履行的義務和對方的履行義務之間具有互為條件、互為牽連的關系而且在價格上要基本相等。該對價關系不強調客觀上等值，只要雙方當事人主觀上認為等值，即可。

同時履行抗辯權不適用于各類單務合同，如無償保管、無償委托合同，也不適用于非真正的（不完全的）雙務合同，如委任合同。

2、在合同中未約定履行順序且雙方互負的債務均已到期

3、對方當事人未履行債務或未按照約定正確履行債務

4、對方的對待給付是可能履行的義務

5、符合誠實信用原則

（三）同時履行抗辯制度的適用范圍

同時履行抗辯制度主要用于雙務合同，如買賣、互易、租賃、承攬、有償委托、保險、雇傭、勞動等合同。有疑問的為合伙合同是否為雙務合同。

當事人因合同不成立、無效、被撤銷或解除而產生的相互義務，若存在對價關系，可主張同時履行抗辯權。

（四）當事人一方違約與同時履行抗辯權

行使履行抗辯權是合法行為，與違約行為有質的區別，但是，在不符合行使抗辯權的條件下拒絕履行義務或濫用同時履行抗辯權等，不屬于正當行使權利的范疇，其行為構成違約，應負損害賠償責任。

（五）同時履行抗辯權的行使程序：

只能由當事人自己行使，被告行使同時履行抗辯權，只須證明雙務合同已成立，己方無先為給付義務即可。原告為使被告的抗辯權落空，必須證明自己已先履行，或證明被告負有先履行之義務。

（六）行使同時履行抗辯權的法律后果 發生阻卻他方請求權行使的效果，在他方未按合同約定履行之時，可以暫緩拒絕自己承擔債務的履行，但無消滅請求權的效力。

案例：張某、李某簽訂一西瓜買賣合同，雙方約定，張某賣給李某1000公斤西瓜，單價為0.6元/公斤。雙方就履行順序未作約定。張某已向李某供應了500公斤西瓜，現向李某提出付款請求，遭李某拒絕。為此引起糾紛。問題：李某是否有權拒付貨款？為什么？

三、不安抗辯權（先履行方享有的權利）

（一）不安抗辯權的概念

我國《合同法》第68條、69條規定了不安抗辯權，即：是指先給付義務人在有證據證明后給付義務人的經營狀況嚴重惡化，或者轉移財產、抽逃資金以逃避債務，或者喪失商業信譽，以及其他喪失或者可能喪失履行債務能力的情況時，可中止自己的履行；后給付義務人接收到中止履行的通知后，在合理的期限內未恢復履行能力或者未提供適當擔保的，先給付義務人可以解除合同。

（二）不安抗辯權成立的條件

1、雙方當事人因同一雙務合同而互負債務

2、后履行債務的一方當事人的債務尚未屆清償期。

3、后履行債務的一方當事人有喪失或可能喪失履行債務能力的情形。

（三）行使不安抗辯權的程序

1.不安抗辯權需經當事人主張始發生效力，而非當然發生效力

2.主張不安抗辯權的應當先履行債務的一方當事人應當舉出對方有法定的不能履行債務或有不能履行債務可能情形之一存在的確切證據。

3.當事人依法行使不安抗辯權時，應當及時通知對方，以避免對方因不知應先履行債務一方當事人中止履行的情形而蒙受損失。

（四）不安抗辯權的效力

當事人行使不安抗辯權的法律效果為中止履行。中止履行后，對方在合理期間內未恢復履行能力，也未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。并通知對方，對方當事人對解除合同有異議的，可以請求人民法院或仲裁機構確認合同解除效力。

案例：2001年7月12日，原告國內某工貿公司與被告國外某電器公司簽訂了一份購銷攝像機的合同。合同規定：由被告向原告提供某型號攝像機10臺，單價600 000元人民幣，總計6 000 000元人民幣，交貨日期為2002年11月底，原告應將貨款于2002年12月20日前匯至被告在本國的開戶銀行，合同爭議適用中國法律。合同簽訂不久，被告在中國的辦事處從當地法院公告得知原告方因涉嫌走私，法定代表人已被判處有期徒刑，公司被處以50萬元人民幣罰金，而且有大量到期債務尚未償還，目前債臺高筑，遂發傳真告知被告。被告方得知該情況，遂與原告方協商履行合同事宜。原告表示，雖然目前公司經營困難，但仍有能力履行合同。被告鑒于原告方情況，決定暫停履行交貨義務，要求原告提供擔保后再履行。雙方協商不成，原告方以被告違約為由，按合同中約定的爭議處理條款向該市人民法院起訴。問題：

1、被告方是否有權中止履行交貨義務？為什么？

2、本案應如何處理？

四、先履行抗辯權（后履行方享有的權利）1．含義

我國《合同法》第67條規定了先履行抗辯權，即“當事人互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行要求。先履行一方債務不符合約定，后履行一方有權拒絕其相應的履行要求。” 2．成立條件

先履行抗辯權的成立條件有：(一)雙方當事人因同一雙務合同而互負債務；(二)債務的履行有先后履行順序（履行義務有先后的時間順序）。

（三）應該先履行的一方未履行其債務或者其履行不符合約定。

（四）應該先履行的債務有可能履行。先履行抗辯權的效力是后履行一方暫時拒絕自己的履行，待先履行的一方適當履行后，再履行自己的債務。

3．先履行抗辯權的行使

（1）須經當事人主張才能產生效力

（2）適用范圍有二：一是先履行方不履行義務或履行義務完全不符合約定，此時后履行方有拒絕先履行方全部履行請求的權利；二是先履行方的部分履行不符合約定，此時后履行方僅對不符合約定的履行部分享有相應的履行抗辯權。4．行使先履行抗辯權的法律效果

僅在于阻止對方當事人請求權的行使，而非消滅對方的請求權。先履行方履行遲延，應承擔履行遲延的違約責任；后履行方主張先履行抗辯權后，履行超過了合同約定的履行期限，并不因此承擔違約責任。

案例1：2000年8月20日，甲公司與乙公司簽訂了購銷合同，主要內容約定由甲公司提供6臺型號為3TF6844-OCM7德國產接觸器，單價1.73萬元，總金額為10.404萬元。質量及技術標準按西門子提供的標準執行。三包1年。合同生效后10天左右交貨。需方決定運輸方式，并負擔運費（如需方不指定，則默認為用中鐵快運）。按西門子提供的標準檢查驗收，異議期限為1個月。預付貨款2萬元，其余款項在收貨物后15天內付清。合同簽訂后，乙公司于同年8月25日支付貨款2萬元。甲公司分別于同年9月2日、3日、6日通過中國鐵路小件貨物快運向乙公司發運3臺、2臺、1臺接觸器，乙公司則于同年9月9日付貨款5萬元。同年9月15日，乙公司致電甲公司，稱有2臺接觸器損壞，影響使用，請甲公司予以解決。9月16日，甲公司回函給乙公司，同意先調換2臺機器給乙公司以滿足生產需要，并要求乙公司應當如期付款。此后，甲公司未予調換，乙公司也未再付貨款。甲公司訴至法院，要求乙公司支付剩余貨款，并承擔逾期付款利息。乙公司反訴要求甲公司承擔違約責任。問題：

1、本案中，甲公司是否有權要求乙公司支付剩余貨款并承擔逾期付款利息？為什么？

2、本案中，乙公司是否有權要求甲公司承擔違約責任？為什么？

案例2：某劇院為增加其票房收入，與某當紅歌星李某簽訂演出合同。雙方約定，劇院應于12月30日向李某支付出場費1萬元，李某則須于元旦晚上為該劇院舉行的聯歡會演唱歌曲。12月29日，李某喉嚨發炎，醫生診斷須立即手術，預計住院10天。劇院欲解除合同，李某認為，劇院僅能中止履行，不能解除合同。為此，雙方發生糾紛。問題：本案應如何處理？

合同履行的保全的概述

一、合同保全的涵義

指債權人為防止債務人的財產不當減少而危害其債權，對債的關系以外的第三人所采取的保護其債權的法律措施。

債的保全也稱為責任財產的保全、債的一般擔保，是債對于第三人發生的效力，亦即是債的對外效力的表現。

債權人保全債權的權利有撤銷權和代位權。債權人的撤銷權是為恢復債務人的責任財產而設的，適用于債務人的責任財產不應減少而減少的情形；債權人的代位權是為保持債務人的責任財產而設的，適用于債務人的財產應增加且能增加而因債務人的懈怠未增加的情形。

二、代位權

（一）代位權的涵義及法律特征 合同依法成立后，尚未完全履行之前，在債務人怠于行使其對第三人的到期債務并對債權人的債權實現構成妨害之時，債權人為保全自己的債權，可以以自己的名義行使債務人對第三人的債權的權利。

《合同法》第73條：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。” 1.代位權是債權人以自己的名義，行使債務人的權利的權利。

2.代位權是債權人的法定權利，他的產生、行使條件和程序皆源于法律規定。3.代位權是于債務人怠于行使其到期債權而損害債權人權利時才可行使的權利。4.代位權并非債權人對債務人或第三人的請求權，其在債務人的履行期限到來之前也可以為保全債務人的責任財產而行使。是從屬于債權的特別權，屬形成權。作用：平衡債權人與債務人的利益沖突。

（二）債權人代位權成立的條件

1、債務人對第三人享有到期債權。債務人對第三人（次債務人，即債務人的債務人）享有的權利為債權人代位權的標的。無標的，即無權利，因而債務人對第三人享有權利是債權人代位權成立的條件。注意：（1）將來存在的、非財產權不能成為代位權的標的；

（2）具有專屬性的、不得讓與的權利，也不能成為債權人代位權的標的。

2、債務人怠于行使其到期債權。“怠于行使”，是指對于應行使的權利，能行使而不行使，至于不行使的理由如何，則在所不問。“應行使”是指若不及時行使權利，權利就有可能消滅或者減少其財產價值。“能行使”是指債務人不存在任何行使的障礙，他完全有能力由自己或者通過其他代理人去行使權利。“不行使”主要是指債務人根本不主張權利或者遲延行使權利。

3、債務人怠于行使權利的行為對債權人造成損害。“對債權人造成損害”是指因債務人怠于行使權利而使債務人應得的利益而沒有得到，從而使債務人不能履行與債權人之間發生的債務，這樣就侵害了債權人的債權。

4、須債務人履行債務遲延。在債務人遲延履行以前，債權人的債權能否實現，難以預料，若在這種情形下允許債權人行使代位權，則對于債務人的干預實屬過分。反之，若債務人已陷于遲延，而怠于行使其權利，且又無資力清償其債務，則債權人的債權已經有不能實現的現實危險，此時已發生保全債權的必要。所以，代位權應以債務人陷于遲延為成立要件。

5、債權人有保全債權的必要。所謂保全債權的必要，時指債權人的債權有不能實現的危險，即以債務人的財產是否不能或者不足以清償債務為標準。另有觀點認為構成要件是：

1.債權人與債務人之間存在合法有效的合同關系

2.債務人的債權已到期且不是專屬于債務人自身的債權 3.債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害 4.債務人已經陷于履行遲延 5.債權人有保全債權之必要：債權人的債權已因債務人的怠于行使其債權的消極行為而出現不能實現的危險

（三）代位權的行使要求

1、代位行使的權利的性質的要求。

得代位行使的債務人的權利，按照最高人民法院法釋【1999】19號的規定，指具有金錢給付內容的到期債權（第13條）。但這過于狹窄，不符合《合同法》的立法目的，應予目的性擴張。其結果包括：（1）純粹的財產權利，如合同債權，不當得利返還請求權，基于無因管理而生的償還請求權，物權及物上請求權，以財產利益為目的的形成權，損害賠償請求權，抵銷權，讓與權，清償受領權等。(2)主要為財產上的利益而承認的權利，例如，對重大誤解等合同行為的變更權或撤銷權。(3)訴訟上的權利，例如，代位提起訴訟，申請強制執行等訴訟上的權利。

得代位行使債務人的權利，必須是非專屬于債務人本身的權利，專屬于債務人自身的權利，是指只有債務人本人才能享有的權利，包括專屬于債務人的人身權和專屬于債務人的財產權利，專屬于債務人的財產權利是須由債務人親自行使才生法律效力的財產權。包括：基于身份關系而發生的財產權，例如撫養請求權，夫妻財產的約定權等；因身體、健康、名譽、自由受侵害的損害賠償請求權；以債務人的特別技能、勞務為內容的債權，監護權等；均不得由債權人代位行使。

最高法院《適用合同法的解釋

（一）》第12條明確規定：“合同法第73條第1款規定的專屬于債務人自身的債權，是指基于撫養關系、撫養關系、贍養關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。”

2、范圍要求

《合同法》第73條2款：“代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。”

3、方式要求（1）起訴方式（2）以自己的名義

（3）債權人行使代位權必須經人民法院裁決

（四）債權人代位權行使的效力

1、對于債務人的效力

債權人代位權行使的效果直接歸屬債務人。債權人代債務人受領后，應將其取得的利益歸還債務人。

2、對于第三人的效力

第三人對抗債務人的抗辯權，均可對抗債權人。

3、對于債權人的效力

債權人代債務人受領的財產，不得優先受償。非經債務人同意，也不能直接以代受領的財產受償。債權人行使代位權的費用，有權請求債務人償還，并可就此費用的償還請求權對第三人的給付物成立留置權。

案例1：1997年2月，國航財務公司與華誠財務公司簽訂一份資金拆借合同，約定：華誠財務公司從國航財務公司拆借人民幣1500萬元，并約定了還款期限及利息等。在拆借合同到期后，華誠財務公司償還了部分本息，但尚有1395萬元未還。故國航財務公司向人民法院提起訴訟，請求判決華誠財務公司償還所欠款項。2000年8月9日，法院判決，雙方簽訂的資金拆借合同有效，華誠財務公司應在判決生效之日起7日內償還國航財務公司本息1395萬元。由于華誠財務公司到期沒有歸還本息，但其對永盈大廈房地產有限公司擁有巨額到期債權，卻不及時行使（6份借款合同，總計借款金額為4億元）。故國航財務公司于2000年9月1日向永盈大廈房地產有限公司要求償還債務，以行使代位權。遭永盈大廈房地產有限公司拒絕，遂向法院提起代位權訴訟。經查，華誠財務公司另外已無財產。問題：

1、本案中，國航財務公司行使代位權的方式是否符合法律規定？為什么？

2、在訴訟中，當事人的訴訟地位如何？ 《合同法解釋

（一）》第16條第1款規定，債權人以次債務人為被告向人民法院提起代位權訴訟，未將債務人列為第三人的，人民法院可以追加債務人為第三人。案例2：甲公司向乙商業銀行借款10萬元，借期為1年，借款合同期滿后，由于甲公司經營不善，無力償還借款本息。但是丙公司欠甲公司到期貨款20萬元，甲公司不積極向丙公司主張支付貨款。為此，乙商業銀行以自己的名義要求丙公司向自己清償20萬元貨款，以抵充甲公司所欠自己的借款。丙公司認為自己與銀行并無債權債務關系，拒絕償還。乙銀行訴丙公司至法院。

問題：

1、乙銀行是否有權向丙公司提起訴訟？為什么？

2、本案應如何處理？為什么？

(06司考題多)54．甲企業借給乙企業20萬元，期滿未還。丙欠乙20萬元貨款也已到期，乙曾向丙發出催收通知書。乙、丙之間的供貨合同約定，若因合同履行發生爭議，由Y仲裁委員會仲裁。下列哪些選項是錯誤的？ abc

A．甲對乙的20萬元債權不合法，故甲不能行使債權人代位權

B．乙曾向丙發出債務催收通知書，故甲不能行使債權人代位權

C．甲應以乙為被告、丙為第三人提起代位權訴訟

D．乙、丙約定的仲裁條款不影響甲對丙提起代位權訴訟

三、債權人的撤銷權

（一）債權人撤銷權的概念 債權人撤銷權，是指當債務人處分自己的財產的行為足以影響債權人利益時，債權人享有的得予以撤銷該行為的權利。

法律依據：民通意見第130條規定：“贈與人為了逃避應履行的法定義務，將自己的財產贈與他人，如果利害關系人主張權利的，應當認定贈與無效。”

《合同法》第74條規定：“因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。”“撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使撤銷權的必要費用，由債務人負擔。”

性質：債權人撤銷權，是使債務人實施的有害于債權的行為歸于無效，因此，它是一種形成權。例如，某甲欠某乙一筆債務，甲將自己的財產無償贈與或者低價出售給丙，以致甲不能即時向乙清償全部債務、在這種情況下、乙得行使撤銷權，請求法院撤銷甲、丙之間的行為。撤銷權制度，一方面可恢復債務人清償債務的財力。保護債權人的利益；另一方面使債務人實施的有害于債權的行為歸于無效，有利于維護正常的經濟秩序。(二)債權人撤銷權的成立要件

債權人撤銷權須具備以下構成要件：

1、客觀要件

（1）須有債務人的行為

債權人撤銷權是要撤銷債務人行為的法律效力，因此，須以存在債務人的行為為前提。債務人的行為可以為單獨行為，如捐助；也可以是雙方行為。但債務人的行為須是民事行為，且為于債權發生后成立、繼續有效存在的行為。對于不以意思表示為要素的事實行為，以及尚未成立生效的民事行為，不發生撤銷問題。可為撤銷對象的行為，可以是無償行為，也可以是有償行為。有償行為須當事人有主觀惡意。（2）須債務人的行為是使其財產減少的行為

撤銷權的行使，以保全債務人一般財產擔保資力為目的，因此，撤銷權撤銷的對象須為債務人處分財產的行為，包括放棄債權，無償轉讓財產，以明顯不合理低價轉讓財產等，上述三種行為都會導致債務人的財產減少，從而影響其履行債務的能力。對于債務人實施的身份行為，如收養子女，雖也可能間接影響債權人債權的受清償，但不得撤銷。債務人實施的發生不作為債務的民事法律行為，發生勞務債務的民事法律行為，均不屬于處分財產的行為。也不得撤銷。

（3）須債務人的行為有害于債權人的債權 這是撤銷權成立的根本條件。若債務人的行為無害于債權人的債權，則不論債務人行為的性質如何?債權人均不得撤銷。所謂有害于債權人的債權、是指債務人的行為減少債務人的一般財產(包括積極的財產減少和消極的債務增加)，以致不能滿足債權的全部受清償。如果債務人的行為雖使其一般財產減少，但其債務人仍有資力清償全部債務，則不發生債權人撤銷權。

2、主觀要件

（1）債務人之惡意，其行為時明知其行為可能造成或加重其本身的償債能力的喪失，從而損害債權的主觀心理態度。

（2）受益人之惡意，受益人在取得一定財產或利益時，已經知道債務人所實施的處分財產的行為有害于債權人的債權。受益人于受益后始為惡意的，不得行使撤銷權。

（三）債權人撤銷權的行使 債權人撤銷權的主體為債權人，可為一人，也可為多人。債權人撤銷權須通過訴訟方式行使，即債權人須以自己的名義訴請法院撤銷債務人實施的有害于債權的處分財產行為。法院作出的判決決定不僅及于行使權利的債權人、也及于其他一般債權人。

債權人行使的范圍以債權人的債權額為限，行使撤銷權的必要費用由債務人承擔。

（四）撤銷權的除斥期間（撤銷權行使的期限）

1.在債權人知道或應當知道撤銷事由時，撤銷權行使的期間為一年；

2.不論債權人是否知道或應當知道撤銷事由，不論債權人何時知道撤銷事由，只要債務人發生可被列為撤銷事由的行為，那么從發生該行為之日起，經過五年撤銷權就自動消滅。

（四）撤銷權行使的效力

1、債權人行使撤銷權對債務人的行為生效后，債務人的行為被視為自始無效。

2、第三人因該行為取得的財產，返還債務人，如果債務人對返還的財產不行使請求權的，債權人可行使代位權。

3、對債權人的效力：債權人有權請求受益人向自己返還所受財產或利益，但無權就該財產或利益自己優先受償。行使撤銷權而支出的費用由債務人承擔。

債權人中的撤銷權人撤銷債務人的行為取回的財產或利益，歸屬于一般債權人的共同擔保，按債權額比例分別受償。債務人不主動履行債務時，債權人仍須依債權的強制力實現其利益。例題：甲欠乙5000元，乙多次催促，甲拖延不還。后乙告甲必須在半個月內還錢，否則起訴。甲立即將家中僅有的值錢物品九成新電冰箱和彩電各一臺以150元價格賣給知情的丙，被乙發現。下列說法哪些是正確的？

A.乙可書面通知甲、丙，撤銷該買賣合同

B.如乙發現之日為2000年5月1日，則自2001年5月2日起，乙不再享有撤銷權 C.如乙向法院起訴，應以甲為被告，法院可以追加丙為第三人

D.如乙的撤銷權成立，則乙為此支付的律師代理費、差旅費應由甲、丙承擔

（05單）9．甲欠乙1萬元到期未還。2003年4月，甲得知乙準備起訴索款，便將自己價值3萬元的全部財物以1萬元賣給了知悉其欠乙款未還的丙，約定付款期限為2004年底。乙于2003年5月得知這一情況，于2004年7月決定向法院提起訴訟。乙提出的下列哪一項訴訟請求能夠得到法院支持？a A．請求宣告甲與丙的行為無效 B．請求法院撤銷甲與丙的行為

C．請求以自己的名義行使甲對丙的1萬元債權 D．請求丙承擔侵權責任 案例：被告林某曾先后8次向原告吳某借款105600元，后被告只償還了部分，尚欠本金83650元，利息43692元，本息共計127342元。判決生效后，被告一直未履行。1999年12月12日，被告就第三人應給付其的承包工程款58560.94元，與第三人達成協議：由第三人一次性支付工程款41560.94元，被告放棄到期債權17000元。原告為此向法院提起訴訟，請求撤銷被告放棄17000元債權的行為。問：本案應如何處理？

（06司考題多）51．甲欠乙20萬元到期無力償還，其父病故后遺有價值15萬元的住房1套，甲為唯一繼承人。乙得知后與甲聯系，希望以房抵債。甲便對好友丙說：“反正這房子我繼承了也要拿去抵債，不如送給你算了。”二人遂訂立贈與協議。下列哪些說法是錯誤的？ cd

A．乙對甲的行為可行使債權人撤銷權

B．乙可主張贈與協議無效

C．乙可代位行使甲的繼承權

D．丙無權對因受贈房屋瑕疵造成的損失請求甲賠償

第五章

合同履行的保全制度

1.（多選題）李女與林男離婚后，雙方所生的孩子判給了李。李將孩子由姓林改為姓李，林一氣之下停止支付原定每半年給的3000元撫養費。李代理孩子訴請法院打贏官司時才發現林男早有準備，已將名下的房屋過戶送給了他弟弟，現既無職業又無收入，無財產可供執行。問：林將房屋贈與其弟的行為是否有效？（）

A.是有效的民事法律行為

B.是無效的民事行為

C.是可撤銷的民事行為

D.經李代理孩子行使撤銷權后，林的贈與行為才無效

「參考答案」ACD

「考查知識點」行使保全撤銷權時，被撤銷法律關系的效力。

「解題思路和依據」（1）不屬無效事由，因此，排除B項。肯定A項。（2）此贈與有害于債權人的債權。因此，依據《合同法》第74條的規定，債權人可以行使保全撤銷權，撤銷贈與合同。因此，選擇C項。（3）經行使撤銷權，贈與合同由有效轉化為自始無效，撤銷權的行使，是贈與合同無效的前提條件。在撤銷權行使之前，贈與合同是有效的。在邏輯上不能排除D項。

「應注意的問題」（1）要注意區分保全撤銷權和合同撤銷權。行使保全撤銷權時債的效力擴張至第三人。（2）請注意，C項所說的“是可撤銷的民事行為”，是指林與其弟之間的贈與合同。債權人可以通過行使保全撤銷權予以撤銷，因此，贈與合同是可撤銷的民事行為。對于可撤銷的合同行使權利，有兩種情況，一種是合同撤銷權，由合同當事人行使（《合同法》第54條）；另一種是保全撤銷權，由合同之外的人行使（《合同法》第74條、第75條）。

2.（多選題）甲公司欠乙公司30萬元，一直無力償付，現丙公司欠甲司20萬元，已到期，但甲公司明示放棄對丙的債權。對甲公司的這一行為，乙公司可以采取以下哪些措施？（）

A.行使代位權，要求丙償還20萬元

B.請求人民法院撤銷甲放棄債權的行為

C.乙行使權利的必要費用可向甲方主張

D.乙應在知道或應當知道甲放棄債權2年內行使權利

「參考答案」BC

「考查知識點」撤銷權的成立和行使。

「解題思路和依據」（1）甲公司減少了自己的責任財產（債權也是甲責任財產的一部分），有害于乙公司的債權。因此，乙公司根據《合同法》第74條的規定可以行使撤銷權。《合同法》第74條第1款規定：“因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。”撤銷權與代位權一樣，只能通過人民法院來行使，不能通過仲裁機關來行使。（2）第2款規定：“撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使撤銷權的必要費用，由債務人負擔。”故C項正確。（3）《合同法》第75條規定：“撤銷權自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起1年內行使。自債務人的行為發生之日起5年內沒有行使撤銷權的，該撤銷權消滅。”因此，D項是錯誤的。

「應注意的問題」（1）就本題來看，乙方可以在行使撤銷權之后，再行使代位權，要求丙公司直接向自己清償。但行使代位權的前提，必須先撤銷甲方放棄債權的行為。因此，排除了A項。（2）應注意題干中的“一直無力清償”。如果沒有這個條件，不能成立撤銷權。

3.（多選題）債權人以對自己造成損害為由，請求人民法院予以撤銷債務人的下列哪些行為的，人民法院應予支持？（）

A.債務人怠于行使其到期債權

B.債務人放棄其到期債權

C.債務人無償將財產贈與他人

D.債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，但受讓人不知道該情形

「參考答案」BC

「考查知識點」保全撤銷權。

「解題思路和依據」（1）《合同法》第74條第1款規定：“因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。”根據以上規定，應當選B、C項。（2）A項有可能成立代位權，與撤銷權無關，應當排除。（3）在不合理的買賣中，撤銷權的行使要求買受人有過錯。D項中的買受人“不知該情形”，因此應當排除。

「應注意的問題」不合理低價的買賣也是交易，因此，要強調買受人的過錯。

合同的變更和轉讓

重點問題 1．合同的變更 2．合同權利的轉讓 3．合同義務的移轉

4．合同權利和義務的概括移轉

第一節

合同的變更

法律依據：

《合同法》第七十七條

當事人協商一致，可以變更合同。

法律、行政法規規定變更合同應當辦理批準、登記等手續的，依照其規定。七十八條

當事人對合同變更的內容約定不明確的，推定為未變更。

一、合同變更的概念與特征

1.依法成立的合同于其尚未履行或尚未完全履行完畢之前，由當事人達成協議而對其內容進行修改和補充。

2.合同變更的法律特征（1）合同須有效成立

（2）僅涉及內容的局部變更

（3）合同變更后要產生新的債權債務關系

（4）合同變更是雙方法律行為，在法律直接規定變更合同情況下，無須征得對方當事人同意。

二、合同變更的方式

合同變更因為一定的法律事實而發生，因此，根據引起合同變更的法律事實之不同，合同變更所適用的方式也不同。合同的變更有兩種方式即約定方式和法定方式。

（一）約定變更

約定變更，又稱為合意變更，是指當事人雙方以協商的方式變更合同的內容，其本質是成立新合同以取代舊合同。因此，約定變更合同的程序，應當遵循合同訂立時的要約、承諾規則，而且變更后的合同內容要發生法律效力也應當符合合同的生效要件。此外，需要說明的是，根據《合同法》第78條之規定，當事人對合同變更的內容約定不明確，則推定合同未變更。具體講就是當事人即使有過協商變更合同的事實，但最終沒有就合同變更達成明確、一致的協議，那么原合同關系仍然有效，當事人仍然應以原合同執行。

（二）法定變更

法定變更是指由于法定事由的出現而引起合同變更的情形。這種情形的合同變更方式不同于約定變更，當法定的合同變更事由出現后，當事人一方必須通過請求法院或仲裁機關予以變更，不經過法院或仲裁機關的裁決，即使發生法定變更事由，當事人也不能直接變更合同。法定變更的規定較為分散，有的合同法教材根據我國現行法律的規定，將之歸納為如下幾種。1．可撤銷、可變更的合同 《合同法》第54條規定，（1）因重大誤解訂立的合同；（2）在訂立合同時顯失公平的；（3）一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，當事人一方或受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或撤銷。因變更請求或撤銷權的的存在使合同效力處于不確定狀態，因此，法律對其存續期間作了限制。《合同法》第55條規定，具有撤銷權的當事人自知道或應當知道撤銷事由之日起一年內沒有行使撤銷權的，撤銷權消滅。此處盡管規定的是撤銷權，實際上也應當包括變更請求權。2．違約金的變更

《合同法》第114條規定：“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。” 3．承租人對租金和租期的變更 《合同法》第221條規定：“承租人在租賃物需要維修時可以要求出租人在合理期限內維修。出租人末履行維修義務的，承租人可以自行維修，維修費用由出租人負擔。因維修租賃物影響承租人使用的，應當減少租金或者延長租期。”第228條規定：“因第三人主張權利，致使承租人不能對租賃物使用、收益的，承租人可以要求減少租金或者不支付租金。” 4．運輸合同中的變更

《合同法》第295條規定：“旅客因自己的原因不能按照客票記載的時間乘坐的，應當在約定的時間內辦理退票或者變更手續。逾期辦理的，承運人可以按照規定加收票款，并不再承擔運輸任務。”第308條規定：“在承運人將貨物交付收貨人之前，托運人可以要求承運人中止運輸、返還貨物、變更到達地或者將貨物交給其他收貨人，但應當賠償承運人因此受到的損失。”

5．債務變更

《民法通則》第108條規定：“債務應當清償。暫無力償還的，經債權人同意或者人民法院裁決，可以由債務人分期償還。”在情勢變更情況下是否可以請求變更合同，學術界看法不同，《合同法》未予規定。

三、合同變更的要件

（一）原合同關系的存在

（二）合同變更必須有合同內容的變化

（三）合同的變更應有當事人的變更協議。

根據《合同法》第77條規定，合同是當事人雙方協商一致的產物，因而合同的變更也必須經過雙方的協商，任何一方未經協商不得單方面變更合同內容，否則將構成違約。另外我國《合同法》第78條規定：“當事人對合同變更的內容約定不明確的，推定為未變更。”由此可見，如果當事人對合同變更的內容規定不明確的，則推定當事人并沒有達成變更合同的協議，合同視為末變更，當事人仍應按原合同履行。這是法律基于減少合同的變更糾紛，維護合同關系的穩定性而作出的預防性規定。

（四）合同變更須遵守法定的方式

《合同法》第77條第2款規定：法律、行政法規規定變更合同應當辦理批準、登記等手續的，依照其規定。所謂“依照其規定”是指依照法律、行政法規的規定辦理批準、登記手續，否則合同變更不生效。

四、合同變更的法律效力

1.被變更部分失去法律上的效力；已變更部分產生新的債權債務。

2.合同變更不存在溯及力,已經履行的債務不因合同變更而失去法律根據，未變更的權利義務繼續有效。

3.合同變更以原合同關系的存在為前提，變更部分不超出原合同關系之外。原合同債權所有的利益與瑕疵仍繼續有效。

4.合同變更不影響當事人要求賠償損失的權利

第二節

合同轉讓

一、合同轉讓的概念

在合同內容與客體保持不變的情形下，將合同由原來的主體轉移給別的主體的一種法律行為。

債的變更指債的內容和客體的變更；債的主體的變更稱之為債的移轉。

二、合同權利的讓與

（一）概念

是指在不改變債的內容的前提下，債權人將債權全部或部分轉讓給第三人承受的行為。

（二）合同權利讓與的構成要件 1.須當事人之間達成合意

2.出讓人須有有效的合同權利存在 3.讓與的合同權利須具有可讓與性 4.債權人須通知債務人

5．不得違反法律和社會公共利益

（三）債權讓與的標的

債權讓與的標的，即可以讓與的債權。

1、不能轉讓的債權有以下三種：（《合同法》第79條）（1）

根據合同性質不得轉讓的債權。這種債權是指根據合同權利的性質只能在特定當事人之間發生才能實現合同目的的權利，如果轉讓給第三人，將會使合同的內容發生變更。這類債權常見的有三種：

第一，根據個人信任關系而必須由特定人受領的債權。如因委托代理、雇傭等產生的債權； 第二，為特定人債權人利益而存在的債權，如專為特定人繪肖像畫的合同。專為教授特定人語言的合同。

第三，從權利。從權利不得與主權利相分離而單獨轉讓。如可以分離，則可單獨轉讓。第四，不作為債權。如不得為商業競爭。（2）

按照當事人約定不得轉讓的債權。

注意：第一，該約定可以在債權發生之時，也可以在債權發生之后，但必須是在債權轉讓之前，否則債權轉讓已經發生法律效力。

第二，該約定為當事人雙方的約定，僅具有債權的效力，僅對雙方當事人有約束力，不具有對抗善意第三人的效力。

（3）

依照法律規定不得轉讓的債權。

《合同法》中沒有具體明確哪些債權禁止讓與。合同法之外的法律的規定常見的有：第一，以特定身份為基礎的債權，如扶養費請求權；第二，公法上的債權，例如撫恤金債權、退休金債權、勞動保險金債權等；第三，《擔保法》第61條規定，最高額抵押的主合同債權不得轉讓。

2、可以讓與的債權有：

（1）合同中債權

合同中的債權均可讓與，并且，因合同不履行、不完全履行、遲延履行、受領遲延而產生的損害賠償請求權，也可讓與。（2）因侵權行為而產生的債權

因財產權、人身權、知識產權等受到侵害而產生的損害賠償請求權等可讓與。（3）附期限、附條件的債權 讓與人有告知的義務。（4）超過訴訟時效的債權 注意的問題：

1、債權人轉讓債權是否應征得債務人的同意呢?對此，有不同的看法。我們認為，由于債權的轉讓一般并不會引起債務人義務的加重，不會損害債務人的利益、所以、債權轉讓一般不須經債務人同意。

《合同法》第80條規定：債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力。

債權人轉讓權利的通知不得撤銷，但經受讓人同意的除外。注意：《民法通則》第九十一條：合同一方將合同的權利、義務全部或者部分轉讓給第三人的，應當取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律規定應當由國家批準的合同，需經原批準機關批準。但是，法律另有規定或者合同另有約定的除外。

2、債權的轉讓只能以原債權為基礎，轉讓的權利的范圍和強度不能超過原債中規定的權利。轉讓主債權時，除另有約定或規定外，從權利亦應一并轉讓，并應將有關主債權所必要的文書和證據移交給受讓人。

《合同法》第81條規定：債權人轉讓權利的，受讓人取得與債權有關的從權利，但該從權利專屬于債權人自身的除外。

《擔保法》第22條規定：保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內繼續承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。

常見的從權利除了擔保權外，還有利息債權、違約金債權、損害賠償請求權等。

（四）債權讓與的原因

事例：李青欠劉老漢稻谷5萬斤。在一次車禍中，劉老漢不幸遇難。劉老漢的妻子已去世多年。問：劉老的孩子有無權利要求李青償還稻谷？

債權讓與可以因民事法律行為而發生，也可以因法律規定而發生。

1、基于法律規定而讓與債權

在我國，基于法律規定而讓與債權有下列幾種情形：（1）繼承

依照《繼承法》的規定，債權可作為遺產而繼承。（2）履行債務的人享有的法定求償權

依照法律規定，履行了債務的人，對于亦應由他人負擔的債務，對該他人有求償權。我國民法中的求償權主要有：

① 連帶債務人中的一人或者數人履行了全部債務或者履行部分債務超過自己應分擔的份額時，對其超過部分有權要求其他債務人補償。② 保證人承擔保證責任后，有權向債務人追償。

③ 當抵押人、質押人為第三人時，為債務人提供抵押、質押擔保的第三人在抵押權人、質押權人實現其權利后，有權向債務人追償。

④ 財產保險的標的物由第三人造成損害的，保險人向被保險人進行賠償后，有權請求被保險人讓與其對于第三人的損害賠償請求權，從而取代被保險人的地位，向第三人追償。

2、基于民事法律行為而讓與債權（1）基于單方民事法律行為讓與債權 基于單方民事法律行為讓與債權的情形，如被繼承人生前立有遺囑，將債權讓與繼承人中一人或數人，或將債權讓與繼承人以外的人。（2）基于雙方民事法律行為讓與債權

（五）債權讓與方式：全部讓與和部分讓與

債權人將債權全部轉讓的，在轉讓協議生效后，轉讓人則退出債的關系，不再是債主體；受讓人成為新債權人，取代原債權人的法律地位、債務人應向新債權人履行。債務人如向原債權人履行的，為不適當履行，不發生履行的效力。

債權人將債權部分轉讓的，在轉讓協議生效后，轉讓人和受讓人都是債權人，他們按照轉讓協議的約定各自按照一定份額享受權利；若協議中沒有約定各自的份額或者約定的份額不明確，則應推定其為連帶債權人、享有連帶權利。

（六）合同權利讓與的效力 1.合同權利讓與的內部效力

⑴合同權利及其從權利轉讓于受讓人 ⑵讓與人對受讓人負有告知義務

⑶讓與人對讓與的合同權利負有瑕疵擔保義務 2.合同權利讓與的對外效力 ⑴債務人應向受讓人履行債務

⑵債務人對原合同權利人的抗辯權可以向受讓人主張（見《合同法》第82條）例題：甲公司因技術轉讓合同而欠乙公司50萬元債務，乙公司依法將該債權轉讓給丙公司，則甲公司對丙公司不能取得下列哪一項抗辯權？

A．

甲公司與乙公司之間技術轉讓合同不成立的抗辯權 B．

合同履行期尚未屆滿的抗辯權

C．

被讓與債權已超過訴訟時效的抗辯權 D．

債權轉讓未經甲公司明示同意

主要有：同時履行抗辯權、不安抗辯權、先履行抗辯權；時效完成的抗辯、債權業已消滅的抗辯、債權從未發生的抗辯、債權無效的抗辯等。⑶債務人可以主張以其合同權利與讓與的合同權利抵消

《合同法》第83條規定：債務人接到債權轉讓通知時，債務人對讓與人享有債權，并且債務人的債權先于轉讓的債權到期或同時到期的，債務人可以向受讓人主張抵銷。

（06司考題多）57．甲對乙享有10萬元到期債權，乙對丙也享有10萬元到期債權，三方書面約定，由丙直接向甲清償。下列哪些說法是正確的？（abd）

A．丙可以向甲主張其對乙享有的抗辯權

B．丙可以向甲主張乙對甲享有的抗辯權

C．若丙不對甲清償，甲可以要求乙清償

D．若乙對甲清償，則構成代為清償（05司考題單）4．甲裝修公司欠乙建材商場貨款5萬元，乙商場需付甲公司裝修費2萬元。現甲公司欠款已到期，乙商場欠費已過訴訟時效，甲公司欲以裝修費充抵貨款。下列哪一種說法是正確的？a A．甲公司有權主張抵銷

B．甲公司主張抵銷，須經乙商場同意 C．雙方債務性質不同，不得抵銷

D．乙商場債務已過訴訟時效，不得抵銷

三、合同義務的轉讓（債務承擔）1.概念

是指不改變債的內容，債務人將其負擔的債務移轉于第三人承擔。2.類型 《合同法》第84條規定：債務人將合同的義務全部或部分轉移給第三人的，應當經債權人同意。

（1）合同義務全部轉讓

由第三人即承擔人代替債務人承擔其全部債務，原債務人即脫離了債的權利義務關系，而承擔人就成為了新的債務人。（2）合同義務部分轉讓

第三人加入債的關系與債務人共同承擔債務，原債務人并不脫離債的關系。3.合同義務轉讓的必備條件（1）須有有效債務存在

（2）須所轉移的債務具有可轉移性

（3）須第三人與債務人達成轉讓合同義務的協議（4）須取得債權人的同意

此外，根據《合同法》第87條的規定，債務人轉移債務，法律法規規定應當辦理批準、登記等手續的，應當辦理相應的手續。當事人約定必須履行特定形式的，如公證，也需依約定辦理后才生效。

4.合同義務轉讓的法律效力

（1）債務全部轉移，第三人成為新債務人；債務部分轉移給第三人，第三人與原債務人共同承擔債務

（2）新債務人取得原債務人基于債權債務關系所享有的一切抗辯權（3）從屬于主債務的從債務一并轉移于承擔人承擔

《合同法》第86條規定：債務人轉移義務的，新債務人應當承擔與主債務有關的從債務，但該從債務專屬于原債務人自身的除外。

《擔保法》第23條規定：保證期間，債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人的書面同意，保證人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔保證責任。

四、合同權利和義務的概括移轉

（一）定義：是指合同關系中的當事人一方將其債權債務一并轉移給第三人，由第三人全部繼受債權債務的情形。

（二）類型 1．合同承受

合同一方當事人經對方同意，將自己在合同中的權利義務部分或全部轉移給第三人。合同承受的構成要件：

（1）合法有效的合同存在是前提條件（2）合同承受只發生在雙務合同中

（3）原合同一方當事人須與承受人達成有效協議（4）須得到被承受的合同的相對人的同意 合同承受的效力：

合同權利義務全部轉讓時，承受人取得了合同當事人的地位，享有原當事人的一切權利義務，承擔原當事人負擔的一切義務；

合同權利義務部分轉讓時，承受人加入合同關系，其與一方當事人的關系從約定，沒有約定或約定不明時，應視為負連帶責任。2．企業的合并與分立

企業合并，是指兩個或兩個以上的企業合并為一個企業。企業分立，是指一個企業分立為兩個或兩個以上的企業。

《民法通則》第44條規定：“企業法人分立、合并，它的權利義務由變更后的法人享有和承擔。”

《合同法》第90條規定：當事人訂立合同后合并的，由合并后的法人或者其他組織行使合同權利，履行合同義務。當事人訂立合同后分立的，除債權人和債務人另有約定的以外，由分立的法人或者其他組織對合同的權利和義務享有連帶債權，承擔連帶債務。企業合并或分立所致的債權債務概括轉移，屬于法定概括轉移，無須取得對方當事人的同意，但是由于合并與分立屬于企業的重大事項的變更，因而須辦理變更登記手續，并進行公告，對債權人即發生法律效力。

1.（單選題）某區政府工業主管部門作出決定，把所屬的A公司的兩個業務部分立出再設B公司和C公司，并在決定中明確該公司以前所負的債務由新設的B公司承擔。A公司原欠李某貨款5萬元，現李某要求償還，你認為該債務應當如何處理？（）A.由B公司承擔債務

B.由A、B、C三個公司分別承擔債務 C.由A公司承擔債務

D.由A、B、C三個公司連帶承擔債務

2．某合伙企業原有合伙人3人，后古某申請入伙，當時合伙企業負債20萬元。入伙后，合伙企業繼續虧損，古某遂申請退伙，獲同意。古某退伙時，合伙企業已負債50萬元，但企業尚有價值20萬元的財產。后合伙企業解散，用企業財產清償債務后，尚欠70萬元不能償還。對古某在該合伙企業中的責任，下列哪種說法是正確的？（）A．古某應對70萬元債務承擔連帶責任

B．古某僅對其參與合伙期間新增的30萬元債務承擔連帶責任 C．古某應對其退伙前的50萬元債務承擔連帶責任

D．古某應對其退伙前的50萬元債務承擔連帶責任，但應扣除其應分得的財產份額

案例分析

甲與乙與1999年8月10日簽訂了一份購銷棉紗合同，雙方約定：乙供給甲21支紗20噸，貨到后付款，每噸2000元。合同還規定：為節省乙費用，由對乙供貨的第三人（即建設紗廠）直接將貨于1999年12月底以前送到甲處。在該合同簽訂以后，乙又與建設紗廠簽訂了一份合同，合同規定：由建設紗廠于1999年12月底以前送至甲處，貨到并經驗收后，由乙向建設紗廠按每噸1800元支付貨款。建設紗廠在合同簽訂后，因原材料價格上漲，嚴重影響生產。至1999年12月底，仍不能向甲及其他客戶供貨。甲遂于2000年4月起訴至法院，要求乙和第三人建設紗廠承擔違約責任。問：法院應如何認定本案的責任承擔問題？

1.（單選題）某區政府工業主管部門作出決定，把所屬的A公司的兩個業務部分立出再設B公司和C公司，并在決定中明確該公司以前所負的債務由新設的B公司承擔。A公司原欠李某貨款5萬元，現李某要求償還，你認為該債務應當如何處理？（）

A.由B公司承擔債務

B.由A、B、C三個公司分別承擔債務

C.由A公司承擔債務

D.由A、B、C三個公司連帶承擔債務

「參考答案」D

「考查知識點」債務的法定承受。

「解題思路和依據」《合同法》第90條規定：“當事人訂立合同后合并的，由合并后的法人或者其他組織行使合同權利，履行合同義務。當事人訂立合同后分立的，除債權人和債務人另有約定的以外，由分立的法人或者其他組織對合同的權利和義務享有連帶債權，承擔連帶債務。”據此，D項正確。

「應注意的問題」（1）債務人分立后對清償債務的約定，不能對抗債權人；（2）分立，不一定是法人的分立，還可以是非法人組織的分立。

2.（99.卷三。單選題。2）H公司欠銀行貸款200萬元。現該公司將一部分資產分離出去，另成立J公司，對于公司分立后這筆債務的清償責任問題，存在以下意見，其中哪一個是正確的？（）

A.應當由H公司承擔清償責任

B.應當由J公司承擔清償責任

C.應當由H公司和J公司承擔連帶清償責任

D.應當由H公司和J公司按約定比例承擔清償責任

「參考答案」C

「考查知識點」債務的法定承受。

「解題思路和依據」（1）A、B項都侵犯了債權人的利益。因此應當排除。（2）H、J公司的約定不能對抗債權人，因此，應當排除D項。（3）根據《合同法》第90條的規定，當事人訂立合同后分立的，由分立的債務人承擔連帶清償責任。因此選擇C項。

「應注意的問題」債務法定承受的規則，充分考慮了對債權人利益的維護。

3.（97.卷三。單選題。3）甲公司對外負債200萬元，另有50萬元的貨款未予追回（欠款人為丁公司）。1997年3月，甲公司經全體股東同意分立為乙、丙兩個公司，由乙承受甲公司的全部債權債務，并辦理變更登記與公告。同年4月，乙、丙簽訂一項協議，約定原由甲公司對丁公司的50萬元債權由丙享有。同年5月，丙向法院起訴丁要求歸還50萬元貨款。有關該案的正確表述是：（）

A.乙、丙之間的協議有效，丁應向丙償還50萬元貨款

B.乙、丙之間的協議無效，丙無權向丁追索貨款

C.乙、丙之間的協議有效，但不得對抗善意第三人，故丙無權向丁追索貨款

D.乙、丙之間的協議有效，但丁有權選擇向乙或丙履行義務

「參考答案」B

「考查知識點」債權債務的法定承受。

「解題思路和依據」（1）《公司法》的185條第3款規定：“公司分立前的債務按所達成的協議由分立后的公司承擔。”這里的協議是指債務人與債權人之間的協議。全體股東由乙公司承受全部債務的決議對債權人無效，但由乙承受全部債權的決議和公告有效，因為它不損害債權人的利益。乙與丙原有連帶債權，雙方約定由丙向丁主張債權，不違反法律，自當有效。（2）丙對丁享有的債權，雙方約定由丙享有，屬于債權的轉讓。按照當時的法律，債權的轉讓須經債務人的同意（《民法通則》第91條）。因此，排除A、C項，肯定B項。（3）D項自相矛盾，因此排除。（4）按排除法，只剩下B項。

「應注意的問題」此題按照合同法的規定，結果有所不同。（1）由乙公司承擔全部債務的決議無效。（2）由乙公司承受債權的決議及公告有效。（3）乙與丙之間的協議屬于債權的轉讓，是有效的，因此可以選擇A項。金錢債權的轉讓不須債務人的同意，通知債務人即可，丙公司的起訴就起到了通知的作用

1.（單選題）在法律沒有特別規定及合同沒有特別約定時，出現了下述哪種情況，一方當事人有權解除合同？（）

A.對方當事人有違約行為

B.發生不可抗力事件，致使合同不能適當履行

C.對方當事人在合同約定的期限內沒有履行合同

D.以種類物為標的的合同，其標的部分毀損、滅失

「參考答案」此題出自《合同法》頒布之前，按照《合同法》此題沒有正確答案。

「考查知識點」法定解除權的條件。

「解題思路和依據」無。

「應注意的問題」按照現行《合同法》第94條衡量，沒有正確答案。

2.（單選題）甲廠于10月4日到乙公司購買一批原料，當場提貨并付款2.5萬元。次日，甲廠因貨物質量不合格，將這批原料退回乙公司，乙公司簽收，但未退款。10月7日，甲廠到乙公司購買電器一批，價款2.8萬元，提貨時與乙公司約定2日內付款。2日期滿，甲廠未付款，乙公司上門催收。甲廠認為前后債務相抵，只需支付3 000元。雙方發生爭議，依據債的消滅原理，下列對此案的處理意見哪項是正確的？（）

A.甲廠應先付給乙公司2.8萬元，再請求乙公司退款2.5萬元

B.乙公司應先退給甲廠2.5萬元，再請求甲廠付款2.8萬元

C.甲廠付給乙公司3 000元，雙方了結債務

D.甲廠應付給乙公司1.4萬元，待乙公司退款之后，再付給1.4元

「參考答案」C

「考查知識點」抵銷。

「解題思路和依據」抵銷是以自己的債權充抵自己的債務。法定抵銷權是形成權，抵銷權人向對方主張抵銷權，即可發生抵銷的效力，因此選擇C項。

「應注意的問題」抵銷是兩個債權債務關系產生債權、債務的抵銷。一項合同，或者一個法律關系產生的債權債務不存在抵銷的問題。

3.（單選題）債權人胡某下落不明，債務人沙某難以履行債務，遂將標的物提存。沙某將標的物提存以后，該標的物如果意外毀損、滅失，其損失應由誰承擔？（）

A.應由胡某承擔

B.應由沙某承擔

C.應由沙某與胡某共同承擔

D.應由提存機關承擔

「參考答案」按照出題者的本意，答案是A項。但本題的答案不具有惟一性，也可能是D項。

「考查知識點」提存。

「解題思路和依據」把A項作為答案，其理由是《合同法》第103條的規定：“標的物提存后，毀損、滅失的風險由債權人承擔。提存期間，標的物的孳息歸債權人所有。提存費用由債權人負擔。”

「應注意的問題」由債權人承擔風險，是相對于債務人來說的，即提存后，風險在債權人和債務人之間，分配給債權人。在債權人與提存機關之間，存在著一個保管法律關系。如果標的物的意外毀損、滅失是由提存機關保管不善造成的，自然由提存機關承擔。標的物毀損、滅失產生的損失都由債權人承擔，那是對法律的曲解。

違約責任及其承擔

重點問題

1、違約責任的含義及法律特征

2、違約責任的構成要件

3、違約責任的歸責原則與免責

4、違約形態的含義及特征

5、違約形態的具體表現

6、違約責任的形式及其承擔

一、違約責任概念及內容

（一）當事人不履行或不完全履行生效合同所應當承擔的法律責任。包括繼續履行、采取補救措施和賠償損失三種形式，可以單獨適用，同時適用兩個或全部適用。

（二）違約責任內容

1.繼續履行合同：違約方具備履行合同義務的條件，繼續履行對守約方有利時，守約方有權要求對方履行合同。

2.采取補救措施：出現質量違約時的承擔責任形式。合同第111條規定，合同質量不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔責任。對違約責任沒有約定或約定不明確的，以合同第61條的規定不能達成不充協議的，受損害方根據標的的性質以及損失的大小，可合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或報酬的違約責任。3.賠償損失：當事人不履行或不完全

履行合同給對方造成損失的，承擔的財產責任。損害多少賠償多少，沒有損失就無賠償。

二、違約責任的歸責原則

綜關各國立法實踐，對違約責任歸責原則的規定主要有過錯責任原則和嚴格責任原則。我國《合同法》確定了嚴格責任原則。《合同法》第107條規定:“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的,應當承擔繼續履行,采取外救措施或賠償損失等違約的責任。”這里所確定的即為嚴格責任原則。

所謂嚴格責任,又稱無過錯責任,是指違約發生以后,確定違約當事人的責任,應主要考慮違約的結果是否因違約方的行為造成,而不考慮違約方的故意或過失。

三、違約行為的種類

（一）不履行。即完全不履行,指當事人根本未履行任何合同義務的違約情形。

（二）遲延履行。即指在合同履行期限屆滿而未履行債務。包括債務人遲延履行和債權人遲延履行。

（三）不適當履行。即指雖有履行但履行質量不符合合同約定或法律規定的違約情形。包括瑕疵履行和加害給付兩種情形。瑕疵履行是指一般所謂的履行質量不合格的違約情形。債權人可依《合同法》第111條的規定,合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。加害給付,是指債務人因交付的標的物的缺陷而造成他人的人身、財產損害的行為。根據《合同法》第112條,債務人由于交付的標的物內在缺陷而給債權人造成人身或合同標的物以外的其他財產的損害時,債務人還應承擔損害賠償責任。

（四）預期違約

1.預期違約：在合同履行期限到來之前，一方當事人向對方但是人明確提出自己已經不能履行合同義務，或以自己的行為明確表明不履行合同義務。

2.兩種原因：一是當事人的確無履行能力的預期違約；二是當事人有履行合同義務能力，但出于某些目的不愿意履行或不愿意繼續履行合同。

3.預期違約主要有兩種結果：一是但是人提出不履行合同時往往伴隨解除合同，并愿意稱承擔賠償或補償責任。二是當事人以自己的行為明確表示不履行合同的義務，不要求解除合同，也不主動承當違約責任。4.預期違約的特點

⑴是在履行期限到來之前的違約 ⑵有兩種形態：明示毀約與默示毀約 ⑶在責任后果上與實際違約不同。實際違約會造成非違約方的期待利益的損失，預期違約一般造成信賴利益的損害，兩者在損害賠償的范圍上各不相同。明示毀約：一方當事人無正當理由，明確向另一方當事人表示他將在履行期限到來時不履行合同。

明示毀約構成要件：

⑴須是履行期限到來之前一方明確向對方作出毀約的表示 ⑵不履行合同的主要義務 ⑶不履行合同義務無正當理由 默示毀約：在履行期限到來之前，一方以自己的行為表明其將在履行期限到來之后不履行合同，而另一方有足夠的證據證明一方將不履行合同，且一方也不愿意提供必要的履行擔保。（不安抗辯權）

默示毀約構成要件：

⑴一方當事人具有合同法第68條所規定的情況 ⑵另一方具有確鑿證據證明對方具有上述情形 ⑶一方不愿提供適當的履約擔保

預期違約的效力：1.強制履行、賠償損失、支付違約金；2.解除合同、賠償損失、支付違約金

（五）其它違約行為。指除瑕疵履行和加害給付之外的,債務人未按合同約定的標的、數量、履行方式和地點而履行債務的行為。主要包括:(1)部分履行行為;(2)履行方式不適當;(3)履行地點不適當;(4)其他違反附隨義務的行為。

四、免責事由 所謂免責事由，是指免除違反合同義務的債務人承擔違約責任的原因和理由。具體包括法定的免責事由和約定的免責事由。具體內容如下：

（一）不可抗力 根據我國《合同法》，不可抗力是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。具體地說，不可抗力獨立于人的意志和行為之外，且其影響到合同的正常履行。構成不可抗力的事件繁多，一般而言，包括自然災害和社會事件兩種。

第一百一十七條

因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任。

本法所稱不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。不可抗力的法律后果。對于因不可抗力導致的合同不能履行，應當根據不可抗力的影響程度，部分或全部免除有關當事人的責任。但在法律另有規定時，即使發生不可抗力也不能免除責任，主要有：其

一、遲延履行后的責任。大陸法系民法典大都規定，一方遲延履行債務之后，應對在逾期履行期間發生的不可抗力所致的損害負責。其

二、客運合同中承運人對旅客傷亡的責任。我國《合同法》第302條對承運人采取了特殊的嚴格責任原則。我國《民用航空法》第124條及《鐵路法》第56條亦有相關規定。

此外，對于不可抗力免責，還有一些必要條件，即發生不可抗力導致履行不能之時，債務人須及時通知債權人，還須將經有關機關證實的文書作為有效證明提交債權人。

第一百一十八條

當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內提供證明。

（二）債權人過錯

債權人的過錯致使債務人不履行合同，債務人不負違約責任，我國法律對此有明文規定的有《合同法》第311條（貨運合同）、第370條（保管合同）等。

（三）其他法定免責事由 主要有兩類：第一，對于標的物的自然損耗，債務人可免責。這一情形多發生在運輸合同中。第二，未違約一方未采取適當措施，導致損失擴大的，債務人對擴大的損失部分免責，我國《合同法》第119條對此有所規定。

（四）免責條款

免責條款，又稱約定免責事由，是當事人以協議排除或限制其未來責任的合同條款。其一，免責條款是合同的組成部分，是一種合同條款，具有約定性；其二，免責條款的提出必須是明示的，不允許以默示方式作出，也不允許法官推定免責條款的存在；其三，免責條款旨在排除或限制未來的民事責任，具有免責功能。我國《合同法》從反面對免責條款作了規定。《合同法》第53條規定了兩種無效免責條款：第一，造成對方人身傷害的；第二，因故意或者重大過失造成對方財產損失的。此外，格式合同或格式條款的提供方免除其責任的，該免責條款無效。

五、違約責任的承擔方式

（一）繼續履行 1．含義和特點

繼續履行，指當事人以國家強制力為后盾，請求違約方按照合同約定的標的履行義務。其特點：

⑴是一種補救方法，實際履行原則的延伸

⑵不能以其他標的代替原合同的標的也不能以違約金或賠償金代替合同履行 ⑶是債權人享有的一項權利：當事人不履行非金錢債務或履行非金錢債務不符合約定的，對方可以要求履行

⑷繼續履行可以和違約金、賠償損失并用

2．繼續履行的條件（1）有違約行為。

（2）非違約方提出繼續履行合同的請求（3）繼續履行不違背合同性質和法律（4）違約方能夠繼續履行合同 有下列情形可不繼續履行的債務：

（1）法律上或事實上不能履行（如法律規定不能繼續履行的，破產法不要求破產債務人繼續履行債務）

（2）債務的標的不適于強制履行或履行費用過高

如基于人身關系而產生的合同，如委托合同、信托合同、合伙合同等，不適于強制履行。（3）債權人在合理期限內未請求履行

（二）違約補救

違約方不履行合同或不全面履行合同，致使對方當事人權利不能實現，受損害方如果認為違約方可以采取一定的補救措施挽回損失，可以請求對方采取修理、更換、重作的方法實現合同權利。

（三）賠償損失 1.違約方因不履行合同或不完全履行合同義務而給對方造成損失，依法和依合同的規定應當承擔損害賠償的責任。

2.賠償損失特點：因不履行合同義務所產生的責任；具有補償性而不具有懲罰性；有一定程度的任意性；賠償損失以賠償當事人實際遭受的全部損失為原則。

3.賠償損失的范圍：可由法律規定，或由雙方約定。包括直接損失和間接損失。直接損失是因違約行為而造成的既存利益的損失，及違約行為造成的財產的直接減少和因此多支出的一切費用。間接損失，因違約行為是本可以取得的利益而未取得所造成的損失。即失去的可得利益。例如，汽車修理廠與出租車司機約定10日修理好損壞的夏利車，汽車修理廠遲延3日交付，司機開出租車每日可獲利潤200元。3日的可得利益為600元，汽車修理廠違約，應賠償600元的間接損失。

賠償損失的方式有三：一是恢復原狀，二是金錢賠償，三是代物賠償。

恢復原狀，指回復到損害發生前的原狀。例如借用人損壞了借用的收錄機，經修好后返還出借人，這里的修理即是恢復原狀。又如，購買的羊絨因質量不合格而退貨，退貨就是恢復原狀。恢復原狀如果是給付金錢，需加付利息。例如，買方付款后賣方不交貨，賣方除退款，還應加付貨款的利息。

違約后的恢復原狀，實踐中多顯有困難，故舉出金錢賠償，其簡便易行，是賠償損失的主要方式。金錢賠償時遇違約人資金困難，沒錢，若違約人有其它財產，可以折抵相應金額，代物賠償，即以其它財產替代賠償。4.賠償原則（1）完全賠償原則：因違約方的違約是受害人遭受的全部損失都應該由違約方負賠償責任。即受害人的實際損失和可得利益損失，是受害人恢復到合同訂立前的狀況，或恢復到合同能夠嚴格履行情況下的狀態。在違約責任中，因一方違約而造成人身傷害和死亡及精神損害，不賠償。如果受害人要求加害人賠償這些損害，須以侵權行為責任提起訴訟。（2）損害賠償的限制

可得利益的求償不能任意擴大。可預見性規則：指違約方承擔的損害賠償責任，其范圍不應超過他訂立合同時預見到或應當預見到的損失的原則（合同法第113條）合同法第113條規定：當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或應當預見到的因違反合同可能造成的損失。判斷可預見性的標準：以一個抽象之人的標準來進行判斷。對于通常的損害給予賠償，對特別損害僅當違約方在訂立合同時知道或應當知道的才賠償。

減輕損失規則：合同法第119條理論上稱之為減輕損失規則：當事人一方違約，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴的損失要求賠償。過失相抵規則：合同法第120條

當事人雙方都違反合同，應當各自承擔相應的責任。受害人對損失的發生或擴大也有過失時，法院得減輕或免除違約方賠償責任的規則。損益相抵原則：合同法無規定

①定義：賠償義務人賠償損害時，應得于賠償額中扣除賠償權利人因損害事故所得利益。

六、責任競合和因第三人原因違約 責任競合，是指某種行為同時具備兩種或兩種以上的法律責任構成要件，從而使該行為人有可能承擔兩種以上的法律責任的現象。《合同法》第122條規定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。” 可見，我國《合同法》允許違約責任與侵權責任競合。按照本條的規定，違約責任與侵權責任競合的，受損害人可以選擇違約責任或者侵權責任請求對方承擔。

違約責任和侵權是民事責任的兩種主要方式,盡管二者存在著競合的情況,但二者之間有著重要差異：第一，二者產生的前提不同。違約責任是基于合同而產生的違反合同的責任；而侵權責任是基于行為人沒有履行法律上規定的或者認可的應盡的義務而產生的責任。第二，二者的歸責原則不同。違約責任奉行嚴格責任原則即無過錯責任原則；而侵權責任以過錯責任原則為主，只有在法律有明文規定的情況才可以實行無過錯責任原則或公平原則。第三，免責條件不同。在違約責任中，除了有法定的免責事由以外，還可以在合同中約定免責事由；而在侵權責任中，其免責事由只能是法定的。第四，責任形式不同。違約金、定金等責任形式只能適用于違約責任；而停止侵害、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等只能適用于侵權責任。第五，賠償范圍不同。

至于當事人一方因第三人原因違約，我國《合同法》第121條有規定。

第一百二十一條

當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規定或者按照約定解決。

1.（單選題）某服裝廠與某紡織廠簽訂了一份購銷合同，約定紡織廠向服裝廠供給純毛衣料100萬米，按紡織廠提供的樣品交貨，紡織廠交貨經服裝廠驗收后，服裝廠即將衣料加工成衣服銷售。后購買衣服的消費者反映衣料的質量有問題。經過檢驗，紡織廠提供的樣品是含有8％滌綸的衣料，紡織廠亦是按該樣品向服裝廠交貨的。本案的性質應如何認定？（）

A.重大誤解

B.民事欺詐

C.違約行為

D.侵權行為

「參考答案」C

「考查知識點」違約責任的構成。

「解題思路和依據」題干中沒有重大誤解、侵權的情況，因此，應當排除A、D項。約定紡織廠提供純毛衣料，但紡織廠提供的樣品卻含有8%的滌綸。其有欺詐的嫌疑，但條件不足，而違約是必然存在的，因此，選擇C項比較保險。欺詐的存在，不影響違約的成立。

「應注意的問題」題干中說明是按樣品交貨的，但對于樣品買賣，樣品的隱蔽瑕疵不影響違約責任的成立。

2.（單選題）甲與乙訂立了一份蘋果購銷合同，約定甲向乙交付20萬公斤蘋果，貨款為40萬元，乙向甲支付定金4萬元；如任何一方不履行合同應支付違約金6萬元。甲因將蘋果賣給丙而無法向乙交付蘋果，在乙提出的如下訴訟請求中，既能最大限度保護自己的利益，又能獲得法院支持的訴訟請求是什么？（）

A.請求甲雙倍返還定金8萬元

B.請求甲雙倍返還定金8萬元，同時請求甲支付違約金6萬元

C.請求甲支付違約金6萬元，同時請求返還支付的定金4萬元

D.請求甲支付違約金6萬元

「參考答案」C

「考查知識點」違約金與定金的關系。

「解題思路和依據」《合同法》第116條規定：“當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。”也就是說，定金與違約金只能選擇適用，不能合并適用。選擇權歸被違約的一方。乙請求甲支付違約金6萬元，同時請求返還支付的定金4萬元。這是選擇了違約金，沒有適用定金罰則（定金的原數返還不是定金罰則的適用）。這樣，既符合法律規定，又能最大限度地保護自己的利益。A項的雙倍返還，乙實際只能得到4萬元的違約補償。B項違反《合同法》第116條的規定。D項忘記自己還有要求原數返還定金的權利。

「應注意的問題」有人認為雙倍返還的8萬元，就等于得到了8萬元的違約補償，而忘記自己曾經交付了4萬元。

3.（單選題）甲公司與乙公司（建筑企業）于1997年4月簽訂了一買賣合同，約定1997年8月30日由甲向乙提供建筑用水泥100噸。同年5月初，甲公司所在地發生洪水災害，甲公司未將災情之事通知乙公司。同年8月底，乙公司催促交貨，甲公司未交。同年9月30日，甲公司交貨，同時致函乙公司，表明因受水災而致遲延交貨事實。乙公司因遲期收到水泥而影響工程進度，被發包方扣罰工程款1萬元。有關該案的正確表述是：（）

A.甲公司因不可抗力而遲延交貨，對乙公司被扣罰的1萬元損失不承擔賠償責任

B.甲公司因不可抗力而遲延交貨，對乙公司被扣罰的1萬元只承擔部分賠償責任

C.甲公司在取得主管機關有關災情的證明后，免予承擔賠償乙公司1萬元損失的責任

D.由于甲公司未能及時通知乙公司不能按時交貨，故應向乙公司承擔1萬元損失的賠償責任

「參考答案」D

「考查知識點」不可抗力與違約責任的關系。

「解題思路和依據」直接承受不可抗力的一方有義務將發生不可抗力的事實以及對履行的影響及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失。甲公司沒有履行及時通知的法定義務，對乙公司的損失應當予以賠償，因此選D項。

「應注意的問題」不可抗力并不是在任何情況下都免責。

4.（單選題）1997年5月，張某從華豐商場購買了一臺熱水器。同年6月，該熱水器因質量問題給張某造成了人身傷害。1998年10月，張某向華豐商場提出交涉。雙方協商未果，張某于同年12月向人民法院提起訴訟。張某有權請求華豐商場承擔何種民事責任？（）

A.僅有權請求華豐商場承擔侵權責任

B.僅有權請求華豐商場承擔違約責任

C.有權請求華豐商場承擔侵權責任和違約責任

D.只能在請求承擔侵權責任或違約責任中選擇其一

「參考答案」D

「考查知識點」違約責任與侵權責任的競合。

「解題思路和依據」《合同法》第122條規定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。”當前的觀點認為，原告不能為違約和侵權雙重請求。

「應注意的問題」如果熱水器的質量問題是廠家的原因造成的，相對于受害人，商場不因此免責。

合同權利義務的終止

重點問題：

1．引起合同終止的原因

2．合同解除的種類、效力和程序 3．合同解除權的產生、行使和消滅 4．抵銷的種類、條件和效力 5．提存的概念、原因和效力 6．免除的概念、特征和方式 7．混同的概念和效力

第一節

概

述 案例分析

1999年3月，張某與李某簽訂了一份購買石料的合同。合同規定：張某向李某供應石料100噸，每噸單價900元，張某應在1999年9月1日之前分三批將石料送到指定地點。合同訂立后，李某分兩次將預付款9萬元匯至張某處。張某也在1999年7月之前將頭兩批貨送至李某指定地點，但第三批貨卻遲遲不送。李某多次到張某處催要，張某總是以貨源緊張等理由予以搪塞推脫。后雙方協商達成協議，張某可推遲一個月供貨，但張某必須于1999年10月1日之前將貨送到。直到10與5日，張某也未將貨送到。李某因施工急迫，不得不花高價從第三人處購得石料以應付施工之需。李某訴至法院，要求解除與張某的合同，返還預付款3萬元，并要求張某賠償因違約給其造成的損失。問：李某的要求是否有法律根據？

一、合同終止的概念

合同內容客觀上不復存在，他已不須再履行或無法在履行，而合同的轉移只是合同主體的變化，他仍須履行，也可能履行。（合同關系在客觀上不復存在，合同權利和義務歸于消滅）

二、合同終止的原因

按合同法91條規定，由下列情形之一的，合同權利義務終止：

（一）債務已經按照約定履行

（二）合同解除

（三）債務相互抵消

（四）債務人依法將標的物提存

（五）債權人免除債務

（六）債權債務歸于一人（混同）

（七）法律規定或當事人約定終止的其他情況

三、合同終止的效力

1.使合同債權債務歸于消滅

2.使合同擔保及其他從權利也歸于消滅

3.合同終止不影響合同中結算和清算條款的效力

4.合同當事人還負有后合同義務：通知、保密、協助義務

第二節

合同的解除

一、合同解除的概念

合同的解除，是指在合同有效成立以后，當解除的條件具備時，因當事人一方或雙方的意思表示，使合同關系自始或僅向將來消滅的法律行為。合同解除有單方解除與協議解除之分。前者指解除權人行使解除權將合同解除的行為，不必經對方當事人同意。后者是當事人雙方協商一致將合同解除的行為。它不以解除權的存在為必要。

合同解除還有法定解除與約定解除之分。合同解除的條件由法律直接加以規定者，其解除為法定解除。約定解除，是當事人以合同形式，約定為一方或雙方保留解除權的解除。其中，保留解除權的合意，稱之為解約條款。解除權可以保留給當事人一方，也可以保留給當事人雙方。保留解除權，可以在當事人訂立合同時約定，也可以在以后另訂立保留解除權的合同。（廣義上的約定解除還包括協商解除）

《合同法》已經承認了約定解除（第93條第2款“當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同。”）

二、合同解除的條件

1、協議解除的條件

協議解除的條件，是當事人雙方協商一致，將原合同加以解除的合意，也就是在雙方之間又重新成立了一個合同，其內容主要是把原來的合同廢棄，使基于原合同發生的債權債務歸于消滅。

協議解除是采取合同的形式，因此它要具備合同的有效要件：當事人有相應的行為能力，意思表示真實，內容不違反強行性規范和社會公共利益，要采取適當的形式。

2、法定解除的條件（《合同法》第94條）

（1）不可抗力致使合同不能達到目的（合同法94、1）

不可抗力造成合同不能達到目的，該合同應該消滅。但通過什么途徑消滅，各國立法并不一致。德國法系是采取合同當然且自動消滅的原則。基本上由債務人承擔風險，而不是通過合同解除的方式。這種立法表面上看不拖泥帶水，解決問題干脆利落，但實際上卻沒有顧及到當事人如何采取救濟措施，把損失降低到最低限度，有將復雜問題簡單化之嫌。英美法系用合同落空原則解決不可抗力及其他意外事故致使合同不能履行的問題，確認合同解除。但這種解除不經過固有意義上的程序，即不是通過當事人的解除行為，而是由法官裁決。我國合同法允許當事人通過行使解除權的方式將合同解除。由于有了解除程序，當事人雙方能夠互通情況，互相配合，積極采取救濟措施，因此具有優點。

（2）違約行為

第一，遲延履行（94條第3、4項）

遲延履行，又稱債務人遲延，是指債務人能夠履行，但在履行期限屆滿時卻未履行債務的現象。它作為合同解除的條件，因合同的性質不同而有不同的限定。

[1]根據合同的性質和當事人的意思表示，履行期限在合同的內容上不特別重要時，即使債務人在履行期限屆滿后履行，也不至于使合同目的落空。在這種情況下，原則上不允許債權人立即解除合同，而由債權人向債務人發出履行催告，給他規定一個寬限期。債務人在該寬限期屆滿時仍未履行的，債權人有權解除合同。

[2]根據合同的性質和當事人的意思表示，履行期限在合同的內容上特別重要，債務人不于此期內履行，就達不到合同目的。在這種情況下，債務人未在履行期限內履行，債權人可以不經催告而徑直解除合同。

第二，拒絕履行（合同法94條第2項）

拒絕履行，又稱毀約，是指債務人能夠履行卻不法地對債權人表示不履行。拒絕履行一般表現為債務人明確表示不履行其債務，也有時以其行為表示不履行債務的意思，如債務人將應交付的特定的買賣物又轉賣他人。它作為合同解除的條件，一是要求債務人有過錯，二是拒絕履行為違法，三是有履行能力。

債務人拒絕履行，債權人可否不經催告而徑直解除合同，意見不一致。《合同法》不要求債權人為履行催告，可徑直解除合同。

第三，不完全履行(合同法第94條第4項“其他違約行為致使不能實現合同目的。”)不完全履行，是指債務人雖然以適當履行的意思進行了履行，但不符合法律的規定或者合同的約定。不完全履行可分為量的不完全履行和質的不完全履行。債務人以適當履行的意思提供標的物，而標的物的數量有所短缺的，屬于量的不完全履行。它可以由債務人補充履行，使之符合合同目的，但在某些情況下，如果債務人不進行補充履行，或者補充履行也不能達到合同目的，債權人就有權解除合同。債務人以適當履行的意思提供標的物，但標的物在品種、規格、型號等質量方面不符合法律的規定或合同的約定；或者標的物有隱蔽缺陷；或者提供的勞務達不到合同規定的水平，都屬于質的不完全履行。于此場合，多由債權人或法律給債務人一定寬限期，使之消除缺陷或另行給付。如果在此期限內未能消除缺陷或另行給付，解除權產生，債權人可解除合同。

第四，債務人的過錯造成合同嗣后不能履行

合同法第94條第4項：其他違約行為致使不能實現合同目的。第五，法律規定的其他情形

第一，在承攬合同中，定作人可以隨時解除承攬合同。合同法第268條

第二，在貨運合同中，托運人的單方解除權。合同法第308條：在承運人將貨物交付收貨人之前，托運人可以要求承運人中止運輸、返還貨物、變更到達地或將貨物交給其他收貨人，但應當賠償承運人因此受到的損失

第三，委托合同中，委托人或受托人可以隨時解除委托合同。合同法第410條規定：委托人或受托人可以隨時解除合同。應解除合同給對方造成低損失的，除不可歸責與該當事人的事由以外，應當賠償損失。

3．約定解除的條件（合同法第93條）

當事人雙方在合同中約定的或在其后另訂的合同中約定的解除權產生的條件。

協議解除不同于約定解除：前者以一個新合同解除原訂的合同，與解除權無關；后者是以合同來規定當事人一方或雙方有解除權。

三、合同解除的程序

合同解除的條件只是解除的前提，條件具備時，合同并不當然且自動地解除。欲使合同解除，還必須經過一定的程序。解除的程序應有兩種，即協議解除的程序和行使解除權的程序。

1、協議解除的程序

協議解除的程序，是當事人雙方經過協商同意，將合同解除的程序。其特點是：合同的解除取決于當事人雙方意思一致，而不是基于當事人一方的意思表示，也不需要有解除權，完全是以一個新的合同解除原合同。它適用于協議解除類型，并且在單方解除中，只要解除權人愿意采取這種程序，法律也允許并加以提倡。

由于協議解除的程序是采取合同的方式，所以要使合同解除有效成立，也必須有要約和承諾。這里的要約，是解除合同的要約，其內容是要消滅既存合同關系。這里的承諾，是解除合同的承諾，是完全同意上述要約的意思表示。采取協議解除的程序，何時發生解除的效力？在合同解除需經有關部門批準時，有關部門批準解除的日期即為合同解除的日期。在合同解除不需有關部門批準時，雙方當事人協商一致之時就是合同解除的生效之時，或者由雙方當事人商定解除生效的日期。

2、行使解除權的程序

行使解除權的程序必須以當事人享有解除權為前提。所謂解除權，是合同當事人可以將合同解除的權利。它的行使，發生合同解除的法律效果，因而它是一種形成權。解除權按其性質來講，是形成權，不需要對方當事人的同意，只需解除權人單方的意思表示，就可以把合同解除。

法律規定或者當事人約定解除權行使期限的，期限屆滿不行使解除權的，該權利消滅。無此期限的，經對方催告后在合理期限內不行使的，該權利消滅(《合同法》第95條)。

解除權行使以通知對方的方式，通知到達對方時發生合同解除的效力。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認(《合同法》第96條第1款)。法律、行政法規規定解除合同應當辦理批準、登記等手續的，依照該規定(第96條第2款)。3．法院裁決的程序

不是指在協議解除的程序和行使解除權的程序中當事人訴請法院來解除合同，而是指適用情事變更原則解除合同，由法院裁決合同解除的程序。其中，當事人無解除行為，只能適用法院裁決的程序。

四、合同解除的法律后果

（一）合同解除與溯及力，合同解除有溯及力，是指解除使合同關系溯及既往地消滅，合同如同自始未成立。合同解除無溯及力，是指合同解除僅僅使合同關系向將來消滅，解除之前的合同關系仍然有效。合同解除有無溯及力應視具體情況而定。因客觀原因造成合同不能履行而解除合同，原則上可無溯及力。

1．非繼續性合同的解除原則上有溯及力

非繼續性合同，是指履行為一次性行為的合同。非繼續性合同作為解除的對象，為解除有溯及力提供了一種可能性。這種可能性能否變成現實性，主要受違約解除的法律性質決定。違約解除是對違約方的制裁，是一種特殊違約責任，是對守約方的一種救濟方法。違約解除有溯及力與這一性質相符合。

2．繼續性合同的解除原則上無溯及力

租賃合同、倉儲合同、借用、消費借貸、委托合同、雇用合同等。受領方享用的標的物效益是不能返還的。不管有無溯及力，給付人都只能請求對方返還或給付相應的價金。在雙方為相應的給付時，有溯及力除了增加不必要的迂回曲折外，沒有任何好處。

委托中如溯及，則使代理行為全部失去法律效力，影響第三人。

（二）合同解除與恢復原狀

恢復原狀是有溯及力的解除所具有的直接效力，是雙方當事人基于合同發生的債務全部免除的必然結果。《合同法》規定，合同解除后，尚未履行的，終止履行，已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以請求恢復原狀，或者采取其他補救措施(第97條)。

（三）不當得利返還

合同解除無溯及力時，解除前的合同關系仍然有效，因此解除前所為給付還有法律根據，只是自合同解除之時起尚未履行的債務被免除。在這種情況下，未為對待給付或對待給付不足的一方負不當得利返還義務。返還標準：給付時的價值，不管受領人獲利。

（四）合同解除不影響合同中結算和清理條款的效力，不影響當事人請求損害賠償的權利(《合同法》第98條)。

合同法規定合同解除不影響當事人要求賠償損失的權利。賠償范圍：對方訂立合同所支出的必要費用、因相信合同能適當履行而作準備所支付的必要費用、合同解除后需對方返還給付物時，對方因此支出的必要費用、合同解除需責任方返還原物，卻拒絕返還時，對方因此受到的損失。相當于締約過失責任損害賠償，不包括合同履行可得利益損失。

第三節

合同權利義務終止的其他原因

一、清償

1.概念：清償是指為實現債的目的而為給付。2.清償人：債務人、債務人的代理人、第三人

第三篇：合同法重點概念

法務和合同管理 合同的特征

1、合同是平等主體之間的協議。

2、合同是兩方或者以上主體的意思表示一致的民事法律行為。

3、合同的目的是設立變更和終止民事權利義務關系。合同的種類： 雙務、單務合同（是否互負債務）雙務合同是：當事人雙方互負對待給付義務，一方當事人愿意擔負履行義務，旨在使他方當事人因此負有對待給付義務。單務合同：當事人之間只有一方負有履行義務，當事人之間并不互相享有權利承擔義務 要約的概念和構成要件： 要約的概念： 要約是希望與他人訂立合同的意思表示，發出要約的人稱為“要約人”。要約的構成要件：

1、主體要求

2、內容要求明確（確定、具體、完整）

3、要約人愿意受要約的約束

4、要向特定的人發出

5、到達受要約人 要約邀請： 要約邀請又稱“要約引誘”指一方邀請對方向自己發出要約。要約邀請的特點： 邀請他人向自己發出要約。要約邀請不具有要約的效力。要約和要約邀請的區分： 訂立合同的意思表示是否明確具體，意思表示發出后，是否愿受意思表示的約束。四種常見的要約邀請：寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書。關于商業廣告：原則上為要約邀請，但如果其內容符合邀約規定的，視為邀約 要約的法律效力：要約的生效時間。到達主義：到達受要約人的控制領域。“到達”的含義是指到達受要約人及其搭理人可控制的區域范圍內，至于受要約人及其代理人是否看到，在所不論。電子邀約的到達以電文進入特定或收件人的任何系統為準。遲到：在規定的時間內發出，原則上有效，除非要約人明確表示該承諾無效。遲延：超過有效期內發出，原則上無效，除非要約人明確表示有效。要約法律效力的內容： 對要約人的效力：要約人自此有接受承諾的義務，不得隨意撤回、撤銷、變更要約；對受要約人的效力：受要約人取得了承諾的權利而非義務，在規定的時間內作出承諾 注：受要約人超過承諾期限發出的承諾，除約人及時通知受要約人，注承諾有效的以外為新的要約。其它原因承諾到達要約人時，超出承諾期限的，除要約人及時通知受要約人，因承諾過期限不接受該承諾的以外。受要約人在承諾的期限內發出承諾，按照通常情形能夠及時到達要約人，該承諾有效。要約的撤回與撤銷： 撤回:.對尚未生效的要約阻止其生效的意思表示..撤回須在要約到達受要約人之前或同時到達受要約人..拍賣中競買人一經發出應價要約，就不得撤回。撤銷:.對已經生效但未獲得承諾的要約消滅其拘束力的意思表示..撤銷的意思表示須在要約到達受要約人之后，受要約人作出承諾之前到達受要約人 要約不得撤銷的情形：1.要約人確定了承諾期限的； 2.要約人以其他形式明示要約不可撤銷的； 3.受要約人有理由認為要約不可撤銷，并作了履行合同準備工作的。要約失效的原因（為什么要約的撤回）（1）被拒絕通知的（2）被依法撤銷的（3）承諾期滿的，受要約人未承諾的.4）受要約人對要約的內容作出實質性變更的.（5）拍賣中競買人的應價要約，有更高應價出現的承諾和反要約 承諾的概念和構成要件: 受要約人按照要約所指定的方式，對要約的內容表示同意的一種意思表示。

構成要件：承諾必須向特定的對象作出..必須在規定的時間內到達要約人 承諾應當在約定確定的期限內到達要約人。要約沒有確定承諾期限的，承諾應當依照下 列規定到達：

（一）要約以對話方式作出的，應當即時作出承諾，但當事人另有約定的除外；

（二）要約以非對話方式作出的，承諾應當在合理期限內到達。必須是接受要約主要內容的意思表示（作出實質性改變的為新要約）.必須是明確表明受要約人愿意和要約人訂立合同.作出的方式必須符合要約中的要求.承諾應當以通知的方式作出，但根據交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。承諾遲到、遲延和撤回： 承諾可以撤回。撤回承諾的通知應當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人。受要約人超過承諾期限發出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。

受要約人在承諾期限內發出承諾，按照通常情形能夠及時到達要約人，但因其他原因承諾到達要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。合同成立的時間：承諾生效時合同成立。當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。當事人采用信件、數據電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立。采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立 對價: 為換取另一個人做某事的允諾，某人付出的不一定是金錢的代價，也許是購買某種允諾的代價。構成要件: 1.對價必須合法 2.對價須是待履行或已履行的對價，而不能是過去的對價3.法律規定的義務或者既存義務不能作為對價4.對價須是某種有價值的東西，但價值上不一定相稱5.對價必須來自受允諾人 《合同法》第45條： 當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效。

當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已成就；不正當地促成條件成就的，視為條件不成就。《合同法》第46條： 當事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至時生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時失效。

合同的生效要件 :1.行為人具有相應的民事行為能力 心智標: 有精神疾病（無或限制）無精神疾病（完全）

法人行為能力的特殊情況

《合同法》第十條： 當事人超越經營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營規定的除外。意思表示真實

含義：訂約者的意思表示與其真實的內在意思表示一致，并且完全是基于自己的正確認識自愿形成的，沒有受到他人的不法干預或者不當影響。

.不違反法律和社會公共利益 含義：不違反法律的強行性和禁止性規定不違反公序良俗。合同必須具備法律所要求的形式。無效合同

無效合同的概念和特征

概念：合同雖然已經成立，但由于不符合法律行政法規規定的特殊條件，被確認無效的合同。特征:.違法性：違反了強行性規定。2.國家干預性：國家對市民社會的干預。3.禁止履行 4.自始無效、絕對無效。合同無效的原因 1.一方以欺詐脅迫手段訂立合同損害國家利益。2.惡意串通損害國家集體和第三人利益。3.以合法形式掩蓋非法目的。

4.損害社會的公共利益

5.違反法律、行政法規的強行性規定（地方性法規、行政規章等無權）合同的部分無效

《合同法》第五十六條 合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。可撤銷合同的概念和特征 概念：合同雖然已經成立，但由于存在法定的變更因素，經一方當事人的請求，法院或者仲裁機構確認后予以變更的合同。特征：（1）意思表示不真實（2）必須由撤銷權人主動行使撤銷權（形成權）（3）合同效力在撤銷前不變（4）又稱為可變更、可撤銷的合同

可撤銷合同發生的原因（1）因重大誤解訂立的合同（2）在訂立合同時顯失公平（3）因欺詐脅迫而訂立的合同（4）乘人之危.一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為。《民法通則》第69條： 以給公民及其親友的身體健康、榮譽、名譽、財產等造成損害或者以給法人的榮譽、名譽、財產等造成損害為要挾，迫使對方作出違背真實的意思表示的，可以認定為脅迫行為。

《民法通則》第70條： 一方當事人乘對方處于危難之機，為牟取不正當利益，迫使對方作出不真實意思 表示，嚴重損害對方利益的，可以認定為乘人之危。

《民法通則》第71條： 行為人因對行為的性質、對方當事人、標的物的品種、數量、規格和質量等的錯誤認識，使行為的后果與自己的意思 表示相悖，并造成較大損失的，可以認定為重大誤解。《民法通則》第72條： 一方當事人利用優勢或者利用對方沒有經驗，致使雙方的權利與義務明顯違反公平、等價有償原則的，可以認定為顯失公平撤銷權的行使 下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷：

（一）因重大誤解訂立的；

（二）在訂立合同時顯失公平的。

一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷。有下列情形之一的，撤銷權消滅：

（一）具有撤銷權的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內沒有行使撤銷權；

（二）具有撤銷權的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權。合同無效或者被撤銷的法律后果 溯及力問題 ： 一經確認無效或被撤銷，均有溯及力，溯及至合同成立之時無效，即自始無效。

.部分無效問題 ： 合同部分無效，不影響其他部分效力。.解決爭議條款具有效力上的獨立性

《合同法》第57條合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨立存在的有關解決爭議方法的條款的效力.效力待定的合同 效力待定合同概述 概念：合同已經成立，但不符合有關生效要件的規定，故其效力能否發生尚未確定，須經過有權人承認才能生效。效力待定合同的種類 1.限制行為能力人所訂立的依法不能獨立訂立的合同。1）限制行為能力人的范圍（2）限制行為能力人所訂立的合同是否 限制行為能力人不能獨立實施的行為實施后，如何使之有效。

《合同法》第47條：

限制民事行為能力訂立的合同，經法定代理人追認后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同，不必經法定代理人追認。相對人可以催告法定代表人在一個月內予以追認。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。無權代理 A根本無權代理 B授權行為無效的代理 C超越代理權范圍進行的代理 D代理權消滅以后的代理 無權代理的效果：無權代理不產生代理的效果，后果由無權代理人承擔。無權代理轉為有權代理的條件：被代理人的追認。如何對相對人進行救濟：相對人的追認權和撤銷權。行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認，對被代理人不發生效力，由行為人承擔責任。相對人可以催告被代理人在一個月內予以追認。被代理人未作出的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出 表見代理 概念：代理人雖然不具有代理權，但具有代理權的表面要件，這些表面要件足以使無過錯的相對人相信其有代理權，從而法律規定被代理人須對之負授權責任的無權代理。對善意相對人的保護： 《合同法》第49條：行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人 有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效 代表行為不適用無權代理的規定 《合同法》第50條： 法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。無權處分行為 概念：

無處分權人處分他人財產，而訂立的合同。

特征：

1.處分了他人的財產 2.處分人沒有權利處分 無權處分成為有權處分的途徑： 1.權利人追認 2.無權處分人事后取得處分財產處分權

履行標的:

質量要求不明確的，按照國家標準、行業標準履行；沒有國家標準、行業標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。

履行期限 :1.遲延履行構成違約 2.提前履行原則上不可以，但是不損害債權人利益的除外。

3.沒有約定履行期限的，債權人可以隨時要求履行，但要給對方必要的準備時間 履行地點 ： 定不明情況下履行地點的處理 : “ 給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產的，在不動產所在地履行；其他標的，在履行義務一方所在地履行。” 履行方式： 履行方式不明確的，按照有利于實現合同目的的方式履行。

履行費用 ； 履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方負擔。雙務合同中的履行抗辯權

同時履行抗辯權 構成要件 ：（1）同一雙務合同中（2）雙方債務均屆清償期（3）對方未履行或者履行不符合約定（4）對方的對待給付是可能的《合同法》第66條：

當事人互負債務，沒有先后履行順序的，應當同時履行。一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求。一方在對方履行債務不符合約定的，有權拒絕其相應的履行要求 先履行抗辯權 構成要件 1.須雙方當事人因同一合同互負債務 2.兩個合同有先后履行順序

3.先履行方未履行債務或者履行不符合約定 4.雙方債務均屆期滿

《合同法》第67條： 當事人互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行要求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行要求 不安抗辯權 ：構成要件 1.雙方互負債務

2.一方有先給付義務

3.先給付義務人的債務已屆期滿

4.締約后對方財產狀況惡化。

5.對方難以為對待給付 概念：在雙務合同中，應當先履行義務的當事人有確切證據證明對方喪失或可能喪失履行能力的情形時，有權中止或拒絕履行義務。應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）經營狀況嚴重惡化；

（二）轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；

（三）喪失商業信譽；

（四）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。當事人沒有確切證據中止履行的，應當承擔違約責任。

《合同法》第69條：

當事人依照本法68條的規定中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保時，應當恢復履行。中止履行后，對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。注：一般情況下，合同成立時生效，合同當中約定生效要件，生效自條件成就生效，約定生效要件未成就，如一方當事人已經履行其主要責任，對方表示接受的和合同生效。合同擔保的種類 1.人保、物保、金錢保 2.法定擔保和約定擔保（留置）3.一般擔保和特殊擔保 4.原擔保和反擔保（定金、留置不適合）擔保合同 1.概念：為設立某種擔保關系而簽訂的合同。

2.擔保合同與主合同的關系 《擔保法》第5條： 保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。

無效擔保合同情形

（1）主體：國家機關、公益法人的保證資格與物保的財產范圍受到嚴格限制。

（2）標的：以法律、法規禁止流通、不可轉讓的財產設定的擔保。

（3）特別情形：公司的董事、經理以公司的資產為本公司股東或者其他個人的債務提供擔保的。

（4）涉外擔保（5）主合同無效 無效擔保的責任（1）主合同有效而擔保合同無效的，分兩種情形： a.債權人無過錯的，擔保人、債務人對債權人承擔連帶責任； b.債權人、擔保人均有過錯的，擔保人責任限額是債務不能清償部分的二分之一。（2）主合同無效而導致擔保合同無效的，分兩種情形：

a.擔保人無過錯的，人免責；

b.擔保人有過錯的，擔保人責任限額為債務人不能清償部分的三分之一。（3）無效擔保合同之擔保人承擔過錯賠償責任后，仍可向債務人相應追償保證的概念和特征 保證：保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的合同。特征 1.從屬性：保證合同不能脫離主合同單獨存在2.相對獨立性：保證合同不是主合同本身 3.補充性

保證的種類

1.單獨保證和共同保證

分類標準：保證人是一人主體還是二人以上的主體。2.補充保證和連帶責任保證 分類標準：保證人與債務人之間的關系 3.有限保證無限保證 分類標準：保證人所承擔責任的范圍.保證合同的成立和生效 保證合同成立和生效的要件與一般合同相同。

3.保證合同的內容和形式（1）保證合同的內容 尤其注意數額、期限和保證方式一定要明確約定。《擔保法》第25條： 一般保證的保證人與債權人未約定保證期限的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。

在合同約定的保證期間和前款規定的保證期間，債權人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任；債權人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間使用訴訟時效中斷的規定。

《擔保法》第26條： 連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起六個月內要求保證人承擔保證責任。在合同約定的保證期間和前款規定的保證期間，債權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。

一般保證及先訴抗辯權

《擔保法》第17條：

當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務的，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。

有下列情形之一的，保證人不得行使前款規定的權利：

（一）債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發生重大困難的；

（二）人民法院受理債務人破產案件，中止執行的；

（三）保證人以書面形式放棄前款規定的權利的連帶保證 連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。《擔保法》第19條： 當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任承擔保證責任。抵押的概念和種類 概念： 債務人或者第三人不轉移財產的占有，將該財產作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依照本法規定以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。

種類

1、不動產抵押。

2、動產抵押。

3、權利抵押。抵押：不動產（登記）保護第三方責權人的利益。質押：轉移交付，如沒有轉移無效力 抵押物的財產范圍 1.不可抵押的財產 a.國有或集體土地所有權 b.公益法人的公益設施 c.所有權、使用權不明或有爭議的財產 d.依法被查封、抵押的財產 e.依法被確認為違法、違章建筑的 抵押物登記： 須辦理抵押登記的財產如果沒有登記，不產生抵押的效力。質押的概念和種類 概念： 債務人或者第三人將其動產移交債權人占有，將該動產作為債權的擔保的法律行為。

（二）動產質押 特征：

1、僅限于動產

2、具有可轉讓性

3、質押權以轉移占有時成立并生效 合同變更的效力;合同變更原則上僅向將來發生效力，僅對已經變更的部分發生效力，不影響當事人賠償的權利。注：責權人轉讓債權必須通知債務人，如果沒有通知，該轉讓合同只對原債權人跟受讓人成立，此時對債務人不產生任何效力，債務人只能對原債權人履行義務，原債務轉讓必須得到債權人的同意。合同轉讓的特征： 合同轉讓只是涉及合同主體的變更，不涉及合同的內容的變化。合同轉讓將導致原合同的關系的消滅的后果 合同轉讓一般必須在合同債權人或債務人與受讓人之間達成合意才能實現。合同轉讓的條件;所轉讓的合同是有效的，合同的債權債務是必須有轉讓性，合同的轉讓必須經受讓人同意，合同轉讓必須符合法定程序要求。法定解除;

因不可抗力致使不能實現合同目的。在履行期限接忙之前，當事人一方明確表示或者以自己的行動為表明不履行主要責任。當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行 當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的 法定規定的其他情形。預期違約： 當事人一方以自己的行為表明不履行合同義務，一方有合理的預見：經營狀況嚴重惡化，轉移財產，抽逃自己以避免責任，喪失商業信譽。有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形 一方未在合理的時間內提供適當的履行擔保 不可抗力構成的條件：具有不能預見性，具有不能避免與不能克服性，不可抗力屬于客觀情況 不可抗力發生的時間和免責前提：不可抗力發生在合同訂立之后，履行期限屆滿之前才可以免責 違約金特征： 違約金是依當事人約定而發生的。違約金具有預定性 違約金是一種違約后才生效的責任方式 違約金具有補償性

第四篇：合同法考試重點

名詞解釋

1.締約過失責任：指當事人于締約合同之際具有過失，從而導致合同不成立，被確認無效或被撤銷時，使當事人遭受損害而應承擔的法律責任。

2.要約：要約是希望和他人訂立合同的意思表示。

3.要約邀請：是希望他人向自己發出要約的意思表示。

4.提存：是指債務人將無法清償的標的物交給提存機關保存，由此消滅債的行為。

5.合同：合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。

6.實踐合同：除經當事人意思表示一致以外，還需以交付合同標的物為合同成立要件的，稱為實踐合同。

7.承諾：承諾是受要約人同意要約的意思表示。

8.預期違約：指在合同履行期限到來之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同的行為。

9.格式條款：指當事人為了重復使用而預先擬定、并在訂立合同時未與對方協商的條款。

10.不安抗辯權：指在雙務合同中，先履行義務一方在后履行義務一方當事人的財產狀況發生惡化而有難為對待給付之虞時，有權要求對方先為對待履行或提供擔保，在對方未為對待履行或未提供擔保時，有權中止合同而拒絕自己的履行。

11.試用買賣：指約定買受人先行試用標的物，然后在一定期間內再決定是否購買的買賣合同。

12.單務合同：一方當事人只享有權利而不承當義務，另一方當事人則只負義務而不享有權利的合同。

簡答題

1．簡述效力待定合同的具體種類。

③無處分權人訂立的合同。④法定代表人越權訂立的合同。

2.簡述格式條款解釋的原則。

①應當按照通常的理解來解釋。通常理解是指通常情形下會訂立該合同的一般人的理解。

②作不利于格式條款提供方的解釋對合同條款的解釋。

③非格式條款優于格式條款合同中既有格式條款又有非格式條款，且兩者不一致的，應按照非格式條款優于格式條款的規則解釋。①無行為能力人、限制行為能力人訂立的合同。②無權代理人訂立的合同。

3.簡述締約過失責任類型。

①假借訂立合同，惡意進行磋商。

②故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況。

③違反保密義務。

④有其他違背誠實信用原則的行為。

4.簡述合同漏洞的補充規則。

①當事人協議補充原則 ②按照合同有關條款或交易習慣確定原則 ③法定補充原則

5.簡述無效合同的原因

①合同違反強制性法律規定和公序良俗。

②合同標的不能確定。

③合同標的不能。

④當事人惡意串通損害國家、集體或第三人利益的合同。

⑤以合法形式掩蓋非法目的。

6.簡述代位權適用條件。

①債務人須享有對于第三人的權利。②債務人怠于行使權利。

③債務人已陷于遲延。④債務人的怠于行使損害了債權人的債權。

7.簡述撤銷權的適用條件

①債務人放棄到期債權或無償轉讓財產。②債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，且受讓人知道該情形的。③行為對債權人造成損害。

8.簡述要約的構成要件。

①要約必須由特定的當事人作出。

②要約必須向相對人作出。

③要約必須具有訂立合同的主觀目的。

④要約的內容必須具體、確定。

9.簡述合同的法定解除條件

①因不可抗力致使不能實現合同目的。

②債務人預期違約。

③寬限期后，當事人仍遲延履行主要債務的。

④當事人的其他根本不履行行為。

⑤法律規定的其他解除合同的情形。

10.簡述承諾的構成要件。

①承諾必須由受約人作出。

②承諾必須向要約人作出。

③承諾的內容應當與要約的內容一致，否則，視為拒絕原要約，并構成新要約。④承諾必須在要約的存續期間內作出。

⑤承諾的方式必須符合要約規定。

論述題

1．試述違約責任的概念、承擔方式及歸責原則。

違約責任，依據民法通則又稱為違反合同的民事責任，是指合同當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時所承擔的法律后果。一般地說，當事人在自主、自愿的基礎上，通過平等協商訂立合同后，就應該自覺履行合同義務，但是由于主觀或者客觀原因，不可避免地存在合同當事人違反合同義務的情況，若放任違反合同義務行為，則是對雙方當事人“合意”的否定，是對產生法律約束力的合同的否定，因此，設立違約責任制度，在債務人不履行合同義務時，該債務在性質上轉變成為一種強制履行的責任。這樣才能有效維護合同紀律，維護正常經濟秩序。

承擔方式：支付違約金，損害賠償，繼續履行，其他。

違約金作為違約責任的方式，直接來源于雙方當事人在合同中的約定，若未約定，則不產生違約金責任。支付違約金不以有損害事實為要件，當事人可在合同中，對將來可能出現的違約情形作出具體分析后，約定一個固定的總額，也可就合同未履行部分的價值總額約定一個違約金比率。但是違約金的約定應該合法合理。如果約定的違約金低于或過分高于違約行為所造成的損害，當事人可請求法院或仲裁機構增加或適當減少。

損害賠償責任方式，具有典型的補償性，它以違約行為造成對方財產損失的事實為基礎。違約方承擔損害賠償責任后，便不再承擔違約金責任，反之，承擔違約金責任后，便不再承擔損害賠償責任。損害賠償的范圍可依合同當事人的事先約定。損害賠償責任有四個限制規則：合理預見規則，減輕損害規則，責任相抵規則，損益同銷規則。

繼續履行盡管未增加債務人的負擔，但是它是通過法律規定的強制手段，迫使債務人履行其債務，具有對債務人懲戒的性質，因而不失為一種違約責任的承擔方式。繼續履行應具備四個條件：須有合同債權人的請求；債務履行仍有可能；有繼續履行的必要；法院認為適用繼續履行。

其他補救措施，是指《合同法》第111條所規定的情形，“質量不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔責任。對違約責任沒有約定或者約定不明確，依

照本法第61條的規定仍不能確定的，受損害方依據標的的性質以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。”

歸責原則：我國是嚴格責任原則。嚴格責任，又稱無過錯責任，是指違約責任發生以后，確定違約當事人的責任，應主要考慮違約的結果是否因違約方的行為造成，而不考慮違約方的故意和過失。嚴格責任以違約方的違約行為與違約后果之間的因果關系為要件。只要能夠證明某一違約后果系違約方不履行合同或者不完全履行合同的行為引起，即可要求違約方承擔責任。

2．論述合同保全制度

合同保全制度的確立體現了現代民法對債權人保護周密細致化的趨勢。合同保全制度，是法律為防止因債務人財產的不當減少致使債權人債權的實現受到危害，而設置的保全債務人責任財產的法律制度。具體包括債權人代位權制度和債權人撤銷權制度。其中，債權人的代位權著眼于債務人的消極行為，當債務人有權利行使而不行使，以致影響債權人權利的實現時，法律允許債權人代債務人之位，以自己的名義向第三人行使債務人的權利；而債權人的撤銷權則著眼于債務人的積極行為，當債務人在不履行其債務的情況下，實施減少其財產而損害債權人債權實現的行為時，法律賦予債權人有訴請法院撤銷債務人所為的行為的權利。債權人有了代位權和撤銷權這兩項權利，就可以用來保全債務人的總財產，增強債務人履行債務的能力，以達到實現其合同債權的目的。

3.試述合同法的基本原則。

合同法的基本原則，是指合同法的指導思想以及調整民事主體間合同關系所必須遵循的基本方針和準則，其貫通于整個合同法律規范之中。體現了合同法的基本理念和價值，是進行合同立法、司法和守法的總方針，不同于合同法的具體原則和規則。合同法的基本原則有意思自治原則；平等原則、公平原則；誠實信用原則；公序良俗原則。

意思自治原則是指合同當事人取得權利、承擔義務或從事民事活動時應基于其意志的自由，不受國家權力和其他當事人非法干預。該原則的核心是充分尊重當事人在進行合同活動中對外表達內心真實意愿即合同自由。意思自治原則既是合同主體平等法律地位的具體體現，更是從法律的角度反映了市場經濟發展的內在規律。

平等原則是指民法賦予民事主體平等的民事權利能力，并要求所以民事主體同等地受法律的約束。在合同法中就是通過基本原則肯定當事人合同地位平等，在權利義務的分配上平等協商，肯定合同主體平等地受法律保護。公平原則要求民事主體本著公正的觀念從事合同活動，正當地行使權利和履行義務，在民事活

動中兼顧他人利益和社會公共利益。

誠實信用原則是在市場經濟活動中形成的道德規則，它要求在市場交易中不損害其他競爭者、不損害社會公共利益和市場道德的前提下，去追求自己的利益。

公序良俗原則，是公共秩序與善良風俗的簡稱，是現代民法一項重要的概念和法律原則。合同法指明，當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益。

合同法的基本原則，是解釋合同法和補充合同法漏洞的準則；是解釋合同條款、評價合同效力和補充合同漏洞的依據；確定了抽象的行為準則，具有規范性作用；提供司法審判的準則，性質上屬于強行性規范。

4.論述合同的分類。

①主合同與從合同

根據合同間的主從關系，合同分為主合同與從合同。前者指不依賴他合同而獨立存在的合同。后者指以他合同的存在為存在前提的合同。

②單務合同與雙務合同

根據合同當事人雙方權利、義務的分擔不同，合同分為雙務合同和單務合同。前者指合同當事人雙方相互享有權利，相互負有義務的合同。后者指合同一方當事人只享有權利而不負擔義務，另一方只負擔義務而不享有權利的合同。

③有償合同與無償合同

以當事人取得權益是否須付相應代價為標準，合同分為有償合同與無償合同。前者指當事人一方享有合同規定的權益，須向雙方當事人償付相應代價的合同。后者指當事人一方享有合同規定的權益，不必向對方當事人償付相應的對價的合同。

④諾成性合同與實踐性合同

根據合同是否可以交付標的物為生效要件，合同分為諾成性合同和實踐性合同。前者指當事人意思表示一致即可成立且生效的合同。后者指除當事人意思表示一致外，須以實際效付標的物才能生效的合同。

⑤要式合同與非要式合同

根據合同的成立是否需要特定的法律形式，合同分為要式合同和非要式合同。前者指須采用特殊法定形式才能成立的合同。后者指法律沒有特別規定，當事人也沒有特別約定需采用特殊形式的合同。

⑥以訂約人是否僅為設定權利義務為標準，合同可分為束己合同與涉他合同。束己合同，是指嚴格遵循合同相對性原則，當事人為自己設定并承受權利義務，第三人不能向合同當事人主張權利，當事人也不得向第三人主張權利的合同。此為合同的常態。涉他合同，是指突破了合同的相對性原則，合同當事人在合同中為第三人設定了權利或約定了義務的合同，包括為第三人利益的合同和由第三

人履行的合同。束己合同與涉他合同的區別，是二者的締約目的和合同的效力范圍不同。

⑦有名合同和無名合同

根據法律上有無規定一定的名稱，合同可分為有名合同和無名合同。有名合同是指法律上或者經濟生活習慣上按其類型已確定了一定名稱的合同，又稱典型合同。我國合同法中規定的合同和民法學中研究的合同都是有名合同。無名合同是指有名合同以外的、尚未統一確定一定名稱的合同。無名合同如經法律確認或在形成統一的交易習慣后，可以轉化為有名合同。

5.論述買賣合同中標的物風險責任的承擔。

標的物風險有特定含義，指買賣合同訂立以后，標的物非由于雙方當事人的故意或過失而發生的意外毀損、滅失的情況。風險責任承擔，是指標的物發生意外毀損或滅失時，由賣主還是由買主承擔的問題，即標的物的風險由誰承擔的問題。

《合同法》第142條原則地規定了買賣合同變動物風險承擔采“交付”主義，即交付之前由出賣人承擔，交付后由買受人承擔。具體情況：動產送貨上門的，在途風險由出賣人承擔；動產自提的，回途風險由買受人承擔；動產代辦托運、郵寄的，辦完托運、郵寄手續后由買受人承擔；動產的各類觀念交付的，自各自完成觀念交付時移轉風險給買受人。

不動產風險負擔的交付主義規則：商品房買賣合同的房屋自出賣人實際交付給買受人占有時風險即轉移至買受人，不動產產權過戶登記的時間不是風險轉移的時間。不動產買賣中，可能會出現風險負擔人與所有權人不是一人之現象。特殊情況：①所有權保留合同中，合同當事人對所有權有特別規定，對標的物的風險沒有約定，所以動產所有權自買受人付清全部價金時轉移，但風險適用《合同法》142條之“交付主義”，自交付時起轉移。②試用買賣合同中，試用期間的風險，歸出賣人負擔；適用買賣合同生效后，風險歸買受人負擔；試用人明示不購買的，風險仍歸出賣人負擔。③在途買賣合同中，出賣人出賣交由承運人運輸的在途標的物，除當事人另有約定的以外，毀損、滅失的風險自合同成立時起由買受人承擔。④一方違約在先的風險承擔：因買受人原因致標的物不能按期交付的，自買受人違約之日起風險歸買受人承擔；出賣人已經將標的物置于交付地點，買受人違反約定沒有收取的，標的物毀損、滅失的風險自違反約定之日起由買受人承擔；因標的物存在嚴重質量瑕疵，買受人拒絕受領或解除合同的，其后風險歸出賣人承擔。

第五篇：2010合同法名詞解釋重點

合同：合同是平等主體的自然人、法人及其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。

合同法：合同法是指調整合同法律關系的法律規范的總稱。

諾成合同：是指當事人意思表示一致便告成立的合同。

實踐合同：又稱為要物合同，指除了當事人雙方意思表示一致外，尚需交付標的物才能成立的合同。

格式合同：是指合同必要條款的內容直接由法律規定的合同，又稱標準合同。

合同法基本原則：是指對合同關系的本質和規律進行集中抽象和反映、其效力貫穿于合同法始終的根本規則。要約：要約是希望和他人訂立合同的意思表示。

要約邀請：又稱為要約引誘，是指希望他人向自己發出要約的意思表示。要約的撤回：是指在要約發出以后，尚未到達受要約人之前，也就是在要約發生效力之前，要約人使其失去法律效力的意思表示。

承諾遲延：是指受要約人在承諾期限屆滿后才發出的承諾。

承諾撤回：是指受要約人再發出承諾通知以后，在承諾正式生效之前而將其撤回。

拍賣：所謂拍賣是以公開競價的方式，將特定物品或者財產權利等拍賣標的轉讓給最高應價者的買賣方式。拍定：是指拍賣人在競買人的所有應價中選擇最高那一個予以接受的意思表示，在法律性質上它其實就是承諾。

強制締約：所謂強制締約，是指就某一類合同而言，作為合同一方當事人的個人或企業負有應對方的請求與其訂立合同的法定義務。這也就是說，此方合同當事人在對方提出要約的時候，非有正當理由不得拒絕承諾。

復合締約：是指合同條款由當事人一方預先擬定，對方只有附合該條款表示出來的意思，方能成立合同的締約方式。

行為默示形式：合同當事人以某種表明法律意圖的行為間接地表示合同內容的合同形式

締約過失責任：是指在合同締結過程中，一方因違背其依據誠實信用原則所應盡的義務，而致使另一方的信賴利益遭受損失時，所應承擔的民事責任。

附條件的合同：是指合同當事人約定某種事實狀態，并以其將來發生或不發生作為該合同生效或者解除依據的合同。

附期限的合同：是指以將來確定到來的期限作為合同的條款，并在該期限到來時合同的效力發生或終止的合同。

合同無效：是指合同已經具備成立要件，但欠缺一定的生效要件，因而自始、確定、當然地不發生法律效力。可撤銷的合同：是指已經生效但因當事人的意思表示沒有表現其真實意志，違反自愿原則而可由一方當事人請求撤銷的合同。

效力未定合同：是指已成立的合同因欠缺一定的生效要件，其生效與否尚未確定，須由第三人作出承諾或者拒絕的意思表示才能確定自身效力的合同。

表見代理：是指行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人的名義進行民事行為。

合同的履行：是指合同的當事人按照合同的約定，全面完成各自承擔的合同義務，使合同關系得以全部終止的整個行為過程。

全面履行原則：又稱正確履行原則或適當履行原則，是指合同的當事人必須按照合同關于標的、數量、質量、價款或報酬、履行地點、履行期限、履行方式等的約定，正確而完整地履行自己的合同義務。

協作履行原則：是指當事人在合同的履行中不僅要適當、全面履行合同的約定，還要基于誠實信用原則，對對方當事人的履行債務行為給予協助，使之能夠更好地、更方便地履行合同。

同時履行抗辯權：是指在未約定先后履行順序的雙務合同中，當事人一方在對方未為對待給付以前，有拒絕自己給付的權利。

不安抗辯權：是雙務合同中有先為給付義務的當事人，因他方財產顯著減少或資力明顯減弱，有難為對待給付的情形時，在他方未為對待給付或提供擔保前，有拒絕自己給付的權利。先履行抗辯權：是指在有先后履行順序的雙務合同中，后履行的一方有權要求應該先履行的一方先行履行自己的義務，如果應該先履行的一方未履行或者履行不符合約定，后履行的一方有權拒絕應先履行方的履行請求或拒絕其相應的履行請求。

撤銷權：指債權人在債務人放棄對第三者的到期債權、實施無償處分財產或以非正常低價處分財產的行為而妨害其債權實現時，依法享有的請求法院撤銷債務人所實施的上述行為的權利。

合同的變更：所謂合同的變更，在一般情況下都是指依法成立的合同于其尚未履行或者尚未完全履行完畢之前，由當事人達成協議而對其內容進行修改和補充。

合同的轉讓：是指在合同的內容與客體保持不變的情形下，將合同由原來的主體轉移給別的主體的一種法律行為。

合同權利和義務的概括移轉：是指債權債務一并轉移給第三人，由其完全代替出讓人的法律地位，成為合同法律關系的新的當事人。

合同承受：是指合同當事人一方將其在合同中的權利義務全部轉移于第三人，第三人承受其在合同中的地位，享受權利并負擔義務。

解除權：解除權是指合同當事人一方能夠依法律規定或合同約定憑單方意思表示使合同溯及消滅的權利。清償：是指為實現債的目的而為給付。

提存：債權人無正當理由拒絕接受履行或其下落不明，或數人就同一債權主張權利，債權人一時無法確定，致使債務人難于履行，經公證機關證明，債務人可將標的物交有關部門保存，以消滅債權債務關系的行為，這種方式即為提存。

混同：是指某一具體之債的債權人和債務人合為一體。抵銷：又稱“充抵”，是指兩個以上的債的關系的當事人就互負給付種類相同的債務，各自得以其對他方享有的債權充抵自己對他方的債務，而使各自的債務在對等的數額內相互消滅的意思表示。

免除：是債權人以債消滅為目的而拋棄債權的意思表示。

賠償損失：是指由于當事人不履行合同或不完全履行合同給對方造成損失的，應當承擔的財產責任。

全部違約：是指當事人簽訂了合同后根本就沒有履行合同（沒有履約），或者履行合同的結果完全不能滿足合同約定的條件（錯誤履約），相對人的合同權利全部落空，沒有履約方或者錯誤履約方的行為即構成全部違約。

部分違約：是指當事人沒有按照合同規定的條件和時間完全履行合同的義務的行為。

過錯責任原則：就是指確定當事人承擔違約責任不但要有不履行合同或者不適當履行合同的事實，而且要具備過錯，有過錯才承擔不履行合同的責任，無過錯則不承擔。

預期違約：是指在合同的履行期限到來之前，一方當事人向對方當事人明確提出自己已經不能履行合同的義務，或者以自己的行為明確表明不履行合同的義務。

違約歸責原則：是指在合同違約法律制度中采取的一種確認違約行為的原則。

違約責任：是指當事人不履行或不完全履行生效合同所應當承擔的法律責任。不可抗力：是指根據我國《民法通則》和《合同法》的規定，在合同生效后，由于出現了當事人不可預見、不可避免并且不可克服的客觀情況，致使合同不能履行時，對約定的合同義務如何處理的法律制度。

侵權責任：是指當事人的行為違反了我國法律和行政法規的規定，損害了國家、集體和他人的合法權益時應當承擔的法律責任，該責任以財產責任為核心內容，一般以金錢為對價補償受害方損失的利益。

法律責任競合：是指行為人的行為觸犯了兩個或兩個以上法律的禁止性規定，行為人因此要受到兩個或兩個以上的法律的管轄，并根據管轄法律的規定承擔具體的法律責任，權利人可選擇適用相關的法律維護自己的合法權益。

法律管轄競合：法律管轄競合指的是兩個或兩個以上的法律有權管轄某一個具體的法律關系，本著特別法優先適用于普通法的原則，凡出現有其他特別法規范可以調整合同法律關系時，讓其他的法律法規優先進行調整，只有在其他的法律法規調整乏力時，才適用《合同法》的總則部分或其基本原則。

合同解釋：是指在合同生效及履行合同過程中雙方當事人因理解合同條款的涵義發生歧義時應當如何適用法律的一種法律制度。

買賣合同：是出賣人轉移標的物的所有權于買受人，買受人支付價款的合同。

標的物：是合同的當事人雙方權利義務共同指向的對象。

樣品買賣：是指以出賣人交付的貨物須與當事人保留的樣品具有同一品質的買賣。

試用買賣：是指當事人約定試驗或檢驗標的物，以買受人認可標的物為條件的買賣。

易貨交易：是指當事人約定雙方相互交換金錢以外的財產權的協議，又稱以物易物合同、以貨換貨合同、互易合同等等。

供用電合同：指合同當事人中一方提供電力，另一方使用電力并支付價款的合同。其中提供電力的一方稱為供電人，使用電力并支付價款的一方稱作用電人。

供用水合同：指合同當事人中一方提供水，另一方使用水并支付相應價款的協議，其中提供水的一方稱為供水人，使用水并支付價款的為用水人。供用氣合同：指供氣人向用氣人供氣，用氣人支付相應價款的合同。供用熱力合同：指一方當事人依約提供熱力，另一方當事人使用熱力并支付價款的協議，其中提供熱力的一方稱供熱力人，使用熱力的一方稱作用熱力人。

贈與合同：是指當事人雙方約定一方將財產無償地轉移給另一方所有的協議。

贈與合同的法定撤銷：指在具備法定事由時，由有撤銷權的人對贈與合同予以撤銷。

贈與合同的任意撤銷：指贈與合同成立后，贈與人按照自己的意思而撤銷贈與。

捐贈：是指為了社會公益事業或其他目的，無償地將財產給予他人的法律行為。

借款合同：是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。借款合同是諾成、雙務合同，可以是有償合同，也可以是無償合同。

借款合同的保證擔保：是指保證人與合同當事人之間協商達成的，在被保證的借款人不履行或不完全履行合同規定的義務時，由保證人代為履行或者承擔連帶責任的協議。

借款合同的抵押擔保：是抵押人以自己所有的財產或者自己依法經營管理的財產，作為履行借款合同的擔保；當借款人不能履行或不履行合同規定的義務時，由貸款人依照法律、法規的規定或借款合同的約定，對抵押物進行處理，并從中優先受償，抵押物不足以履行合同義務的，不足部分由債務人清償，抵押物履行合同義務有余的，多余部分歸還抵押人所有。

借款合同的質押擔保：是指借款人或第三人將其動產或權利憑證移交貸款人占有，將該動產或權利憑證作為借款合同履行的擔保，在借款人不能履行或不履行合同規定的義務時，由貸款人依照法律、法規的規定或借款合同的約定對該動產或權利憑證進行處理，并從中優先受償。

租賃合同：就是當事人一方將物提供給對方使用、收益，對方當事人為此支付租金的協議。租賃合同是諾成、雙務、有償合同。

轉租：轉租是租賃合同中的一個特有問題。根據我國合同法的規定，轉租必須經出租方同意。非經出租方同意的轉租行為無效，擅自將租賃財產轉租是侵害出租方合法權益的行為，應當立即停止侵害，并將收取的租金按不當得利返還出租人。出租人還可以依法采取解除合同的補救措施。房屋租賃合同：是以房屋為租賃物的租賃合同，指的是出租人和承租人之間關于出租人將房屋交付承租人使用，承租人交付租金并于合同終止時將租用的房屋返還給出租人的協議。融資租賃合同：是出租人根據承租人對出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金的合同。

承攬合同：是指一方為他方完成特定工作，并交付工作成果，他方給付報酬的合同。

建設工程合同：即承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。原《經濟合同法》稱之為建設工程承包合同。

運輸合同：是承運人將旅客或者貨物從起運地點運輸到約定地點，旅客、托運人或者收貨人支付票款或者運輸費用的合同。

客運合同：是運送對象是旅客的運輸合同。合同主要權利義務是承運人將旅客及其行李按約定的時間安全送達目的地，旅客向承運人支付票款以及運費。

貨運合同：是運送對象為貨物的運輸合同。合同主要權利義務是貨運人為托運人完成一定的貨物運輸任務，托運人向承運人支付運費。

技術合同：是當事人就技術開發、轉讓、咨詢或者服務訂立的確立相互之間權利和義務的合同。

技術開發合同：是指當事人之間就新技術、新產品、新工藝或者新材料及其系統的研究開發所訂立的合同。技術轉讓合同：是指一定的法律主體之間就專利申請權、專利權的轉讓、專利實施許可或者專有技術轉讓而訂立的具有權利、義務內容的合同。專利實施許可合同：是指專利權人或者其授權的人作為讓與人許可受讓人在約定范圍內實施專利，受讓人支付約定價款所訂立的合同。

技術咨詢合同：是指當事人一方以技術知識為另一方解決特定技術問題，包括就特定技術項目提供可行性論證、技術預測、專題技術調查、分析評價報告等，而另一方支付報酬的合同。

技術服務合同：是指當事人一方以技術知識為另一方解決特定技術問題提供技術工作成果，另一方支付報酬的合同。

保管合同：也叫寄托合同，是保管人保管寄存人交付的保管物，并返還該物的合同。保管合同原則上為實踐合同，可以是有償的，也可以是無償的。倉儲合同：是保管人儲存存貨人交付的倉儲物，存貨人支付倉儲費的合同。

委托合同：是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務的合同。行紀合同：是指行紀人接受委托人的委托，以自己的名義，為委托人從事貿易活動，委托人支付報酬的合同。居間合同：是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，委托人支付報酬的合同。

我國合同法的特點：（1）從實際出發，總結與借鑒吸收相結合的原則清晰突出。（2）鼓勵交易與意思自治的理念明確充分。（3）法制定和實施的時代特別顯著、集中。（4）經濟效率與社會公正、交易便捷與交易安全的價值取向相互兼顧。（5）普遍化的合同制度與類型得到了全面規制。（6）新的法律框架科學嚴謹，各種新制度構筑完備。（7）立法技術不斷提高，立法語言日超規范。

我國合同法基本原則的法律意義：合同法的基本原則，是貫穿于合同法規范的指導思想和根本準則。合同法基本原則具有以下主要意義：（1）凝固和體現了立法的根本精神。（2）是具體規范的總的指導思想。（3）供了最高的行為準則，確立了一般性的行為模式。（4）是實施法律的根本依據。

合同法基本原則的特征：合同法基本原則具有一般規范性和不確定性。首先，合同法基本原則具有一般規范性。一般規范性是相對于民法的具體規范而言的，是指其確立一般的行為模式，并由合同法規定的一般的責任作為保障。合同法基本原則的存在價值不僅在于通過其能夠準確地理解和適用合同法，而且在合同法沒有具體規定時還可以直接作為判案的依據，具有在個案中可資援引的規范意義。換言之，合同法基本原則主要是與具體的合同法規范結合起來發揮法律調整作用，主要具有補充性質，但在特殊情況下可以作為獨立的法律依據。其次，合同法基本原則具有不確定性，不確定性是指基本原則是由模糊概念構成的，其理解和適用具有較大的自由裁量余地。

區分有償合同與無償合同的意義：（1）義務內容不同。在無償合同中，利益的出讓人原則上只需承擔較低的注意義務；而在有償合同，當事人所承擔的注意義務顯然大于無償合同。（2）主體要求不同。在有償合同，當事人雙方均必須是安全行為能力人；而在無償合同，無行為能力人和限制行為能力人可以成為純受利益的一方當事人。（3）對債權人行使撤銷權來講，如果債務人將其財產無償轉讓給第三人，嚴重減少債務人的財產，有害于債權人的債權，債權人可以請求撤銷該轉讓行為。但對于有償合同而且不是明顯的低價處分合同，債權人的撤銷權只有在第三人有惡意時方能行使。在善意取得制度中，往往也要求善意第三人系通過有償合同取得該動產，否則不能成立善意取得。

區分格式合同與非格式合同的法律意義：區分這兩類合同的法律意義在于明了格式合同須嚴格遵守法律的強行性規定，否則導致無效。而非格式合同的內容則完全由當事人雙方協商確定，并可根據情況約定變更。正因為如此，法律通常要對格式合同的權利義務作出規定，目的在于盡可能在公平的前提下，保證處在弱勢的相對人利益受到切實保障，我國新頒布的合同法在“合同的訂立”一章中就有關于格式合同的專門規定。而非格式合同已充分考慮并給了當事人雙方合意自治權，無需再予特殊的法律救濟。

格式合同的法律特征：（1）格式合同的要約具有廣泛性、持久性和細節性。（2）格式合同的條款具有一方事先決定性。（3）合同條款的非協商性。（4）合同當事人法律地位的不平等性。（5）合同簽訂的快捷性與經濟性。

合同成立的要件：（1）要有合同的當事人。合同必須具有兩個或兩個以上的當事人，因為，合同的訂立是雙方或多方法律行為，只有一方當事人就談不上合意問題，因而也就根本不能成立合同。不過，參加訂約當事人并不局限于自然人，其也可以是法人或者其他民事主體。（2）合同的訂立須經過要約和承諾兩個階段。合同法第13條規定：“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式。”要約和承諾作為合同訂立必須經過的兩個階段，是合同訂立的一般程序，也是合同成立必須具備的基本規則。（3）合同當事人須對合同的主要條款達成合意。合同成立的根本標志即在于當事人的意思表示一致，即所謂合同當事人達成了合意。這是合同成立的基本構成要素，它是指合同的當事人必須就合同的主要條款業已作出了一致的意思表示。

合同成立與合同生效的區別：（1）兩者的法律后果不同。合同生效以后，合同就得到了國家的確認和保護，故違反合同即須承擔違約責任；而如果合同僅僅是成立，并未生效，那就只存在締約責任問題。（2）國家主動干預的程度不同。對違反合同的生效要件、內容違法的合同而言，即使當事人不主張合同無效，國家亦應主動干預；而對已成立的合同，即使其內容不完全，條款有疏漏，只要當事人自愿，也應當認為該合同業已成立，國

家無須主動干涉，完全可以讓享有撤消權的人自己去處理。（3）對能否適用合同解釋的方法態度不同。合同的成立主要體現了當事人的意志，因此在合同規定有疏漏或不明確，而且當事人不否認其存在合同關系的時候，應當允許法院依據尊重當事人意愿和鼓勵交易的原則，通過合同解釋的方法，探求當事人的真實意思，以確定合同的內容。所以可以說，合同解釋制度主要就是為了彌補合同成立中的缺陷而設立的一種制度，而法院絕不可能通過解釋，將違法的合同變成為合法的合同。

要約的構成要件：（1）要約是由特定人的人所作出的意思表示。（2）要約必須反映其訂立合同的基本意圖。（3）要約須是要約人向其希望與之締結合同的受要約人發出的。

要約的撤銷與撤回的區別：要約的撤銷與撤回的目的都是為了使要約失去法律上的效力，雖然二者都是只能在承諾作出之前來進行，但它們卻又存在著區別：（1）撤回發生在要約生效之前。而撤銷則發生在要約已經到達受要約人并且生效以后，但受要約人尚未作出承諾的期限內。（2）由于要約的撤銷發生在要約已經生效之后，因此對要約的撤銷有著嚴格的限定。

承諾的構成要件：（1）承諾必須是由受要約人作出的。（2）承諾必須向要約人作出。（3）承諾必須在要約的有效期限內到達要約人。（4）承諾的內容必須與要約的內容相一致。（5）承諾的方式不能違背要約的要求。

強制締約的特點：（1）強制締約依然要采取要約和承諾的程序來進行，只是一方當事人負有必須承諾的法定義務。（2）在強制締約中，合同的內容，有國家或行業標準的即依該標準來確定。沒有國家或行業標準的，按合理的標準確定。（3）在強制締約時，負有強制締約義務的人對要約的沉默，通常即理解為默示承諾。

合同條款的種類：（1）提示性的合同條款。指為了給當事人起示范作用，從而使合同盡可能完備的，如我國合同法在第12條明文規定的那些條款。主要有：①當事人的名稱或者姓名和住所；②標的；③質量和數量；④價款或酬金；⑤履行期限、地點和方式；⑥違約責任；⑦解決爭議的方法。（2）合同的主要條款。合同的主要條款，是指合同成立所必須具備的條款。如果欠缺了合同的主要條款，合同就難以成立。故也將其稱之為合同的必備條款或者成立條款。（3）合同的普通條款。合同的普通條款，是指合同的主要條款以外的其他條款。故其又被稱為合同的一般條款。普通條款包括：①偶爾條款；②通常條款；③特意待定條款。

締約過失責任的類型：（1）假借訂立合同，惡意進行磋商；（2）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；（3）泄露或不正當地使用商業秘密；（4）其他違背誠實信用原則的行為。

締約過失的法律特征：（1）締約過失責任發生在合同締結的過程中；（2）一方當事人違反了以誠實信用為基礎的先契約義務；（3）違反先契約義務的行為造成了對方的損失；（4）違反先契約義務的一方當事人具有過失。

合同的一般法律約束力的主要表現：①當事人不得擅自變更或者解除合同；②當事人應按合同約定履行其合同義務；③當事人應按誠實信用原則履行一定的合同外義務，如完成合同的報批、登記手續以使合同生效、不得惡意影響附條件法律行為的條件成就或不成就，不得損害附期限法律行為的期限利益等。

附條件和附期限合同中條件和期限的要件：附條件的合同中的“條件”，是指合同當事人所約定的、未來有可能發生的、用來限定合同效力的某種

合法事實，這種條件既可以是事件，又可以是行為。根據某一事實的發生對合同效力影響的不同，可以將附條件的合同分為附生效條件的合同和附解除條件的合同。附期限合同中的期限，必須具備以下要件：（1）期限是當事人約定的而不是由法律直接規定的；（2）期限是將來確定要到來的事實，其到來在時間上是明確可知的，這也是期限區別與條件的主要特點；（3）作為期限的將來發生的事實必須是合法的。

附條件合同中作為條件的事實應具備的條件：（1）必須是將來的事實。條件必須是合同成立時尚未發生的事實，過去的、現存的事實不能作為合同的條件。（2）必須是不確定的事實。條件必須是不確定的，將來必然發生的事實不能作為條件。（3）必須是當事人約定的事實。（4）必須是合法的事實。違法的事實不能作為條件。

合同無效的情況：（1）一方以欺詐，脅迫的手段訂立合同，損害國家利益。（2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益。（3）以合法形式掩蓋非法目的。（4）損害社會公共利益。（5）違反法律、行政法規的強制性規定。

構成欺詐和脅迫的要件：欺詐應當符合以下四個構成要件：①須有欺詐行為，包括陳述虛構事實或隱瞞真實情況，一般情況下，欺詐都表現為積極的作為，但依照法律或交易習慣負有告知義務時，沉默也可構成欺詐。②須欺詐人有欺詐的故意，這種故意是指虛構事實的故意和隱瞞事實的故意。③須相對人因欺詐而陷于錯誤，而這種錯誤與欺詐行為之間具有因果聯系。④須受欺詐人基于錯誤而與欺詐人訂立合同。所謂脅迫是指一方當事人以將來要發生的損害或者以直接施加損害相威脅，而使對方當事人產生恐懼并與之訂立合同的行為。

構成惡意串通的合同須具備以下成立要件：①須訂立損害國家，集體或者第三人利益的合同。②須合同當事人為惡意，惡意是指當事人明知或者應當知道其所訂立的合同會損害國家集體或者第三人利益。③須當事人之間有通謀。

合同可以被撤銷的原因：（1）一方以欺詐，脅迫的手段訂立合同。（2）乘人之危訂立合同。構成乘人之危的合同應當具備以下幾個構成要件：①須合同相對人處于危難境地。②須乘危之人有乘人之危的行為。③須乘危之人有乘危的故意。④須合同內容對相對人嚴重不利。（3）因重大誤解而訂立合同。構成重大誤解的要件有：①合同的一方當事人對于合同的重要事項發生了認識上的錯誤。其中主要包括對合同性質、合同當事人、合同標的的誤解。②該當事人基于誤解而與對方當事人訂立了合同。③誤解是由于誤解一方當事人的過失所造成的，而不是因為對方的欺騙或者不正當影響造成的。（4）因顯失公平而訂立合同。顯失公平的合同的構成要件包括：①該合同必須是有償合同，無償合同一般不發生顯失公平的問題。②合同內容須明顯違反公平原則，雙方當事人的權利與義務明顯不對等，使一方遭受重大不利。③這種顯失公平的結果是由于一方當事人沒有經驗或者在交易中處于劣勢所致。

表見代理的特征：（1）無權代理人并沒有獲得被代理人的明確授權，表見代理屬于廣義上的無權代理。（2）表見代理在客觀上、外表上具有足以使人相信行為人具有代表權的理由。（3）合同的相對人在主觀上必須是善意的、無過失的，不知道或者不應當知道行為人實際上無代理權。（4）表見代理產生有權代理的法律后果。

合同履行的基本原則：（1）全面履行原則。全面履行原則，又稱正確履行原則或適當履行原則，是指合同的當事人必須按照合同關于標的、數量、質量、價款或報酬、履行地點、履行

期限、履行方式等的約定，正確而完整地履行自己的合同義務。（2）協作履行原則。協作履行原則是指當事人在合同的履行中不僅要適當、全面履行合同的約定，還要基于誠實信用原則，對對方當事人的履行債務行為給予協助，使之能夠更好地、更方便地履行合同。該原則是誠實信用基本原則在合同履行階段的具體體現。（3）經濟合理履行原則。經濟合理履行原則又稱效益履行原則。它要求履行合同時，講求經濟效益，付出最小的成本，取得最佳的合同利益。

全面履行原則的具體內容：①按照合同約定的主體履行；②按照合同約定的標的履行；③按照合同約定的質量履行；④按照合同約定的價款或者報酬履行；⑤按照合同約定的履行地點履行；⑥按照合同約定的履行期限履行；⑦按照合同約定的履行方式履行。

協作履行的內容：①及時通知義務；②相互協助義務；③保密義務。

在履行合同中貫徹經濟合理原則的表現：①債務人選擇最經濟合理的履行方式；②合同履行期的選擇體現經濟合理原則；③當事人變更合同應當體現經濟合理原則；④對違約進行補救體現經濟合理原則。

先履行抗辯權的適用條件：（1）雙方當事人須由同一雙務合同互負債務。（2）須雙方所負的債務有先后履行順序。（3）應當先履行的當事人未履行債務或履行債務不符合約定。

設立不安抗辯權制度的目的：避免因情況變化而導致應先履行一方遭受損害。不安抗辯權時法律規定的保護手段，在對方于締約后出現財產狀況明顯惡化等情況，可能危及先給付一方的債權實現時，法律賦予先給付一方在對方未對待給付或提供擔保之前拒絕履行的權利，以維護公平。

債權人代位權的法律特征：（1）代位權是債權人以自己的名義，行使債務人對第三人（即債務人的債務人）的到期債權的權利，因此，它不是代理權。（2）代位權是債權人的法定的權利，它的產生、行使條件和程序都來源于法律的規定。（3）代位權主要針對債務人怠于行使其到期債權的消極行為。（4）代位權并非債權人對于債務人或第三人的請求權，其在債務人的履行期到來之前也可以為保全債務人的責任財產而行使。

代位權的適用條件：（1）債權人與債務人之間存在合法有效的合同關系。有效的合同關系的存在是債權人行使代位權的前提和基礎。如果債權人與債務人之間的合同不成立，被確認無效或被撤銷等，則合同之債自始即不存在，債權也不存在，因而債權人也就不可能行使代位權。（2）債務人的債權已到期。代位權以債務人對第三人的權利為客體，因此，代位權的發生當然以債務人現實的權利存在為前提。另外，可代位行使的債權必須非專屬于債務人的債權。（3）債務人怠于行使其到期債權。所謂債務人怠于行使其到期債權，是指應該行使并且能夠行使權力卻不行使。（4）債務人已經履行遲延。（5）債權人有保全債權之必要。有保全債權的必要，是指債權人的債權已因債務人的怠于行使其債權的消極行為而出現不能實現的危險。

代位權行使的規定：（1）代位權行使的方式為債權人以自己的名義行使債務人對第三人的權利。（2）依據《合同法》第73條之規定，債權人行使代位權必須經人民法院裁決。（3）代位權行使的范圍以債權人的債權為限。

撤銷權的成立要件：1．客觀要件：（1）須有債務人的行為；（2）須債權人的債權已經有效成立并繼續存在；（3）須債務人的行為危害債權。2．主觀要件：（1）債務人的惡意；（2）受益人的惡意。

合同權利讓與的構成要件：(1)須當事人之間達成合意；（2）出讓人須有有效的合同權利存在；（3）讓與的合同權利須具有可讓與性；（4）債權人須通知債務人。

合同權利讓與的內部效力和對外效力的主要內容：（1）合同權利讓與的內部效力主要包括以下幾個方面：①合同權利及其從權利轉讓于受讓人；②讓與人對受讓人負有告知的義務；③讓與人對讓與的合同權利負瑕疵擔保義務。（2）合同權利讓與的對外效力主要有以下幾個方面：①債務人應向受讓人履行債務；②債務人對原合同權利人的抗辯權可以向受讓人主張；③債務人可以主張以其合同權利與讓與的合同權利抵銷。

禁止轉讓的合同權利：（1）依合同權利性質不得讓與的債權。主要有：基于人身性質的債權；以特定身份為基礎的債權；以特定的人為基礎的債權。（2）合同的當事人雙方約定不得轉讓的合同權利。（3）依照法律規定不得轉讓的合同權利，當然不能轉讓。

法定解除權行使的條件和行使方式： 法定解除權的行使必須依據法律的規定，《合同法》第94條規定了法定解除的五種事由：（1）不可抗力；（2）拒絕履行；（3）履行遲延；（4）不完全履行；（5）法律規定的其他情形。法定解除權的行使方式在《合同法》第96條做了規定：“當事人一方依照本法第93條第2款、第94條的規定主張解除合同的，應當通知對方，合同自通知到達對方時解除，對方有異議的，可以請求人民法院或仲裁機構確認解除合同的效力。法律、行政法規規定解除合同應當辦理批準登記等手續的，依照其規定。”

提存的適用條件：《合同法》第101條規定了提存的原因：（1）債權人無正當理由拒絕受領。（2）債權人下落不明。（3）債權人死亡未確定繼承人或者喪失了民事行為能力未確定監護人，或者其他債務人無法確定債權人的情形。（4）法律規定的其他情形。

法定抵銷的要件：（1）雙方當事人互負債務和互享債權。（2）主動債權須已到清償期。（3）雙方債的標的的種類相同。（4）債務根據其性質和法律的規定可以抵銷，故下列債務不得抵銷：①根據債務的性質非清償不能達到目的的不作為債務，勞務債務不可抵銷；②與人身不可分離的債務不得抵銷，如退休金、撫恤金債務；③根據法律規定不得抵銷的債務；民事訴訟法規定的不得強制執行的債務，如債務人的生活必需品；因侵權行為所產生的債務。

違約責任的內容：合同法規定須根據違約的具體情況讓違約方承擔下列之一或承擔全部以下三種違約責任：（1）繼續履行合同。違約方不能履行合同或者不能按時完全履行合同，令相對人不能實現合同預期利益，相對人如果發現違約方具備履行合同義務的條件，并且繼續履約對自己有利時，有權要求對方繼續履行合同，以恢復自己合同的權利。（2）采取補救措施。主要指在已經出現質量違約的情況時，違約方采取必要的措施減少合同因質量不符合合同約定的要求導致的損失，以及采取必要的措施為恢復合同的全面履行創造條件，為對方實現合同權利而完成必要的工作。（3）賠償損失。賠償損失是指由于當事人不履行合同或不完全履行合同給對方造成損失時，應當承擔的財產責任。所有的民事活動都是追求一定的經濟目的的行為，由于當事人的違約給對方造成損失的，予以必要的補償是整個合同法律制度的核心內容之一，賠償損失要根據等價交換的原則進行，即損害多少賠償多少，沒有損失就無須賠償。

侵權責任的構成要件：確定當事人是否承擔侵權責任須注意到以下四個條件：（1）違法行為。要認定某人侵權，首先必須確認其具有違反法律或行政法規的行為，該行為必須是法律或行政法規明確規定加以禁止的，如果法無明文規定的，不能認定當事人的行為可以構成侵權。（2）損害事實。侵權責任以權利受到損害為基礎，要根據損害后果程度確認賠償額或其他彌補損失的措施。如果一個行為雖然不合法，但是尚未造成損害后果的，也就沒有受損害方，也就沒有權利主體要求其承擔侵權責任。（3）行為人的主觀上有過錯。我國的法律規定多數的侵權責任須以當事人在行為時有無主觀過錯為前提條件，沒有過錯就不用承擔法律責任。國家對某些特殊的產業和特殊的產品實行無過錯責任追究制度，即無論行為人有否主觀過錯均須承擔損害賠償責任。（4）損害事實與行為人的違法行為之間有因果關系。行為與結果之間必須符合前因后果的邏輯關系，這個原因必須是直接原因，一般要求沒有其他行為參與的直接行為產生的損害結果才符合因果關系原則。

法律管轄競合的含義：法律管轄競合指的是兩個或兩個以上的法律有權管轄某一個具體的法律關系，本著特別法優先適用于普通法的原則，凡出現有其他特別法規范可以調整合同法律關系時，《合同法》暫居幕后，讓其他的法律法規優先進行調整，只有在其他的法律法規調整乏力時，才適用《合同法》的總則部分或其基本原則。

格式合同和格式條款解釋規則的基本內容：格式合同和格式條款是合同的一方當事人為了經常使用和反復使用而事先擬定和印刷好的合同或現成的合同條款。它只反映了擬定格式合同格式條款單方當事人的意思表示，與之打交道的相對人對格式合同或者格式條款只有完全接受或者拒絕接受的選擇，不能就合同的條款或者字句的內容提出來協商。所以在格式合同和格式條款中往往有可能忽略接受方的合同權利。因此，《合同法》第41條規定：“對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款與非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。”由此可看出對格式條款有三種解釋方法：①按照通常理解予以解釋，所謂通常理解是指無須提供證明、說明或者其他資料就能理解的問題。②作出不利于提供格式條款方的解釋，由于格式條款是其擬定的，已經充分表達了他的真實意思，而接受方的真實意思還不一定全部表達了，所以對格式條款有兩種以上解釋的，法律應當支持接受格式條款方的解釋。③如果一個合同既有格式條款，又有非格式條款的，在發生爭議時，應當以非格式條款確定的權利義務為準。

買賣合同的特征：（1）買賣合同是轉移標的物所有權的合同。（2）買賣合同是標的物所有權與價款對價轉移的合同。（3）買賣合同是雙務有償合同。（4）買賣合同是諾成合同。（5）買賣合同是不要式合同，特殊規定的除外。

買賣合同的主要內容：《合同法》第12條規定：“合同的內容由當事人約定，一般包括以下條款：（1）當事人的名稱或者姓名和住所；（2）標的；（3）數量；（4）質量；（5）價款或者報酬；（6）履行期限、地點和方式；（7）違約責任；（8）解決爭議的方法。當事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。”《合同法》第131條規定：“買賣合同的內容除依照本法第12條的規定以外，還可以包括包裝方式、檢驗標準和方法、結算方式、合同使用的文字及其效力等條款。”以上兩條規定囊括了買賣合同的內容。

供用電合同的法律特征：（1）供用電合同屬于轉移標的物所有權的合同；（2）供用電合同屬于雙務有償合同；（3）供用電合同多為標準合同；（4）供用電合同要受計劃的控制。

贈與合同的特征：（1）贈與合同是轉移財產所有權的合同。（2）贈與合同

是無償、單務合同。（3）贈與合同為

諾成合同，但這種諾成是效力極弱的諾成。

對贈與合同的任意撤銷的限制包括：（1）可以任意撤銷的贈與合同僅限于一般的贈與合同。如果贈與合同是經過公證的贈與合同或者是為具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同則是不能撤銷的。（2）撤銷必須在贈與財產權利轉移之前作出。對不須辦理產權變動登記手續的財產，由于所有權以交付為變動要件，一經交付，標的財產的所有權就從贈與人轉移到受贈人，因此贈與人只能在標的財產交付以前予撤銷，如果贈與財產的一部分已經交付，則僅得撤銷未交付的部分。

贈與合同的法定撤消概念，和受贈人有哪些情形時贈與人可以撤消贈與。（1）受贈人嚴重侵害贈與人或贈與人的近親屬（2）受贈人對贈與人有扶養義務而不履行的；（3）受贈人不履行贈與合同約定義務的。

借款合同的法律特征：（1）借款合同是諾成合同。（2）借款合同是雙務合同。（3）借款合同可以是有償合同,也可以為無償合同。

抵押擔保中不得抵押的財產：（1）土地所有權；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地所有權，但抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝等荒地的土地所有權，以及鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物抵押的其占有范圍內的土地使用權除外；（3）學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施；（4）所有權、使用權不明或者有爭議的財產；（5）依法被查封、扣押、監管的財產；（6）依法不得抵押的其他財產。

租賃合同的法律特征：①租賃合同是轉移財產使用權的合同。②租賃合同是承租人須交付租金的合同。③租賃合同為諾成合同、雙務合同、有償合同。④租賃合同是以有體、特定的非消費物為標的的合同。⑤租賃合同終止后承租人須返還原物。⑥租賃合同具有臨時性。

房屋租賃合同的特征：①房屋租賃合同是雙務有償合同。②房屋租賃合同只轉移房屋的占有、使用權利，房屋的所有權不發生轉移。③房屋租賃合同的標的物是房屋，它是不動產，而且是特定物。④房屋租賃是屬于對特定物的持續性行為。⑤房屋租賃合同應當采取書面形式。

融資租賃合同的特征：（1）出租人須向承租人指定的出賣人購買承租人選定的標的物。（2）出賣人須將出租人購買的標的物直接交付給承租人，但該物的所有權歸出租人。（3）出租人對租賃標的物不負瑕疵擔保責任。（4）承租人在租賃期限屆滿后對租賃權享有選擇權。

融資租賃合同與買賣合同、租賃合同的基本區別：融資租賃合同與買賣合同、租賃合同相比，具有以下特征：（1）出租人須向承租人指定的出賣人購買承租人選定的標的物。（2）出賣人須將出租人購買的標的物直接交付給承租人，但該物的所有權歸出租人。（3）出租人對租賃標的物不負瑕疵擔保責任。（4）承租人在租賃期限屆滿后對租賃權享有選擇權。除此之外，融資租賃合同還具有諾成、雙務、有償等特征。

承攬合同的特征：承攬合同是雙務、有償、諾成性合同外，還有以下特征：(1)承攬合同以一定工作的完成為目的。(2)承攬合同的標的具有特定性。(3)定作人可以留置定作物。(4)承攬合同的履行需雙方的協作。

運輸合同的特征：（1）合同標的是運輸行為。（2）運輸合同多是格式合同。（3）運輸合同是有償合同并多為諾成性合同。

技術咨詢合同的特征：①技術咨詢是

一種特殊的技術服務活動。技術咨詢是研究人員綜合運用科學技術、專業知識、經驗和信息手段對特定的技術問題、技術項目進行的分析、論證、評價和預測。②技術咨詢的范圍特定。技術咨詢合同的范圍限定于為科學研究、技術開發、成果推廣、技術改造、工程建設、科技管理等特定技術項目提供可行性論證、技術預測、專題技術調查、分析評價報告。③合同履行結果對委托人所起作用具有不確定性。④技術咨詢合同有其特殊的風險責任承擔原則。除另有約定，技術咨詢合同的委托人按照受托人符合約定要求的咨詢報告和意見作出決策所造成的損失，由委托人自己承擔。

保管合同的特征：①保管合同原則上為實踐合同。②保管合同的標的物為日常生活用品的小件動產。③保管合同的標的是保管行為。④保管合同既可以是有償的，也可以是無償的。

倉儲合同的特征：①倉儲合同是諾成性合同。②倉儲合同的標的物為特定物或者特定化了的種類物。③倉儲物為大宗生產資料、貨物等動產。④倉儲合同是有償合同。

委托合同的特征：①合同的性質是提供服務。②諾成、非要式性。③可以是有償的，也可以是無償的。④具有一定的人身性質。⑤委托事項的范圍由委托人確定。⑥受托人既可以以委托人的名義，也可以以自己的名義處理委托事務。

行紀合同的特征：①行紀合同的性質是提供服務。行紀人所提供的服務是直接與第三人發生權利義務關系。②行紀合同調整范圍的限定性。主體資格應依法批準；標的的范圍特定，在我國，僅限于從事貿易的活動。③行紀合同是有償合同。④行紀人以自己的名義與第三人從事貿易活動。

居間合同的特征：①居間人以促成委托人與第三人訂立合同為目的。②居間人居介紹人地位。③居間合同具有諾成性、非要式性。④居間合同是有償合同。

1、試述合同的法律特征：

（1）合同是雙方或多方的民事行為。民事法律行為，根據其意思表示的多寡可以分為：單方行為、雙方行為及多方行為。所謂單方行為，指僅由一個意思表示所構成的民事法律行為。所謂雙方行為，指由二個方向相反的意思表示所構成的民事法律行為。所謂多方行為，指由二個以上方向一致的意思表示所構成的民事法律行為，或稱共同行為。合同是基于雙方或多方的意思表示而成立的，雙方間成立的合同為雙方行為，即雙方合同，多方間成立的合同為多方行為，即多方合同。

（2）合同是意思表示一致的民事行為。民事法律行為以意思表示為要素，合同是雙方或多方的民事法律行為，意味著合同是在雙方或多方都有意思表示，而且各方意思表示一致的條件下成立。合同是兩個以上的意思表示一致的協議，或者說，合同是當事人協商一致的產物。真實的意思產生于當事人的自由和自愿，因此當事人必須在平等自愿的基礎上進行協商，才能使其意思表達成一致，如果不存在平等自愿，也就沒有真正的一致。因而因欺詐、協迫、乘人之危、重大誤解、顯失公平等意思表示不真實而成立的合同，在法律上都屬于無效或可撤銷的合同。

（3）合同以設立、變更或終止，民事權利義務關系為內容。合同以產生、變更、終止民事權利義務關系為目的。當事人訂立合同都有一定的目的，即產生、變更或者終止一定民事權利義務關系。所謂產生民事權利義務關系，指當事人訂立合同以形成某種法律關系，設定某種民事權利和民事義務。所謂變更民事權利義務關系，是指當事人通過訂立合同使用原有的合同關系在內容、當事人上發生變化。所謂終止民事權利義務關系，是指當事人通過訂立合同消滅原法律關系。合同法上的合同所涉及的權

利、義務都是民事性質的，非民事性質的行政關系中的權利、義務不屬民事合同的內容。同時，有關身份關系的協議，如婚姻、收養、監護等，也不由合同法調整，民事合同的內容實際就是民事財產關系中的債權債務關系。

2、如何理解合同法的本質和地位？合同法本質上是財產流轉關系的法律規范。合同法以債權債務關系、即當事人間的權利義務關系為直接調整對象，其深層的社會關系則是社會的財產流轉關系。民法調整的財產關系包括靜態的財產關系和動態的財產關系，即財產所有和財產流轉關系兩愛貓撲.愛生活調整的是其中的動態的財產流轉關系，它反映的是平等主體間在轉讓產品或貨幣，完成工作和提供勞務的活動中產生的債務的清償或履行，具體體現著財產從一個民事主體到達另一個主體的合法移轉過程。這是合同法與物權法法律分工的明顯不同。合同法與物權法雖都是財產法，然而物權，尤其是其中的所有權，直接規定社會財產的歸屬關系，其所要解決的是現存財產歸誰所有的問題，主要是生產資料歸誰所有。因而，所有權及至整個物權，本質上是規定和反映社會財產關系的靜止狀態。而合同法作為調整債權關系的法律規范，規定和反映的是社會財產或其他勞動成果從生產領域移轉到交換領域，并經過交換領域進入消費領域，其內容主要表現為轉移已占有的財產，轉換的目的或是實現對財產的占有，或是創造一個新的占有。因此，合同是當事人處分財產或獲得財產的重要法律手段，充分反映著流通領域內的財產運動狀態。合同法則通過確認和保障合同當事人正當地行使權利、履行義務，依法約束自己的行為，而對這種財產流轉關系進行規范和調整。

合同法是民法體系中的民事單行法。在我國的法律體系中，民法是憲法之下的部門法，而民法本身又是一個龐愛貓撲.愛生活律體系，這個體系是由若干調整某種民事關系的單行法組成的，如商標法、專利法、繼承法等，合同法是其中重要的組成部分，正在制定的物權法也是這樣的單行法。在民法的基本原則和制度適用于合同法的同時，合同法以其特別或具體的制度和規定對各種合同關系進行調整。

3、試述合同法基本原則的法律意義： 合同法的基本原則，是貫穿于合同法規范的指導思想和根本準則。

合同法基本原則具有以下主要意義：（1）凝固和體現了立法的根本精神。（2）是具體規范的總的指導思想。（3）供了最高的行為準則，確立了一般性的行為模式。（4）是實施法律的根本依據。

4、試述合同法平等、自愿、公平原則的內容：

（1）平等原則是我國民法的一項基本原則，也是我國合同法的基本原則。這一原則意味著民事主體的地位平等，任何一方當事人不得將自己的意志強加于相對方。

我國民法的平等原則具體表現為：①自然人的民事權利能力一律平等。我國《民法通則》第10條明確規定：“公民的民事權利能力一等平等”。②不同的民事主體參與民事關系，適用同一法律，具有平等地位。在我國，參與民事關系的有各種類型的法人、自然人、合伙組織、個體工商戶和農村承包經營戶，在某些情況下，國家也可以作為民事主體參與民事關系，無論是何種主體，在參與民事關系時都要適用民法的規定，不允許有任何例外。③民事主體在民事法律關系中必須平等協商。合同法中所講的平等原則，主要的意思即在于此。任何民事主體參與民事關系，無論其性質，都不能凌架于他人之上，將自己的意志強加于人，而只能通過平等協商的方式去設定、變更、終止民事法律關系。

（2）自愿原則是我國民法的一項基本原則。《民法通則》第4條規定，民事活動應當遵循自愿原則。自愿是指民事主體在民事活動中，充分表達自己的真實意思，并根據自己的意思設立、變更、終止民事法律關系。該原則實質上是傳統民法中所謂的意思自治原則。在合同法中，自愿原則即體現為合同自由原則，我國《合同法》中雖未明文規定合同的自由原則，但在實質上，《合同法》中所規定的自愿則即為意思自由原則。具體講來，合同自由原則有以下內容：①締結合同的自由。即當事人有權自主決定是否與他們締結合同，該自由是合同自由其他內容的前提和基礎，若當事人不享有此項自由，也就談不上其他自由。②選擇相對人的自由。即指當事人有權自主決定與何人訂立合同。③決定合同內容的自由。即當事人有權自主決定合同的內容。只要當事人在合同中約定的內容不違背法律法規和社會公益利益，任何人就不得干涉當事人訂立合同的內容。④變更我解除合同的自由。即當事人有權通過協商，在合同成立后變更合同的內容或者解除合同。既然當事人可自由締結合同，當然也可以通過協議自由變更和解除合同，這是合同自由原則的必然結果。⑤決定合同方式的自由。即當事人可自主選擇合同的方式，我國《合同法》規定，除法律法規規定采取一定形式的合同以外，當事人可自由選擇口頭形式、書面形式或其他形式締結合同。（3）公平原則

我國《民法通則》第4條明確規定了公平原則，《合同法》第5條也規定：“當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務。”公平原則包涵了等價有償的意思，即在民事活動中，除法律另有規定或當事人另人約定外，當事人取得他人財產利益應向他方給付相應的對價。在合同法中，公平原則體現在各個方面，其中集中體現公平原則的主要有兩個制度：一是情事變更制度，二是顯失公平制度和重大誤解制度。

5、合同法誠實信用、保護公序良俗、合法原則的內容是什么？

（1）誠實信用原則在合同法中是一項極為重要的原則。具體來說，誠信原則具有以下內容和功能：①確定誠實可入，以善意方式行使權利和履行義務等行為規則。②誠信原則要求平衡當事人之間的各種利益沖突和矛盾；誠信原則不僅要平衡當事人之間的利益，而且要求平衡當事人的利益與社會利益之間的沖突與矛盾。③解釋法律和合同的作用。誠信原則要求在法律與合同缺乏規定或規定不明確時，司法審判人員應依據誠信、公平的觀念，準確解釋法律和合同。

（2）保護公序良俗原則。公序良俗是公共秩序與善良風俗的簡稱，是現代民法一項重要的概念和法律原則。《民法通則》第7條規定，“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益”，合同法則具體指明了“當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益”。

（3）合法原則。《合同法》第7條規定：“當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益。”在此將其簡稱為合法原則，實際上包括了合法原則和公序良俗原則。

6、試述合同法的作用：

合同法的具體作用主要表現在：（1）保護合同當事人的合法權益。合同當事人的合法權益，是指合同當事人依照國家法律、法規的規定，在訂立合同到終止合同的全過程中享有的權利和利益。保護合同當事人的合法權益是合同法的重要任務之一。在合同當事人中，債權人是有權請求對方當事人依照法律和合同的規定履行一定義務的合同關系的主體，債務人則是依據合同和法律負有實施一定行為的合同關系的主體。合同法通過明確規定當事人訂立、履行、變更、解除、終止合同的原則、條件和程序以及違反合同所應承擔的責任，保護人合同當事人的合法權益。

（2）維護社會經濟秩序。良好的社會經濟秩序是保障社會主義市場經濟發展、合同當事人合法權益得以實現的必要條件。其中，維護交易安全是合同法的重要任務。隨著市場交易的發達，財產的交換越來越頻繁和發達，對于交易安全的保護和規范的呼聲越來越高，合同法則是規范交易關系的基本法律，它所確立的是基本的交易規則，交易的安全主要是通過合同法進行維護的。同時，協調個人利益與社會利益的關系也是合同法的重要功能。

（3）促進社會主義現代化建設。我國已經確立了社會主義市場經濟體制，市場經濟就是合同經濟、信用經濟、法律經濟。合同是聯結生產、流通、消費的紐帶，是經濟合作技術交流、貿易往來的法律形式。是維護商業信用的法律保障。國民經濟各部門、各單位和公民，認真貫徹執行合同法，履行合同，可以保證生產、流通、消費各環節正常運行，實現經濟合作。技術交流、貿易往來的預期目的，促進社會主義市場經濟發展。（補）簡述我國《合同法》規定哪些合同債權不能轉讓。

（1）依合同權利性質不得讓與的債權。（2）合同的當事人雙方約定不得轉讓的合同權利（3）依照法律規定不得轉讓的合同權利，當然不能轉讓。

（補）簡述技術咨詢合同的特征（1）技術咨詢合同是一種特殊的技術服務活動（2）技術咨詢的范圍特定（3）技術咨詢合同履行結果對委托人所起作用具有不確定性（4）技術咨詢合同有其特殊的風險責任承擔原則。

7、試述格式合同的法律調整：

（1）立法控制。所謂立法控制是指，在法律中事先明確規定清楚，某些條款必須作為某類合同的條款，或者某些條款不能作為某類合同的條款，當事人不得改變。合同法第42條涉及到的格式合同或格式合同條款無效的情況，即具有合同法第52條、第53條的情形時，這些格式合同或者有關條款無效。另外，如免除格式條款提供者主要義務，排除相對方主要權利的條款也無效。

（2）司法措施。所謂司法措施即指根據合同法的規定，由法院認定某一具體合同條款是否是由當事人合意才納入合同的。實際上是授權由法院來解釋合同條款，有疑義時則作有利于相對人的解釋。

我國合同法第39條規定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間時權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。”

（3）行政措施。所謂行政措施即指通過要求某些格式合同條款應事先經過行政機關審核，方能投入使用的辦法，來消除不合法的格式條款的適用；或者由行政機關制定合同范本，以供當事人采用。

8、試述格式合同的解釋中所體現的保護弱者利益的原則：

我國合同法第41條規定：“對格式條款的理解發生爭議的，??應當作出不利于提供格式條款的一方當事人的解釋。格式條款與非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。”這一規定體現了格式條款中的保護弱者利益原則。

（1）由于格式合同的條款是由商品或服務的提供者擬訂的，而相對人一方又是弱者。所以，在對合同條款發生歧義需要解釋時，當某一條款有幾種解釋方法，其中某種解釋有利商品或服務的提供者，而另一種解釋則對相對人有利的話，即應解釋得有利于相對人而不利于條款的擬定者。（2）當某一合同既存在格式合同條款，又存在非格式合同條款，例如補充協議時，如果兩種條款發生沖突，出現不一致的情況時，即應當采用非格式合同條款。

9、要約與要約邀請的區別：

（1）按照法律的規定作出區分。我國《合同法》第15條規定：“寄送的價目表、拍賣廣告、招標公告、招股說明書、商業廣告等為要約邀請。

”

（2）根據當事人是否愿意在法律上受到約束來作出區分。由于要約是目的在于訂立合同的一種意思表示，因此，要約中應包含明確的訂約意圖。而要約邀請人只是希望對方向自己提出訂約的意思表示，所以，在要約邀請中不能有任何直接訂立合同的意思表示。

（3）根據訂約提議的內容是否包含合同的主要條款來予以確定。（4）根據交易的習慣亦即當事人歷來的在交易中的作法來進行區分。如詢問商品的價格，根據交易習慣，一般認為是要約邀請而不是要約。再如當事人之間因多次從事某種物品的買賣，始終未改變其買賣貨物的品種價格，那么根據雙方的交易習慣，一方僅向對方提出買賣的數量，也可以成為要約。

（5）其他因素。在區分要約和要約邀請時，還可考慮其他的情況，如合同的性質是否要求在簽訂合同的過程中要注重相對人的身份、信用、資歷、品行等情況；還有，合同的訂立是否需要雙方實際接觸；以及一方發出的提議是否能使相對人產生要約的信賴等等。

10、從合同效力的角度分析合同生效與合同成立的不同：

合同的生效有著與合同成立完全不同的法律要件，適于一般合同生效的為普通要件：①當事人具有相應的民事行為能力；②意思表示真實；③合同內容合法。

適于某些特殊合同生效的是為特別要件：①附生效條件或期限的合同，條件的成就或期限的到來；②法律、法規規定應辦理批準、登記等手續的合同，手續的完成。在上述情況下，合同雖然已經成立，但卻可因各種原因 而未能生效或自始無效。由此可見，合同的成立不同于合同的生效，合同的成立要件也不同于合同的生效要件。合同的成立要件具有法定性，是由法律統一規定的，當事人不可作另外的約定。而合同的生效要件，除普通要件外，其特別要件具有意定性，可由當事人作自由的約定，11、試述合同生效的要件：

（1）當事人具有相應的訂立合同的能力。所謂相應的訂立合同的能力，是指合同主體據以獨立訂立合同并獨立承擔合同義務的主體資格。合同是當事人以設立、變更、終止民事權利和民事義務為目的、有意識地追求特定法律后果的行為，它直接關系到當事人的利害得失，因此要求當事人必須能夠認識和辨認自己的行為，判斷自己行為的法律后果，即必須具有相應的訂立合同的能力。

（2）意思表示真實。所謂意思表示是行為人將其產生、變更和終止民事權利和民事義務的意思表示于外部的行為。意識表示真實是合同有效的重要條件，在大多數情況下，行為人表示于外部的意思同其內心真實意思是一致的，但是，有時行為人的意思表示與其真實意思不符合。在意思表示不真實的情況下，不能僅以行為人表示于外部的意思為根據，而不考慮行為人的內心意思。

（3）不違反法律和社會公共利益。合法是民事法律行為的本質屬性，也是民事法律行為有效的當然要件。合同能產生法律效力就在于當事人的意思表示符合法律的規定，不合法的合同顯然不能受到法律保護，也不能產生當事人所期待的法律效果。同時，合同不僅應當符合法律，而且在內容上也不得違愛貓撲.愛生活利益。

12、試述表見代理：

表見代理具有如下特征：（1）無權代理人并沒有獲得被代理人的明確授權，表見代理屬于廣義上的無權代理。（2）表見代理在客觀上、外表上具有足以使人相信行為人具有代表權的理由。（3）合同的相對人在主觀上必須是善意的、無過失的，不知道或者不應當知道行為人實際上無代理權。（4）表見代理產生有權代理的法律后果。

表見代理發生的情況有：

（1）代理權自始即不存在，而存在著使相對人相信具有代理權的正當理由。（2）代理人超越代理權而相對人有正當理由相信其有代理權。（3）代理權終止后實施代理行為而相對人有理由相信其有代理權。（4）被代理人知道其以本人名義訂立合同而不作否認表示。

表見代理雖然事實上行為人沒有代理權，但卻發生有效代理的法律后果，而這種法律后果的發生并不需要被代理人的追認或同意，因此，它屬于有效代理的一種，而不屬于效力未定的無權代理。

13、試述合同全面履行原則：

全面履行原則，又稱正確履行原則或適當履行原則，是指合同的當事人必須按照合同關于標的、數量、質量、價款或報酬、履行地點、履行期限、履行方式等的約定，正確而完整地履行自己的合同義務。

全面履行原則的具體內容表現為：（1）按照合同約定的主體履行。合同的履行只能是作為該合同當事人的債務人向作為該合同另一方當事人的債權人履行自己的義務。由他人代替自己履行，即債務承擔，應經合同債權人同意，否則，債權人可拒絕接受履行。有些合同由其性質決定了只能由合同債務人親自履行。有些合同，當事人可以約定由第三人代為履行或接受履行，但不能因此而損害債權人或債務人的合法權益。（2）按照合同約定的標的履行。合同的標的是合同當事人之所以訂立合同的根本原因，是合同的核心。對于任何已經生效的合同，只有嚴格按照合同約定的標的履行，合同利益才能實現，當事人追求的目的才不會落空。（3）按照合同約定的質量履行。（4）按照合同約定的價款或者報酬履行。（5）價款或報酬是合同的重要內容，它是交付的商品、完成的工作或提供的服務的對價。若不按合同約定的價款或報酬履行，則構成嚴重的違約。（5）按照合同約定的履行地點履行。合同履約地點，通常是由合同明確約定的。如果合同沒有約定或約定不明確，則雙方當事人可就履行地點達成補充協議；若雙方沒有達成補充協議，則可以按照合同有關條款或交易習慣確定的履行地點履行。（6）按照合同約定的履行期限履行。任何一方都不應無故遲延履行或遲延接受履行。（7）按照合同約定的履行方式履行。全面履行原則是合同履行的一項最根本的要求，是判斷合同是否履行即是否違約的標準，是衡量合同履行程度和確定違約責任的尺度。

14、試述同時履行抗辯權的適用條件：

同時履行抗辯權的發生，需要具備以下條件：（1）須雙方基于同一雙務合同互負對價債務。確定是否形成同一雙務合同互負債務的關系，應基于以下事實：①須由同一雙務合同產生債務；②須雙方當事人互負債務；③當事人雙方互負債務之間具有對價性和牽連性。（2）須行使抗辯權之當事人無先行給付義務。（3）對方當事人未履行債務或者未按照約定正確履行債務。（4）須對方的對待給付是可能履行的。

15、試從代位權的涵義論代位權的適用條件：

代位權，是指合同依法成立后，尚未完成履行之前，在債務人怠于行使其對第三人的到期債權并對債權人的債權實現構成妨害之時，債權人為保全自己的債權，可以以自己的名義行使債務人對第三人的債權的權利。

債權人要行使代位權，必須具備以下條件：

（1）債權人與債務人之間存在合法有效的合同關系。有效的合同關系的存在是債權人行使代位權的前提和基礎。如果債權人與債務人之間的合同不成立，被確認無效或被撤銷等，則合同之債自始即不存在，債權也不存在，因而債權人也就不可能行使代位權。

（2）債務人的債權已到期。代位權以債務人對第三人的權利為客體，因此，代位權的發生當然以債務人現實的權利存在為前提。另外，可代位行使的債權必須非專屬于債務人的債權。

（3）債務人怠于行使其到期債權。所謂債務人怠于行使其到期債權，是指應該行使并且能夠行使權力卻不行使。

（4）債務人已經履行遲延。（5）債權人有保全債權之必要。有保全債權的必要，是指債權人的債權已因債務人的怠于行使其債權的消極行為而出現不能實現的危險。

16、試比較代位權與撤銷權：

代位權，是指合同依法成立后，尚未完全履行之前，在債務人怠于行使其對第三人的到期債權并對債權人的債權實現構成妨害之時，債權人為保全自己的債權，可以以自己的名義形勢債務人對第三人的債權的權利。

17、試述合同變更的法律效力：（1）合同變更以后，被變更的部分即失去了法律上的效力；已變更的部分，在完成變更程序之后，即產生了新的債權債務。

（2）合同的變更原則上向將來發生效力，不存在溯及力的問題。已經履行的債務不因合同的變更而失去法律根據，未變更的權利義務繼續有效。

（3）合同變更，以原合同關系的存在為前提，變更部分不超出原合同關系之外，原合同關系有對價關系的仍保有同時履行抗辯；原合同債權所有的利益與瑕疵仍繼續存在，只是在增加債務人負擔的情況下，非經保證人或物上保證人同意，保證不生效力；物的擔保不及于擴張的債權價值額。

（4）合同變更不影響當事人要求賠償損失的權利。合同中原來約定的爭議條款的效力，繼續有效。合同變更過程中使一方當事人遭受的損失，除依法或者依約可以免除責任的以外，有過錯的一方應當承擔賠償損失的責任。

18、試述違約責任的歸責原則：我國現行的合同法確定的歸責原則是嚴格責任原則。我國《合同法》第107條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”該法條明確了當事人承擔違約責任的條件只是沒有實際履行或者沒有適當履

行合同義務即須承擔違約責任，并未規定當事人在沒有過錯的情況下不用承擔違約責任。由此可見，我國合同法的歸責原則就是以嚴格責任原則為主，另外在一些分合同中規定了過錯責任原則。

19、試述違約責任的構成：

違約責任的構成包括：主體條件，違約行為和承擔違約責任的主觀條件。（1）主體條件。違約責任是當事人違反了有效合同后應當承擔的法律責任，所以凡是違約責任必然是當事人因不履行合同或不完全履行合同導致的法律后果。違約責任的主體必然是有效合同的當事人，是有權獨立主張自己利益和獨立參加仲裁或訴訟活動的主體。合同的主體資格由自然人和法人構成，自然人和法人必須要具備相應的民事行為能力和民事權利能力。

（2）違約行為。當事人承擔違約責任的一個基本前提是違反了合同規定的義務，而合同中一方當事人的義務就是另一方當事人的權利，如果一方當事人不履行自己的義務必然使對方的權利得不到實現。違約行為是指合同的當事人沒有按照合同約定的條件和時間履行合同，包括兩種情況：第一，作為的違約，指義務人應當以自己的主動行為完成合同規定的義務，義務人不履行規定的行為的就構成主動違約。第二，不作為的違約，指少數合同規定合同的當事人應當以自己某些不作為的承諾作為合同成立必要的基礎，例如保密合同，如果違反合同規定的條件泄露了需要保密的信息時，就是對權利人權利的侵犯，就可構成違約責任。

（3）承擔違約責任的主觀條件。合同履行是一種客觀事實，合同沒有履行或者沒有完全履行客觀上也使對方的權利不能實現，為了維護對方的合同權利，就要讓違約方承擔違約責任。違約責任主要包括繼續履約、采取補救措施和賠償損失三大內容。

20、試從法律責任競合的概念分析法律責任競合的意義：

法律責任競合是指行為人的行為觸犯了兩個或兩個以上法律的禁止性規定，行為人因此要受到兩個或兩個以上的法律的管轄，并根據管轄法律的規定承擔具體的法律責任，權利人可選擇適用相關的法律維護自己的合法權益。《合同法》第122條規定：因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。由此看出，法律責任競合的意義：因為不同的法律所維護的社會秩序及追求目標不同，所以不同的法律規定的法律責任很可能是不一致的。傳統的合同法確認當事人承擔違約責任只是根據合同法的規定，而對違約人同時違反了其他法律的規定缺乏管轄的依據，于是只得追究其違約責任，而不能追究其更為嚴重的其他法律責任。現行合同法規定了法律責任競合制度，如果當事人的行為違反了合同的約定，同時又違反了其他法律的規定給對方當事人造成人身和財產損害時，受損害方可選擇使用合同法或其他法律請求違約方承擔違約責任或侵權責任，以更有效地維護當事人的合法權益。

21、試述法律管轄競合的依據的內

容：

（1）特別合同法與合同法的關系。合同本是當事人權利義務關系的確定化和具體化的協議，無論是書面合同還是口頭合同，都反映著一定的財產利益關系，《中華人民共和國合同法》是我國目前最完善最系統的合同法，凡是有關合同訂立、合同成立、合同生效、合同變更和解除、合同履行、違約責任的范圍及確定等具體的合同法律制度均由《合同法》管轄和調整，當事人的權利義務由《合同法》認定。但是由于社會生活的復雜性，一些合同法律關系生產的背景及涉及的領域比較特殊，不宜用本《合同法》調整，而是由專門的法律與以調整。《合同法》屬于普通法，而其他參與調整合同法律關系的具體部門法和有關的行政法規則屬于特別法，根據特別法優先適用于普通法的原則，只有當特別合同法沒有規定時，才適用合同法總則的規定，當合同法總則沒有規定的則適用民法通則的規定。

（2）合同法與相關法律的關系。合同法是調整合同權利義務的法律規范，而合同的權利義務的重點內容在于對違約責任的認定和如何強制債務人履行合同義務。合同義務是當事人在合同中約定的，合同沒有約定則不構成合同義務。如果違約方的行為不但造成對方合同權利的損失，而且造成對方的人身或者其他財產的損失，這些損失就不是合同損失，而是一種侵權導致的損失，不能適用合同法的規定彌補受損害方的損失。在此情況下《合同法》第122條規定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。”

22、試述合作開發合同與委托開發合同的區別：

合作開發合同與委托開發合同都是當事人之間就新技術、新產品、新工藝和新材料及其系統的研究開發所訂立的合同，但二者有以下明顯的區別：

（1）當事人之間權利義務的關系不同。合作開發合同，雙方當事人享有和承擔著類似的權利和義務；委托開發合同，雙方當事人之間的權利義務是相對的，委托人的主要義務也就是開發人權利，而開發人的主要義務即委托人所享有的權利。

（2）當事人進行研究開發工作的方式不同。合作開發合同的當事人共同參加研究開發發工作，當然各方可以共同進行全部的研究開發工作，也可以約定進行分工，分別承擔不同階段或不同部分的研究開發工作；委托開發合同的當事人一方進行物質投資和經費投入，只有一方從事研究開發工作。

與此相聯系，二者的合同主體也不同。合作開發合同的當事人各方都具有研究開發能力，而委托開發合同的當事人，一般只有一方具有科研能力。

（3）研究開發成果歸屬不同。合作開發合同，當事人訂立合同的目的是相同的，即取得研究開發成果，因而研究開發取得的成果是共有的；而委托開發合同除當事人另有約定以外，申請專利的權利屬于研究開發人。