第一篇：“工傷”與“工作崗位生病”之界定

“工傷”與“工作崗位生病”之界定

一、“工傷”的定義

網絡媒體（百度百科等）對工傷的定義是：指勞動者在從事職業活動或者與職業活動有關的活動時所遭受的不良因素的傷害和職業病傷害，通常又稱為產業傷害、職業傷害、工業傷害、工作傷害。

1921年國際勞工大會通過的公約中對“工傷”的定義是：由于工作直接或間接引起的事故為工傷。

當前國際上比較規范的“工傷”定義包括兩個方面的內容，即由工作引起并在工作過程中發生的事故傷害和職業病傷害。職業病，是指企業、事業單位和個體經濟組織的勞動者在職業活動中，因接觸粉塵、放射性物質和其他有毒、有害物質等因素而引起的疾病。在工傷概念中的工，就其本質而言，是指職工在勞動過程中執行職務(業務)的行為。

工傷與非工傷的界限通常是：（1）時間界限，即工傷一般限于工作時間之內所發生的傷害。(2)空間界限，即工傷一般限于生產、工作區域之內所發生的傷害。(3)職業(業務)界限，即工傷一般限于執行職務(業務)而發生的傷害，只要傷害是因執行職務而發生的，即使發生在工作時間或工作區域之外，也屬于工傷。(4)主觀過錯界限，即除了職工本人故意造成的傷害不屬于工傷之外，發生在職工本人有過失或無過錯的主觀心理狀態下的傷害，只要符合其他工傷條件，都應屬于工傷。

二、“工傷”的適用主體

《工傷保險條例》第二條規定：中華人民共和國境內的企業、事業單位、社會團體、民辦非企業單位、基金會、律師事務所、會計師事務所等組織和有雇工的個體工商戶（以下稱用人單位）應當依照本條例規定參加工傷保險，為本單位全部職工或者雇工（以下稱職工）繳納工傷保險費。

中華人民共和國境內的企業、事業單位、社會團體、民辦非企業單位、基金 會、律師事務所、會計師事務所等組織的職工和個體工商戶的雇工，均有依照本條例的規定享受工傷保險待遇的權利。

《工傷保險條例》第六十五條：公務員和參照公務員法管理的事業單位、社會團體的工作人員因工作遭受事故傷害或者患職業病的，由所在單位支付費用。具體辦法由國務院社會保險行政部門會同國務院財政部門規定。

從這一規定，我們可知公務員和參照公務員法管理的事業單位、社會團體的工作員因工作遭受事故傷害或者患職業病的，并不直接適用《工傷保險條例》，而是具體適用國務院社會保險行政部門會同國務院財政部門規定。

綜上可看出“工傷”的適用主體是有限定的，公務員和參照公務員法管理的事業單位、社會團體的工作人員不屬于《工傷保險條例》的調整對象。

三、“工傷”的適用范圍

我國原勞動部1996年發布的《企業職工工傷保險試行辦法》對工傷的范圍作了明確規定。職工由于下列情形之一引起負傷、致殘、死亡的，應當認定為工傷，其范圍為：

（一）從事本單位日常生產、工作或本單位負責人臨時指定的工作的，在緊急情況下，雖未經本單位負責人指定但從事直接關系到本單位重大利益的。

（二）經本單位負責人安排或者同意，從事于本單位有關的科學實驗、發明創造和技術改進工作的。

（三）在生產工作環境中接觸職業性有害因素造成職業病的。

（四）在生產工作時間和區域內，由于不安全因素造成意外傷害的，或者由于工作緊張突發疾病造成死亡或經第一次搶救治療后全部喪失勞動力的。

（五）因履行職責遭致人身傷害的。

（六）從事搶救、救災、救人等維護國家、社會和公眾利益的活動的。

（七）因公、因戰致殘軍人復原專業到企業工作后舊傷復發的。

（八）公外出期間，由于工作原因，遭受交通事故或其他意外事故造成傷害或者失蹤的，或因突發性疾病造成死亡或者經第一次搶救治療后全部喪失勞動力的。

（九）合理時間內其他合理路線的上下班途中發生意外屬工傷。（1）在合理時間內往返于工作地與住所地、經常居住地、單位宿舍的合理路線的上下班途中；（2）在合理時間內往返于工作地與配偶、父母、子女居住地的合理路線的上下班途中；（3）從事屬于日常工作生活所需要的活動，且在合理時間和合理路線的上下班途中；（4）在合理時間內其他合理路線的上下班途中。上下班途中受傷指的應當是在合理時間、路線上發生的，且非本人主要責任的交通事故。

（十）法律、法規規定的其他情形。

四、我國的相關法律法規對“工傷”認定核心問題的規定

《工傷保險條例》第十四條規定，職工有下列情形之一的，應當認定為工傷：

（一）在工作時間和工作場所內，因工作原因受到事故傷害的；

（二）工作時間前后在工作場所內，從事與工作有關的預備性或者收尾性工作受到事故傷害的；

（三）在工作時間和工作場所內，因履行工作職責受到暴力等意外傷害的；

（四）患職業病的；

（五）因工外出期間，由于工作原因受到傷害或者發生事故下落不明的；

（六）在上下班途中，受到非本人主要責任的交通事故或者城市軌道交通、客運輪渡、火車事故傷害的；

（七）法律、行政法規規定應當認定為工傷的其他情形。

在司法實踐中，對上述條文第一款中“工作時間”“工作場所”“工作原因”簡稱“三工”的認定較有爭議，為此，最高人民法院通過發布的《審理工傷保險行政案件若干問題的規定》的形式細化了工傷認定中的“三工”、“因工外出期間”以及“上下班途中”等核心問題的認定。其中“三工”是工傷認定中最核心的問題。現有法律法規對“三工”的規定比較原則，好處在于具有較大的解釋空間，便于滿足不斷發展的實踐需求；缺點是缺乏操作性，容易導致工傷認定行政審判法律適用的不統一。針對實踐中的各種復雜情況，《規定》確定了以下三個原則：一是對“工作原因”的認定應當考慮是否履行工作職責、是否受用人單位指派、是否與工作職責有關、是否基于用人單 位的正當利益等因素；二是對“工作時間”的認定應當考慮是否屬于因工作所需的時間；三是對“工作場所”的認定則應當考慮是否屬于因工作涉及的區域以及自然延伸的合理區域。在此基礎上，《規定》第四條規定：“社會保險行政部門認定下列情形為工傷的，人民法院應予支持：

（一）職工在工作時間和工作場所內受到傷害，用人單位或者社會保險行政部門沒有證據證明是非工作原因導致的；

（二）職工參加用人單位組織或者受用人單位指派參加其他單位組織的活動受到傷害的；

（三）在工作時間內，職工來往于多個與其工作職責相關的工作場所之間的合理區域因工受到傷害的；

（四）其他與履行工作職責相關，在工作時間及合理區域內受到傷害的?！痹撘幎ú粌H列舉了實踐中常見但又極易產生爭議的幾種工傷認定情形，還力求在列舉情形中揭示“三工”的基本要素，指導有關行政審判統一適用法律。

五、“工作崗位生病”的界定

工作崗位是指一個單位、機構內部根據業務分工而設置的職能崗位。“病”，是一種很廣義的概念，百度百科的解釋是指生物體發生不健康的現象。病，則包括急性病和慢性變。工作崗位生病，顧名思義，是指用人單位員工或者國家機關的工作人員在工作的狀態發生的身體不健康的現象。“工作崗位生病”更強調是由于工作時間和工作場所，至于是否為工作原因，則不影響是否在工作崗位上生病的認定?！肮ぷ鲘徫簧　迸c“工傷”的區別有二。一是調整的主體不同，“工傷”的適用主體主要是與用人單位簽訂勞動合同的員工，公務員和參照公務員法管理的事業單位、社會團體的工作員因工作遭受事故傷害或者患職業病的，并不直接適用《工傷保險條例》，而是具體適用國務院社會保險行政部門會同國務院財政部門規定。而“工作崗位生病”的概念主體則更為廣泛，包括國家機關公務人員等，主體調整范圍上與“工傷”的關系屬于包含與被包含的關系。二是 認定的原因不同，“工傷”認定需要滿足“三工”，即疾病的發生是滿足三個條件，在工作時間，工作場所中發生的，由工作原因導致的。而“工作崗位生病”則范圍更廣，并且如果屬于自身疾病，特別是沉積性的疾病，勞動者雖在工作期 間，應自己負責治療。因為公司已依法購買了社會保險，不屬于工傷范疇，公司是不需要承擔責任的。

司法實踐中，公民是否屬于“工傷”還是“工作崗位生病”，我們需明確兩點就能對此作出判斷，其一，該公民是否屬于公務員或參照公務員法管理的事業單位、社會團體的工作員，若是，則不能認定為“工傷”；其二，若該公民屬于《工傷保險條例》調整的主體，但不是由于工作原因引起的，同樣不能認定為“工傷”。通過此種方法的判斷，我們就更容易判斷出何種情形屬于“工傷”了。

第二篇：工傷與雇傭損害賠償區別之淺析

工傷與雇傭損害賠償區別之淺析

工傷與雇傭損害賠償區別之淺析

左 志平

劉 金 海

在古羅馬法中就有雇傭契約這一法學概念，它被列入租賃契約之中。自工業革命以來，雇傭契約中逐漸分化出勞動契約這一獨特的契約類型。近代西方國家非常注重勞動契約，以國家公權強制規定，勞動法研究和發展十分迅速，其目的是確保弱勢地位的勞動者利益，以注重個人的生存權作為其價值取向，使勞動法的屬性由私法漸而轉變為社會法。我國隨著改革開放的不斷深入，市場經濟的不斷完善，多種經濟成份的并存，勞動用工主體和雇傭關系非常復雜。由于我國勞動立法滯后，成文法中雇傭契約這一規定，這兩類糾紛呈上升趨勢。特別是市場調節的主導作用，營利性法人和非法人組織以及個體工商戶等主體，為追求利潤的最大化，不惜降低預防成本，致使社會成本加大，工傷與雇傭損害賠償問題已成為當前的熱點、難點問題。由于勞動契約是從雇傭契約中分化而來，它們之間有近親的淵源，既有共性，又有個性，處理這兩類糾紛時很難把握，導致當事人訟累，上訪不斷。筆者就所學的淺薄理論和細微的實踐經驗，對工傷與雇傭損害賠償問題作一淺論。

一、勞動契約與雇傭契約之比較

工傷與雇傭損害賠償，其母體分別是勞動契約與雇傭契約，該兩者是母體中的一項基本的權利和義務。在論及兩者區別之前，有必要先對兩者的母體作簡要分析。勞動契約，我國臺灣“勞動契約法”第一條規定：“勞動契約是當事人一方對他方存在從屬的關系，提供其職業上的勞動力，而他方給付報酬的契約”。我國勞動法將其規定為：“是勞動者與用人單位確立勞動關系，明確雙方權利和義務的協議”。目前，國內外法學理論界對勞動契約的性質存在四種觀點：1是身份契約說；2是租賃契約說；3是勞動加工說；4是特種契約說。理論界通說是特種契約說。筆者贊同這一觀點。理由是，勞動契約是民法中所有典型契約以外的一種，已形成一種獨立的契約，它符合勞動契約的特征，特種契約說較之與其他說學更具合理性。勞動契約中當事人主體是勞動者與用人單位，他們之間形成的是勞動關系，而該關系的性質實質上為人格上的從屬關系，因為勞動契約締結時，勞工在勞動契約所形成的關系中并非自由獨立自主。雙方除勞動力與工資二者交換外，還包括當事人間產生的范圍極其廣泛的附隨義務，如締約過程中及締約履行中的預防義務、資訊提供義務、謹慎義務、保護義務等。

雇傭契約是指當事人約定，一方于一定或不定期限內為他方服勞務，他方給付報酬的契約。雇傭契約體現的是當事人締結契約時自由獨立自主的合意，當事人的地位平等，當事人的權利義務平等，具有有償性、繼續性的特點。其目的在于給付勞務，以勞務本身為標的，不對勞務產生的結果負責。

根據兩者概念的闡述，勞動契約與雇傭契約主要有以下聯系與區別。其聯系是：1二者都是私法上的合同。雖然勞動合同的訂立必須符合法律強行性規定，但合同內容所屬私法上的法

律關系；2二者都以給付勞動為目的。3二者都是繼續性合同。4兩者都是雙務有償合同。其區別是：1主體不同。這是勞動契約與雇傭契約產生差別的根本原因。勞動契約法律規定用工主體的主體必須是用人單位，即企業、個體經濟組織雇傭合同無限制；2形式不同。勞動合同必須訂閱書面契約，雇傭契約無此限制，可以是書面，也可是口頭；3二者受國家干預的制度不同。雇傭契約是以意思自治為基本原則。合同當事人在合同條件的約定有很大的自主自由。而勞動契約，國家經常以強行法的形式規定當事人的權利義務；4解決爭議的方式不同。雇傭合同發生爭議，當事人可直接向法院起訴。勞動合同發生爭議，必須經仲裁才能向法院訴訟；5適用的法律不同。勞動契約解決時適用勞動法的特別規定，勞動法另有規定才能適用民法規定，而雇傭合同解決時適用民法。

二、雇傭與工傷損害賠償之簡述

在比較勞動契約與雇傭契約之后，就兩者中的損害賠償的概念及特征作一簡述，有利于對其區別。工傷是勞動契約中的一個部分，是對在工作中造成損害當事人雙方權利義務約定的一項內容，工傷亦稱職業傷害，在理論上，人們將“工傷”界定為因工作原因受到的傷害，是指勞動者在生產、勞動過程中，因工作、執行職務行為或從事與生產勞動過程中，因工作、執行職務行為或從事與生產勞動有關活動，發生意外事故而受到的傷、殘、亡或患職業疾病。實踐中人們進一步把“工傷”簡化為“在工作時間、因工作受到傷害”或更直接表述為“因工作受到傷害”。工傷作為一項社會保險制度源于德國。該國1884年頒布的《事故保險法》就明確規定：“勞動者受到工業傷害而負傷、致殘、死亡，無論過失或責任在何方，雇主均有義務賠償勞動者的收入損失，傷殘者均有權獲得經濟補償。”該規定著眼于勞動者受到傷害來源于工作，并不排斥勞動者受到傷害僅限于自己的工作。這已成為各國工傷保險賠償中普遍遵循的原則和制度。如勞動者在上、下班途中受到的傷害、因工外出期間突發疾病造成死亡或經第一項搶救治療后全部喪失勞動能力的，均應當認定工傷等。工傷賠償有四種模式：1是免除。即工傷保險取代侵權責任。這類模式國家有德、法等國，以德國最為典型。2是選擇。即勞動者可在侵權行為損害賠償與工傷保險之間選擇其一，英國和其英聯邦國家是這種模式。3是兼得。允許勞動者接受侵權行為法上的賠償救濟，同時接受工傷保險給付“即獲得雙份利益”，這一模式適用國為英國，現已停止使用。4補充。指受害的勞動者可同時主張侵權行為損害和工傷保險給付，但其最終所獲得的賠償或補償不得超過其實際所受之損害。這一模式適用的國家為日本、北歐等國。我國工傷賠償實質上是第一種的賠償模式，只是因為我國工傷保險體系還不完善，法律、法規規定的內容不全，在實際操作中存在許多不足。工傷賠償適用的原則是無過錯原則。即無論職業傷害的責任在于用人單位、他人還是自己，受害者都應得到必要的補償；這種補償是無條件的，即使勞動者個人有過錯。實行“無責任補償”，給予傷殘者及時的物質幫助，是工傷保險法的首要準則。因為勞動者勞動環境的危險性，即人與機器相比總是處于相對弱小的地位，勞動者受到傷害是難免的；勞動者的危險來自于用人單位，即凡利用機器從事生產活動的用人單位都有可能對其勞動者造成的職業傷害；勞動者受到傷害都是非自愿的，這就是無過錯責任原則的理論依據。同時實行無過錯責任，把舉證責任倒置給了用人單位。用人單位必須證明勞動者不在工作時間和范圍內才能免責。其目的是使勞動者受到傷害能夠及時獲得救濟。

雇傭損害損害賠償有兩種情況：一種是雇工執行職務致他人損害，一種是雇工執行職務自己受到損害。前者指雇員在雇主的指揮下，按雇主的意旨完成雇主交付的任務中致他人財產或人身損害。后者是指雇員在雇主的指揮下，按照雇主的意旨完成雇主交付的任務中自己的人身受到損害。前者是雇傭中對外損害，后者是雇傭中的內部損害。前者為民事侵權法中一般

侵權行為，后者為特殊侵權行為。筆者在本文中主要論述的是后者即雇員自身受到損害這一種。雇員損害賠償原則，通說是無過錯責任原則。其理論依據是：雇工的生產、勞動條件是由雇主提供，其操作規程是由雇主安排、指揮，勞動中的危險性是潛在的，雇工在生產中人身受到傷害是雇工自己并非自愿的，雇工的傷害應當由雇主賠償。實行無過錯責任原則是為了保護雇工的民事權益，能夠及時獲得救濟，但是雇工在生產中有重大過失造成自己的傷害，不能適用無過錯責任，而應適用過錯責任，以減輕雇主的賠償責任。雇工故意造成損害的，雇主免責。這里的故意主要是故意破壞生產的行為。這里的重大過失主要是指明知有或可能預見有重大危險發生，而放任危險的發生。雇傭損害賠償作為民事特殊侵權類型，其舉證責任倒置，由雇主舉證證明其損害的發生是由不可抗力引起或由雇工故意行為造成的損害，可以免責。

三、工傷與雇傭損害賠償區別之淺論

縱觀上述論述的勞動合同與雇傭合同，工傷與雇工損害賠償之內容，對工傷和雇傭關系及其損害的性質、原則等有比較全面的認識。根據前面的闡述及分析，我們可以從工傷與雇工損害賠償的性質、適用法律、處理方式上看出兩者的不同點。但勞動契約是從雇傭契約中分化而來，國內外通說將雇傭損害與勞動工傷作為同一性質來處理，或適用工傷保險賠償，或適用侵權賠償作為賠償的補充。就我國目前勞動立法與雇傭關系理論與實踐來看，區分明顯。為此，筆者就我國工傷與雇傭損害賠償的區別作一淺論：

（一）、兩者的主體不同。工傷賠償的主體是限定性的。我國勞動法第二條明確規定。用人單位是指企業和個體經濟組織。僅僅是企業和七人以上的個體經濟組織兩種。雇傭損害賠償的主體既可以是自然人，也可以是企業，也可以個體經濟組織。但最高人民法院〈關于適用《中華人民共和國民事訴訟》若干問題的意見〉第45條規定，僅為自然人、個體工商戶和合伙組織。這種規定顯然與國外雇傭契約主體通論相違背，不利于對雇工的保護。

（二）、構成條件不同。工傷的構成必須有勞動關系。沒有勞動關系的，不可能有工傷。只有在勞動關系的前提下，勞動者在工作中受到傷害，被確認為因工傷害，才是工傷。因為工傷是勞動特別法對勞動者受到傷害的保護。而雇傭損害必須存在雇傭關系，如果沒有雇傭關系，其損害賠償不能適用無過錯責任，只能根據侵權的特征，確定其賠償原則，如是一般侵權，還必須具有損害四要件才可能獲得賠償可能。

（三）、確定損害程度的途徑不同。工傷的認定有效和有資格的是勞動部門，勞動部門有權確定勞動者傷害是否是工傷，其它部門的認定均為無效，這是法律的規定。對于工傷認定不服的必須申請勞動仲裁委員會裁決，由勞動部門認定是否可以重新鑒定。如裁決維持的，勞動者只能通過行政訴訟來解決。而雇傭損害賠償，雇工的傷情確定，只要有鑒定資格的機構均可以確定其傷情等級。對鑒定結論不服的，當事人經協商可以到鑒定機構重新鑒定，或通過民事訴訟程序向法院申請重新鑒定。

（四）、請求賠償的時效不同。工傷賠償在認定工傷后，除企業調委會調解時效中斷外，受害人必須在60日內申請勞動仲裁部門裁決。逾期不裁決的視為放棄權利。在裁決后15日內不起訴的，視為認可仲裁裁決。雇傭損害賠償可依據《中華人民共和國民法通則》侵權賠償時效一年的規定，受害人明知和知道自己的權利被侵害，可在一年內向人民法院起訴，請求法律的保護，也可直接向雇主和有關單位主張解決，在主張權利時時效中斷。

（五）、解決糾紛的途徑不同。工傷賠償解決的途徑，必須依據勞動法規定來處理，或經調解或經仲裁。在仲裁裁決后，不服的才可以通過訴訟程序來解決。雇傭損害賠償，當事人可直接起訴到人民法院，通過訴訟方式直接解決賠償事宜。

（六）、賠償的標準不同。工傷賠償，我國《工傷保險暫行條例》對不同等級的工傷，確定了一個統一的標準。參照標準對工傷者進行賠償。且不是一次性的。雇傭受害者的賠償，依據的《民法通則》沒有具體明確的標準，只有賠償范圍。一般參照道路交通事故賠償標準來賠償，一般情況下，賠償是一次性的。

（七）、適用法律不同。工傷賠償是由勞動法強制性調整，它在發生工傷賠償后，只能依據勞動法律法規來處理，工傷賠償具體的依據是《勞動法》和《工傷保險暫行條例》的規定。雇傭損害賠償，它是由民法來調整，它直接適用民法侵權行為法的相關條款和規定責任、原則來處理。

宣城市宣州區人民法院

安徽金皖律師事務所

左 志平

劉 金 海

參考書目：

1、寧麗紅著《雇傭契約研究》。載中國民商法律網

2、房紹坤著《論雇傭人的民事責任》。載中國民商法律網

3、李明著《析勞動合同、雇傭合同和勞務合同關系》。載中國法院網

4、黎建飛 莊儀表著《工傷賠償諸類型案例評析》 2003年《判解研究》第2輯

5、王利明著《民法 侵權行為法》

6、金福海著《龍建康訴中洲建筑公司等損害賠償糾紛案評析》 2003年《判解研究》第2輯

第三篇：行政不作為之界定及救濟

行政不作為之界定及救濟

張雪花 劉濤 李金強

行政不作為是相對于行政作為而言的，同行政作為存在合法與違法兩種可能的情形相比，行政不作為只能是違法的。盡管行政不作為是一種徒具表象而不具有實質內容的“中空”行政行為，但與違法行政作為相比，其侵害性更具隱蔽性。

目前學界對于行政不作為之理論研究尚屬薄弱環節，有監于此，筆者意略抒拙見，以作引玉之磚，希望能對這方面的理論研究有所助益。

一、行政不作為之界定

對于行政不作為之界定，目前理論界還沒有形成一致的觀點。歸納起來，大致有以下幾種：第一，行政不作為是指行政主體及其工作人員有某種作為的法定義務，并且具有作為的可能性而在程序上逾期有所不為的行為，其后果表現為行政主體及其工作人員末依法應作為行為，因而必定是違的法1；第二，行政不作為是指行政主體負有某種法定的作為義務，在應當為之且可能為之的情況下，卻拒絕履行的一種行為方式2；第三，行政不作為是指行政主體依公民、法人或其它組織的合法申請，應當履行相應的法定職責，卻不履行或拖延履行的一種行為方式3；第四，行政不作為是指行政主體依 行政相對人的合法申請應當履行能履行相應的法定職責，但卻不履行的行為形式。4 上述觀點，歸納起來，基本上都是從行政主體與行政相對人兩者關系的角度出發來界定行政不作為的，所強調的是行政主體對行政相對人的合法申請末不怕犧牲行其應負的法定作為義務。很顯然，這些概的價值取向是以保護行政相對人的合法權益為核心的。這當然不能說其錯，但者以為，這樣的認識至少是有所偏漏的。誠然，行政主體的行政不作為主要地表現為對行政相對人的合法權益的侵犯，但也有可能出現不作為行為使行政相對人獲得不當利益而使國家利益受損的情形。5若按上這理解，則只包括了行政不作為違法中的前一情形，而忽略了對后一種情形，而我國臺灣所修訂的《行政訴訟法》就真對后一種情形增加了維護公益訴訟的有關規定。所以，筆者認為，行政不作為可以這樣理解即行政不作為是指行政主體及行政公務人員在其所屬的職責權限范圍內，負有積極實施法定為義務而在法定或合理期限內應當作為也可能作為的情況下而實質不為的違法行為。它包括以下幾層含義：

1、行政不作為的不作為行為主體既可以是行政主體，也可以是該行政主體的行政公務人員，還可以是不屬于該行政主體的行公務人員，如行政委托過程中的行政不作為。這里要指出的是，由于不作為主體的職權取得的方式不同，有必要區別行政不作為的行為為主體與行政不作為的責任主體兩個概念。簡單講，行政不作為的行為主體是指在該行政不作為中，應該為一定行為而沒有行為的主體，而行政不作為的責任主體則是指在該違法行為中應獨立承擔相應法律責任的主體。負有積極作為義務而末履行的不作為行為主體并不當然地成為不作為責任主體。不作為責任主體的認定關鍵是要看該 行為主 體是否具有與法定作為義務相對應的獨立的法律地位。

2、行政不作為的不作為行為主體必須是對行政作為義務的不履行。因為行政不作為之行為主侵權責在不同的法律關系中具有不同的身份，不能將其所有的不作為行為都不加區別的納入行政不為之列。在這里提到的行政不作為義務應符合以下條件：其一，必須是與行政主體的行政職責相關的行政為義務，而非其他性質的作為義務。對于相對人提出的保護其合法權益的請求，行政主體只能就有關行政管理方面，在其職責權限范圍內作出的行為。其二，必須是在行政法規、行政規章中有明確、具體規定的作為義務而非道義上的要求。由于行政主體作為國家行政執法機關，同時擔負著保護公共利益的雙重職責，行政執法既要注重效率與公平，又要顧公益與私益，因此，不能也不可能超出法律的范圍而對其進行道義上的責任追究。此外，對于規范性文件中作為義務的違反，監于規范文件本身制定主體多，法律效力等級低、數量眾多等特點，其后果應具體分析，而不能一概而論。

3、行政不作為的不作為行為主體在一定范圍內有合法的職責權限。這種合法的職責權限不應公限于法定的，還有通過授權或委托方式依法取得的，只要來源合法，就可以認定該責權限是合法歸屬于該行為主體。

4、行政不作為必須是在法定或合理期限內末予作出的行為。對此應作以下理解：首先，如果法律明確規定了做出一定行為的期限的，以法律規定為準，法律未規定的，視具體情況而定合理期限，該合理期限應該是符合具體情況，為多數人所接受并符合常理的期限。其次，必須是在不法定期限內未履行作為義務。這種未履行而于戎限過后又履行作為義務的，即所謂的遲到之行政行為?？梢哉f，部分不履行的行政行為和遲到之行政行為與全部不履行的行政行為相比，是一種不完全的行政不作為行為，6之所以要將這兩種處于臨界狀態的行政行為劃歸此類，是出于對該類行為的救濟和實踐操作上的簡便之考慮。7

5、行政不作為必須是應為，也可能為的情況下之不為。行政不作為之前提是法律規定之作為義務的存在，即“應為”的存在，同時還要考慮作為的條件是否具備，即“可能為”的問題，只有以法律規定應該作為，且條件具備可以為而不為的才構成行政作為。也就是說，行政不作為是一種能為而不為，非不能為而不為的行為。單純以行為的最終表現來斷定其是否屬于行政不作為是片面的，必須同時考慮導致不作為結果的原因，如果是因為不具備作為條件，如發生不可抗力或意外事件而導致的不作為，則不屬于本文所論的行政不作為之列。

6、行政不作為是實質不為的違法行為。區分作為與不作為，不應該從存在論的角度來區分，否則就會落入身體動作的窠

而不能真正的區分開作為與不作為。事實上，行政不作為是一個過程，而不僅僅是一種結果，確定行政不作為不僅要看行為的表象，而且要看行為是否有實質內容。我們認為，是否屬于實質不為的違法行為應一定的法律義務為評價標準，即基于社會生活中具體的法律關系而產生的一定要求。這種法律義務如果是要求行為主體應為，而行為主體竟不為，則構成行政不作為。筆者認為，這種提法似

有違常理，因為，許多人對行政不作為的理解都是消極行為，但事實上，如果說從表現上看行為主體對其所應實行的行為抱消極態度，這倒可以理解，如果說行為主體的主觀動機方面消極則過于武斷了。

7、行政不作為界定價值取向最終著眼于以法行政的要求。強調行政主體職權、職責的行使與履行，而不單單從對相對人合法權益的救濟這一角度考慮，這樣，才能囊括行政不作為的種種表現。如果將行政不作為界定的根本目的定位在對相對人合法權益的保護上，就會將也有可能存在行政不作為的依職權行為、抽象行政行為、侵犯公共利益的行為等排除在外而不能涵蓋所有的抽象行政不作為行為，相應地，對于行政不作為的救濟也就不會是全面的。

二、行政不作為之救濟存在問題

對于行政不作為的違法行為，如果不用法律來規范，那么，對于行政主體而言，就會成為其規避法律的借口，對于行政相對人而言，其合法權益就會受到比行政不作為違法更為隱蔽的侵害，對于國家而言，則會導致整體執法效率低下，執法機關威信下降，甚至出現直接損害國家利益的不良后果。因而，行政不作為也應納入法律調整范圍，也應完美相應的救濟制度。

1、行政不作為救濟范圍 就目前我國法律規定而言，對行政不作為之救濟主要局限于行政主體未履行作為義務，侵害到相對人個人合法權益的具體行政不作為的不作為。但事實上，行政不作為不僅包括侵犯個人權益不作為，侵犯公共利益的不作為，不僅包括具體行政不作為，還包括抽象行政不作為，不僅包括完全的不作為；還包括不完全的不作為。將救濟范圍僅局限于侵犯個人利益的具體的行政不作為，不僅不能對受侵犯的利益給予應有的補救，而且有違行政法治的要求。就行政不作為之救濟范圍方面，筆者認為，應將抽象行政不作為、損害公共利益的不作為與不完全的不作為一并納救濟范圍。在這一點上，其他國家與我國臺灣新修訂的《行政訴訟法》增加了維護公益訴訟，新法規定：“人民為維護公益，就無關自己權利及法律上利益之事項，對于行政機關之違法行為得提起行政訴訟，但法律有特別規定者為限。”在英國，法院處20世紀50年代起通過對布萊克和麥克沃特等判例的確立是，規定 了對損害公共利益的行政不為之司法救濟，即只要某公民是該公共利益的享受者，在對該行政不作為的救濟手段已經窮盡時，就有權向法院起訴，請求頒發執行令；8而法國則對抽象行政不作為的救濟作出了明確規定。9

2、行政不作為責任主體之確定

對于行政不作為的救濟途徑主要有兩種： 行政復議行政訴訟，基于現實與法律定中存在的問題，在此僅對于不同情況下的行政訴訟責任主體之確定作一分析。

在沒有經過復議階段的行政訴訟中，確定具體行政行為中的不作為之責任主體，需符合以下三個條件：①該行為主體是否負有某一方面的法律明確規定之和為義務。從法理角度講，義務有作為與不作為之人，對于不作為義務的履行，其表征正好與對于作為義務的違反相同，即都表現為外觀上的不作為，但前者是合法的，后者是違法的，是否負有作為義務是行政不作為違法行為產生的前提條件。②事實上是否存在不作為行為。該不作為行為必須都是客觀存在的，且必須是在能為而不為的情況下作出的，本文第一部分已有詳述，在此不多作說明。③該行為主體是否具有與法定作為義務相對應的獨立的法律地位，如果沒有獨立的法律地位，那么它就不具備獨立承擔責任的能力。同時該獨立的法律地位還必須是與法定作為義務相對應的，例如，在行政委托中，受托機關對委托事項的不作為，就不能把受托托機關為責任的主體，而應以委托機關為責任的主體，對于應由受托機關承擔的責任只能在委托機關先向行政相對方承擔責任之后再行追究。

經過復議的行政訴訟中，責任主體的確定，根據我國《行政訴訟法》第25條第2款及最高人民法院對《行政訴訟法》實施的最新司法解釋第22條之規定，10筆者認為應作以下理解：①復議機關在法定期間內不作復議決定，而當事人中對原具體行政行為不服提起訴訟 的，由作出原具體行政行為的行政機關為被告，如果復議機關超過法定期間內不作復議決定，應按司法解釋第22條獻寶確定被告資格。②當事人對復議機關不作為不服而提起訴訟的，要以復議機關為被告。但是，如果只讓復議機關作被告，那么，根據《行政訴訟法》第54條之規定，只能判決復議機關在一定期限內履行，倘若復議機關在規定期限內作出維持原具體行政行為的決定，那么爭議本身仍未得到解決，這不能不說是一種資源的浪費。所以，筆者認為，此類案件中，把作出原具體行政行為的行政機關加為共同被告更有利于案件的處理和相對人合法權益的保護。

3、行政不作為之救濟途徑

對于行政不作為之救濟途徑，可通過行政復議和行政訴訟來實現，但這兩種途徑都不能直接解決問題，因為我國《行政訴訟法》第28條和《行政訴訟法》法第54條規定，11在被申請人不履行法定職責的，只能作出“決定其在一定期限內履行的先入為主復議決定；在被告不履行或拖延履行法定職責的，也只能判決”其在一定期限內履行。也就是說，如果相對人因行政不作為而提起行政復議或行政訴訟的問題的最終落腳點必定會回到負有作為義務的行政主體上，行政復議或行政訴訟的結果僅僅是起到督促、警示負有作為義務的主體履行作為義務的作用，而不能達到相對人預期的目的，同時，如果行政主體的作為義務在應該作為的具體情形消失后已無履行的必要或可能時，上術復義或判決就顯的毫無意義了。我國最高人民法院行政審判庭庭長江心新在1998年海峽兩岸行政學術研討會上所作的關于“行政不作為之司法監督”的報告中也指出，人國的行政不作為訴訟形式的選擇宜采用確認之訴與給付之訴相結合的模式。12而給付之訴的最大優越性正在于能直接滿足相對人要求行政主體為一定行為的請求。所以，從執法成本的角度來考慮，本人認為，如果是單要達到促使義務主體履行作為義務的目的，用增加上級機關檢查、監察機關建議等非法定方式更為經濟、有效。而對于本對人請求法院判令行政主體實施積極的授益行為或排除妨害等情形的則應當賦予人民法院一定的直接處理既存結果的權力，而不應再把“球”傳給負有作為義務的原行政主體。這方面的一個典型實例是，我國《行政訴訟法》第54條規定，“行政處罰顯失公正的，可以判決變更。”但我國《行政訴訟法》并未明確給付之訴的法律地位，而且，這種實質上的給付之訴只限于此，所以還有進理步完善的必要。

4、行政不作為之救濟方式

行政不作為具有多種表現形式，對于不同的行政不作為，要采取不同的救濟方式，具有以下幾種。

①確認違法。這種救濟方式適用于行政主體及行政公務人員所負有的作為義務已履行的必要或可能的情形。當作為義務的履行已失去其實現的具體環境而使義務的履行成為不必要或不可能時，再責令義務就會失去義意，甚至會因此而給相對人帶來更大的損失。所以，這時只能確認行政不作為違法，對相對人全法法權益造成損害的，要給予賠償，對有關部門及直接責任人要依法追究法律責任。②責令履行。是指經有尖國家機關審查，在認定行政主體及行政公人員未履行法定作為義務但還有履行的可能和必要時，責令其在一定期限內履行該義務的救濟方式。它的選用須符合兩個條件：首先，行政不作為已成既成的事實。其次，該作為義務有履行的可能和必要，同時，對于作為義務的履行要作全面的理解，既包括實體上的義務之履行，也包括實體上義務之履行。③責令賠償。行政不作為雖然是事種違反法律規定的行政執法活動，但并不一定會必然導致賠償責任的承擔，除去行政不作為客觀存在之外，責令賠償的適用還須符合下列三個條件：第一，必須是給行政相對人造成了實際的損害，這種損害是客觀存在的，而非假想的，是直接的而非間接的。第二，行政不作為與行政相對人的損害之間有因果關系，有學者指出，“只要行政主體的法定作為義務是為了保護公民、法人和其他組織的合法權益而設置的，而行政主體沒有積極實施法定義務造成了公民、法人和其他組織的損害結果之間就存在因果關系?！?3筆者表示贊同。第三，行政相對人的損害無法通過其他途徑得到賠償。如果已經得到賠償的，國家就不再承擔賠償義務了。行政賠償是一種國家賠償，由于我國《國家賠償法》中沒有明確規定行政不作為違法給公民、法人及其他組織的合法權益造成損害應有國家承擔賠償責任，所以司法實踐和理論界對于這一問題的認識還不一致。筆者贊同因行政不作為而給相對人造成損害的應有國家承擔賠償責任的觀點，并建議《國家賠償法》中應司作相應的完美補充。

5、對不完全行政不作為之法救濟

不完全行政不作為包括部分不履行之行政不作為和遲到之行政行為，對于這類行為的救濟，要充分考慮國家利益、個人利益、執行機關的效率這三方面因素，進行綜合平衡，兼顧效率與公平、正義及成本與效益。

①部分不履行之行政不作為的司法救濟部分不履行如果使得繼續履行對于相對人已無實際意義的，甚至會給相對人權益造成損害的，這時，相對人若訴諸法院，則法院應確認部分不履行行為違法，并終結處于繼續狀態的行為，如果該部分不履行的行為通過法定期限后，其未履行的部分仍有履行必要的，則可以責令繼續履行。

②遲到之行政行為的司法救濟遲到之行政行為的構成要符合以下四個條件：一是必須是依申請的行政行為，以相對人的申請為前提條件；二是該受理機關就相對人的申請有相應的處分權；三是規定了用出行政行為的法定期限；四是必須是在期限后事實上已做成了一個行政行為。根據行為內容的不同，遲到之行政行為。限于文章討論主題與篇幅所限，在此恕不予贅述。

一方面，提出申請的相對人就受理機關的逾期行政行為未采取任何救濟措施的，根據“不告不理”的原則和成本、收益的對比關系，該逾期行政行為視為對相對人申請的惟一處分，其效力等同于在法定期限內作出的行政行為；另一方面，相對人就受理機關的逾期不作為提起訴訟，而在訴訟中，如果該理相關作出核準的行政行為的，則該行為之效力并非因其超過法定期限才作出而被全面否定。這時相對人若認為其請求得到滿足而要求撤訴的，則法院要對該遲到之行政行為進行審查，看撤訴是否會損害 國家利益集體或他人的利益，是否有違依法行政的要求，然后依法審查結果來決定是否準予撤訴。如果該受理機關作出駁回相對人申請的行政行為，則法院就不能簡單地以該遲到之行政行為的存在而否定相對人的訴訟請求，而要審查該遲到之行政行為的遲延理由是否充分，是否給相對人合法權益造成損害等。

注：作者單位

張雪花：西北政法大學

劉 濤：西北政法大學，現于山東大學任教。李金強：山東省膠州市人民法院

注釋：

1、周佑勇：《論行政不作為的救濟和責任》，載《法商研究》，1997（4），34頁。

2、石佑啟：《行政不作為引起的國家賠償責任探討》，載《行政法學研究》，1998（4），55頁。

3、朱維究：《行政行為的司法監督》，343頁，山西教育出版社，1997。

4、羅豪才：《中國司法審查制度》，168頁，北京大學出版社，1993。

5、這里的獲得不當利益既可能是財產、權利的直接增加，也可能是財產本應減少卻未減少的間接增加。

6、說見本文第二部分，行政不作為之救濟及存在的問題。有些學者認為，遲到之行政行為是有瑕疵的行政行為。

7、說見本文第二部分。

8、參見｛英｝丹寧：《法律的訓誡》，122頁，群眾出版社，1985。

9、參見王名揚《法國行政法》，144－145頁，中國政法大學出版社，1980。

10、《行政訴訟法》第25條第2款。

11、《行政訴訟法》第54條。

12、《一九九八年海峽兩岸行政法學術研討會實錄》，113－157頁，國立政治大學法學院出版，1999，《行政不作為之司法監督》報告人江必新。

13、王鑒輝：《行政不作為違法的國家賠償責任研究》，載《現代法學》，2000（1），63－66頁。

第四篇：一行政案卷之界定

（一）行政案卷之界定

行政案卷① 是指對行政程序的記載以及行政行為所根據的一切文獻，即行政行為案卷。行政案卷既可能是書面的形式也可能是口頭的形式，行政機關口頭的決定或口頭說明的理由，如果可以證明確實存在時，也是案卷的一部分；行政案卷既包括行政相對人和有關利害關系人甚至其他社會公眾提供的材料，也包括行政機關自己制作的材料；既包括對相對人有利的證據，也包括對相對人不利的證據。“案卷應注明對當事人提出的每個事實認定、結論或異議的裁定。包括初步性、建議性、和臨時性決定在內的所有決定，都應屬于案卷的組成部分。而且它還應包括下列說明：就案卷中記載的所有實質性事實問題、法律問題或自由裁量權問題所作出的認定、結論及其理由或根據；有關的規章、裁決令、制裁、救濟或者其否決。”②案卷是整個行政行為過程的客觀載體，筆者認為，行政案卷具有如下特點： ③第一，程序性。行政案卷是在行政行為過程中形成的，行政行為的準備、實施和執行都應有案卷的記載，案卷與行政行為是相伴而生的，隨著行政行為的結束案卷在客觀上也已形成。案卷的程序性表明案卷材料的形成具有時間上的先后順序，案卷材料的不同部分不能顛倒順序。第二，唯一性。每一個行政行為的形成過程是唯一的，作為記載這一過程的案卷也應當是唯一的，如果某一行政行為有兩個或更多的案卷，那么這些案卷或者是整個案卷的一部分或者只有一個才是真實的。

第三，封閉性。行政案卷一經形成就具有封閉性的特點，不允許隨意增加或減少案卷材料，這也是案卷的程序性特點所決定的。

第四，客觀性。行政案卷是行政行為形成過程的載體，哪些材料應記錄在案、哪些不能歸入案卷，不取決于行政機關工作人員的主觀意志，而應以案卷材料與行政行為相關為標準。相對人及其他利害關系人對行政行為的異議以及行政行為作出后可能存在的不利后果也應載入案卷。

第五，整體性。行政案卷是由很多不同的材料匯集在一起而形成的，這些材料都與案件相關，每一份材料說明一定的客觀事實，全部材料集中在一起客觀上再現了案件形成的全過程。第六，相關性。行政案卷是不同材料的總稱，這些材料之所以構成一個整體，是因為它們都與案件具有關聯性，或者是能夠證明案件事實，或者是對案件過程的客觀記載，相關性也是對有關材料是否是本案案卷進行取舍的標準。

第七，多樣性。行政案卷的表現形式是多種多樣的，包括決定前的建議和通知、最后決定的內容及其決定的根據和目的、公眾的意見以及行政機關準備的不享受任何特權的工作文件等。④行政案卷與證據⑤ 有何區別與聯系呢？ 就兩者的聯系來看，第一，行政案卷和證據具有某些共同的特征，我國訴訟法學界多數人認為證據具有客觀性、相關性和合法性的特征，依筆者上述所見，客觀性和相關性也是案卷的特征之一。⑥ 第二，行政案卷和證據可以相互轉換，這里要區別行政程序證據和訴訟證據，在行政程序中，案卷的外延大于證據，案卷是指行政程序過程的記載和行政行為所根據的一切文獻，案卷包括行政行為的證據但不限于證據；在司法審查中，行政案卷成了訴訟證據的一部分，訴訟證據的外延大于行政案卷。按照我國《行政訴訟法》的規定，被告行政機關對自己作出的行政行為負有舉證責任，而被告的行為記載于案卷之中，被告將案卷提交給法院以證明自己作出的行政行為正確、合法。訴訟證據不僅包括行政行為案卷，還包括原告提交的證據和法院依職權主動調查收集的證據在內。雖然案卷與證據具有上述的聯系，但不能將兩者簡單的等同，行政案卷與證據至少有如下區別：第一，行政案卷具有程序性的特點，有些案卷甚至具有時間上的先后順序，不能顛倒，證據通常沒有順序上的要求；第二，行政案卷具有封閉性的特點，案卷形成后一般不允許增加或減少，但證據則不同，判決或裁定發生法律效力后，當事人發現新的證據證明原裁判確有錯誤的，可以申訴或申請再審。

第五篇：生病之后周記

生活中由于種種原因，有時候需要隱瞞真情，不說出真相。我就經歷了這樣的事情。

在前天下午，我感覺肚子里十分不舒服，整個人暈暈的.，于是我和周老師請了假，沒去上體育課。我獨自坐在教室里，無力地靠在課桌上，肚子是越來越痛。這樣一直堅持了半節課，我覺得實在是撐不住了，就找到了班主任老師，用王老師的手機給爸爸打了個電話。讓爸爸過來接我去醫院看看。剛打完電話，我的肚子翻江倒海。想吐。趕緊跑到廁所把中午吃的東西全部都嘔了出來，爸爸來到了學校，問這問那的，帶我到附近的小診所，但是關了門。于是回家吃了點藥。睡了會，到了晚上，好不容易有點了精神，爸爸帶我去看了醫生，醫生說我著涼了，打了一針?；氐郊液?，我咬牙堅持寫完了當天老師布置的作業，一會兒，我就昏昏欲睡了。

第二天早上，我起了床，爸爸這時問我：“好些了嗎兒子？如果還是不舒服的話我就給老師請個假，讓你上午在家休息?！蔽疫@時肚子還是有些痛，也很暈，但我還是強打起精神，微笑著對爸爸說：“不用了，能上學。你只要接我送我就行了?！币驗樯衔缍际侵髡n，落下了就會少學課程，我沒去的話我們小組也會扣分，再說了我是班長，應該以身作則，這點小病怎么就能不去上學呢？另一方面來說，我也不想讓爸爸放心不下我。

老師經常教育我們，人要講誠信，不能撒謊。但我覺得，生活中有時需要“善意的謊言”，有些事情因為有了這些謊言才就得更加美好。

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