第一篇：法理學第二部分—法律的性質與作用

【美】E.博登海默著.《法理學 法律哲學與法律方法》

第二部分：法律的性質與作用

1、“要求人與人之間關系有序的傾向，主要可以追溯至兩種欲望或沖功、它們似乎深深地根植于人的精神之中：第一、人具有重復人過去被認為是今人滿意的經驗或安排的先見取向。第二．人傾向于對下述—些情形作出逆反反應；在這類情形中，他們的關系是受瞬時興致、任性和專橫力量控制的、而不是受關于權利義務對等的合理穩定的決定控制的。法律的秩序要素還可能具有—種審美成分．該成分在對藝術之勻稱美和音樂之節奏美的欣賞中也全得到相應的表現；不過我們不打算在這里對此一假設作進一步的探討。最后，對秩序的追求還具有一種思想(智識)的成分，該成分從根本上講并不源于心理，而是植根于人的思維結構之中的。”（關于秩序需求的心理淵源）

2、“盡管法律的規范性標難和一般性概括會防止法律變得過于不確定或不穩定，但是它的安排卻要受制于人們根據社會生活的需要和公平與正義的要求所作出的定期性評價。因此，法律的白主性只能是一種部分的自主性。試圖把法律同外部的社會力量——這些社會力量不斷沖擊著法律力圖保護其內部結構所依憑的防護層——完全分隔開來的企圖，必然而且注定是要失敗的。”②（關于法律的自主與獨立）

3、“秩序，一如我們所見，所側重的乃是社會制度和法律制度的形式結構，而正義所關注的卻是法律規范和制度性安排的內容、它們對人類的影響以及它們在增進人類幸福與文明建設方面的價值。從最為廣泛的和最為一般的意義上講，正義的關注點可以被認為是一個群體的秩序或一個社會的制度是否適合于實現其基本的目標。如果我們并不試圖給出—個全面的定義，那么我們就有可能指出，滿足個人的合理需要和主張，并與此同時促進生產進步和提高社會內聚性的程度——這是維續文明的社會生活所必需的——就是正義的目標。”③

4、狹義的理性：“西方文明的知識歷史所提供的大量權威典籍可以用來支持這樣一個命題，即一個判斷或一個結論，只有在它是以確定的、可靠的、明確的知識為基礎的情形下，才能被認為是‘理性的’。”④

廣義的理性：“在評價領域中，—種理性論證或判斷，從其廣義來看，是建立在下述基 [美]E.博登海默：《法理學 法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2010年版，第236頁。② [美]E.博登海默：《法理學 法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2010年版，第259頁。③ [美]E.博登海默：《法理學 法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2010年版，第261頁。④ [美]E.博登海默：《法理學 法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2010年版，第270頁。①①礎之上的：(1)詳盡考慮所有同解決某個規范性問題有關的事實方面；以及(2)根據歷史經驗、心理學上的發現和社會學上的洞識去捍衛規范性解決方案中所固有的價值判斷。一個具有這種性質的理性論證和判斷，從邏輯的角度來看，可能既不是演繹的、也不是歸納的，而月．嚴格來講也不是使人非相信不可的。不過它卻可能具有高度的說服力，因為它所依賴的乃是累積的理性力量，而這些力量則是從不同的但卻通常是相互聯系的人類經驗的領域中獲得的。”⑤

5、“我們在本節中所提出的理論認為，不應當將“正義”和“自然法”兩詞作為同義詞來使用。自然法乃是一個正義制度的最為根本的基礎，它是由那些最低限度的公平和合理的標準組成的，沒有這些標準，就不可能有可行的法律制度。而另一方面，正義概念則包括了被一個持定的政治和社會制度認為是正義的規范和原則，而不管這些規范和原則在一個正式的法律淵源中是否得到了明文承認。最后，還存在著一個第三層次，亦即最高層次，它是由一個更完美的和更理想的秩序的藍圖規劃構成的，而這一規劃則是一個國家的實在法所無力實現的。據此觀點，正義概念所關注的既是法律有序化的迫切的和即時的目的，也是法律有序化的較遠大的和終極的目的。⑥”（正義的概念范圍）

6、“說正義概念具有很高程度的相對性而且這種相對性要求我們把各種正義制度置于其各自的歷史、經濟和社會環境的話境中進行解釋和評價，這無疑是正確的。但是，這并不意味著某一特定時期的正義理想只不過是專斷的社會習俗的一種產物，而且這也不意味著這些習俗之所以為人們所接受，只是統治階級力圖證實該現存社會制度的永恒合理性所作的宣傳所致。給予人們和群體平等與不平等的程度，往往是依客觀的生產狀況而定的、依基本上無法控制的社會現實狀況而定的、依社會進化的一般狀態而定的，以及依現有的認識和理解水平而定的、、、、、、、正義觀念是依賴于嚴苛并極為有限的現實事實之上的，并且旨在說明矯正這些觀念所依賴的根據乃是知識的擴大和增長以及對人之潛力的更具理性的評價。”

“當一種現存的不平等安排因情勢的變化或科學知識相人類認識的發展而被認為不再必要、不再正當或不再可以接受的時候．正義感通常就會強烈地表現出來。”⑧

為正義而斗爭，在許多情形下都是為了消除一種法律上的或為習慣所贊同的不平等安排 [美]E.博登海默：《法理學 法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2010年版，第272頁。⑥ [美]E.博登海默：《法理學 法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2010年版，第298頁。⑦ [美]E.博登海默：《法理學 法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2010年版，第314頁。⑧

[美]E.博登海默：《法理學 法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2010年版，第315頁。⑤

⑦而展開的，因為這種不平等安排既沒有事實上的基礎也缺乏理性。（正義與平等）

7、“安全具有一張兩面神似的面容。一種合理的穩定生活狀況是必要的，否則雜亂無序會使社會四分五裂；然而穩定性必須常常為調整留出空間。在個人生活和社會生活中，一味強調安全，只會導致停滯，最終還會導致衰敗。從反論的立場來看也是這樣，即有時只有經

⑨由變革才能維續安全，而拒絕推進變革和發展則會導致不安全和社會分裂。”（正義與安全）

8、“因此，我們必須得出這樣個結論，即每個社會秩序都面臨著分配權利、限定權利范圍、使一些權利與其他(可能相抵觸的)權利相協調的任務。‘共同福利’或‘共同利益’(common good)這一術語是一個不無用處的概念工具，它意味著在分配和行使個人權利時決不可以超越的外部界限，否則全體國民就會蒙受嚴重損害。在個人權利和社會福利之間創設一種適當的平衡．乃是有關正義的主要考慮之一。特別在涉及自由、平等和安全時，我們在前幾節中已經指出，個人對于實現它們的要求乃是深深地根植于人格的傾向和需要之中的，然而與此同時．對上述三個價值的效力范圍進行某些限制也是與公共利益相符合的。在這些情形下，正義提出了這樣一個要求，即賦予人的自由、平等和安全應當在最大程度上與共同福利相一致。”⑩（正義與公共利益）

9、“在時間上的平等(即將早期判例適用于相同或基本相似的情形)與字間上的平等(亦即平等對待那些根據當今社會哲學觀認為應當平等對待的入與物)之間達致協調，乃是一項相當艱巨的任務。它涉及到對法律應以怎樣的速度去適應變化不走的時代潮流這個問題的恰當測定，還涉及到對新興的社會理想或趨向的恒久性和確定性這個問題的評估。”11

“總而言之，我們可以說，無論足向后的拉力還是向前的推力，對任何法律制度的恰當運作而言都是至關重要的。。法律發展中側重過去的力量與側重未來的力量之間的力量對比，在一個國家的不同歷史發展階段中是不盡相同的。一個理想的法律制度可能是這樣一種制度，其間，必要的法律修正都是在恰當的時候按照有序的程序進行的，而且這類修正只會給那些有可能成為法律變革的無辜犧牲者帶去最低限度的損害。”12（關于法律穩定與變化）

10、“最后，我們可以得出結論認為，法律制裁問題，總的來說是同法律的秩序作用及其增進正義的目的聯系在—起的。法律強制執行措施，其目的乃在于實現和加強有序的、一

[美]E.博登海默：《法理學 法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2010年版，第321頁。⑩ [美]E.博登海默：《法理學 法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2010年版，第325頁。11 [美]E.博登海默：《法理學 法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2010年版，第342頁。12 [美]E.博登海默：《法理學 法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2010年版，第343頁。⑨致的和有效的執法。如果法律制度缺乏正義，那么依賴政府強制力的做法一一作為政府的首要政策目標——就不可能得到人們的普遍擁護。但是另一方面，如果一個正義的和令人滿意的法律制度能在思想上和行動上贏得人們的忠實服從，那么這種法律制度也就無需輔之以制裁了。由于人和制度都有缺陷，所以上述那種理想狀況能否實現就頗值得懷疑了。只要在有組織的社會中和在國際社會中還存在大量的違法者，那么法律就不可能不用強制執行措施作為其運作功效的最后手段。”（法律與制裁）

11、“法律的基本作用之一乃是約束和限制權力，而不論這種權力是私人權力還是政府權力。在法律統治的地方，權力的自由行使受到了規則的阻礙，這些規則迫使掌權者按一定的行為方式行事。通過頒布旨在指導未來行動的行為標準，法律縮小了就事論爭的判決的范圍，因為這種判決方式不遵循任何模式．因而使人們無法預見。”

“當權力意志在社會上表現出來時，它總是會同一個在重要性和力量上與其相當甚或超過它的組織原則——法律意志(the will to law)相碰撞并受到這種原則的反擊和限制。權力意志根植于支配他人并使他人受其影響和控制的欲望之中，而法律意志則源于人類反對權力沖動的傾向之中，即要求擺脫他人專斷統治的欲望。法律制度最重要的意義之一，就是它可以被視為是一種限制和約束人們的權力欲的一個工具。”15（法律與權力）

12、“法律和道德代表著不同的規范性命令，然而它們控制的領域卻在部分上是重疊的。從另一個角度來看，道德中有些領域是位于法律管轄范圍之外的，而法律中也有些部門在很大程度上是不受道德判斷影響的。但是，實質性的法律規范制度仍然是存在的，其目的就在于強化和確使人們對一個健全的社會所必不可少的道德規則的遵守。”16 讀后感

這個部分作者闡述了法律必須具備秩序與正義這兩種基本的性質，得出法律就是秩序與正義的綜合體，也因為這兩個基本特征的存在，使法律具有其他社會控制的方式所沒有的優勢，最后再就法治的利弊做出了客觀說明。

秩序，意指在自然進程和社會進程中都存在著某種程度的一致性、連續性和穩定性，無序概念則表明存在斷裂和無規則的現象。歷史證明凡是在人類建立了政治或社會組織單位的 1

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[美]E.博登海默：《法理學 法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2010年版，第369頁。14 [美]E.博登海默：《法理學 法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2010年版，第372頁。15 [美]E.博登海默：《法理學 法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2010年版，第378頁。16 [美]E.博登海默：《法理學 法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2010年版，第400頁。地方，他們都力圖阻止出現不可控的混亂現象，也曾試圖確立某種適合生存的秩序形式。人類的這種傾向深深地根植于整個自然結構中，是人之本性使然之。人類對于秩序的需求有其深刻的心理淵源，弗洛伊德認為人具有重復過去生活方式的先見取向，而這種對生活方式連續性的訴求與人要求在相互關系中遵守規則的傾向之間是存在聯系的；另一方面，將社會交往置于規則支配下的更深層的心理基礎乃根植于人們在受到他人專橫對待時所產生的反感之中。

社會模式中有兩種社會模式被認為不具有可以創設和維護有序的管理過程的制度性手段。這兩種模式就是無政府狀態和專制政體。無政府狀態建立在人之善的假設之上，認為人之交往靠友善即可維持一種理想的社會狀態；專制政體則認為人的權力是可以不受限制的行使的，掌權者可以為所欲為。這兩種社會模式都是權力過度膨脹的表現，都不利于實現人類的最大幸福，而法律則在實現人類幸福的里程碑中起了重大的作用。為了防止為數眾多的意志相互抵觸的無政府狀態，法律限制了私權利，為了防止專制政府的暴政，法律控制了統治當局的權力。

正義，各個不同時代的人對正義有不同的理解，一般來說，正義包含著自由、平等、安全三大主要價值基礎。自由有肯定性自由和不受干預的否定性自由，自由不只是排除外部約束和免受專斷控制，而且還包括了服務于被稱之為人類文明的偉大事業中發揮個人天賦與習得技術的機會。平等有意味著凡是法律視為的相同的人都應該得到同等的對待。安全則意味著法律要盡量維持一種穩定的社會狀態，實現一種公共的社會利益。

秩序與正義體現為法律的形式與內容兩個方面。在一個法治健全的法律制度中，秩序與正義通常不會產生沖突，相反，它們往往會在一個較高的層面上緊密相聯、融洽一致。秩序的維持在某種程度上是以存在著一個合理健全的法制為條件的，而正義則需要秩序的幫助才能發揮它的一些基本作用，綜合起來可以概括為法律旨在創設一種正義的社會秩序。雖然現實法律制度中很少會出現沒有秩序的正義與沒有正義的秩序這么兩種極端形式，并找到某種綜合秩序與正義的可行的方法，但是即使如此，秩序與正義這兩個價值偶爾也會有分道揚鑣的情形。秩序價值傾向于重視法的確定性和穩定性，在兩個價值沖突時傾向有序的和可預見的司法方式加以解決，即強調遵循先例，而正義價值強調有序的連續性在某個特定案件中必須讓位于正義的強制性要求。那么在秩序與正義沖突時，我們該如何去權衡呢？

個別衡平原則（individual eguity）在解決此沖突的問題上是可欲的。個衡平法上的判決，它的唯一目的就在于在一個以某種不可能以相同或相似方式在現實中重新出現的事實組合為特征的案件中公平地對待各方當事人。衡平要求賦予法官一定的自由裁量權，但是這種權力的行使應當限制在一定的范圍內，即不應該達到侵損規范性制度的程度，也就是說法官要在盡量維護法的穩定性與可預見性的情形下謹慎適用衡平原則。首先，法官適用這種衡平裁量權必須受到上訴審查的約束。其次，法官在背離一項制定法規則時，必須置身于該法創制時的背景中，即有足夠的理由相信若法規制定時可以預見現在的情形就一定會如現在一樣做出改變。

然而，衡平原則一般在普通法系的國家適用的比較多，在中國這種大陸法系國家適用的比較少。那么中國現在的司法過程中會怎么處理正義與秩序的沖突呢呢？在我國這種以法典為為主要依據的國家，若出現某一案件適用某一法條及其不公正時，往往會通過司法解釋的形式予以調和，或是根據價值位階原則以及最小損害原則來處理此類案件。

正義與秩序的微妙關系還體現在法律穩定與變化關系上。由于法律力圖增進社會的秩序價值，因此它必須注重連續性與穩定性；然而正義所要求的不僅是一種時間上的平等，有時亦是一種空間上的平等，平等對待那些根據當今社會標準而應受到平等對待的人是符合正義要求的。法律發展中側重于過去的力量與未來力量的力量對比中，在不同階段是不同的。一個理想的法律制度應該是要早適當時候予以修正的，而且這類修正必須給無辜犧牲者帶來最低的損害。

總之，正義與秩序這兩個基本的價值一直貫穿于一個國家法律制度的始終。兩者有相互融合的以方面，但在特殊時期亦有相互博弈的情形，我們在司法過程中應盡量做到兩者的平衡。

第二篇：法律調查報告第二部分

青少年是祖國的未來，民族的希望，是社會主義現代化事業的建設者和接班人。黨和政府歷來十分關心和高度重視青少年的成長。近年來，由于各種消極因素和不良環境的影響，青少年違法犯罪問題日漸突出，我縣2002年青少年違法犯罪立案13人，2003年立案7 人，2004年第一季度就達到18人（其中6人為在校學生）。有輕微違法，沒有立案的更多，呈上升趨勢。為此，縣政協把對青少年違法犯罪情況的調研列為 2004年的重點工作之一，得到了縣委的批準和支持。近日，縣政協教文衛體委員會組織部分委員，邀請縣政法委、公安局、教育局、文體局和博湖鎮等有關部門領導，對我縣青少年違法犯罪情況進行了為期兩天的調研，認真研究和分析了我縣近年來青少年犯罪的原因、對策。現將這篇法律調查報告范文提供給您參考，如下：

一、法律調查報告范文的調研的基本方法：

這次的法律調查報告范文活動采取了召開座談會、走訪學生家長、詢問犯罪嫌疑人、突擊檢查網吧等多種形式，由于接觸面廣，了解了較多的實情。

調研組首先來到博湖中學，用了一天的時間，分別與博湖中學教師、學生進行了座談，共同探討了青少年違法犯罪的成因、對策。并于當晚深夜，組織調研組部分成員對全縣三家網吧進行了突擊檢查，除“e家”沒發現學生外，在 “科普”發現5名學生，“五彩魚”發現1名學生。由于業主對進入者沒有按規定實行身份證登記制度，不能確定其它上網人員還有無未成年人。

第二天，調研組分成三個小組走訪了部分優秀學生和表現較差學生的家長，詢問了少數在押青少年犯罪嫌疑人，了解了其家庭教育情況、生活情況等。

二、法律調查報告范文的青少年走向違法犯罪道路的主要原因：

根據法律調查報告范文的情況，調研組認為，導致我縣青少年違法犯罪的原因十分復雜，歸納起來，主要有主、客觀兩方面的原因。

（一）法律調查報告范文之主觀原因：

1、部分青少年認識問題的能力和辨別是非的能力差，看問題簡單、片面，待人處事往往感情用事，很少經過深思熟慮，常常不計后果。交友不慎，很容易被人利用，今年所發生的一起團伙盜竊案中，就有兩個學生是被人利用而犯罪的。

2、少數青少年法律觀念淡薄，不學法、不懂法，往往從一些影視作品、電腦游戲、書刊雜

志中，吸收一些不健康的東西。

3、少數青少年性格內向、孤僻，加上來自學校、家長、社會等方面的壓力大，心理長期受壓抑，缺乏傾訴對象，平時又得不到正確的引導，成為違法犯罪的心理動因。再加上易沖動，不能克制自己的情緒，以致造成明知故犯的嚴重后果。去年博湖中學一學生以刀傷人就是這一情況。

（二）法律調查報告范文之客觀原因：

1、家庭教育不當。（1）、從法律調查報告范文中得知家長教育方法不好。一種是對孩子無原則的溺愛、袒護和嬌縱，致使孩子對自己的不良行為產生“合理感”；第二種是孩子出現問題后采用極端粗暴方式管教，無情的謾罵毒打，甚至趕出家門。（2）、從法律調查報告范文中得知家長監護不力。有的父母在外打工或因工作太忙，無暇顧及孩子，孩子幾天不回家，也不過問；（3）、從法律調查報告范文中得知有的家庭教育環境惡劣。如單親家庭、不和睦家庭，致使孩子心理受嚴重傷害；（4）、從法律調查報告范文中得知有的家長有不良嗜好對孩子的成長產生不利影響。（5）、從法律調查報告范文中得知有的家長平時只過問孩子的學習成績，很少主動與學校、班主任聯系，了解其子女在校表現，一旦孩子出事，就把發生問題的責任都推給學校。

2、學校教育有偏差。主要表現在：一是重視學生的智育教育，對學生的品行教育重視不夠。為了應付考試，有壓縮、擠占其它非考試科目課的現象發生。二是學校監管不力。主動和學生家長聯系不夠，和治安等有關部門溝通少，其結果是家庭、學校、社會三方面的教育管理脫節，對學生的不良行為不能及時的幫教處理，導致問題沉積，起不到防微杜漸作用。三是學校法制、思想道德教育不夠，課時少，且形式呆板、效果差。據悉，目前博湖中學只有初中二年級安排有法制教育課，其它年級都沒有課時安排。四是部分教師職業道德修養較差，教育方式、方法不當。少數教師對違紀學生缺乏耐心的說服教育，有體罰和變相體罰現象，輕則諷刺挖苦、狀告家長，重則打罵、趕出教室，致使少數學生厭學、逃學，流入社會參加不健康的活動。

3、社會誘因的侵蝕。（1）、從法律調查報告中得知近年來，社會上不良風氣對青少年有腐蝕作用。文化部門有時對文化市場管理不夠嚴格。特別是音響制品和網吧對青少年的危害很大。有些網吧的業主還利用各種手段引誘青少年上網，并給買煙、買食品、開夜場等，致使他們“樂不思蜀”，學習沒心思，整天想著上網、玩游戲，成癮者就如同吸毒一樣，對孩子的身體、精神造成嚴重損害。博湖中學出現過學生半夜從宿舍二樓跳窗出去上網的事件，可見網吧對學生的吸引力之強。他們上網的錢是有限的，沒有了錢，有的向家里人要，有的就去偷，去搶。據我們調查，違法青少年，絕大部分是游戲迷。如今年所破獲的一個青少年團伙盜竊商店案，當晚盜竊來的錢，當晚就直奔網吧。（2）、我縣缺少適合青少年活動的場所，課余時間無處可去。博湖中學有2300多學生，只有兩個籃球場和十幾個乒乓球案。（3）、少數學生在外租房，造成學校、家長監管失控，極易沾染社會不良習氣，走上違法犯罪的道路。今年破獲的一個青少年盜竊團伙，就是因為不愿意受家長、學校的約束，方便玩，才合伙租房，結果沒錢就去偷。（4）、文化路橫穿博湖中學，造成中學不能進行封閉管理，一些社會青年隨意進出，尤其是晚自習以后，他們對一些學生進行欺詐和拐帶，影響很不好。

三、法律調查報告范文的減少青少年違法犯罪的幾點建議：

預防和減少青少年違法犯罪是一項復雜的社會系統工程，只有學校、社會、家庭三方協調配合，齊抓共管，從苗頭抓起，抓緊抓實，才能預防和減少青少年違法犯罪。

1、法律調查報告范文中強調加強法制教育。第一、學校要適當增加法制、思想道德教育課

時，采取多種形式，可舉辦專題法制講座，參觀法制圖片展覽，旁聽法庭審判，邀請表現好的犯人現身說教等形式，以提高學生的守法意識和政治思想覺悟，以期收到明顯的效果。第二、學校要大力加強教師隊伍建設，努力提高教師的職業道德素質和教書育人的水平；在教育方法和策略上，要堅持正面引導為主，給予學生（特別是后進生）足夠的關心和愛護，注意學生的心理活動，改進教育方法，不要歧視有問題的學生，要積極引導他們克服缺點，改正錯誤。在目前情況下，可以讓一些責任心強、學生信任、懂心理學的教師開展一些心理咨詢活動，及時消除一些學生的不良心理（博湖中學張戰科老師是個不錯的人選）。第三、學校最好采取封閉式管理，減少外界的干擾。絕不允許學生在外租房居住，由學校統一安排食宿；建議封閉文化南路，由博湖中學管理建設該路段，防止外人隨意進出校區。第四、學校盡量少用開除的方式處理有問題學生，把他們推向社會是不明智之舉，這樣不但使問題得不到解決，反而可能給社會造成更大危害。

第五、老師要加強與學生家長的聯系，要形成制度，多進行家訪，及時召開家長會。平時以電話、書信的形式與家長聯系。要辦好家長學校，積極指導家長搞好子女的家庭教育。

2、法律調查報告范文中強調努力改造社區環境。首先，按照《公民道德建設實施綱要》的要求，加強道德建設，努力提高全社會的道德水平，為青少年的健康成長營造良好的社會環境；第二、要加大宣傳教育力度，積極倡導全社會都來關心和支持教育，關心和重視青少年的健康成長；第三、治安部門要堅持不懈地抓好校園周邊環境的綜合治理，凈化學校周邊環境，為學校教育提供良好的社區環境。第四、縣上要努力爭取盡快建成青少年活動中心，并投入使用。博湖中學應在課余時間和節假日免費對學生開放其計算機房，并盡快多建設一些體育活動場所。第五、文化部門對網吧等場所應進行嚴管重罰，堅決制止誘惑、唆使、允許未成年人進入的行為。

3、法律調查報告范文中強調積極改善家庭教育環境。要大力開展“五好家庭”（家庭團結好、尊老愛幼好、發展經濟好、遵紀守法好、鄰里關系好）創建活動，大力表彰教子有方的家長。營造家庭教育的良好氛圍，作為家長，首先要改變教育孩子的錯誤觀念，多與孩子溝通，多與學校聯系，不要以粗暴的方式教育孩子，避免孩子產生逆反心理；第二、家長要起好榜樣

示范作用，對孩子進行潛移默化的影響；第三、要加大對孩子的監護力度，多關心孩子的心理動向和去向。多留些時間陪伴孩子，要用愛心去感化孩子。

第三篇：部分法理學復習資料

1、法與原始習慣的區別何在？

A.具有階級性B.調整人們的行為C.由國家制定或者認可D.調節機制均為以義務為本位

2、簡述資本主義法律的基本特征

答：

（一）維護以剝削雇傭勞動為基礎的資本主義私有制。

（二）維護資產階級專政和代議制政府。

（三）維護資產階級自由、平等和人權。

3、中國特色社會主義法律體系的基本特征有哪些？

答： 我國法律體系的性質屬于社會主義法律體系。一個國家的政治制度，核心是國體、政體問題，國家性質和國體決定法律體系的性質。憲法關于國家性質的規定，決定了我國法律體系的社會主義性質。1.以人民民主思想為基礎。2.由基本國情決定的。3.重視公民基本權利的保障。4.強調維護法制的統一性。

4、社會主義法制的基本要求是什么？

答：有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究

5、簡述西方的兩大法系及其比較。

答：大陸法系 大陸法系又稱民法法系，深受羅馬法的影響，是“資本主義國家乃至世界中歷史悠久、分布廣泛、影響深遠的法系”。英美法系 英美法系又稱普通法系、判例法系，是英國中世紀的法律傳統發展起來的各國法律制度的總稱，還包括衡平法和制定法

（一）主要法律淵源不同。

（二）繼承羅馬法的程度不同。

（三）法律體系和法官的作用不同。四）司法組織與對程序法的重視不同。

（五）法律推理方式不同。

6、簡述法的繼承性的根據

答：法的繼承性：是指不同歷史類型，不同國家的法之間在某些方面（如原則，制度，規定等）所具有的連續性和聯系。這是法的屬性和發展的規律性之一，是對舊有法律制度的揚棄。

7、簡述法的本質和基本特征。法的本質有3點：

1、法的正式性。法的產生和運用不是任意的。又稱官方性、國家性

2、法的階級性。法是反映統治階級根本意志的

3、法具有物質性。法體現的意志和利益不是憑空產生的，而是基于一定的社會物質生活條件而規定的，是社會決定法，而不是法決定社會。

法律的基本特征：1.法律是一種行為規范系統。第一，具有規范性和普遍性。第二，具有嚴格的結構和層次。2.法律是上升為國家意志的統治階級意志的體現，法律 教育網原創是由國家制定或認可的行為規范系統。3.法律是由國家強制力保證實施的具有普遍約束力的行為規范系統。4.法律是以規定人們的權利義務作為主要調整手段的法律 教育網原創行為規范系統。

8、我國目前法的淵源有哪些？

答：在我國，法的正式淵源主要為以憲法為核心的各種制定法，包括憲法、法律、行政法規、規章、民族自治法規、地方性法規、經濟特區的規范性文件、特別行政區的法律法規、國際條約等。

9、簡述法律規劃及其邏輯構成。

答:法律規則是指經過國家制定或認可的關于人們行為或活動的命令、允許和禁止的一種規范。法律規則的邏輯構成是指法律規則諸要素的邏輯連接方式，即從邏輯的角度看法律之間是由哪些部分或要素來組成的，以及這些部分或要素之間是如何連接在一起的。一般認為法律規則在邏輯上由三部分構成，包括假定、處理和制裁，后經學者完善為假定條件、行為模式和法律后果。

10、簡述規范性法律文件的系統化。

答：規范性法律文件的系統化指采用一定的方式，對已制定頒布的法律、法規等規范性文件實行歸類、整理或編纂，使之集中起來作有系統的排列的活動。系統化的方法主要有三種，即法律清理、法律匯編和法律編纂。

11、簡述權利和義務的關系。答：一． 權利和義務對立統一。二． 權利和義務相互依賴

三． 權利可以放棄，義務不可放棄。四． 權利和義務是一種對應關系。五． 有時有些權利本身也是義務。

12、簡述我國立法的基本原則。

答：所謂立法的基本原則，又稱法的制定的基本原則，是在整個立法活動中貫穿始終的、立法中的每一個環節都必須遵守，受其指導的總體準則。我國立法主要有憲法原則、法治原則、民主原則和科學原則四大原則。

13、簡述我國行政執法的基本原則

答：職權法定原則、公開公平公正原則、教育與處罰相結合原則、行政處罰與刑事處罰銜接原則、依法行政原則、比例原則、信賴保護原則、行政效率原則等等。

14、簡述我國司法的基本原則。

答：當代中國司法的基本原則有：1．司法公正。2．公民在法律面前一律平等。3．以事實為根據，以法律為準繩。4．司法機關依法獨立行使職權。

15、簡述法律解釋的種類。

答：1．文義解釋2．黃金規則的方法3．歷史解釋4．體系解釋5．目的解釋

16、法的規范作用有哪些。

答：法的規范作用是指法作為行為規則直接作用于人的行為所產生的影響。也可稱為“法的 功能”。其主要內容包括：

（一）指引作用

（二）評價作用

（三）預測作用

（四）警示作用

17、簡述法對自由的保障。

答;（1）法律為普遍自由的實現提供理性認知的基礎（2）法律為普遍自由的實現排除外在阻力(3)法律為普遍自由的實現確定共存條件(4)法律為普遍自由的實現提供保護機制

18、簡述法與生產力的關系。

1社會生產力的發展水平從根本上決定法的性質、內容以及法的變換和發展

2法對社會生產力起著巨大的反作用，它可能保證和推動社會生產力，也可能束縛和破壞生產力，這取決于它所保證的生產力是否適應生產力的需要。

19、簡述法律對市場經濟的作用。

答：

一、法在宏觀調控中的作用

（一）引導作用。

（二）促進作用。

（一）保障作用。

（二）制約作用。

二、法在規范微觀經濟行為方面的作用

（一）確認經濟活動主體的法律地位。

（二）調整經濟活動中的各種關系

（三）解決經濟活動中的各種糾紛。20、簡述法律與黨的政策的關系。

答：無論是多黨制還是一黨制的國家,在現代社會中,一般都實施政黨政治。將政策與法律這兩種手段作為推進依法治國進程的根本,相互協調相互補充,但又同時各自發揮著作用,一為社會調控,一為治國。法律與政策的既不相同卻又聯系緊密,互相影響,互相制約。

21、簡述法律與道德的關系

道德是人類通過一定的約定，經過歷史發展而不斷演化而來的東西。道德與法律的關系是包含與被包含的關系。道德的發展可以促進法律的進步，而法律的進步規范又引發人們道德水平的提高。

1、法律是傳播道德的有效手段。

2、道德是法律的評價標準和推動力量，是法律的有益補充。

3、道德和法律在某些情況下會相互轉化。名詞解釋

法學：法學亦稱“法律學”、“法律科學”。以法律為主要研究對象的學科。屬于社會科學。法系：通常把具有一定特點的某一國家的法律與仿效這種法律的其他國家的法律劃為同一法系。大陸法系：亦稱“羅馬法系”。以羅馬法為基礎，因盛行于歐洲大陸，故名。又因羅馬法中對后世影響最大的是私法（民法），故亦稱“民法法系”。是西方國家中與英美法系并列的影響最大的法系之一。英美法系：英美法系，又稱普通法法系。是指以英國普通法為基礎發展起來的法律的總稱。

法的繼承：法的繼承是不同歷史類型的法律制度之間的延續和繼受，一般表現為舊法對新法的影響和新法對舊法的承接和繼受。

法的移植：法的移植是指在鑒別、認同、調適、整合的基礎上，引進、吸收、采納、攝取、同化外國法，使之成為本國法律體系的有機組成部分，為本國所用。

法治國家：法治國家或法治國（Rechtsstaat）是德語中最先使用的一個概念。早期的法治國是指中世紀歐洲的某種國家形式，尤其是德意志帝國，當時被認為是“和平與法律秩序的守衛者”現代意義上的法治國家，是德國資產階級憲政運用的晨霧，其基本含義是國家權力，特別是行政權力必須依法行使，所以，法治國家有時又稱法治政府。

法律規則：法律規則是指經過國家制定或認可的關于人們行為或活動的命令、允許和禁止的一種規范。法律規則的上位概念是法律規范（法律規范可以分為法律規則和法律原則）

法律：法律是社會規則的一種。法律是一系列的規則，通常需要經由一套制度來落實。但在不同的地方，法律體系會以不同的方式來闡述人們的法律權利與義務。

司法：又稱法的適用，通常是指國家司法機關及其司法人員依照法定職權和法定程序，具體運用法律處理案件的專門活動。

法的淵源：簡稱“法源”。通常指法的創立方式及表現為何種法律文件形式。分為直接淵源和間接淵源兩種。前者為成文法，后者可以是判例、慣例甚至法理。

法律效力：法律效力即法律約束力，指人們應當按照法律規定的那樣行為，必須服從。

法的溯及力：所謂法的溯及力，就是指新法可否適用于其生效以前發生或正在發生的事件和行為，并對這些事件和行為法律上的效果發生面向過去和未來的影響。法律體系：通常是指一個國家全部現行法律規范分類組合為不同的法律部門而形成的有機聯系的統一整體。法律部門：法律部門，又稱為部門法，是運用特殊調整方法調整一定種類社會關系的法律規范的總和。法律關系：法律規范在調整人們行為過程中形成的權利義務關系。

法律事實：法律事實，就是法律規定的、能夠引起法律關系產生、變更和消滅的現象。法律事實的一個主要特征，它必須符合法律規范邏輯結構中假定的情況。

權利：指的是人類為了更好地生存與發展，人與人之間建立了各種各樣的社會關系 義務：義務有兩個意思：一是，與權利相對。指政治上、法律上、道義上應盡的責任。權利能力：亦稱法律人格，指的是法律關系主體依法享有權利和承擔義務的能力或資格。

行為能力：行為能力是指能夠以自己的行為依法行使權利和承擔義務的能力。具有行為能力的人必須首先具有權利能力，但具有權利能力的人不一定都有行為能力。

法律文化：即是法觀念、法意識，所涉及的只是不同民族，不同地域，不同階層的人們對法律及司法機構、法律職業家等的態度，對于解決沖突方式的選擇、政府標準以及法律價值尺度

法律意識:法律意識是人們對于法（特別是現行法）和有關法律現象的觀點、知識和心理態度的總稱。法律意識是一種觀念的法律文化，對法的制定實施是非常重要的。

法律責任:法律責任是指因違反了法定義務或契約義務，或不當行使法律權利、權力所產生的，由行為人承擔的不利后果。

法律制裁:法律制裁是由特定的國家機關對違法者（或違約者）依其所應承擔的法律責任而實施的強制懲罰措施，根據違法行為和法律責任的性質不同，法律制裁可以分為司法制裁（包括民事制裁、刑事制裁）和行政制裁、違憲制裁。

立法:“立法”（Legislation），一般又稱法律制定。立法是通常指特定國家機關依照一定程序，制定或者認可反映統治階級意志，并以國家強制力保證實施的行為規范的活動。

立法體制:立法體制(legislative system)是關于一國立法機關設置及其立法權限劃分的體系和制度，即有關法的創制的權限劃分所形成的制度和結構。

執法：執法，亦稱法律執行，是指國家行政機關依照法定職權和法定程序，行使行政管理職權、履行職責、貫徹和實施法律的活動。

法律監督：法律監督又稱法制監督，有廣、狹兩種理解。狹義的法律監督是指有關國家機關依照法定職權和程序，對立法、執法和司法活動的合法性進行的監察和督促。廣義的法律監督是指由所有的國家機關、社會組織和公民對各種法律活動的合法性所進行的監察和督促。法律解釋：法律解釋指由一定的國家機關、組織或個人，為適用和遵守法律，根據有關法律規定、政策、公平正義觀念、法學理論和慣例對現行的法律規范、法律條文的含義、內容、概念、術語以及適用的條件等所做的說明。

第四篇：法理學部分+重點歸納

法學：是一門以法（或法律）這一社會現象及其規律為研究對象的人文社會科學 法學體系：一個由互不相同但又有聯系的分支學科構成的知識系統 法學的分類：

1.制定到實施：立法學 法律解釋學 法律社會學 2.認識論：理論法學 應用法學

3.和其他學科的關系：法學本科 法學邊緣學科

法學產生的條件：法學是在法發展到一定階段時才產生的 至少應當具備兩個條件：1.關于法律現象的材料的一定積累 2.專門從事研究法律現象的學者階層的出現

古羅馬共和國時期法學發展成為一門獨立的學科 古羅馬法的巔峰——《查世丁尼國法大全》（《學說匯纂》）

羅馬法復興運動時期出現了一個專門研究羅馬法的學派——注釋法學派 西方三大法學流派：自然法學派 分析法學派 社會法學派

馬克思主義法學：辯證唯物主義+唯物史觀 認為物質生活條件起決定作用 承認法學的階級性和歷史性

法理學：從總體上研究法和法律現象的一般規律 內容包括法的產生、本質、特征、作用、形式、發展、實施等基本知識、概念和原理

法理學的研究對象：法和全部法律現象及其規律性 古今中外的一切法 法理學在法學體系中的特殊地位：一般理論 基礎理論 方法論

法理學的研究方法：馬克思主義的哲學方法 社會調查的方法 歷史調查的方法 分析和比較的方法 詞義分析的方法 社會效益和經濟效益的分析方法

狹義的法律：僅指由全國人民代表大會及其常務委員會制定的規范性法律文件 廣義的法律：包括憲法、法律、行政法規、地方性法規等在內的一切規范性法律文件

非馬克斯主義法學關于法的本質的學說：

1.神意論：神的意志 西羅馬帝國后期的圣·奧古斯丁 11世紀經院主義哲學家托馬斯·阿圭那 2.理性論：理性、人性等 古希臘的斯多葛學派的哲學家 古羅馬思想家西塞羅 古典自然法學派的一些學者（荷蘭的格勞秀斯、斯賓諾莎 英國的霍布斯、洛克 德國的普芬道夫 法國的孟德斯鳩、盧梭）

3.民族精神論：民族精神、民族特性和民族共同意識的體現 德國歷史法學派創立人卡爾·馮·薩維尼

4.命令說：國家對人民的命令 英國哲學家、分析法學的先驅人物霍布斯 英國分析法學的另一位鼻祖邊沁 19世紀英國法哲學家、分析法學派的創始人約翰·奧斯丁

5.社會控制論：社會控制形式 美國法學家羅斯科·龐德 6.公意論：法國盧梭

7.自由意志論：德國黑格爾 8.正義論：美國羅爾斯

9.社會連帶關系論：法國狄驥

馬克思主義法學關于法的本職的學說：

1.法的第一層本質：法是統治階級的國家意志的體現 即階級意志性

2.法的第二層本質：法所體現的意志由一定的物質生活條件所決定 即物質制約性 社會物質生活條件：指人類社會所包括的地理環境、人口、物質資料的生產方式諸方面 其中主要指統治階級賴以建立起政治統治的經濟基礎 3.此外 法的內容還受到經濟以外的各種因素的不同程度的影響 法的基本特征：

1.法是調整人們行為的規范 具有規范性

2.法是由國家制定或認可的社會規范 具有國家意志性和普遍性（統一性 權威性）

3.法是以權利和義務為內容的社會規范 具有權利和義務的一致性（確定性和可預測性）

4.法是由國家強制力保證實施的社會規范 具有國家強制性和程序性 法的起源：

1.經濟原因：眾多因素中經濟因素起決定作用 原始社會后期 生產力水平有了很大提高 產生了私有財產 出現了社會分工 使經常性的交換成為可能 因此產生了對規則的需要

2.政治原因：階級劃分和階級斗爭的結果 社會出現了私有制和階級的分化 統治階級開始用法來維護統治

3.其他原因：人文、地理等因素 法起源的一般規律：

1.由個別調整逐步發展為規范性調整：由個別到一般、由自發到自覺

2.由習慣發展為習慣法再發展為制定法：不成文到成文過程中 文化因素起相當大的作用

3.由與道德規范、宗教規范混為一體發展到相對獨立：法律規則的專門化、獨立化是社會規范分化的結果 法的形成過程實際上市法日益脫離宗教、道德規范而成為獨立的專門的社會規范的過程 法的演進：奴隸制法（《漢穆拉比法典》 《十二銅表法》 羅馬法）——封建制法（《唐律》）——資本主義法——社會主義法 封建社會中后期帶有資本主義因素的法的出現：1.海商法的興起 2.羅馬法的復興 3.資本原始積累的法律出現

完全意義上的資本主義法是在建立了資本主義政權以后才產生的 資產階級國家政權的建立是資產階級法產生的前提 資本主義法的特征：

1.維護以剝削雇傭勞動為基礎的資本主義私有制（私有財產神圣不可侵犯是資產階級憲法的一項基本原則 也是資本主義法律制度的核心）2.維護資產階級轉正和代議制政府 3.維護資產階級自由、平等和人權 法系：具有共性或共同歷史傳統的法律的總稱 中華法系和印度法系已解體 尚存的有大陸法系、英美法系、伊斯蘭法系和社會主義法系等

英美法系：又稱普通法法系、判例法系、不成文法系、海洋法系等 分為英國法系和美國法系兩個分支

大陸法系：又稱民法法系、羅馬法系、羅馬德意志法系、日耳曼法系、法典法系、成文法法系等 分為法國法系和德國法系兩個分支 兩大法系的聯系和區別： 聯系：

1.賴以生存的經濟基礎 2.階級本質 3.總的指導思想 4.基本原則 區別：

1.法律的淵源不同：主要是制定法——主要是判例法法 2.法律的分類不同：公法和私法——普通法和衡平法 3.法典編纂的不同：系統法典——單行法律、法規

4.訴訟程序和判決程式不同：以法官為重心、奉行職權主義、糾問程序——奉行當事人主義、法官一般充當消極中立的裁定者角色 5.哲學傾向不同：理性主義——經驗主義 我國社會主義法的產生： 1.革命根據地的法是基礎 2.廢除舊法是前提

3.借鑒人類法治文明成果是重要條件 我國社會主義法的本質： 1.是階級性和人民性的統一

2.所體現的共同意志不是自發形成的 而是在中國共產黨的領導下逐步形成的 3.是工人階級領導下的全國人民共同意志的體現 法的作用：又稱法的功能 分類：整體——局部 預期——實際 直接——間接 積極——消極 規范——社會 法的作用的實質：

1.法的作用是國家權力運行和國家意志實現的具體表現 2.法的作用是社會經濟狀況的具體表現 英國新分析實證主義法學家拉茲首先提出：一切社會法的作用都可以有規范作用和社會作用之分

從法是一種社會規范的角度來看 法具有規范作用 具體包括：指引 評價 預測 教育 強制

從法的本質和目的的角度來看 法具有社會作用 具體包括：維護階級統治 執行公共事務

兩種作用的關系：手段與目的 兩種作用的區別： 1.考察幾點不同 2.作用對象不同 3.存在方式不同 4.所處的層面不同

5.發揮作用的前提不同 法的規范作用： 指引作用：對象是本人行為 是規范指引而非個別指引 分為確定性指引和不確定性指引 評價作用：對象是他人行為 標準和核心是合法或不合法、違法或不違法 分為專門評價（效力性評價）和社會評價（輿論性評價）預測作用：對象是人們的相互行為 原因是法具有規范性和確定性 法是人們行為的預測工具和生活指針

教育作用：對象是一般人的行為 正面教育起表率、示范作用 反面教育起警示、警戒作用

強制作用：對象是違法犯罪者的行為 是其他作用的保證 是法存在的最后屏障 法的社會作用：

維護階級統治的作用（核心）：1.調整統治階級與被統治階級之間的關系 2.調整統治階級與同盟者之間的關系 3.調整統治階級內部的關系 法律執行社會公共事務的作用：1.維護人類社會基本生活條件 2.維護生產和交換的秩序 3.促進教育、科學、文化的發展 社會主義和諧社會的基本特征：民主法治 公平正義 誠信友愛 充滿活力 安定有序 人與自然和諧相處

當代中國法律在構建和諧社會中的地位：法律是整個社會關系調節器的重心 在構建和諧社會的進程中居于支配地位 起著關鍵作用

當代中國法律在構建和諧社會中的作用：法治是社會和諧發展的基石和保障 社會主義和諧社會的本質應該是一個法治社會 1.立法方面：有法可依是前提

2.司法方面：公正高效的司法 社會公正

3.守法方面：遵紀守法 依法辦事 守法意識和依法行政的法律意識不斷提高 4.法律監督方面：通過對立法、司法和守法三個方面的作用來間接保障和促進 法的局限性：

1.法律調整的范圍是有限的：并非所有的問題都適用法律

2.法的特性與社會生活的現實之間存在著矛盾：概括性、抽象性、穩定性、滯后性、普遍性、保守性

3.法的制定和實施受人的因素的制約：“徒善不足以為政，徒法不足以自行”——孟子

4.法的實施受政治、經濟、文化等社會因素的制約

正式認識法的作用：既要反對法律萬能論 又要反對法律虛無主義、法律無用論 全面認識法的作用的多樣性、復雜性

法律制定：又稱法的創制、法的創立或立法 指有立法權的國家機關或經授權的國家機關 依照法定的職權和程序 創制、認可、修改或廢止法律和其他規范性法律文件的專門性活動 是掌握國家政權的階級把自己的意志上升為國家意志的活動

廣義的立法：泛指有關國家機關按照法定的職權和程序制定具有法律效力的各種規范性文件的活動 狹義的立法：僅指國家最高權力機關及其常設機關依照法定的權限和程序制定規范性法律文件的活動 法律制定的特征：

1.法律制定是國家的一項專門活動 2.法律制定的主體是特定的國家機關

3.法律制定是專門機關依照法定的程序進行的活動 4.法律制定是特定國家機關運用專門技術的活動

5.法律制定是一項系統性、多層次性的綜合性法律創制活動

6.法律制定的目標在于產生具有普遍性、規范性、強制性的法律規范 將統治階級的意志上升為國家意志

立法權：一定的國家機關依法享有的創制、認可、修改或廢止規范性法律文件的權力 是國家權力體系中最重要、最核心的權力 立法體制：關于立法權的配置方面的組織制度 其核心是立法權限的劃分問題 立法體制的形成主要受國家結構形式的影響 我國先行立法體制：一元兩級多層次 法律制定的原則：

1.合法性原則：1）合憲性原則：遵守憲法 2）法制統一原則：法律內部和諧統一

2.科學性原則：1）堅持從實際出發 尊重客觀規律 2）總結借鑒與科學預見相結合

3.民主性原則：1）內容民主：必須從最大多數人的最根本利益出發 2）過程和程序民主

法律制定的程序： 1.法律案的提出 2.法律草案的審議

3.法律草案的表決與通過（決定意義的步驟）4.法律的公布

法律效力：對人效力 空間效力 時間效力 我國法律對人效力：以屬地主義為主、以屬人主義和保護主義為補充的折中主義 法律生效時間：自法律頒發之日起生效 由法律規定具體生效時間 規定法律公布后符合一定條件時生效

法律效力的終止：明示廢止和默示廢止 法律的溯及力：從舊兼從輕 法律體系：指將一國現行的全部法律規范根據一定的標準和原則劃分成不同的法律部門 并由這些法律部門所構成的具有內在聯系的統一整體 只包括國內現行法

法律部門：又稱部門法 指一個國家根據一定原則和標準劃分的本國同類法律規范的總稱

法律部門與法律制度的關系：交叉關系

法律部門與規范性法律文件的關系：內容與形式 名稱并不一一對應 法律部門的特征：

1.統一協調于憲法的基礎之上 2.既相互聯系又相對獨立

3.結構和內容基本確定但又相對變動 4.主客觀結合的產物

法律部門的劃分 雖然有客觀基礎 但最終還是人們主觀活動的產物 法律部門的劃分標準：

1.法律調整的對象 即社會關系 首要標準和第一位標準 2.法律調整的方法 輔助標準和從屬標準 法律部門的劃分原則： 1.客觀原則

2.合目的性原則（首要原則）3.適當平衡原則 4.辯證發展原則 5.相對穩定原則 6.主次原則 當代中國法律體系的特色：最大特色是根源于我國社會主義初級階段的實際國情所產生

當代中國法律體系的構成：

1.憲法及其相關法：基礎 主導 最高依據

2.行政法：數量最多、范圍最廣 分為一般行政法和特別行政法 3.民商法：私法 民商合一 4.經濟法：公私融合 5.社會法：新興部門

6.刑法：犯罪和刑罰 傳統 基本

7.程序法：分為訴訟程序法（刑事 民事 行政）和非訴訟程序法（仲裁法 律師法 公證法 調節法）

法律三要素：法律規則 法律原則（基本單位）法律概念

法律規則：又稱法律規范 是采取一定的結構形式具體規定人們的法律權利、法律義務以及相應的法律后果的行為規范

技術法規在法律上被確認后就成為技術法規 具有法律上的約束力 法律規則與法律條文的關系：內容與形式 交叉關系 法律規則的基本特征：

1.一般性規則而非個別性規則 2.規定了一定的行為模式

3.由國家制定或認可 具有國家意志性（最基本特征）4.規定了權利和義務以及法律責任和制裁措施

5.有明確的、肯定的行為模式 有特殊的構成要素和結構 高度發達 法律規則的分類：

1.內容規定不同：授權性規則和義務性規則 授權性規則又分為鼓勵性規則和容許性規則 義務性規則又分為命令性規則和禁止性規則

2.對人民行為規定和限定的范圍或程度不同：強行性規則和任意性規則 3.內容的確定性程度不同：確定性規則、委任性規則和準用性規則 4.功能不同：調整性規則和構成性規則 法律規則的結構： 1.假定（條件）：包括法律規則的適用條件和行為主體的行為條件 可以省略 2.行為模式：分為三種：可為模式（對應授權性法律規則）應該為的模式（對應命令性法律規則）不得為的模式（對應禁止性法律規則）

3.法律后果：包括肯定性法律后果和否定性法律后果 合法后果一般不明確表述 違法后果必須明文規定

法律原則：指可以作為法律規則的基礎或本源的綜合性、穩定性原理和原則 法律原則與法律規則的區別： 1.內容上：籠統模糊——明確具體

2.適用范圍上：宏觀性、廣泛性——只適用于某一類型的行為 3.適用方式上：可并存——“全有或全無”

4.作用上：本源和基礎、協調矛盾、彌補不足和局限、甚至可以直接作為法官裁判的法律依據——具有更強的顯示性特征、形成法律制度中堅硬的部分 法律原則的分類：

1.產生的基礎不同：政策性原則和公理性原則 2.對人們行為及其條件覆蓋面的寬窄和適用范圍的大小：基本原則和具體原則 3.涉及的內容和問題不同：實體性原則和程序性原則

法律概念：對各種法律事實進行概括 抽象出它們的共同特征而形成的權威性范疇

法律概念的功能：表達功能 認識功能 改進法律、提高法律科學化程度的功能 法律概念的種類：

1.所涉及的因素：主體概念 關系概念 客體概念 事實概念 2.所涉及的內容：涉人概念 涉事概念 涉物概念 3.涵蓋面大小：一般法律概念和部門法律概念

法律淵源：實質意義上的淵源和形式意義上的淵源

實質意義上的淵源指法的真正來源、根源和發源 是法產生的一定生產方式下的物質生活條件

形式意義上的淵源指法的創制方式和表現形式 即法的效力淵源 不同種類的法律規范因其創制主體、創制方式和表現方式的差異而具有不同的效力等級

法律淵源的分類：正式淵源（直接淵源、法定淵源）和非正式淵源（間接淵源、非法定淵源）

正式淵源通常包括：制定法習慣法 判例法 國際條約 非正式淵源通常包括：習慣 判例 宗教規則 法律學說 道德原則 正義標準 理性原則 公共政策

判例法在大陸法系國家中通常不是正式淵源 只是非正式淵源 在英美法系中是重要的正式淵源

當代中國的法律淵源：以憲法為核心 以制定法為主

具體包括：憲法 法律 行政法規 地方性法規 自治條例和單行條例 特別行政區的法律 行政規章 國際條約和國際慣例 法律的一般分類：

1.創制方式和表達形式不同：成文法/制定法——不成文法（習慣法、判例法）2.規定內容不同：實體法——程序法

3.地位、效力、內容和制定主體、程序不同（該分類只適用于成文憲法制國家）：根本法——普通法

4.適用范圍不同：一般法——特別法

5.創制主體和適用主體不同：國內法——國際法（國際條約、國際協議）法律的特殊分類：

1.大陸法系：公法——私法 2.英美法系：普通法——衡平法 法律實施：也叫法的實施 指法在社會生活中被人們實際施行 即在社會生活中通過人們的執法、司法、守法、法律監督等方式對法律的實際施行 法律實施就是使法律從書本上的法律變成行動中的法律 使它從抽象的行為模式變成人們的具體行為 從應然狀態進到實然狀態

法律實施的分類：以實施法律的主體和法的內容為標準：法律的遵守 法律的執行 法律的適用

法律實施是實現法的作用與目的的條件、前提 是實現法的價值的必由之路 是建立法治國家的必備條件

古希臘思想家亞里士多德認為：法治的兩個重要條件是“一部良法”和“得到普遍服從”

法律實施的評價標準：

1.人們按照法律規定的行為模式行為的程度

2.刑事案件的發案率、案件種類、破案率及犯罪分子的制裁情況 3.各類合同的履約率與違約率

4.普通公民和國家公職人員對法律的了解程度 他們的法律意識及法制觀念的提高或提高的程度

5.社會大眾對社會生活中安全、只需、自由、公正、公共福利等法的價值的切身感受

6.法律的社會功能和社會目的是否有效實現及其程度 7.有關法律活動的成本與收益的比率

法律實現：指法律的要求在社會生活中被轉化為現實 達到法律設定的權利和義務的結果

法律實現和法律實施的區別：

法律實施是使法從應然狀態到實然狀態的過程和活動 法律實現是法律實施活動的直接目的

法的實效：指法律被人們實際施行的狀態和程度

法律實現是將法的實施的過程性與法的實效的結果性相結合的概念 影響法律實現的重要因素： 1.國家的階級本質

2.法律、法規等規范性法律文件反應統治階級（在社會主義國家是工人階級領導的廣大人民）意志的程度

3.現行法律與社會生活、歸根到底與經濟發展相適應的程度 4.國家機關活動中貫徹法治原則的程度 5.社會成員的法律意識、法律文化水平

執法：法的執行 分為廣義的執法和狹義的執法

廣義：指所有國家行政機關、司法機關和法律法規授權、行政主體委托的組織及其公職人員依照法定職權和程序貫徹實施法律的活動 包括一切執行法律、適用法律的活動 狹義：專指國家行政機關和法律法規授權、行政主體委托的組織及其公職人員依照法定職權和程序行使行政管理職權、履行職責、實施法律的活動 執法的特點：主動性 單方面性 內容廣泛性 主體法定性 國家權威性 強制性 靈活性

執法的原則：

1.依法行政原則：主體合法、內容合法、程序合法 2.講求效率原則：強調效率要在依法行政的前提下

3.合理性原則：適當、合理、公正 符合法律的基本精神和目的 具有客觀、充分的事實根據和法律根據 與社會生活常理相一致

4.正當程序原則：促進行政的合法性和合理性、提高效率 司法：法的適用 指國家司法機關依照法定職權和程序 具體應用法律處理各種案件的專門活動

需要法的適用的兩種情況：

1.發生無法解決的爭議致使權利義務無法實現 需要司法機關裁決 2.遇到違法、違約或侵權行為時 需要司法救濟 司法權：行使國家司法權力的職責和權力 包括審判權和檢察權 司法的特點：被動性 中立性 終極性 形式性 專屬性 司法的原則：

1.公民在適用法律上一律平等原則：權利義務平等、保護平等、約束平等 2.司法機關依法獨立行使職權原則：專屬性、獨立性、合法性 3.以事實為依據、以法律為準繩原則

司法權的監督：黨 國家權力機關 上下級之間、同級之間 行政機關、企事業單位、社會團體、民主黨派、人民群眾和輿論

事實：包括被合法證據證明了的事實和依法推定的事實 正確處理依法辦事與堅持黨的政策的指導作用的關系：一方面 不能對立起來 另一方面 不能以政策改變、代替法律甚至取消法律 應當將兩者統一起來 守法：法的遵守 分為廣義上的法的遵守和狹義上的法的遵守 廣義：法的實施

狹義：專指公民、社會組織和國家機關以法律為自己的行為準則 依照法律行使權利、履行義務的活動

守法包括積極守法和消極守法

守法是維護秩序、實現法律目的的需要

在我國 法律是工人階級領導的全體人民的共同意志和根本利益的體現 守法的構成要素包括：守法主體 守法范圍（直接決定于法的淵源 在我國不僅包括各種制定法還包括具有法律效力的非規范性法律文件）守法內容（包括履行法律義務和行使法律權利 履行法律義務又分為履行消極的法律義務和履行積極的法律義務）守法的理由： 1.習慣

2.出于對合法性的認識 3.出于畏懼 4.出于社會壓力

5.出于對個人利益的考慮 6.出于道德上的要求

守法的態度：指人們對法律的遵守程度和狀態 包括最低狀態、中層狀態和高級狀態

守法的最低狀態：不違法犯罪

守法的中層狀態：依法辦事 形成統一的法律秩序 守法的高級狀態：守法主體不論是外在行為還是內在動機都符合法的精神和要求 嚴格履行法律義務 充分行使法律權利 從而真正實現法律調整的目的 影響守法狀態的因素：守法主體的主觀心理狀態和法律意識水平、守法主體所處的客觀社會環境等

法律監督：有廣義和狹義兩種理解 廣義：指由所有的國家機關、社會組織和公民對各種法律活動的合法性所進行的監督 狹義：指由特定的國家機關依照法定職權和法定程序對立法、執法和司法活動的合法性進行的監督

法律監督體系：由一個國家各種形式的法律監督構成的有機聯系的系統 法律監督的意義： 1.是社會主義民主政治的保障和重要組成部分 2.是依法治國、建設社會主義法治國家的保證 3.是建立和完善社會主義市場經濟的需要

當代中國的法律監督：分為國家監督與社會監督 國家監督包括國家權力機關的監督、國家司法機關的監督和國家行政機關的監督 國家權力機關的監督：各級人民代表大會及其常委會 包括法律上的監督和工作監督 可分為立法監督、行政監督、司法監督、人事監督和憲法監督 國家司法機關的監督：國家司法機關 包括檢察機關的監督和審判機關的監督 檢察機關的監督又叫檢查監督 是一種專門監督 分為刑事訴訟監督、民事訴訟監督和行政訴訟監督三類 審判機關的監督也叫人民法院的監督 分為系統內的監督、對檢察機關的監督和對行政機關的監督三種

國家行政機關的監督：國家行政機關 包括系統內部上下級之間以專門機關的監督和對行政相對人的監督 分為四類：一般行政監督、專門行政監督、行政復議和行政監管

社會監督：政黨（執政黨）社會組織（人民政協、民主黨派和社會團體）社會輿論（最能體現廣泛性、公開性、民主性）人民群眾（公民個人）法律解釋：指一定的人或組織對法律規定含義的說明 法律解釋的特點： 1.對象是法律規定

2.與具體案件密切相關 3.具有一定的價值取向性 4.受解釋學循環的制約 法律解釋的必要性：

1.法律具有概括性、抽象性 需要化抽象為具體、變概括為特定

2.由于：1）人們在認識能力、認識水平以及利益與動機上有差別 2）法律規范的專門性使其不易為人們所理解 3）社會主體的社會地位、生活環境和文化水平：的原因 對同一法律規范會產生不同的理解 需要統一理解、保持法的實施的統一性

3.對立法遺憾進行改正、彌補法律規定的不完善 4.解決法的穩定性與社會發展之間的矛盾 5.普及法律知識、開展法制教育 法律解釋的分類： 1.主體和效力不同（是否具有法律上的約束力）：正式解釋/法定解釋/有權解釋（分為立法解釋、司法解釋和行政解釋）——非正式解釋/學理解釋

2.尺度不同：限制解釋——擴充解釋（始終必須以立法意圖、目的和法律原則為基礎）——字面解釋

法律解釋的方法：文義解釋/語法解釋/文法解釋/文理解釋 歷史解釋 體系解釋/系統解釋 目的解釋

法律解釋體制：指國家法律解釋權限劃分的制度

我國建立了以全國人大常委會的解釋權為核心和主體的各機關分工配合的法律解釋體制 具體分為立法解釋、司法解釋和行政解釋

立法解釋：我國的立法解釋權屬于全國人大常委會 全國人大常委會的法律解釋同法律具有同等效力 立法解釋的主要任務： 1.闡明法律實施中產生的疑義

2.適應社會發展 賦予法律規定以新含義

3.解決法條沖突以及司法解釋之間的沖突 最高人民法院和最高人民檢察院的司法解釋發生沖突由全國人大常委會作出最終解釋

司法解釋：最高人民法院的審判解釋和最高人民檢察院的檢察解釋 有時采取聯合解釋的方式

司法解釋的作用：為司法機關適用法律審理案件提供說明 具體表現為：

1.對法律規定不夠具體而使理解和執行有困難的問題進行解釋 賦予比較概括、原則的規定以具體內容

2.通過法律解釋適應變化了的新的社會情況 3.對適用法律中的疑問進行統一的解釋

4.對各級法院之間應如何依據法律規定相互配合審理案件、確定管轄以及有關操作規范問題進行解釋

5.通過解釋活動彌補立法的不足

行政解釋：國家最高行政機關即國務院及其主管部門（各部委）包括：1）對不屬于審判和檢察工作中的其他法律如何具體應用的問題所作的解釋 2）在行使職權時對自己所制定的法規所進行的解釋

行政解釋不得與憲法和法律相抵觸 全國人大常委會有權撤銷國務院及其主管部門違反憲法和法律的解釋 法律推理：指以法律與事實兩個已知的判斷為前提 運用科學的方法和規則 為法律適用提供正當理由的一種邏輯思維活動 是推理思維活動在法律領域中的運用 法律推理的特征：

1.法律推理是法律運用中的一種思維活動

2.法律推理以法律與事實為兩個已知的判斷作為推理的前提 3.法律推理運用多種科學的方法和規則進行 4.法律推理的目的是為法律提供正當理由

5.法律推理的結果往往涉及當事人的利害關系 法律推理的方法：形式邏輯方法和辯證邏輯方法

法律推理的分類：形式推理（分析推理）和實質推理（辯證推理）形式推理：又稱分析推理 包括演繹推理、歸納推理和類比推理

演繹推理：又稱三段論推理 從一般到特殊 必然性推理 主要適用于成文法國家 法律規則和原則是大前提 事實是小前提 判決是結論

歸納推理：從特殊到一般 或然性推理 主要適用于判例法國家 實際上是一種立法活動

類比推理：從個別到個別 或然性推理 主要適用于判例法國家 類似案件類似處理

實質推理：又稱辯證推理 當作為推理前提的是兩個或兩個以上的相互矛盾的法律命題是 借助于辯證思維 從中選擇出最佳的命題 以解決法律問題 主要為了解決因法律規定的復雜性而引起的疑難問題 必須建立在事物的辯證法的客觀基礎之上而絕不應該是從法官的主觀想象中得出結論 法律關系：根據法律規范產生、以主體之間的權利和義務關系的形式表現出來的特殊社會關系 即在法律規范調整社會關系的過程中所形成的人們之間的權利和義務關系

法律關系的觀念最早來源于羅馬法中的“法鎖”的觀念 但直到19世紀才成為一個專門的概念 法律關系的特征：

1.法律關系是依法建立的社會關系：1）法律規范是法律關系產生的前提 2）法律關系不同于法律規范調整或保護的社會關系本身 3）法律關系是法律規范的實現形式 是法律規范的內容在現實社會生活中得到的具體貫徹 4）法律關系是人與人之間符合法律規范的社會關系

2.法律關系是一種體現意志性的特殊社會關系：1）法律關系是根據法律規范建立的 而法律規范是國家意志的體現 2）法律關系參加者的意志對于法律關系的建立和實現有重要作用（承認法律關系的意志性并不能否認其客觀性）

3.法律關系是以法律上的權利義務為內容的社會關系：法律規范中的權利和義務是抽象的 只是一種可能性 法律關系中的權利和義務是具體的 具有現實性 法律關系的分類：

1.所體現的社會內容的性質：基本——普通——訴訟 2.主體的法律地位是否平等：平權型——隸屬型 3.主體是否完全特定化：絕對——相對

4.產生的依據、作用和實現規范的內容：調整性——保護性 法律關系的構成要素：主體 內容 客體

法律關系的主體具有法律性（由法律規范規定）和社會性（由一定的物質生活條件決定）

公民的權利能力有一般和特殊之分 法人的權利能力和行為能力是一致的 法律關系的內容包括法律權利和法律義務 權利和權力的區別：

1.現行憲法中 對中央國家機關使用“職權” 對地方國家機關使用“權限” 對公民使用“權利”

2.權利主體一般是公民與法人和其他社會組織 權力主體則只能是被授予權力的國家機關及其特定的工作人員

3.權利和權力的自由度不同 職權不能放棄、不可讓與

4.權力的強制性是直接的 權利的強制性則以權力為中介 是間接的 法律權利與法律義務的關系： 1.相互作用、相輔相成 2.互為目的 3.互為手段

法律關系的客體：權利和義務所指向的對象 包括物、行為、精神產品（非物質財富）、人身利益

物成為法律關系客體： 1.應得到法律的認可 2.應為人類所認識和控制

3.能夠給人們帶來某種物質利益 具有經濟價值 4.須具有獨立性

精神產品不同于有體物 也不同于精神活動本身

人身利益不僅是人作為法律關系主體的承載者 而且在一定范圍內成為法律關系的客體

法律關系的產生、變更與消滅：稱為法律關系的演變 必須符合兩方面的條件：1.抽象條件 即法律規范的存在 2.具體條件 即法律實施的存在

法律事實：指能夠引起法律關系產生、變更或消滅的各種事實的總稱 法律事實的特點： 1.是一種規范性事實

2.是一種能用證據證明的事實 3.是一種具有法律意義的事實

法律實施的分類：根據是否與當事人的意志有關可以分為法律事件和法律行為 法律事件：與當事人意志無關 根據是否由人們的行為引起可分為絕對事件和相對事件

法律行為：與當事人意志有關 包括作為和不作為

當事人既無故意又無過失 而是由于不可抗力或不可預見的原因而引起的某種法律后果的活動 不是行為 屬于意外事件

同一個法律事實可以引起多種法律關系的產生、變更和消滅

有時一個法律關系的產生、變更或消滅需要同時有兩個或兩個以上的法律事實 這兩個或兩個以上的法律事實所構成的一個相關整體叫做“事實構成” 法律責任：

產生的原因：違法行為 違約行為 法律規定

法律責任的目的通過其懲罰、救濟和預防三個功能的發揮來實現 法律責任的分類：刑事 民事 行政 違憲

刑事責任：犯罪人向國家所負 否定性法律后果

民事責任：主要是救濟責任 兼具懲罰功能 主要是財產責任 具有一定的任意性 可分為違約責任和侵權責任

行政責任：主體是行政主體和行政相對人 產生原因是行為人的行政違法行為或法律法規的規定

違憲責任：主體主要是國家機關及其領導干部 產生原因是違憲行為 法律責任的構成要件：

1.責任主體（必須具有法定責任能力）2.違法行為（特殊情況下不是要件）3.損害結果（人身 財產 精神）4.因果關系

5.主觀過錯（故意或過失 行政法律領域實行過錯推定的方法 一般只要行為人實施了違法行為就視其為主觀有過錯）

法律責任的歸責：也叫法律責任的歸結 指由特定的國家機關或國家授權的機關依法對行為人的法律責任進行判斷和確認 歸責原則： 1.責任法定原則 2.因果聯系原則

3.責任與處罰相稱原則 4.責任自負原則

免責：又稱法律責任的減輕和免除 指法律責任由于出現法定條件被部分或全部地免除

免責以法律責任的存在為前提 不同于“不負責任”或“無責任” 我國的免責條件主要包括： 1.時效免責 2.不訴免責 3.自首立功免責 4.有效補救免責 5.自助免責

法律制裁：指由特定的國家機關對違法者（或違約者）依其所應承擔的法律責任而實施的強制性懲罰措施

法律制裁與法律責任的關系：法律制裁是承擔法律責任的一個重要方式 應承擔法律責任是實施和接受法律制裁的前提 法律制裁是具體承擔法律責任的結果或體現 有法律責任不一定就有法律制裁 法律制裁的分類：刑事 民事 行政 違憲 刑事制裁：司法機關 以刑罰為主 最嚴厲

民事制裁：人民法院 以財產關系為核心 適用范圍最廣

行政制裁：國家行政機關 分為行政處分、行政處罰和勞動教養

違憲制裁：全國人大及其常委會是行使違憲制裁權的機關 制裁措施有撤銷、改變、罷免等 法治的內涵：

1.法治意指一種治國方略或社會調控方式 2.法治意指依法辦事的原則 3.法治意指良好的法律秩序

4.法治代表某種包含特定價值規定性的社會生活方式 法制：

1.靜態意義上的法制 即法律和制度

2.動態意義上的法制 即指立法、司法、守法和法律監督的活動和過程 法治與法制的區別：

1.法治更強調實質意義上的法律至上和權利保障 法制側重于形式意義上的法律制度及其實施

2.法治強調法律的至高權威和公正性、穩定性、普遍性、公開性、平等性以及對權利的制約與對人權的保障 法制側重于關注法的規范性和有效性而對法律本身的內容和價值取向并無特殊規定

3.法治與人治對立 法制與人治并不截然對立

4.法治的政治基礎是民主政治 法制的問世先于法治且不需要民主和憲政 法治與人治是兩種對立的治國方略 區別：

1.法治是民主政治 人治一般是君主專制或貴族政治

2.法治依據的是反映眾人意志的法律 人治依據的是統治者個人或少數人的意志 3.法治要求法律高于個人意志 人治則相反 法治與德治是兩種不同的治國理念 關系： 1.歷史上有過長期的分歧和斗爭

2.都是為了維護和鞏固封建統治 因此二者最終互相妥協退讓 禮法結合成為中國封建社會統治的獨特模式

3.現代意義上的德治不再局限于儒家理念 法治與德治作為社會控制的兩種手段 各有優勢和局限 作用互補 目標一致 民主：一種國家制度、政治制度 以公民的意志作為政治合法性的基礎 不僅指國家的組織形式（政體）也指國家的本質（國體）民主與法治的區別：并不是天然統一的 存在矛盾 法治的前提是法律是至高權威 民主的前提是公意或多數是至高權威 若法律淪為工具 法治就不可能實現 民主與法治的聯系：

1.法治必須建立在民主基礎上 民主是實現法治的先決條件

2.民主理念的實現離不開法治 法治是民主制正常運行和發展的保障 3.在現代社會中 民主與法治不可分割 法治支持民主 民主也兼容法治

社會主義法治與民主的關系：相互依存、不可分離 離開民主講法治則可能變質 離開法治講民主則可能失去保障、偏離社會主義方向 1.社會主義民主是社會主義法治的前提：

1）從民主作為一種國家制度來看 民主是法治的政治前提或基礎

2）從民主作為一種公共決策方法和機制來看 民主決定著法的創制的質量 3）民主是法治的力量源泉

4）民主在促進法治發展方面有重大作用 2.社會主義法治是社會主義民主的保障： 1）法治確認人民當家做主的地位 確認國家的基本民主體制及其活動原則的合法性 2）法治確認和保障廣大人民群眾享有廣泛的民主權利和自由 為政治參與提供暢通的渠道

3）法治確認和規范民主的范圍以及實現民主的程序和方式 4）法治是保衛民主的重要武器 法律與國家的關系：

1.國家是法律存在的基礎：

1）法律由國家制定或認可 沒有國家就沒有法律 2）法的實現以國家政權的運行為必要條件

3）國家的政權組織形式和結構形式影響法的形式 2.法律保障國家職能的實現：

1）法律確認和宣稱國家權力的合法性 組織和完善國家權力機構體系 2）法律促進國家職能的實現

3）法律制約和監督國家權力的運行 法治的基本原則：

1.法律至上原則：法治區別于人治的根本標志 法治的首要條件 最基本的原則 核心是憲法至上

2.權力保障原則：尊重和保障人權 法律面前人人平等 權利與義務相一致

3.權力制約原則：對國家權力進行合理的分工和有效的制約 制約主要是權利之間的相互制約 行政權力是重點

4.正當程序原則：不能作自己的法官 聽取當事人的意見 主要針對國家公權力而言

法治國家的標志：

1.完備而良善的法律體系 2.健全高校的法律運行體制 3.高素質的法律職業隊伍 4.較高的全民法律意識 5.良好的法律秩序

十五大將“依法治國”確立為治國基本方略 將“建設社會主義法治國家”確定為社會主義現代化的重要目標 提出了“建設中國特色社會主義法律體系”的重大任務

1999年憲法修正案將“依法治國，建設社會主義法治國家”載入憲法 2004年憲法修正案將“國家尊重和保障人權”載入憲法 2011年宣布中國特色社會主義法律體系初步形成 建設社會主義法治國家的前提條件： 1.完善的市場經濟體制（經濟基礎）2.高度的民主政治體制（政治基礎）3.全民較高的文化素養（文化基礎）

社會主義法治理念：指關于社會主義法治的理想、信念和觀念 是社會主義法治的內在要求、精神實質和基本原則的概括和反映 核心本質是廣泛的人民性 基本特征：1.鮮明的政治性和時代性 2.系統的科學性和合理性 3.真正的開放性和實證性

社會主義法治理念的基本內容： 1.依法治國——核心內容 2.執法為民——本質要求 3.公平正義——價值追求 4.服務大局——重要使命 5.黨的領導——根本保證

依法治國是黨領導人民治理國家的基本方略 根本目的在于保證人民充分行使當家做主的權利 維護人民當家做主的地位 依法治國的必要性：

1.有利于加強和改善黨的領導 從制度上和法律上保證黨的基本路線和基本方針的貫徹實施 保證黨的領導核心作用

2.是建設社會主義民主政治、實現人民當家做主的基本保證 3.是發展社會主義市場經濟的客觀需要 4.是社會主義文明的重要標志

5.是維護社會穩定和國家長治久安的重要保障

依法治國把堅持黨的領導、發揚人民民主和嚴格依法辦事統一起來 依法治國方略的實施：

1.維護憲法和法律的尊嚴 堅持法律面前人人平等 2.逐步建立和完善我國的社會主義法律體系 3.完善行政執法制度和司法制度

4.大力開展普法教育 廣泛進行法制宣傳 提升干部和群眾的法律意識和法制觀念 形成良好的社會法治環境 法與經濟基礎的關系： 1.經濟基礎決定法

2.法反作用于經濟基礎

法與生產力的關系（生產關系是中介）： 1.法始終受生產力發展水平的影響 2.法對生產力具有促進或阻礙作用 法與市場經濟的關系：

1.法伴隨商品經濟的出現而產生 是商品交換的必然產物 又是商品交換乃至整個商品經濟不可或缺的調整機制

2.商品經濟愈發展 社會對法的需求就愈多 法和法制愈發展 又反過來給予商品經濟以更有效的影響

3.法的產生和發展與商品經濟的發展密不可分

當市場經濟與社會主義基本制度結合起來時 就在現代市場經濟中形成了一種新的經濟體制——社會主義市場經濟

社會主義法對社會主義市場經濟的作用： 1.宏觀方面：引導 促進 保障 必要的制約

2.微觀方面：1）確立主體地位 2）確認和保障契約關系 3）競爭規則 4）維護正常運行秩序 5）確認和保障開放性和國際性 法與政治的關系：

1.政治對法具有影響和制約作用

2.法對政治具有確認、調整和影響作用 法與政治都是上層建筑 政治居主導地位 法與政策的關系：

1.政策對法的實施具有指導作用 2.法對政策實施具有保障作用

社會主義法與執政黨政策的一致性：都產生并服務于社會主義社會的經濟基礎 都體現著廣大勞動人民的意志和要求 基本指導思想和價值取向一致 所追求的社會目的一致

社會主義法與執政黨政策的區別：意志屬性不同 表現形式不同 實施的途徑和保障方式不同 穩定性程度和程序化程度不同 社會主義法和執政黨政策的相互關系： 1.執政黨政策市社會主義法的核心內容

2.社會主義法是貫徹執政黨政策、完善和加強黨的領導的不可或缺的基本手段 3.執政黨政策充分發揮作用 能夠保障、促進社會主義法的實現

法律意識：是社會意識的一種特殊形式 泛指人們對法律特別是對本國現行法律的思想、觀點、心理或態度等的總稱 是一種主觀價值判斷 是法律文化的重要組成部分 在法律文化觀念中居于核心地位 其現實基礎是一定的社會物質生活條件

法律意識的分類：

1.主體不同：個人法律意識——群體法律意識（最復雜）——社會法律意識（總的反映）

2.專門化、職業化程度不同：職業法律意識——非職業法律意識

3.從認識階段來看：低級階段的法律心理——高級階段的法律思想體系

4.從社會政治屬性角度：占統治地位的法律意識（正面的、積極的 作用形式有直接和間接兩種）——不占統治地位的法律意識（負面的、消極的、破壞性的）法律意識的作用：

1.占統治地位的法律意識有時會起到法的作用（但不等同于法）2.對法律實踐活動有影響和制約作用 3.對立法活動有直接影響 4.對法律適用由直接影響 5.是推動法律變革的重要力量

6.法律意識的培養對建設社會主義法治國家有重要作用（質的方面和量的方面）法律文化：是一種特殊的文化現象 包括物質性的法律文化（制度形態）和精神性的法律文化（觀念形態）法律文化并不簡單等同于法律現象的總和 而是其中所包含的一切有價值的、流傳久遠的文化傳統 不包括一切偶然與個別的成分

法律文化是人們從事法律活動的行為模式（不是指法律規則而是指實際規則）和思維模式

法律文化具有多樣性、階級性、相對獨立性、民族性等特點 法律文化的多樣性使法律文化的交流與傳播成為可能 沖突與融合是法律文化變遷與發展的一條基本規律

當代中國的法律文化主要包括：中國傳統的法律文化（潛在作用）西方法律文化 蘇聯的法律文化 我國社會主義建設過程中所形成的法律文化（影響最大）法與道德的關系：

聯系：都屬于上層建筑 相互影響 相互滲透 相互作用 區別：

1.產生方式不同（道德自發、無形 法律自覺、有形 道德先于法律）2.表現形式不同（道德無需特定的表現形式）

3.實現方式不同（法律主要是外在強制力 道德主要是內在強制力）4.調整范圍不完全相同（道德更廣泛）

5.評價的尺度不同（法律標準比道德標準更明確規范）

6.權利義務的特點不同（法律以權利為本位 道德主要以義務為主體 法律中的權利和義務在社會中主要體現為實在形態 具有確定性和可預測性 道德中的權利和義務在社會中主要體現為觀念形態、理想形態 具有應然性）法與道德的聯系：

1.道德是法律的基礎和評價標準： 1）道德是法律的理論基礎

2）道德是法律的價值基礎 是判斷、評價法律的價值尺度 3）道德是法律運作的社會基礎

4）道德是法律的補充 具有彌補法律漏洞的作用 2.法律是傳播道德、保障道德實施的有效手段

1）通過道德法律化進一步強化、維護、實現道德規范

2）法律是道德的承載者 弘揚、發展一定社會的道德理念、信條和原則 促進社會道德的更新和變革

3）法律是形成新的道德風貌、新的精神文明的強大力量

3.總之 法律與道德是人類生存的兩大支柱 應并舉并重、相互配合、相互協調、互助共生

法與道德的沖突：主要表現為情理與法理上的沖突 有兩種具體情況：1.合法不合理——道德上不許可但法律上許可 2.合理不合法——道德上許可但法律上不許可

法與道德沖突的結果：

1.沒有堅實社會基礎的法律在道德面前修改或崩潰 適應道德的新法律產生 2.在法律的影響下 一些舊道德退出歷史舞臺 形成于法律相適應的新道德 解決法與道德沖突的措施：

1.提高立法質量 盡量避免出現法律漏洞 最大限度地減少法律與道德進行不必要碰撞的幾率

2.在宣傳法律過程中 對舊道德進行批判 使道德與法律盡量吻合 社會主義法與社會主義道德的關系：相互滲透 相互作用 相互促進 1.社會主義道德對社會主義法律的作用：

1）社會主義道德是社會主義法律制定的價值指導 2）社會主義道德對法的實施具有促進作用

3）社會主義道德可以彌補社會主義法在調整社會關系方面的不足 2.社會主義法律對社會主義道德建設的作用： 1）社會主義法以法律規范的形式對社會主義道德的某些原則和要求加以確認 使之具有法的屬性 從而使其獲得強有力的保障

2）社會主義法是傳播社會主義道德和進行社會主義道德教育的重要方式

3.總之 社會主義道德是法律的評價標準和推動力量 社會主義法是傳播社會主義道德、保障道德要求實現的有效手段

第五篇：法理學法律哲學與法律方法讀后感

【內容摘要】“法律是秩序和正義的綜合體”，博登海默對法律的獨特理解，從另一個層面上看，其本質上就是對法律、權力、權利三者之間關系的一種解讀。要使權力支持和尊重法律，國家制度必須蘊涵權力制衡機制，并進一步擴大權利保護機制。只有權利和權力的相輔相成，才能更好地推進我國轉型社會的法治化進程。

【關 鍵 詞】法律；秩序；正

義；權力；權利

《法理學：法律哲學和法律方法》是美國法學家埃德加·博登海默（Edgar·Bodenheimer）花費30年心血完成的法理學著作，較為集中地闡述了其綜合法理學的觀點。

全書共分為三個部分：法律哲學的歷史導讀、法律的性質和作用以及法律的淵源和技術。其中第一部分主要按時間線索敘述了西方法律思想發展脈絡，這種歷史的介紹在主要是描述性的，除結論一節外并未對各種學說做出評價，并指出“這些學說最為重要的意義乃在于它們組成了整個法理學大廈的極為珍貴的建筑之石，盡管這些理論中的每一個理論只具有部分和有限的真理。”（頁198）第二部分在前面對法理學的歷史進行綜合的基礎上，論述了法律的性質和作用，指出法律是秩序與正義的綜合體，充分展示了其綜合法理學的理念。而第三部分主要就普通法系法律的正式淵源與非正式淵源，法律與科學方法及司法過程中的技術作了比較客觀的探討。作者主要從美國法律制度的現實出發，以事實為根據進行了比較詳細的論述。其間列舉了大量真實發生的案例，并以法院的判決說明問題，雄辯有力，令人信服。

一、本書核心思想概述

不難看出，該書第二部分法律的性質和作用則是全書的核心和精華部分，處處閃爍著博登海默的智慧之光。作者從秩序的需求、正義的探索出發，深入淺出，謹慎周密地運用包括自然科學、心理學、社會學等在內的多種方法提出了自己對于法律這一復雜的人類文化現象的獨特看法，即“法律——秩序與正義的綜合體。”（頁318）并結合法律與權力、行政、道德、習慣的區別，指出了法治的利弊。

正如作者所說，“法律旨在創設一種正義的社會秩序”（頁318）,它包含兩個元素，即秩序和正義。作者從自然界中秩序壓倒無序的普遍性著手分析，又從人類社會對秩序的尋求及其心理根源進一步深入論證，指出人們具有“將社會交往置于規則支配下的傾向”（頁228），而法律正好滿足人們這方面的需求，“法律在本質上是對專斷權力之行使的一種限制”（頁233）。正如作者所論述的那樣:

為了防止為數眾多的意志相互抵觸的無政府狀態，法律限制了私人的權力。為了防止一個專制政府的暴政，法律控制了統治當局的權力。……。一個完善且充分發達的法律制度，對于無政府狀態和專制政治這兩種截然相對的形式來講，處于居間的位置。通過一個行之有效的私法制度，它可以界定私人或私人群體的行動領域，以防止或反對相互侵犯的行為、避免或阻止嚴重妨礙他人的自由或所有權的行為和社會沖突。通過一個行之有效的公法制度，它可以努力限定和約束政府官員的權力，以防止或救濟這種權利對確獲保障的私人權益領域的不恰當侵損、以預防任意的暴政統治。（頁233）

然而，要在上述兩種社會生活的極端形式之間維持一種折中或平衡，“若沒有規則就無從實現”（頁234）。此時作者轉入法律形成秩序應具備的普遍性條件的論述，主要從法律的規范性、普遍性、自主性方面展開。“一個法律制度，從其總體上來看，是一個由一般性規范同適用與執行規范的個殊性行為構成的綜合體。他既有規范的一面，也有事實的一面。”（頁238），“如果包含在法律規則部分中的‘應然’內容仍停留在紙上，而并不對人的行為產生影響，那么法律只是一種神話，而非現實。”（頁239）因此，我們說，“法律的自主性只能是一部分的自主性。試圖把法律同外部的社會力量……完全分隔開來的企圖，必然而且注定是要失敗的。”（頁242）而且，由于秩序所關涉的只是社會生活的形式而非實質，因此，僅僅包含一種秩序的規則在博登海默看來是不能夠被稱之為法律的，只有當這種秩序所追求的目標是正當且可欲時，也就是實現了正義時，它才有了法律的資格。

雖然“正義有著一張普洛透斯似的臉”（頁252），但是“社會秩序中的正義問題在相當廣泛的程度上可以進行理性討論和公正思考”（頁264）。而且，從正義的概念范圍來看，“正義概念有意義的適用范圍仍是極為廣泛的”（頁270）。此外，從正義與自然法以及正義與自由、平等、安全的比較中，博登海默得出這樣一個結論，即“一個旨在實現正義的法律制度，會試圖在自由、平等和安全方面創設一種切實可行的綜合體和諧和體。”（頁297）也唯有如此，才能打開通向人類“共同福利”的幸福之門。

由此可見，法律乃是秩序與正義這兩個價值的綜合體，“法律旨在創設一種正義的社會秩序”（頁

318）。

二、法律、權力、權利——對本書核心思想的另一種解讀

正如博登海默所說，“法律在本質上是對專斷權力之行使的一種限制。……為了防止為數眾多的意志相互抵觸的無政府狀態，法律限制了私人的權力。為了防止一個專制政府的暴政，法律控制了統治當局的權力。”（頁233）“法律制度最重要的意義之一，就是它可

以被視為是一種限制和約束人們的權力欲的一個工具。”（頁363）而法律的實現又依賴于權力或強制力的保障。可見，社會有序性的實現，本質上就要求法律與權力之間形成一種良性互動關系。

再如，博登海默所指出的“滿足個人的合理需要和主張”（頁252）就是正義的目標；正義的要求還包括了“防止不合理的歧視性待遇、禁止傷害他人、承認基本人權……確立一個公正的獎懲制度等。”（頁270）而上述個人的合理需要和主張，以及正義要求所包括的一些合理需求，我們今天的法理學稱之為“權利”。因此，筆者認為，博登海默所說的正義，就是人們的權利得到合理地實現。可見，社會正義的實現取決于法律對權利的合理配置。

因此，關于博登海默法律定義中秩序和正義的解讀，其實在另一種層面上就是在闡述法律、權力、權利三者之間的關系。“法律旨在創設一種正義的社會秩序。”換句話說，法律就是通過制定和實施行為準則的辦法來建立和維持一種社會秩序，限制無限膨脹的權力，保障合理權利的實現，從而使法律、權力、權利達到一種平衡。正如書中所描述的那樣“一個發達的法律制度經常會試圖阻止壓制性結構權力的出現，而它所依賴的一個重要手段便是通過在個人和群體中廣泛分配權利以達到權力的分散和平衡。”（頁361）可以說，法律是權利與權力的調節器。

三、理論層面的思考

如上所述，社會有序性的實現，要求法律與權力之間形成良性互動關系；社會正義的實現，取決于法律對權利的合理配置。那么，博登海默認為的秩序與正義的綜合體——法律，其本質上就是尋求權力與權利的平衡。于是，當國家選擇法律作為調整個人和社會關系的規范時，法律框架下的權力和權利的關系，就成為了法律世界和政治生活中最常見、最重要的問題。

（1）法律與權力

雖然關于權力（power）的概念，人們尚未達成統一的認識，但博登海默認為要恰當地認識法律與權力的關系，必須將注意力集中于純粹形式的權力上，這個意義上的權力“旨在實現對人的絕對統治”（頁358），即是一種毫無拘束的權力。可是，在現實生活中，法律與權力很少以純粹的形式出現。法治實踐表明，“權力與法律的相互依賴是不可避免的：法律像一臺精致的過濾器 ,凈化權力并證成權力；法律則借助權力克服其自身的固有缺陷，與社會變遷相聯結。這樣，法律與權力的關系就不僅是簡單的控制與被控制，而是復雜的雙向互動。”誠如博登海默所言: “一個政治國家的典型事態，既非以無限權力的統治為特點，亦非以嚴格的規范控制為特點。……一種社會秩序的典型情形，表現為權力與法律的某種相互滲透。”（頁359）雖然依然存在著權力失控的地帶，但法律一直在努力，“對無限制行使權力的作法設置了障礙，并試圖維持一定的社會均衡”（頁360）。而法律實現這種均衡的一個重要手段就是“在個人和群體中廣泛分配權利”（頁361）。

（2）法律與權利

根據博登海默在對正義的概念，可以看出正義的要求很廣泛，“在某種程度上都同人類的共同需要有關系”（頁271），而這些需求與權利的概念不謀而合。因為，權利在英文中一般表述為 right，就是指正當的，與正義、法律或道德相符合的或是某人生來就享有的合理需求。“只要一個現行的法律制度滿足了人們的基本需要和要求，社會就會認為該法律制度是正義的，或者其合理的程度至少是能為人們所接受的。”（頁324）也就是說，一個正義的法律制度，至少是確認和滿足了人們基本權利的，否則，就會妨礙它成為一種法律制度。此外，博登海默還認為，正義的三個基本成分（安全、自由和平等）“深深地植根于人的本性之中，所以在它們之間實現合理的平衡就是一個法律制度真正成功的標志”（頁325）。所謂植根于人的本性之中，就是指安全、自由和平等是人的基本權利。所以，一個法律制度成功與否，就在于能否合理分配和平衡人的基本權利。

（3）權利與權力

關于權利與權力的關系問題可以說是法學的基本問題，“在法律的規范、條文、制度、體系以及法律活動(立法、守法、執法、司法等)和法學研究，乃至法學流派的形成中，始終貫穿著對這一基本問題的回答。”

那么權利權力的具體關系究竟是怎樣的呢？通說認為，“權利和權力是對立統一的”。首先，權利是權力的本源，無權利便無權力。盧梭從社會契約論的觀點出發，認為國家權力是公民讓渡其全部“自然權利”而獲得的。其次，權力又是權利的后盾，無權力的保障便無從享受權利。例如，如果沒有權力通過強制手段使義務得以履行，公民的權利將難以實現。第三，權力與權利此消彼長，相依共生，共寓于法律之中。如果一個國家的法律對公權規定太多且限制不夠，對權利的規定和保護規定不足，就極可能造成公權力的擴張和濫用，從而侵害私權利。因為，“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一種經驗，有權力的人們使用權力一直遇到有界限的地方才休止。”因此權力不應過度集中 ,而應適量分散，從而達到權利權力的相互制約。正如博登海默所說，一個純粹的和最為完善的法律形式，將“成功地排除了私人和政府以專斷的或暴虐的方式行使權力的可能性”（頁234）。

四、回歸現實的反思

讀完此書，掩卷沉思，在感嘆作者博大精深的創作之時，也不免產生了一些困惑。雖然博登海默先生將秩序和正義綜合在一起，提出了自己對法律的獨特見解，也提供了一個在各種社會利益的沖突中解決法律理論問題的折中方法。但是，先生卻未能告訴我們如何解決制度設計中秩序與正義的沖突，亦未能告訴我們如何才能使權力、權利在法律框架下實現平衡。

回歸現實，面對眾多被遺忘的權利和被濫用的權力，我們不得不沉思：權利與權力將如何博弈？

在我國的歷史傳統中，國家權力始終處于至上地位，“法律的目的和功能是‘以法糾民’、‘以法限民’甚至‘以法弱民’，法律是鎮壓、控制和威脅個人的暴力工具”近代以來，我們曾經試圖改變傳統，移植西方的法律方法和法律制度，并結合自身實際進行了改革與創新，但始終因擺脫不了行政主導的命運而徒有虛名。這是我國法治建設中最為致命的弱點。有些學者指出，法律與權力的一體化，直接導致了法律與社會的分離，造成法律對權利的限制和消解，也是權力腐敗和濫用的一個重要原因。這種說法不無道理。

可是，法律本來是而且應該是社會權利的存在形式，是社會得以制衡國家權力最有力的手段。誠如博登海默所說“法律的基本作用之一乃是約束和限制權力”（頁358），“所以在許多方面我們都必須把法律視為社會生活中的一種限制力量”（頁361）。

因此，要使法律在權利與權力間達到平衡，首先，要使法律回歸社會，使法律真正成為規范和實現人民權利和利益、促進社會發展必不可少的手段。只有使權力來源于社會，它才會尊重社會的利益和價值。這也是法律正義性的本質要求。其次，在法治觀念上，把對個體權利的保護作為法治的出發點和歸宿，從個體自由平等權利的實現出發來詮釋國家權力的運作；充分發揮法律對權利權力的平衡、調節功能，從而使權利與權力在博弈中平衡。最后，應正確處理權利權力的互動關系。我們應逐步從權力為主導的社會向權利為主導的社會過渡，最終實現由權力制約、控制權利走向權利產生、制約權力；權力限制權力；權力保護權利的互動平衡。

上述三個方面表現在制度設計上，就是要弱化權力在法律過程中的作用，強化公民對法律過程的參與，增強民眾基于法律的自主性，減少其對權力的依賴；同時，要使法律真正有力量、有權威，關鍵還在權力。法律必須得到權力的支持和尊重。要使權力支持和尊重法律，國家制度必須蘊涵權力制衡機制，并進一步擴大權利保護機制。只有權利和權力的相輔相成，才能更好地推進我國轉型社會的法治化進程。