第一篇：夫妻忠誠協議的法律性質與效力

夫妻忠誠協議的法律性質與效力

所謂夫妻忠誠協議，是指雙方在婚姻前或者婚姻關系存續期間訂立的，旨在保障婚姻關系的穩定，以賠償金為責任形式的協議。關于夫妻忠誠協議的性質及其法律效力，是辦理離婚法律實務的律師必須掌握的，律師應掌握法官對該問題的態度，對該問題在司法實踐中出現了有效和無效兩種不同的觀點。現在司法實踐中占主流的主導觀點認為：對夫妻忠誠協議應當認定有效。理由是：忠誠協議因為符合《婚姻法》的基本精神，是對婚姻法中“夫妻應當相互忠誠”規定的具體化，正是由于夫妻簽訂了具體的協議，讓《婚姻法》有關夫妻忠誠義務的原則性規定具有了可訴性，促進了良好社會道德的形成。現行《婚姻法》規定可以請求提起損害賠償的范圍只限于第46條規定的重婚；有配偶者與他人同居；實施家庭暴力；虐待、遺棄家庭成員四種情形，而一般的通奸行為必須達到重婚或者同居的嚴重程度才能獲得損害賠償，達不到重婚或者同居的嚴重程度就不能獲得損害賠償。夫妻間有關忠誠協議的約定比婚姻法規定的范圍寬泛，既包括重婚、與他人同居的行為，也包括與他人的通奸行為。違反夫妻忠誠協議尚未達到重婚，與他人同居等嚴重程度的一方應如何承擔相應的責任，現行法律未作具體規定，但是法律也沒有明文禁止當事人自行約定承擔相應的損害賠償責任。基于夫妻忠誠協議的約定與婚姻法的基本精神相吻合，賠償的金錢具有違約賠償性質，這種協議理應受到法律的保護。同時，夫妻忠誠協議也屬于可撤銷的協議范疇，如果當事人在協議簽訂后反悔，認為忠誠協議顯失公平，或者是在對方要死要活、苦苦相逼的情形下被迫簽訂的，可以在協議簽訂之日起一年內申請撤銷該協議，此種情形適用一年除斥期間的法律規定，忠誠協議簽訂超過一年請求撤銷的法院不予支持。

法院對夫妻之間忠誠協議效力的肯定，并沒有擴大現行《婚姻法》規定的適用范圍。對于不構成婚外同居的一般通奸行為，法院不能主動根據《婚姻法》第46條的規定判決夫妻中通奸一方對另一方予以賠償，也不能根據《婚姻法》第4條夫妻應當相互忠誠的倡導性條款判令通奸一方承擔違反忠誠義務的責任。但是，對于夫妻雙方在自覺自愿基礎之上簽訂的忠誠協議，法院應當認定這種忠誠協議有效。既然其與《婚姻法》規定的精神相吻合，有沒有欺詐、脅迫的情形，當事人雙方愿意通過忠誠協議約束自己的行為，并提前約定了違反忠誠協議行為的違約責任，法院沒有理由否認其法律效力。忠誠協議雖然有效，但是也是有限制的，實踐中對夫妻忠誠協議的限制一般應包括以下三個方面：

一、限制婚姻自由的約定無效

婚姻自由包括結婚自由和離婚自由兩方面，離婚自由又分為要求離婚的自由和維持婚姻關系的自由，這是婚姻關系當事人的不可剝奪的法定權利。如果感情確已破裂，可通過協商或訴訟方式終結婚姻關系，而不能僅憑夫妻雙方的私人約定決定婚姻關系的存續與否，因此在婚姻忠誠協議中，強制或者變相強制一方當事人離婚或者不離婚的約定條款無效。

二、限制法定身份權的約定無效

身份權是法律依據民事主體所有的身份賦予其的法定權利，非經法定程序不能被剝奪，同時對于那些法定義務也不能通過協議方式單方放棄。因此在夫妻忠誠協議中，不得將法定身份的限制作為夫妻一方違反忠誠義務的不利后果。例如剝奪探視權的條款就屬于無效條款。

三、違反公序良俗的約定無效

夫妻忠誠協議的本質目的是維持和諧穩定的夫妻關系，其基礎在于夫妻互相承擔忠誠義務，如果在協議中存在以獲取金錢為目的、超越夫妻忠誠義務范圍而限制他人權利，以違反社會對于家庭倫理的普遍觀念的約定，該約定無效。

作者

北京博迪律師事務所律師張學增

第二篇：夫妻忠誠協議的效力

婚姻主體雙方簽訂忠誠協議的法律效力

摘 要：夫妻關系已成為當今社會輿論的熱點話題，各種婚姻問題備受關注，社會的離婚率持續維持在一個較高的水平。夫妻不忠導致雙方離婚的實例屢見不鮮。為了維持夫妻的關系，有人采用了夫妻忠誠協議這一方式，將家庭的穩定寄希望于這份協議。但這份協議的效力一直備受爭議，本文就是通過相關法條的引用和相關法理的闡述，來論證夫妻忠誠協議的效力問題。

關鍵詞：夫妻忠誠協議 婚姻自由 婚姻法規定

夫妻忠誠協議，是指男女雙方在結婚之前或者結婚之后，為了保證雙方在婚姻存續期間不違反夫妻相互忠誠的義務，經過平等協商，書面約定，以賠償金或者違約金為責任形式的人身關系協議。忠誠協議旨在維護夫妻雙方的相互 忠誠，維持家庭的穩定。

關于忠誠協議是否有效，在理論界存在著較大爭議。對此，本人持有否定的觀點。

第一，從夫妻忠誠協議的形式上來看這是份合同，是在意思表示真實，并且是平等的主體之間自愿，且不會危害國家利益，社會公共利益的前提下訂立的一份協議，符合有效合同的構成要件，應該是份有效合同。但從夫妻忠誠協議的定義和內容中就很明顯的看出來，這屬于人身協議的范疇，那么既然是人身協議，又怎么能列入合同法的規范范圍呢？對此我國《合同法》第二條第二款明確規定：“婚姻，收養，監護等有關身份關系的協議，使用其他法律的規定。”根據此條規定，忠誠協議應當不屬于合法的調整范圍，因為合同法不調整人身關系，因此，一方根據合同法的規定，引用合同法來主張對方賠付違約金，于法無據。

第二，忠誠協議是違憲的。因為《中 華人民共和國憲法》第三十七條規定： “中華人民共和國公民的人生自由不受侵犯”，夫妻忠誠協議的有關約定，往往會限制公民的人生自由權利，比如 說“空床費” 一案，雙方約定，如果男方在凌晨7點前夜不歸宿，按每小時100 元支付女方“空床費”。毫無疑問，這一約定會限制男方的人身自由，如果男方有工作上的需要，而不是因為對婚姻不忠的理由，那么男方還要賠償就有失公平了，并且，男方也會因此而影響工作。另外，因為忠誠協議還可能出現這種情況，夫妻感情卻已破裂，但是，卻不能離婚，因為忠誠協議往往也約定，如果一方對感情不忠，提出離婚，要支付賠償金。夫妻雙方會因為此協議而不敢先提出離婚。這也會極大的限制公民的人生自由，有損公民的婚姻自主權。憲法作為國家根本大法，一切機關，組織和個人都不得為違背憲法的行為。此外，我國憲法保障人身權，而婚姻自由，又是人身權中的重要一項，婚姻自由既自主決定自己的婚姻問題，不受任何人的干涉和限制，包含了結婚和離婚的自由兩個方面。對離婚自由的限制，在《婚姻法》中已有明確的規定，這些規定都是根據憲法的原理，為了保護其他的人身自由而相應作出的調整，除此之外，不應再有其他的限制。而夫妻忠誠協議以約定違約金的形式，致使雙方都因擔心賠付違約金而不敢提出離婚，在實質上已經對離婚自由構成了損害。因此，這一協議違背了憲法的相關規定，所以不具有法律效力。

第三，根據最高人民法院關于適 用《中華人民共和國婚姻法》 若干問題的司法解釋

（一）的第三條規定： “當事人根據婚姻法第四條為依據提起起訴的，人民法院不予受理，已經受理的，裁定駁回起訴。”并且，根據《婚 姻法》第四條的規定“夫妻應當互相忠誠，互相尊重，家庭成員應當尊老愛幼，互相幫助，維護平等，和睦，文明的婚姻家庭關系”，在此應該做以下理解： 婚姻法中的“應當”應該與刑訴法等程序法中的“應當”區分開來，在刑訴法 中，“應當”即為強制性規定，即應該嚴格按照法律規定來進行相關的訴訟活動，而婚姻法中的“應當”，我認為不應作此理解。此處夫妻間的忠誠的規定是“應當”而不是“必須”，應當，就說明只是種建議，并不強制執行。婚姻法在此處的規定，應該理解為一種道義上的建議，我們不能以道德來代替法律，作為評判是非的標準。事實上我們也從未見過因為夫妻彼此不忠而被法院判決違法的先例。因此，夫妻忠誠協議不應具有法律約束力。

第四，即使夫妻忠誠協議符合能夠引用合同法的規定，根據《合同法》 第一百一十三條的規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不和規定，給他方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失”，違約金是一種補償性的措施，而不是懲罰性的，這點應當與定金區別開來，那么，依據相關的法理，違約金不應明顯高出受損失方的損失額。而忠誠協議通常的做法就是雙方任意約定一個數目，而不是依法據實計算的，這樣，就難免顯失公平，因此，夫妻忠誠協議中的賠付金額在現實中認定起來缺乏依據，所以，違反了《合同法》的規定，不具有法律效力。

綜上所述，我認為，夫妻忠誠協議不具有法律效力。在我看來，夫妻忠誠協議更多的成分上應該是一種道德的協議，不具有強制執行力。夫妻關系 也參雜著理性和感性的因素，僅僅靠理性的一紙空文，是不足以約束雙方行為的。

參考文獻：

[1] 參見《中華人民共和國合同法》。

[2] 參見《中華人民共和國憲法》。

[3] 參見 2004年3月，重慶市九龍坡區法院受理的案件。[4] 參見張千帆主編：《憲法學》，第二版，法律出版社，2008 年版。[5] 參見《中華人民共和國婚姻 法》。[6] 參見王利明主編：《民法學》，第二版，2008年2月出版，法律出版社 [7] 參見最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的司法解釋

（一）。

第三篇：夫妻“忠誠協議”效力幾何

夫妻“忠誠協議”效力幾何

作者：上海宋海佳律師事務所董紅

婚姻，被認為是人一生中的頭等大事，結婚雙方在步入婚姻殿堂前往往是慎之又慎。隨著我國法治建設的不斷推進，公民的法律意識逐步加強，這一點尤其在與公民生活息息相關的方面體現得較為明顯。“忠誠協議”便在婚姻法治化背景下應運而生。所謂“忠誠協議”，是指婚姻雙方在結婚前為了約束婚后不忠行為，約定任一一方在發生婚外情而造成離婚結果時，應按協議規定賠償無過錯方損失的協議。這類協議在近期的司法實踐中已經多次出現，而“忠誠協議”究竟效力幾何，是我們急需關注與解決的問題。

【案情】

陳某原是上海一家企業的銷售人員，與前妻離婚后在蘇州創業。1999年，通過征婚，他與同是離異的孫某相識。經過短暫接觸，兩人于幾個月后登記結婚。由于雙方均系再婚，為慎重起見，2000年6月，夫妻倆商量簽署了一份“忠誠協議”。協議約定，夫妻婚后應互敬互愛，對家庭、配偶、子女要有道德觀和責任感。協議特別規定了“違約責任”，即若一方在婚期內出現背叛另一方的不忠行為，要賠償對方名譽損失及精神損失費30萬元。

協議簽訂后不久，孫某就感到丈夫與別的異性有染，卻均因缺乏證據而不了了之。直到2001年8月陳某生日那天沒有從蘇州回上海，孫某頓覺可疑，遂約親友一起趕往蘇州，并隱于陳某的住處守望。下午，她發現丈夫與一年輕女子一同進屋，直至次日凌晨未見離開。危機四伏的婚姻終于破裂。2002年5月，陳某向法院提出離婚訴訟，法院判決雙方離婚。與此同時，孫某以陳某違反“夫妻忠誠協議”為由提起反訴，要求法院判令陳某支付違約金30萬元。

【焦點】 婚前“忠誠協議”是否具有法律效力。【宋律師評析】

夫妻之間需要相互信任、相互理解、相互關愛、相互忠誠，婚姻需要雙方共同經營。上述案例中雙方婚前所簽訂的協議，是附條件的財產約定，協議的本質是要求雙方對婚姻忠誠，夫妻忠誠義務是婚姻關系最本質的要求，婚姻關系穩定與否，很大程度上有賴于此。正因如此，我國《婚姻法》第4條規定：“夫妻應當相互忠實。”同時第46條規定，有重婚，有配偶者與他人同居等情形之一而導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償。

雖然，法律對違反夫妻“忠誠”義務，但情節尚未達到“重婚”、“與人非法同居”等嚴重程度的一方如何承擔相應責任未做具體規定，但法律也未明文禁止當事人自行約定。上述忠誠協議，實質上是對婚姻法中抽象的夫妻忠實責任的具體化，也正是這一具體的協議，使得婚姻法上原則性的夫妻“忠實”義務具有了可訴性。綜上分析，忠誠協議沒有違反法律禁止性規定，且是在雙方沒有受到任何脅迫的平等地位下自愿簽訂的，協議的內容也未損害他人利益，因而當然有效，應受法律保護。

【判決】

法院認可了“忠誠協議”的效力，判決丈夫一次性賠償２５萬。陳某不服判決提出上訴，但不久即撤訴。最終，陳某賠償孫某２５萬元人民幣，當場一次性付清。

第四篇：夫妻“忠誠協議”效力研究

夫妻“忠誠協議”效力研究

朱凡?

目次

一、問題的提出

二、夫妻“忠誠協議”的性質

三、夫妻“忠誠協議”的社會導向

四、結論

一、問題的提出

本文所指的“忠誠協議”是夫妻雙方關于夫妻互負忠實義務的約定，內容包括夫妻在婚姻關系存續期內應當相互忠實，如任何一方有不忠實于對方的行為則應支付對方“違約金”等。“忠誠協議”是否具有法律效力，法院是否支持違約金的訴訟請求，在法律的理論界和實務界都有完全不同的意見。

（一）不同的判決

2002年的上海判決：原告1999年與同是離異的被告相識并登記結婚。由于雙方均系再婚，2000年6月，夫妻倆經過“友好協商”，簽署了一份“忠誠協議書”。協議約定，夫妻婚后應互敬互愛，對家庭、配偶、子女要有道德觀和責任感。協議書中還特別強調了“違約責任”：若一方在婚姻關系存續期內由于道德品質的問題，出現背叛另一方不道德的行為（婚外情），要賠償對方名譽損失及精神損失費30萬元。協議簽訂后，在婚姻存續期間，被告發現原告與其他異性有不正當關系。2002年5月原告向法院提出離婚，同時，被告以原告違反“夫妻忠誠協議”為由提起反訴，要求法院判令原告支付違約金30萬元。2002年6月底法院經過審理，認定雙方達成的忠誠協議有效，判決被反訴人支付反訴人“違約金”30萬元。本案被反訴人不服向上海市二中院提起上訴，上訴期間，因上訴人與被上訴人達

[1]成支付25萬元違約金的調解協議而結案。

2005年南京判決：2005年4月12日，溧水縣法院開庭審理了一樁由“偷情日記”引發的離婚案件。原告與被告1999年結婚，育有一子，2000年原告發現被告與另一女子通奸因而要求離婚，被告表示痛改前非，遂立下“忠誠協議”表示，如果自己再發生婚外情，自愿與妻子離婚并賠償妻子10萬元。2005年，原告撬開被告放置文件的抽屜，發現被告的偷情日記，記錄了其與第三人發生性行為的時間地點等。原告遂向法院起訴要求離婚，提交了偷情日記，并在分割財產時提出按照“忠誠協議”判決被告支付其10萬元的賠償金。法院判

[2]決雙方離婚，但駁回了原告關于10萬元賠償金的訴訟請求。

（二）不同的意見

“一石激起千層浪”，上海閔行區法院“忠誠協議”有效的判決一出，即引起了法學理論界的激烈爭論，贊成的聲音與反對的意見不絕于耳。認定“忠誠協議”具有法律效力的“有效派”和認為不應該賦予“忠誠協議”法律效力的“無效派”，都從法律有效要件和社會影響等方面提出了具有說服力的理由。

“有效派”認為“忠誠協議”合法，應當具有法律效力，理由有二：其一，“忠誠協議”符合契約自由原則，且具備合同的有效要件。“忠誠協議”沒有違反法律禁止性規定，且是在雙方沒有受到任何欺詐、脅迫或者處于危難的情況下，平等自愿簽訂的，協議的內容也未?朱凡，女，法學博士，西南政法大學民商法學院副教授。

損害他人利益，沒有違反公序良俗，因而當然有效，應受法律保護。其二，從“忠誠協議”違約責任的約定看，其實際上是一種附條件的對夫妻財產關系的約定。現行婚姻法明確規定：夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產的約定，對雙方具有約束力。“忠誠協議”

[3]是事先對財產的一種約定，因此有效。其三，從社會影響的角度看，“忠誠協議”符合婚

姻法的精神和原則，肯定并提倡了夫妻忠實義務，有助于維護家庭和睦穩定。夫妻忠實義務是婚姻關系的本質要求，婚姻法第4條規定了“夫妻應當相互忠實”，原被告雙方約定30萬元違約責任的“忠誠協議”，實質上正是對婚姻法中抽象的夫妻忠實責任的具體化，完全

[4]符合婚姻法的原則和精神。其四，對“忠誠協議”的有效判決，反映了法律一方面對健康的婚姻道德精神的大力提倡，另一方面法律可以借助國家強制力，制裁有過錯者，起到雙重

[5]的保障和教育作用，有助于樹立規則的權威性。因此，不論從法律有效要件還是立法目的看，“忠誠協議”都是滿足要求的，因此也應該具有法律效力。

“無效派”認為“忠誠協議”不具有法律效力，有如下理由：理由一，“忠誠協議”因限制當事人的人身權利而違法。人身自由是法定權利而不是約定權，因此，通過約定的方式

[6]來限制公民的人身自由是不合法的。而違法的民事行為，是不能產生法律效力的。理由二，夫妻“忠誠協議”中所議定的違約金，其本質是損害賠償，包括物質上的和精神上的賠償。通過協議預先確定今后可能發生的違背協議后的損害賠償額，也是與基本法理相違背的。這是因為，損害賠償是以損害事實為基礎，其數額不能由雙方當事人預先約定。損害賠償適用填補原則，數額上應依照法律規定的標準進行計算，當事人有多大損失就賠償多大損失，而不是憑空想象。第三種意見認為，“忠誠協議”雖然不違法，但不能被賦予強制執行效力，否則必將侵害他人隱私。“忠誠協議”要獲得法院賦予的強制執行效力，必須經過一系列的查證舉證程序，而一旦進入這種訴訟程序，將使當事人和第三者的隱私非法地暴露于他人眼前。另外對婚外情的監視調查乃至拍照等收集證據行為，必然會影響到當事人，尤其是第三

[7]者的隱私權。第四種意見則是認為“忠誠協議”屬于道德義務范疇，不具備法律效力。因

為新修訂的婚姻法第4條規定“夫妻應當相互忠實”而非“必須忠實”，“應當”意在提倡，只有“必須”才是法定義務。認為婚外情不道德的觀念雖然是一種社會現階段主流道德規范，但道德的問題要靠道德來調整，法律要給人們留下一個私生活空間。

針鋒相對的判決和意見，到底哪一方才符合法律的本意，更具有說服力呢？首先表明立場，筆者認為不應該賦予“忠誠協議”以法律效力。雖然無效派的意見各有道理，但是筆者并不完全贊同。要全面否定“忠誠協議”的法律效力，應當從“忠誠協議”的性質、效力和社會影響入手分析并批駁。筆者認為，“忠誠協議”不是合同，不具有合同的法律效力，如果支持“忠誠協議”的強制執行，其社會影響將弊大于利。

二、“忠誠協議”的性質

區分性質，是為了明辨“忠誠協議”應該由什么規則來調整，是合同法還是侵權行為法？或者其不屬于法律調整對象而屬于道德調整范疇？

（一）合同

所謂合同，屬于民事表意行為之一種，我國《民法通則》第85條規定，“合同是當事人之間設立、變更、終止民事關系的協議”；《合同法》第2條的規定，“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。”從法律定義上看，合同應該包含如下三個法律特征：一是平等主體；二是當事人合意；三是合意內容為設立、變更和終止民事權利義務關系。“忠誠協議”符合前兩個特征，卻不符合最后一個特征，“忠誠協議”的內容并沒有設立、變更或者終止民事權利義務關系。

所謂設立、變更、終止民事法律關系是指，通過訂立合同，雙方當事人之間的權利義務關系發生變動，或產生新的權利義務，或變更原有的權利義務，或終止原有的權利義務關系。

法律賦予當事人的約定以法律效力，是保障合法的合同產生當事人所期望的權利義務關系變動的實現，也即當事人之間對約定的信賴和期待。忠誠協議所規定的權利義務關系本為法律所要求，屬于夫妻之間的法定義務，即使夫妻沒有約定，相互之間也負有忠實的義務。如同兩人約定相互不得毆打對方，由于當事人享有法定人格權利，即使沒有約定也不得毆打對方。對于法定義務的約定不構成合同，“忠誠協議”雖不違法，但因不是合同，不具有合同的法律效力。“皮之不存，毛將焉附”，法院也自然不應該主張“違約金”。

對于忠誠協議不能被認定為合同的第二個理由是，如果“忠誠協議”屬于合同，適用合同的相關法律規定，這將導致不正義之后果。其理由如下：

其一，當事人訂立忠誠協議的意思表示是否真實問題。從上述兩個案例觀察，夫妻“忠誠協議”一個是在再婚夫妻相互不信任的情況下訂立，另一方則更典型，是在出現了一方有了不忠實行為的情況下訂立，其目的都是以高額違約金維持夫妻之間的忠實義務。由于訂立協議的雙方是配偶關系，要求對方忠誠是法定權利，一方為了表明結婚的忠心或者表明自己再不犯錯的決心，通常無條件地接受對方提出的條件，此刻如果要求降低違約金或者拒絕簽協議，將導致夫妻關系的惡化。與一般民事合同的當事人不同，夫妻之間關系更親密，常常有戲言玩笑，并不真的兌現，如所謂海誓山盟。一方即使偶爾提出了不合理要求，一方妥協讓步滿足其要求常常被視為是愛的表現。何況對方提出的只是要求忠實，拒絕簽訂“忠誠協議”彷佛心中有鬼，因此即使覺得沒有必要或者不愿意簽的配偶，最后違心簽了這種協議的也不少。為了維持和睦的夫妻關系而違心簽訂的“忠誠協議”，不能依照合同法的規則（欺詐、脅迫、乘人之危、違法等）請求宣告無效或者撤銷，但如果說是完全自覺自愿的，筆者是不相信的。

其二，“忠誠協議”中的“忠誠義務”語焉不詳。上述兩個案例所提到的忠誠義務都沒有具體描述什么才是違反忠誠協議的行為，而使用了內涵外延均不清楚的“背叛對方的不道德行為”、“婚外情”。什么是背叛？如同電視劇《中國式離婚》中所提及的背叛，身的背叛，心的背叛，還是身和心的背叛？什么行為構成婚外情？當事人約定的婚外情是哪種情況語焉不詳，是愛上第三人并與之無性活動的交往，還是有通奸、姘居、重婚的事實，或者是有賣淫嫖娼的行為？有的當事人約定的忠誠義務是“不做對不起對方”的事，而哪些是“對不起對方的事”，更是仁者見人，智者見智，標準難以統一。夫妻的不忠實不能簡單化為婚外性關系，夫妻忠實義務是一個不確定的，變化的概念。以法國的法官對于不忠實行為的認定為例，20世紀六七十年代，即使沒有與第三人的性關系，夫妻中一方挑逗的態度、輕浮的舉止、妻子傷風敗俗的行為、丈夫和其他女人對妻子實施的侮辱行為都可能構成對忠實義務的違反，前提是如果這些保持著的、現實存在的曖昧關系讓人察覺出有通奸的意圖。隨著時間的推移，代替對已婚女人的輕薄行為和對禮儀的蔑視等表面現象的處罰，到90年代之后的判例則將在婚姻介紹機構登記、利用網絡搜尋色情小廣告等行為視為對配偶的不忠實。還有道德上的不忠實，與第三人的親密關系，即使只是柏拉圖似的精神戀愛也會構成對忠實義務

[8]的違反，法國司法實踐中認定的對忠實義務的違反形態中，甚至可能排除了性的內容。

在我國也是一樣，不忠實也是個不確定的發展的概念。當事人使用具有高度模糊性和隱私性的詞語作為合同主要義務，在什么是違約行為尚不清楚的情況下，如何能賦予“忠誠協議”以法律效力？

其三，合同的期限問題。夫妻雙方簽訂“忠誠協議”，約定的保持忠實義務的期間通常是婚姻關系存續期間。由于附加了高額的違約金，因此該義務之遵守要求當事人負有高度的注意義務，不得有絲毫懈怠。而此種一旦違反即處高額“罰金”的義務卻沒有期限限制，婚姻存續就得遵守，第一次犯了繳納違約金，第二次犯了再繳納違約金，直到離婚或者一方死亡方得解脫。即使出現雙方已經分居甚至訴訟離婚的情況，也不能單方解除協議。由于合同神圣原則，當事人應當遵守約定義務，因此一般的合同都有履行期限，最長的租賃合同也有

最長不得超過二十年的規定，規定期限的目的就是保障當事人重新考慮合同權利義務，以保障當事人的利益。沒有期限的承擔高額違約金的義務，有違合同自由原則。

其四，合同的解除權問題。“忠誠協議”簽訂以后，當事人一方若想要解除合同，則必須與對方協商一致方可。若對方不同意，則除非有符合合同法第94條關于行使解除權的事由，否則只好上法庭或者仲裁庭請求解除了。請求解除未必能夠解除，因為對解約并未規定解約金，也沒有損害賠償，如果法官認為應當提倡夫妻忠誠協議，合同義務本為法定義務，甚至被要求繼續履行也是可能的。甚至在出現違約的情況以后，支付了違約金仍然不能自行解除合同，可能還得繼續履行。在婚姻關系存續期間，在不離婚的情況下，法律強制一方支付違約金的行為到底是要維持婚姻還是破壞婚姻？

其五，舉證責任問題。按照合同法違約責任的一般原理，合同違約責任的歸責原則是嚴

②格責任，除不可抗力外，一般情況只要有違約行為即應承擔違約責任。沒有違約的一方只

需要證明違約行為的存在、損害及因果關系既可。這與侵權的歸責原則不同，一般侵權，歸責原則是過錯責任原則，受害人需要證明侵權人的侵害行為、過錯、損害事實和因果關系。因此，“忠誠協議”中出現一方違反約定時，該方是否是因為過錯導致義務違反則在所不問，這有違法律保護夫妻忠實義務的目的。

因此筆者認為，“忠誠協議”不是合同，有效派的第一條理由不成立。其認為“忠誠協議”是合同，而合同只要符合契約自由原則，且具備合同的有效要件，沒有違反法律禁止性規定，不存在欺詐、脅迫或者乘人之危的情況，沒有違反公序良俗，就當然有效并受法律保護。但由于“忠誠協議”是對法定義務的確認，并沒有變動法定權利義務關系，不是合同，因此雖然“忠誠協議”內容不違法，但也并不產生合同的法律效力，法院不得強制執行。

（二）侵權損害賠償的事先約定

“忠誠協議”雖然沒有變動當事人之間的權利義務關系，但卻約定了一方違反義務將導致向對方支付高額“違約金”的條款。該條款本身是否具有合同的效力呢？

認為“忠誠協議”是合同，可能主要是考慮到當事人雙方約定了不履行法定忠實義務之后的“違約條款”。忠誠協議中規定的“違約金”實際上是當事人對任何一方違反法律忠實義務不利后果的約定，即為對侵權損害賠償的事先約定。那么，對侵權損害賠償的事先約定是否構成一個新的合同呢？答案是否定的。對于侵權民事責任的適用，屬于法律的強行性規范，不得預先通過約定予以排除適用，因此不得在侵權損害尚未發生時預先約定賠償數額。侵權民事責任對損害實行“實際損失實際賠償”的原則，違反法定忠實義務，侵害對方權利，依照法律規定承擔民事責任。實際上，雖然法律明確規定“夫妻應當相互忠實”，但并不是所有不忠實的行為都要承擔侵權的民事責任（只有重婚及有配偶者與他人同居并導致離婚的情形才承擔離婚損害賠償責任），而且另一方對那些應當承擔損害賠償責任的行為人要求損害賠償時，還必須以自己無過錯和離婚為前提。

三、“忠誠協議”的社會導向

有人認為，法律雖然限制了向不忠實配偶請求損害賠償的侵權民事責任，但并不禁止當事人自己約定互負忠實義務，如有不忠實行為則承擔違約的損害賠償責任。理由是“忠誠協議”符合婚姻法的精神和原則，肯定并提倡了夫妻忠實義務，是對婚姻法中抽象的夫妻忠實責任的具體化，有助于維護家庭和睦穩定，因此應該肯定忠誠協議的法律效力。涉及到判決肯定“忠誠協議”法律效力的社會導向問題，筆者認為以上意見是不正確的，恰恰相反，彼此不信任的夫妻以高額違約金維持夫妻之間的忠實義務違反婚姻生活之邏輯，并且“忠誠協①

②① 《合同法》第214條規定，“租賃期限不得超過二十年。超過二十年的，超過部分無效。”《合同法》第107條，“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。” 第117條，“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外”。

議”還鼓勵當事人為查證對方是否履約而以違反共序良俗的方式侵害他人隱私。

（一）夫妻忠實義務的社會基礎

婚姻關系是家庭關系的核心，為了確保家庭這個社會基本單元的和睦穩定，法律通過一系列規范調整婚姻關系，其主要目的是希望在保障當事人婚姻自由權的前提下，促進夫妻雙方平等，相互尊重，婚姻關系和諧穩定。肯定“忠誠協議”具有法律效力的意見，是認為夫妻雙方相互忠實是確保婚姻幸福的基本前提，法律應當肯定忠實的價值，懲戒不忠實的行為。

首先，人們對于婚姻忠實義務的看法真的是這樣的嗎？法國1996年的一項社會調查顯示，大眾對忠實義務仍有強烈的偏好，70%的共同生活伴侶認為忠實義務是必不可少的，30%的青年人譴責婚外性關系。但是2000年的一個調查結果則有所改變，46%的人認為伴侶一方的不忠實行為可以因為另一方的不忠實而找到辯解理由，62%的人認為不忠實是可以原諒的，[9]42%的人則認為一個人可以同時愛兩個人，65%的人表示更愿意不知道伴侶在欺騙自己。

由于沒有對我國的社會調查資料，筆者不敢肯定我國民眾對于忠實義務的看法與法國民眾相同，但是筆者也不能肯定認為我國民眾對嚴格履行夫妻忠實義務的看法是一成不變的。

其次，用“忠誠協議”的方式強迫對方遵守忠實義務，不符合婚姻的本質。婚姻的本質是共同生活，男女兩性在一起共同生活應當是平等、自愿并且擁有相當人身自由的，維持和諧的婚姻關系，依靠雙方自覺約束自己的行為，維護夫妻關系。賦予 “忠誠協議”以法律效力的后果是鼓勵婚姻當事人在結婚前或者夫妻關系出現問題時都締結這樣一個協議，以“拴住”對方，這樣勢必會增加婚姻的成本，另一方面也會使建立在純潔的愛情和相互信任基礎上的婚姻關系變質，婚姻難免會變成類似商人買賣的討價還價，這與我國婚姻法中關于

[10]婚姻自由，“禁止借婚姻索取財物”的規定不符。

對法定義務或者是道德義務的違反，都有相應的懲罰，法官不能因為對違法或者不道德行為的反對，就對法律進行擴大解釋，加重對過錯者的打擊。偷竊的行為是違法的，但為了處罰令人厭惡的小偷，處以死刑的法制只是暴政！

（二）“忠誠協議”導致當事人不擇手段查找真相而侵害他人隱私

要證明對方違反協議，必須證明對方有所謂不忠實的行為。不忠實的行為如何界定，上文已經提出過疑問。如果是情感上的移情別戀，我們只能認為那屬于道德調整的范圍，法律只能調整行為；如果我們把不忠實的行為界定為婚姻之外的性行為，那么如何舉證？根據訴訟最基本的原則，“誰主張，誰舉證”，請求支付“違約金”的原告必須證明被告的婚外性關系。

上海反訴勝訴的反訴人，是如何取得證據的呢？第一個證據：2000年10月13日晚，被反訴人從常州回上海直接去前妻家看望兒子。當晚，被反訴人住在前妻處。第二天凌晨，反訴人得知消息后，帶著親友直奔丈夫前妻家，用力敲門，直至將房門砸出一個洞，被反訴人的前妻才開門。反訴人等人沖入室內，發現被反訴人與前妻都穿著睡衣，雖然被反訴人解釋自己在沙發上休息，但雙方仍然發生了激烈沖突，直到“110”警方人員到來才被制止。第二個證據：2001年8月11日，反訴人懷疑被反訴人可能與其他異性在一起，遂與親友一起趕至常州的家，在家門外守望。下午發現被反訴人與一名女子進屋，反訴人在屋外守候至凌晨1時，仍未見該女子離開，雙方矛盾進一步加劇。南京判決中的原告取得證據的方式是——私自撬開被告放置文件的抽屜，偷看被告的“偷情日記”，并向法院提交了偷情日記要求離婚。還有一些當事人簽訂協議后聘用私家偵探跟蹤對方，獲取對方婚姻性關系的“罪證”。《民法通則》對于隱私權沒有明確規定，過去涉及隱私的侵權只有通過侵害名譽權訴訟，并且只有以書面、口頭等形式宣揚他人的隱私并造成一定影響的才能認定為侵犯公民名譽權

①的行為。但根據2001年《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解① 《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第140條規定，以書面、口頭等形式宣揚他人的隱私，或者捏造事實公然丑化他人人格，以及用侮辱、誹謗的方式損害他人名譽，造成一定影響的，應當認定為侵犯公民名譽權的行為。

釋》第1條二款的規定，違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。半夜伙同親友砸破別人家的門企圖破門而入，或者守候等待然后捉奸在床，或者搜查對方物品并公布對方日記，或者讓別人的私生活曝露在私家偵探的鏡頭之下，以上所有行為即使是為了維護夫妻的忠誠協議，也是以違反社會公德的方式侵害了他人的隱私。當事人發動親友，動用各種手段查找證據，將自己配偶與“第三者”的私人生活尤其是隱秘之性生活公之于眾，然后法官據此裁判違約成立，以一種侵權行為獲取證據來制裁另一種侵權行為，就其造成的不良社會影響而論，不知道法官會覺得何者更甚。

如果法院支持“忠誠協議”的法律效力，則可能助長當事人利用各種手段獲取他人隱私的行為。因為要證明對方違反“忠誠協議”，只有一種證據，而該證據又必然侵犯對方和第三人的隱私。也即只要認定“忠誠協議”具有強制執行效力，就必然引起另一場侵犯隱私權的訴訟。更何況，最高人民法院2001年即有司法解釋，違法取得的證據不能作為認定案件

①事實的依據。

四、結論

通過上文的分析，筆者認為不應該賦予“忠誠協議”法律強制執行力，也不可能賦予其強制執行力。尤其在現代社會，還允許當事人借“忠誠協議”之名侵害他人私人生活，不符合現代法治精神。對于當事人自愿簽訂的“忠誠協議”，筆者以為可以視之為自然債，如果當事人已經承認違約行為并自愿支付違約金的，收取違約金的一方可以不退還，但如果一方拒絕履行，法律不得強制履行。同時，如果當事人為了取得證據而侵害他人隱私的，甚至宣揚他人隱私的，應當承擔相應的民事責任。

參考文獻：

[1][6] 王旭東：《“忠誠”協議引發的法律思考》，載《南通師范學院學報（哲學社會科學版）》，第20卷第4期，29頁。

[2][10] 智敏：《法官判定：10萬元違約金“忠誠協議”無效》，《法制生活報》，2005年6月20日。

[3] 唐弦：《夫妻忠誠協議有法律效力嗎？》，《人民公安》，2003（12），41頁。

[4] 徐壽松：《夫妻“協議”：不忠要賠30萬》，《廣西政法報》，2003年01月04日。

[5] 李杰：《夫妻“忠誠協議”是否有效》，《江蘇經濟報》，2005年04月06日。

[7] 陳旺：《不能賦予“忠誠協議”強制執行力》，《人民法院報》，2003年1月10日。

[8] 謝曉：《忠實義務在法國的發展趨勢：契約化？》，載《寧夏社會科學》，2005（5），17頁。

[9] DROITCIVIL.JURIS-CLASSEUR, EDITIONSDUJURIS-CLASSEUR-1998.《民法：法律匯編》。轉引自謝曉：《忠實義務在法國的發展趨勢：契約化？》，載《寧夏社會科學》，2005（5），21頁。

① 《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第67條，“在訴訟中，當事人為達成調解協議或者和解的目的作出妥協所涉及的對案件事實的認可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據”。第68條，“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。”

第五篇：試論夫妻忠誠協議的性質

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試論夫妻忠誠協議的性質

作者：田雨

來源：《法制博覽》2013年第06期

【摘要】在當代社會，自由、平等和公平理念都充分體現在婚姻的成立和婚姻關系的存續以及婚姻的解除過程之中，婚姻的本質即為一種包含了特定人身關系的契約。因此，夫妻忠誠協議實際上是對婚姻法中抽象的原則性夫妻互相保證忠誠義務的量化。

【關鍵詞】婚姻契約；忠誠義務；婚姻內涵

夫妻忠誠協議，是指夫妻雙方在結婚之前或者結婚之后，為慎重起見，經雙方平等協商，書面約定的、以保證在婚姻關系存續期間夫妻雙方不違反約定的夫

妻忠誠義務為目的的，以違約金或賠償金為責任形式的協議[1]。忠誠義務是婚姻法上對夫妻雙方規定的義務。但是，雖然《婚姻法》明確了夫妻忠實義務，但立法者并沒有對該義務做進一步的解釋，關于夫妻忠實義務的條款僅僅是倡導性條款，而非直接處理和解決糾紛的依據，缺乏法律強制力的保障和實現該義務的具體程序。[2]通過查找相關資料，為了更好的區分我國現階段出現的夫妻忠誠協議，基本有一下兩種分類方法。第一種，按照忠誠協議的內容不同分類，夫妻忠誠協議在當代中國主要有一下幾種表現形式：離婚后賠償型、外遇后賠償型、空床費賠償型及愛情基金協議；再者，按照締結夫妻忠誠協議的時間與締結婚姻的時間先后順序也可分為兩類：成立于婚前的夫妻忠誠協議和成立于婚后的夫妻忠誠協議。

本文旨在確定夫妻忠誠協議的法律性質，筆者認為必須解決的一個前提問題是怎樣理解婚姻的核心內涵，探討出婚姻的本質究竟是什么。首先，上文已經提到婚姻具有契約所蘊涵的自由、平等和公平理念和原則。近現代的婚姻法有一個明顯的趨勢是婚姻自由與男女平等原則被大多數國家和地區所接受和認可。這具體可以體現在：婚姻中的當事人雙方都有締結或者解除婚姻關系的選擇自由；禁止封建包辦婚姻、買賣婚姻等其他干涉婚姻自由的行為也已經成為主流社會的共識。其次，從婚姻關系的締結、存續和解除都體現出自由、平等和公正的民法契約理念。最后，由于婚姻存在特殊性，故婚姻契約也表現出了特殊性。由于婚姻以特定的人身關系為基礎，因此這一點體現了婚姻契約的特殊性。盡管結婚登記制度和夫妻關系具有法律規定的事項，但是結婚登記必定有男女雙方的合意在先，因此締結婚姻的共同意思表示達成的合意能夠約定夫妻間在權利和義務若干方面的內容。從以上分析可看出，契約是婚姻的本質內涵。因此婚姻的本質就是契約，只不過是一種包含了特定人身關系的特殊契約，其中的一項義務則是夫妻之間保證相互忠誠。因此，夫妻忠誠協議本質上來說是婚姻當事人之間關于互相忠誠義務而達成的一份對婚姻協議的補充協議，夫妻忠誠協議的性質就是合同。首先，夫妻忠誠協議具備一般合同的法律特征。其次，夫妻忠誠協議并不是身份協議，而是關于作為以及不作為行為的規定。不過由于婚姻存在特殊性，所以夫妻忠誠協議與一般的民事合同也有所區別，這個區別就是忠誠協議具體身份性。

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夫妻忠誠協議是融合了人身關系和財產關系的協議，往往會同時引起人身關系和財產關系的變動，是區別于單純的人身關系協議和財產關系協議的。實際上，婚姻當事人之間的忠誠協議是締結婚姻的雙方當事人就同時向對方盡到忠誠義務，無婚外性行為等義務的一個契約。如果在婚姻持續期間，締結此契約的雙方當事人有違背自己應盡的忠誠義務的事實發生，那么根據契約的約定，他（她）應當付出相應的代價。因此，婚姻關系中的一方當事人如果想違約，他（她）就會相當充分的考慮違約成本，只不過如果沒有確切簽訂的這份忠誠協議的話，這種成本只是一種難以預計準確數額的成本，這種忠誠義務也只是法律所倡導和希望婚姻當事人都可以盡到的一項義務。因此，忠誠協議的出現使得婚姻當事人雙方的忠誠義務的成本明確化，違背這項義務所付出的代價明確化。這樣的作用是顯而易見的，它表現在當婚姻一方當事人有違背忠誠義務的動機時會充分考慮到成本問題，而往往這個成本是高于其心理預期的成本，權衡利弊之后，一方當事人很可能三思而后行。筆者認為，忠誠協議在效果以及意義上與婚前財產公證有異曲同工之妙，均是婚姻當事人雙方事先對財產的一種約定。綜合以上評述，根據法律規定婚姻的雙方當事人互相保證忠誠是一項法定義務，而忠誠協議正是一種根據民法中的意思自治原則來擬定契約來自我保障這種義務得到完全履行的工具。從以上的分析可以得知夫妻忠誠協議具備合同的所有法律特征，它并不是一個強制婚姻雙方當事人保證一直持續婚姻關系的身份協議，不屬于《合同法》第2條排除適用的范圍。對于現階段的我國來說，夫妻忠誠義務也同樣具有社會意義和法律調整的必要。家庭夫妻婚姻關系的穩定與和諧是構建社會主義和諧社會的一個重要指標和要求。在社會主義社會中，禁止通奸，取締賣淫，提倡并且倡導夫妻和睦以及互相忠誠。但也要看到，讓我們不容樂觀的是，在當代中國社會中，重婚、婚外情以及各種的婚外性關系依然處處存在，更有愈演愈烈之勢，這應當引起我們高度重視，因此，對于夫妻忠誠義務也應當盡快在法律上可以得到明確、及時的規定。

在司法實踐中，如果訂立的夫妻忠誠協議中的條約規定了婚姻關系的一方當事人違背忠誠義務所應當付出的代價即具體的另一方當事人要求的損害賠償數額，那么這樣的忠誠協議將會為法官在充分尊重締約當事人意思自治的基礎下，更好的發揮法官自由裁量權解決婚姻當事人之間的糾紛提供了相當的保障，從而使得這一類的案件容易被更高效更合理更適宜的被處理。當然，如果夫妻忠誠協議既然屬于合同，那么如果不是當事人真實合法有效的意思表示，或夫妻忠誠協議違反法律、他人或侵犯了社會公共利益，那么都有可能導致忠誠協議無效。參考文獻：

[1]郝俊鋒 夫妻忠誠協議初探[J] 湖北經濟學院學報（人文社會科學版），2011，（05）

[2]郭站紅 夫妻忠誠協議的法學思考[J] 寧波大學學報，2010（30）

[3]胥潤蓉，武小紅 關于夫妻忠誠協議的效力問題研究[J] 法制與社會，2011，（11）