第一篇：《法理學——法律哲學與法律方法》讀書報告

《法理學——法律哲學與法律方法》讀書報告

摘要：《法理學――法哲學及其方法》一書，集中反映了美國法哲學家博登海默的綜合法理學思想，是當代西方法律哲學研究領域的一部重要著作。相比于霍恩的《法律科學與法哲學導論》，本書語言通俗易懂，作為法律初學者的筆者，能夠較為清晰的了解各時期法律思想歷史沿革，同時博登海默在在第二部分對法律與權利、道德、習慣之間關系的闡述以及第三部分對法律秩序與正義的說明，也引起了筆者的共鳴。以下是筆者閱讀此書的一些淺顯的理解和體悟。關鍵詞：法律、秩序、正義、道德

一、法律是一個帶著許多大廳、房間、凹角、拐角的大廈

本書的第一部分博登海默對法理學歷史做了綜合的概述，有樸素的古希臘和羅馬的法學理論，以經院哲學和基督教哲學為基礎的中世紀法律哲學，有純粹思辨的古典自然法學派、德國的先驗唯心主義到歷史法學派、以及功利主義、社會法學派和自然法的復興等多方法律理論，引述了眾多名家的經典論述。

即使學習過《西方政治思想史》的我，在讀完第一部分法理學沿革內容后，還是很難理清不同時代各派法律思想的內在聯系，不同階段的法學思想家針對不同的問題進行研究，提出不同的觀點，各派的思想有沖突有契合，每位思想家的思想也在發生著轉變，給我一種混亂且沒有頭緒的感覺。想必博登海默也有此感，所以在對法學理論發展歷史沿革簡單介紹后做了如下總結：“不可能根據任何單一的、絕對的因素或原因去解釋法律制度。若干社會的、經濟的、心理的、歷史的和文化的因素以及若干價值判斷影響著和決定著立法和司法。”法學家們的法律思想與同時期的政治、經濟、文化、社會的發展密不可分，這些法律思想就是依據社會現實反映出的最迫切、尖銳的問題發展而來的，既有理論的偉大也有時代的局限。這就讓我想到在課堂上講到的法律的確定性，法律的確定性要求法律必須保持相對穩定性，如果法律朝令夕改，人們將無從預見自己的行為將發生怎樣的法律后果，也無所適從，法律的權威性也受到挑戰。“一旦法律制度設定了一種權利和義務的方案，那么為了自由、安全和預見性，就應當盡可能地避免對該制度進行不斷的修改和破壞”。但是法律制定于過去而適用于現在和未來，由此決定法律之發布之日起就與社會存在一定的矛盾。客觀形式不斷變化，必然使法律與社會現實間存在一定的間隙和不適應性，也正是由于法律保守傾向的存在，使得法律對社會變革的方向和改革的趨勢無能為力，甚至在某些時候成為改革和社會進步的絆腳石。法律的這一局限性是客觀存在，不容忽視的，在任何一個國家，任何一個時期都難以根本性顛覆。在我看來，雖然不能根本解決，但可以通過國家變通立法制度和增強道德、習慣、禮教的約束，既使其保有法律權威也能順勢靈活應變，不僵化死板，以維護最大最多的正義。

二、外部強制：兼具穩定性與靈活性的法律秩序

作者認為，任何法律制度都必須關注自由、安全、平等等某些超越社會結構和經濟結構相對性的基本價值，否則，社會秩序將無從建立。為此，作者從秩序入手，以秩序和正義為中心，對法律的性質和作用進行了詳盡而深刻的闡述。在作者看來，“法律的循序要素所涉及的是一個群體或政治社會是否采納某些組織規則與行為標準的問題，??秩序概念所涉及的是社會生活的形式而非社會生活的實質與質量。”1而“正義所關注的卻是法律規范與制度安排的內容，它們對人類的影響，以及它們在人類幸福與文明建設中的價值。??滿足個人的合理需要與要求，并與此同時促進生產進步和社會內聚性的程度―這是維持文明社會生活方式所必要的―就是正義目標。”一個行之有效、富有生命力的法律制度必須具有穩定性和確定性，但同時，也必須服從社會發展的需要。“我們必須在運動與靜止、保守與變革，經久不變與變化無常這此相互矛盾的力量之間謀求某種和。??法律必須巧妙地將過去與現在聯系起來，同時又不忽視未來的迫切要求。” 2首先，變通國家立法制度主要從提高立法質量、加強法律解釋手段、在司法過程中授予法官一定的自由裁量權等著手。提高立法質量的途徑是：第一，提高立法的科學化和理性化程度，做好立法預測、規范，使所立之法能獲得更大程度的時間上的兼容性，避免短期立法行為，避免法律的制定不會因為些微情況的變化而失去效力；第二，采取具體靈活的具有一定彈性的立法方略，以補償法律的過度概括性和僵硬性。這就要求立法在保持其普遍性、確定性的前提下，適當兼顧特殊性和變通性。如少數民族可以有變通規定，對未成年人有特殊保護等等。第三，進一步完善立法技術與立法制度防止人為的疏漏。例如，如何通過黨的監督、國家監督和群眾監督等方式進一步擴大立法行為的透明度。而法律解釋手段作為立法的補充在法律生活中占據非常重要的位置，如果法律規定不夠明確、存在漏洞或者過于原則時，在一定程度上可以通過解釋、類推適用、政策指導等個別調整方式，彌補制定法的不足，并在對這些個別調整方式進行經驗總結的基礎上，實現立法的進一步明確化、具體化，增強法律的可操作性。實踐證明，司法自由裁量權是一把雙刃劍，一方面，正確行使這項權利，可以補償法律規范的保守性、僵硬性和模糊性等一系列弱點，使法律充滿生機和活力，從而不致于因應付社會變化的需要等情況束手無策而削弱司法的權威性；另一方面，它也為法官以合乎需要為遁詞，無視司法，任意裁量，損毀法制統一，進而為法律虛無主義打開方便之門，因此必須正確理解和行使這項權力，準確把握司法自由裁量權的準確內涵，以趨其利而避其害，充分發揮它的積極作用。我認為，司法自由裁量權的準確運作應考慮如下因素：第一，行使裁量權的主體只能是法官。司法自由裁量權作為一種司法特權，只有在具體訴訟活動中直接參與該案審理的法官才得以行使這種權力；第二，法官主觀上必須盡善意和義務，自由裁量權并不是授予法官隨心所欲的權力，它只是將法律的任務即解決糾紛，把社會承認的公平合理的東西加以實施和使之具體化；第三，法官須在客觀上合理作出裁決的行為。社會的復雜多樣性決定了個案事實都是獨特的，紛繁復雜的。在這個過程中，法官必須對照法律條文詳細考察這些獨特的個案事實的法律特征及法律效果，在熟悉立法意圖并盡了善意、注意的義務下，參與社會需要做出最合乎情理、公正的判決。

三、內部約束：法律與道德、習俗相輔相成

1.《法理學——法律哲學與法律方法》，（美）博登海默，鄧正來譯，中國政法大學出版社，2004.1，第237頁 2.《法理學——法律哲學與法律方法》，（美）博登海默，鄧正來譯，中國政法大學出版社，2004.1，第312頁 法律及其調整手段所固有的局限性 ,決定了僅靠法律運行是難以對整個社會系統進行有效調控的。所以 ,對于過去那種摒棄法治、否定法治功能的法律虛無主義思想 ,我們固然要從根本上予以批判 ,但那種認為有了法律就可以萬事大吉 ,只要實行了法治就可以解決一切社會問題的思想同樣是非常幼稚和有害的。

在德國法學家羅伯特·霍恩的《法律科學與法哲學導論》一書中的第一章就闡述了規范的三種概念：1.作為受國家保障的行為規范的法律規范（法律）；2.針對個人良心的習慣性規范（道德）；3.受到關注（但不具備國家強制力）的社會性規范（風俗）。“客觀習慣的力量，也就是說通過三種社會命令的形式——法律、道德和習慣——而得以實現的社會秩序是建立在實際的不可或缺之上......”3有關法律與風俗性規范的涉及范圍，霍恩解釋道：“法律只能通過法律規范尋求實現有限的、部分的風俗性規范。為了保護個人自由，大部分的風俗性規范沒有被法律納入調整范圍。這與法律規則的有限性相聯系。法律規范通常只能調整外在的行為，而不能強迫內在的信念。另外，至少在法治國家，法律不能也不應當介入個人的私人生活。總之，法律不能規范一切。”4

在本書的第三部分作者也對法律與權力、行政、道德、習慣等其他社會控制力量之間的關系及法治的利弊等問題進行了分析，博登海默詳細敘述了作為法律的非正式淵源的習慣、學理、公共政策、道德信念、正義的標準和理性與事物的性質，并把它們視為法律空白和法律模糊的重要方法和重要限制。法律與道德、習俗以及與其他社會控制手段之間存在著相互依賴與相互促進的關系,法律只有與包括道德在內的各種社會調整手段有機結合 ,形成彼此協調互動的運行機制,才能真正有效地發揮其內在功能。因為人類社會畢竟是由每個活生生的個體所組成的有機集合體 ,人類在需要物質生活維系生存的同時 ,更需要精神生活維系社會有機體的存在。法律提供的是外部強制，道德、信仰、習慣則是一個人發自內心，根本性的約束。那種離開了道德、文化等精神生活內涵的社會則決不是人類社會 ,只能是“動物世界”。在這里可以列舉兩類人來認識分析，生活中我們常常能看到偏向法律強制與偏向道德約束的人，有些道德素養較好的人 ,雖然法律知識欠缺 ,因其恪守內心的價值信念和道德底線 ,往往能夠做到嚴守自己的做人準則 ,其違法的概率一般相對較低，而那些法律意識較強但道德素質很差的人 ,由于沒有起碼的道德防線和規則意識 ,不能用道德信念來克制與約束自己的行為 ,往往難以抵制誘惑 ,容易滋生犯意和邪念 ,其違法犯罪的概率一般相對較高。很多刑事犯罪分在施故意犯罪時應當說完全知道自己的行為后果 ,其不僅有很強“法律意識”，而且懂得如何鉆法律的漏洞以逃避法律的制裁。在現代法治文明社會，社會公眾法律意識和道德素質應同步提高，在重視法治的同時 ,大力弘揚傳統美德和與時俱進的價值觀念，提升社會公眾的道德水準，形成積極健康向上的社會道德環境和良好社會風氣氛圍，必須將法治與道德等社會控制手段緊密結合在一起 ,將法律和道德所內蘊的價值理念轉化為社會公眾內心牢固的思想信念 ,使之自覺以此來反省、判斷和約束自己的行為。

誠如博登海默在本書最后部分得出的結論：“真正偉大的法律制度是這樣一些法律制度，它們的特征是將僵硬性與靈活性予以某種具體的、反論的結合。”“它們將穩固連續性的效能同發展變化的利益聯系起來，從而在不利的情形下也 3.《法律科學與法哲學導論》，（德）N·霍恩，羅莉譯，法律出版社，2005.3，第10頁 4.《法律科學與法哲學導論》，（德）N·霍恩，羅莉譯，法律出版社，2005.3，第11頁 可以具有長期存在和避免災難的能力。”這就要求“立法者具有政治家的敏銳，具有傳統意識及對未來之趨勢和需要的明見，還要求對未來的法官和先是進行訓練。”“同時還不能忽視社會政策和正義的要求。只有在幾個世紀法律文化的緩慢而痛苦的發展過程中，才能具備這此特征，并使其得到發展。”5

參考文獻：

1.[美]《法理學——法律哲學與法律方法》，博登海默，鄧正來譯，北京，中國政法大學出版社，2004.1 2.[德]《法律科學與法哲學導論》，N·霍恩，羅莉譯，法律出版社，2005.3

5.《法理學——法律哲學與法律方法》，（美）博登海默 著，鄧正來 譯，中國政法大學出版社，2004.1，第392頁

第二篇：法理學法律哲學與法律方法讀后感

【內容摘要】“法律是秩序和正義的綜合體”，博登海默對法律的獨特理解，從另一個層面上看，其本質上就是對法律、權力、權利三者之間關系的一種解讀。要使權力支持和尊重法律，國家制度必須蘊涵權力制衡機制，并進一步擴大權利保護機制。只有權利和權力的相輔相成，才能更好地推進我國轉型社會的法治化進程。

【關 鍵 詞】法律；秩序；正

義；權力；權利

《法理學：法律哲學和法律方法》是美國法學家埃德加·博登海默（Edgar·Bodenheimer）花費30年心血完成的法理學著作，較為集中地闡述了其綜合法理學的觀點。

全書共分為三個部分：法律哲學的歷史導讀、法律的性質和作用以及法律的淵源和技術。其中第一部分主要按時間線索敘述了西方法律思想發展脈絡，這種歷史的介紹在主要是描述性的，除結論一節外并未對各種學說做出評價，并指出“這些學說最為重要的意義乃在于它們組成了整個法理學大廈的極為珍貴的建筑之石，盡管這些理論中的每一個理論只具有部分和有限的真理。”（頁198）第二部分在前面對法理學的歷史進行綜合的基礎上，論述了法律的性質和作用，指出法律是秩序與正義的綜合體，充分展示了其綜合法理學的理念。而第三部分主要就普通法系法律的正式淵源與非正式淵源，法律與科學方法及司法過程中的技術作了比較客觀的探討。作者主要從美國法律制度的現實出發，以事實為根據進行了比較詳細的論述。其間列舉了大量真實發生的案例，并以法院的判決說明問題，雄辯有力，令人信服。

一、本書核心思想概述

不難看出，該書第二部分法律的性質和作用則是全書的核心和精華部分，處處閃爍著博登海默的智慧之光。作者從秩序的需求、正義的探索出發，深入淺出，謹慎周密地運用包括自然科學、心理學、社會學等在內的多種方法提出了自己對于法律這一復雜的人類文化現象的獨特看法，即“法律——秩序與正義的綜合體。”（頁318）并結合法律與權力、行政、道德、習慣的區別，指出了法治的利弊。

正如作者所說，“法律旨在創設一種正義的社會秩序”（頁318）,它包含兩個元素，即秩序和正義。作者從自然界中秩序壓倒無序的普遍性著手分析，又從人類社會對秩序的尋求及其心理根源進一步深入論證，指出人們具有“將社會交往置于規則支配下的傾向”（頁228），而法律正好滿足人們這方面的需求，“法律在本質上是對專斷權力之行使的一種限制”（頁233）。正如作者所論述的那樣:

為了防止為數眾多的意志相互抵觸的無政府狀態，法律限制了私人的權力。為了防止一個專制政府的暴政，法律控制了統治當局的權力。……。一個完善且充分發達的法律制度，對于無政府狀態和專制政治這兩種截然相對的形式來講，處于居間的位置。通過一個行之有效的私法制度，它可以界定私人或私人群體的行動領域，以防止或反對相互侵犯的行為、避免或阻止嚴重妨礙他人的自由或所有權的行為和社會沖突。通過一個行之有效的公法制度，它可以努力限定和約束政府官員的權力，以防止或救濟這種權利對確獲保障的私人權益領域的不恰當侵損、以預防任意的暴政統治。（頁233）

然而，要在上述兩種社會生活的極端形式之間維持一種折中或平衡，“若沒有規則就無從實現”（頁234）。此時作者轉入法律形成秩序應具備的普遍性條件的論述，主要從法律的規范性、普遍性、自主性方面展開。“一個法律制度，從其總體上來看，是一個由一般性規范同適用與執行規范的個殊性行為構成的綜合體。他既有規范的一面，也有事實的一面。”（頁238），“如果包含在法律規則部分中的‘應然’內容仍停留在紙上，而并不對人的行為產生影響，那么法律只是一種神話，而非現實。”（頁239）因此，我們說，“法律的自主性只能是一部分的自主性。試圖把法律同外部的社會力量……完全分隔開來的企圖，必然而且注定是要失敗的。”（頁242）而且，由于秩序所關涉的只是社會生活的形式而非實質，因此，僅僅包含一種秩序的規則在博登海默看來是不能夠被稱之為法律的，只有當這種秩序所追求的目標是正當且可欲時，也就是實現了正義時，它才有了法律的資格。

雖然“正義有著一張普洛透斯似的臉”（頁252），但是“社會秩序中的正義問題在相當廣泛的程度上可以進行理性討論和公正思考”（頁264）。而且，從正義的概念范圍來看，“正義概念有意義的適用范圍仍是極為廣泛的”（頁270）。此外，從正義與自然法以及正義與自由、平等、安全的比較中，博登海默得出這樣一個結論，即“一個旨在實現正義的法律制度，會試圖在自由、平等和安全方面創設一種切實可行的綜合體和諧和體。”（頁297）也唯有如此，才能打開通向人類“共同福利”的幸福之門。

由此可見，法律乃是秩序與正義這兩個價值的綜合體，“法律旨在創設一種正義的社會秩序”（頁

318）。

二、法律、權力、權利——對本書核心思想的另一種解讀

正如博登海默所說，“法律在本質上是對專斷權力之行使的一種限制。……為了防止為數眾多的意志相互抵觸的無政府狀態，法律限制了私人的權力。為了防止一個專制政府的暴政，法律控制了統治當局的權力。”（頁233）“法律制度最重要的意義之一，就是它可

以被視為是一種限制和約束人們的權力欲的一個工具。”（頁363）而法律的實現又依賴于權力或強制力的保障。可見，社會有序性的實現，本質上就要求法律與權力之間形成一種良性互動關系。

再如，博登海默所指出的“滿足個人的合理需要和主張”（頁252）就是正義的目標；正義的要求還包括了“防止不合理的歧視性待遇、禁止傷害他人、承認基本人權……確立一個公正的獎懲制度等。”（頁270）而上述個人的合理需要和主張，以及正義要求所包括的一些合理需求，我們今天的法理學稱之為“權利”。因此，筆者認為，博登海默所說的正義，就是人們的權利得到合理地實現。可見，社會正義的實現取決于法律對權利的合理配置。

因此，關于博登海默法律定義中秩序和正義的解讀，其實在另一種層面上就是在闡述法律、權力、權利三者之間的關系。“法律旨在創設一種正義的社會秩序。”換句話說，法律就是通過制定和實施行為準則的辦法來建立和維持一種社會秩序，限制無限膨脹的權力，保障合理權利的實現，從而使法律、權力、權利達到一種平衡。正如書中所描述的那樣“一個發達的法律制度經常會試圖阻止壓制性結構權力的出現，而它所依賴的一個重要手段便是通過在個人和群體中廣泛分配權利以達到權力的分散和平衡。”（頁361）可以說，法律是權利與權力的調節器。

三、理論層面的思考

如上所述，社會有序性的實現，要求法律與權力之間形成良性互動關系；社會正義的實現，取決于法律對權利的合理配置。那么，博登海默認為的秩序與正義的綜合體——法律，其本質上就是尋求權力與權利的平衡。于是，當國家選擇法律作為調整個人和社會關系的規范時，法律框架下的權力和權利的關系，就成為了法律世界和政治生活中最常見、最重要的問題。

（1）法律與權力

雖然關于權力（power）的概念，人們尚未達成統一的認識，但博登海默認為要恰當地認識法律與權力的關系，必須將注意力集中于純粹形式的權力上，這個意義上的權力“旨在實現對人的絕對統治”（頁358），即是一種毫無拘束的權力。可是，在現實生活中，法律與權力很少以純粹的形式出現。法治實踐表明，“權力與法律的相互依賴是不可避免的：法律像一臺精致的過濾器 ,凈化權力并證成權力；法律則借助權力克服其自身的固有缺陷，與社會變遷相聯結。這樣，法律與權力的關系就不僅是簡單的控制與被控制，而是復雜的雙向互動。”誠如博登海默所言: “一個政治國家的典型事態，既非以無限權力的統治為特點，亦非以嚴格的規范控制為特點。……一種社會秩序的典型情形，表現為權力與法律的某種相互滲透。”（頁359）雖然依然存在著權力失控的地帶，但法律一直在努力，“對無限制行使權力的作法設置了障礙，并試圖維持一定的社會均衡”（頁360）。而法律實現這種均衡的一個重要手段就是“在個人和群體中廣泛分配權利”（頁361）。

（2）法律與權利

根據博登海默在對正義的概念，可以看出正義的要求很廣泛，“在某種程度上都同人類的共同需要有關系”（頁271），而這些需求與權利的概念不謀而合。因為，權利在英文中一般表述為 right，就是指正當的，與正義、法律或道德相符合的或是某人生來就享有的合理需求。“只要一個現行的法律制度滿足了人們的基本需要和要求，社會就會認為該法律制度是正義的，或者其合理的程度至少是能為人們所接受的。”（頁324）也就是說，一個正義的法律制度，至少是確認和滿足了人們基本權利的，否則，就會妨礙它成為一種法律制度。此外，博登海默還認為，正義的三個基本成分（安全、自由和平等）“深深地植根于人的本性之中，所以在它們之間實現合理的平衡就是一個法律制度真正成功的標志”（頁325）。所謂植根于人的本性之中，就是指安全、自由和平等是人的基本權利。所以，一個法律制度成功與否，就在于能否合理分配和平衡人的基本權利。

（3）權利與權力

關于權利與權力的關系問題可以說是法學的基本問題，“在法律的規范、條文、制度、體系以及法律活動(立法、守法、執法、司法等)和法學研究，乃至法學流派的形成中，始終貫穿著對這一基本問題的回答。”

那么權利權力的具體關系究竟是怎樣的呢？通說認為，“權利和權力是對立統一的”。首先，權利是權力的本源，無權利便無權力。盧梭從社會契約論的觀點出發，認為國家權力是公民讓渡其全部“自然權利”而獲得的。其次，權力又是權利的后盾，無權力的保障便無從享受權利。例如，如果沒有權力通過強制手段使義務得以履行，公民的權利將難以實現。第三，權力與權利此消彼長，相依共生，共寓于法律之中。如果一個國家的法律對公權規定太多且限制不夠，對權利的規定和保護規定不足，就極可能造成公權力的擴張和濫用，從而侵害私權利。因為，“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一種經驗，有權力的人們使用權力一直遇到有界限的地方才休止。”因此權力不應過度集中 ,而應適量分散，從而達到權利權力的相互制約。正如博登海默所說，一個純粹的和最為完善的法律形式，將“成功地排除了私人和政府以專斷的或暴虐的方式行使權力的可能性”（頁234）。

四、回歸現實的反思

讀完此書，掩卷沉思，在感嘆作者博大精深的創作之時，也不免產生了一些困惑。雖然博登海默先生將秩序和正義綜合在一起，提出了自己對法律的獨特見解，也提供了一個在各種社會利益的沖突中解決法律理論問題的折中方法。但是，先生卻未能告訴我們如何解決制度設計中秩序與正義的沖突，亦未能告訴我們如何才能使權力、權利在法律框架下實現平衡。

回歸現實，面對眾多被遺忘的權利和被濫用的權力，我們不得不沉思：權利與權力將如何博弈？

在我國的歷史傳統中，國家權力始終處于至上地位，“法律的目的和功能是‘以法糾民’、‘以法限民’甚至‘以法弱民’，法律是鎮壓、控制和威脅個人的暴力工具”近代以來，我們曾經試圖改變傳統，移植西方的法律方法和法律制度，并結合自身實際進行了改革與創新，但始終因擺脫不了行政主導的命運而徒有虛名。這是我國法治建設中最為致命的弱點。有些學者指出，法律與權力的一體化，直接導致了法律與社會的分離，造成法律對權利的限制和消解，也是權力腐敗和濫用的一個重要原因。這種說法不無道理。

可是，法律本來是而且應該是社會權利的存在形式，是社會得以制衡國家權力最有力的手段。誠如博登海默所說“法律的基本作用之一乃是約束和限制權力”（頁358），“所以在許多方面我們都必須把法律視為社會生活中的一種限制力量”（頁361）。

因此，要使法律在權利與權力間達到平衡，首先，要使法律回歸社會，使法律真正成為規范和實現人民權利和利益、促進社會發展必不可少的手段。只有使權力來源于社會，它才會尊重社會的利益和價值。這也是法律正義性的本質要求。其次，在法治觀念上，把對個體權利的保護作為法治的出發點和歸宿，從個體自由平等權利的實現出發來詮釋國家權力的運作；充分發揮法律對權利權力的平衡、調節功能，從而使權利與權力在博弈中平衡。最后，應正確處理權利權力的互動關系。我們應逐步從權力為主導的社會向權利為主導的社會過渡，最終實現由權力制約、控制權利走向權利產生、制約權力；權力限制權力；權力保護權利的互動平衡。

上述三個方面表現在制度設計上，就是要弱化權力在法律過程中的作用，強化公民對法律過程的參與，增強民眾基于法律的自主性，減少其對權力的依賴；同時，要使法律真正有力量、有權威，關鍵還在權力。法律必須得到權力的支持和尊重。要使權力支持和尊重法律，國家制度必須蘊涵權力制衡機制，并進一步擴大權利保護機制。只有權利和權力的相輔相成，才能更好地推進我國轉型社會的法治化進程。

第三篇：博登海默《法理學——法律哲學與法律方法》讀書報告感想讀后感

博登海默《法理學——法律哲學與法律方法》

讀 書 報 告

《法理學——法律哲學與法律方法》是一部綜合法理學的代表性著作。本書分為法哲學的歷史沿革、法律的性質與作用以及法律的淵源和技術三部分。其核心是作者對法律的性質與作用的哲學思考，“即對法律的基本性質及法律制度所追求的基本目標和價值進行哲學分析。”在本書中博登海默從哲學和方法論的高度來思考法律這一社會現象，對法律的利弊進行了深入的分析并與行政、道德等其他社會控制力量進行了區別比較。本書既為法理學經典之作，并不易懂，尤其闡述了眾多大家和學派的觀點，更是需要一番精力，在略讀本書后，我又陷入了大學時期曾經思考過的問題，即法律是什么？法律應該是什么？此次的讀書報告，由于時間緊迫，所以只能選讀部分，希望盡可能將我感興趣的部分理解和消化。并將本書整理和分析如下：

一、法律哲學的歷史導讀

本書的第一部分博登海默從古至今對西方法理學思想的歷史發展進行一個基本梳理。并對各種法律觀點中存在大量的異議和分歧進行了對比和分析，提出“真理是任何特定時間人們經驗的總和”，給這些具有局限性的理論，找到了一個完美的臺階，也說明了這些理論作為基石的重要性，為后面提出自己的觀點鋪好道路。在談論到發展歷史的時候，博登海默講述了古希臘和羅馬的法學理論，中世紀的法律哲學，古典自然法學派、德國的先驗唯心主義到歷史法學派、功利主義、分析實證主義、社會法學派和法律現實主義、自然法的復興和價值取向法理學，引述了眾多名家的經典論述。

而我個人注意到幾位先賢的觀點，其中海希奧德提出法律乃是建立在公平基礎上的一種治安秩序，它強迫人們戒除暴力，把爭議提交仲裁。這算是對法律的一種很質樸的闡述。而古希臘的早期階段，法律和宗教在很大程度上是重合的。后來，柏拉圖認為人生來就是不平等的，而且他并不重視法律，主要理由為“法律的原則是抽象、簡單的概念形成，不能用以解決復雜的糾紛，因此，最佳的方法不是給予法律最高權威，而是給予明曉通知藝術、具有大智慧的人以最高的權威，法律國家僅僅是次優的選擇。”上述描述的觀點即為人治的觀點。但是，作為柏拉圖的學生，亞里士多德認為在個人統治的情形下，法律對每個問題都應有最高權威性。但在司法的實踐中，法律規則的穩定性與案件的多樣性沖突，這就需要法官的自由裁量，這是他的衡平解決方法，并且以法律為基礎是國家達到“善生活”的唯一可行手段，否認了老師的人治論。本人還注意到書中托馬斯·阿奎那、孟德斯鳩、盧梭、康德、穆勒、奧斯丁等人的論述都有個各自的特點，正是由于這些不同的理論和學派的發展，才推動了法理學這一學科發展。

“法律是一個帶有許多大廳、房間、凹角、拐角的大廈，在同一時間里想用一盞探照燈照亮每一間房間、凹角和拐角是極為困難的，尤其當技術知識和經驗收到局限的情況下，照明系統不適當或至少不完備時，情形就更是如此了。”博登海默在大量分析過往理論后提出：隨著我們知識范圍的擴大，我們需要構建一種能充分利用人們過去一切知識貢獻的“綜合法理學”。并論證綜合觀點的必要性，“任何人都不可能根據某個單一的、絕對的因素或原因去解釋法律制度。”法理學學者之間某種勞動分工是不可避免的，但最后必須要有一個綜合。博登海默舉歷史法學、馬克思主義法學、實證主義法學、現實主義法學為例，說明“進路單一的、維度單一的法律理論只具有部分效力，而且在整體上也是不充分的。”

二、法律的性質和作用

本部份作為全書的中心部分，詳細闡述了博登海默的觀點。博登海默全面討論了法律的價值，以此表明綜合法理概念。在本書中，“法律的性質”，是指法律控制所要追求的價值目標。認為法律的價值和目標還包括形式和內容，即秩序和正義的價值。秩序和正義在這里還包括自由，平等，安全、共同福利多重價值觀念的復合體。秩序和正義在一個健全的法律制度下往往會在更高的層次上，是彼此緊密相連的，又和諧一致的。

秩序。博登海默將秩序定義為“用來描述法律制度的形式結構，特別是在履行其調整人類事務的任務是運用一般性規則、標準和原則的法律傾向”，并且秩序是在自然進程和社會進程中都存在著某種程度的一致性、連續性和確定性。同時，法律必須保持獨立與自主，才能保證其具有可預見性和穩定性，但為了在社會中確保法治的實施以及應對和滿足社會的需要，法律的安排要受制于人們根據社會生活的需要和公平與正義的要求所作的定期性評價。

正義。其目標是滿足個人的合理需要和主張，同時促進生產進步和提高社會內聚性的程度。如果一個法律制度有益于實現這個目標，它就是正義的。追求正義是法律的實質性目的。通過法律增進自由、平等和安全，乃是由人性中根深蒂固的意向所驅使的，是立法者所要追求的首要價值，但這三個價值中沒有一個是應當得到無限承認和絕對保護的，而應當根據每個社會的具體情況給于三者適當的位置，以實現一種合理的安排，常設一種和諧的、諸種價值之間有機統一的整體。

秩序與正義。博登海默認為“一個法律制度若要恰當地完成其職能，就不僅要力求實現正義，而且還須致力于創造秩序”。在一個健全的法律制度中，秩序與正義這兩個價值通常不會發生沖突，二者往往不可分割。秩序和和平的維續從長遠來看決定于法律制度是否合理、是否滿足正義的要求，而正義的實現也需要有一個有序的司法執行制度來確保“相同情況獲得相同的待遇”。也就是說，法律旨在創設一種正義的社會秩序。利用法律的秩序和正義的要求，博登海默還解釋了法律的穩定性和變化性、法律的有效性和實效的關系以及法律制裁的目的等問題。

三、法律的淵源和技術

博登海默先生認為，只將法律價值，概念，事實的其中一個作為研究對象的看法是錯誤的，綜合法理學則應將上述三者都納入了法學的研究領域。因此，本部分博登海默先生從法律溯源，法律與科學方法，司法過程中的技術方面，探討了法律制度為實現其目標和工具，方法和技術方面的機制。在闡述法律的正式和非正式淵源時，博登海默提出立法、委托立法和自主立法、條約于雙邊協議、先例等都是法律的正式淵源，而在法律非正式淵源中批判了分析法學。通過博登海默對非正式法律淵源對正式法律淵源的限制、解釋、甚至廢棄闡述，我們可以發現博登海默并不認為立法權具有至上性。在司法過程中，法官對法律解釋是必然的和必需的，并且解釋法律的權力實際上是某種特殊的立法權力。對法律與道德的關系，博登海默認為二者之間的關系是“更為復雜、更為模糊、更為易變”，并且認為“我們似乎可以認為，法律和道德代表著不同的規范性命令，然而他們控制的領域卻在部分上是重疊的。從另一個角度來看，道德中有些領域是位于法律管轄范圍之外的，而法律中也有些部門在很大程度上是不受道德判斷影響的。”

四、結語

《法理學——法律哲學與法律方法》一書有關的知識，不僅縱向引進西方法律史，力求在較后的價值的討論法律，闡述的概念和事實，對我們的法學研究提供了豐富的信息。略讀本書后發現博登海默的許多法律理論和想法，是在古代法律整合上，又充分體現了“法律是一個復雜的網絡結構，以及法理科學的任務是把這項編織在一起的各種線索網絡”和“建構一種充分利用人們過去所做的一切知識貢獻的綜合法理學”過去所做的貢獻知識的充分利用。尤其是他對法律的定義，“法律是一種秩序和正義的合成，是人們維持秩序，以實現正義的工具”。與我們一般教科書馬克思主義的階級觀點相比，更具實際的意義，也能為完善我們的法律制度，為我們加強為民立法提出很好的理論啟發。當前我國法律法規尚需完善。一方面要加強法律的修改和完善，與時俱進，立足實際，做好調研工作，提高立法質量。另一方面，可以通過加強司法解釋的方式，作為一種補充的手段，完善法律。以求達到秩序和正義的完美結合。將權力、行政、道德、習慣等因素一起，建設完整的社會規范秩序制度。

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2014年4月11日

第四篇：讀《法律哲學與法律方法》有感

讀《法律哲學與法律方法》有感

【作品】 《法律哲學與法律方法》

【作者】 博登海默 鄧正來【譯】

【出版社】 中國政法大學出版社

想看《法律哲學與法律方法》的想法存在很久了。近期上行政法課程的時候老師經常把分析實證主義法學、自然法和社會法學進行對比分析。由于才疏學淺，一直對各個學派為何而爭，各學派的核心觀點和代表人物不明就里。關于斯多葛派、托馬斯、格勞秀斯、普芬道夫、霍布斯、斯賓若莎、薩維尼、奧斯丁等一系列歷史人物實在不了解。聽老師在講堂上侃侃而談在下面聽得實在憋屈，索性把博登海默的《法律哲學與法律方法》花了一周左右時間啃下來。終于可以理清老師上課的思路和脈絡，不失為一種收獲。

《法律哲學與法律方法》全書大抵分為三大部分，分別是第一部分的法律哲學的歷史導讀；第二部分法律的性質和作用；第三部分的法律的淵源和技術。

第一部分作者從古到今梳理影響法學歷史進程的法學流派及其代表人物。作者從古希臘說起，他認為古希臘時期法律和宗教合一，后期詭辯派的出現，他們主張的強權即公理使得自然法和社會法逐漸產生分離。這時期的柏拉圖所倡導的社會藍圖是人生而不平等，在《理想國》中，他聲稱最理想的國度應該要區分清楚統治者、輔助者、農民和手工藝者，讓他們各司其職，整個社會才能夠運行有序，柏拉圖并不特別虔誠相信法律的作用；而在亞里士多德時期，亞里士多德雖然認同柏拉圖的主張，但他較為敏銳地意識到權力會導致人性的喪失，提出了要法治不要人治的主張。他認為以正當方式制定出來的法律具有最終的權威性；在此之后出現了斯多葛派，該流派認為世界上有一種遍及宇宙的普世力量，那就是理性，這是正義和法律的基礎。西塞羅更是進一步把自然等同于理性，并把理性等同于宇宙中的主宰力量。

到了中世紀時期，政教不分。在此期間誕生了很多為宗教至上提供理論來源和法理支撐的學說，最早期的宗教教義以奧古斯丁的學說最為流傳盛行，他認為國家制度起源于人性的腐敗，教會對國家擁有絕對的權威。國家只是作為人間和平的工具才是正當的。國家必須捍衛教會，執行教會的命令，并經由實施世俗的法律來維護人與人之間的秩序。而后托馬斯認為世上有四法存在，分別是永恒法、自然法、神法、人法。其中永恒法最為主要，自然法是從永恒法中抽出一些規則所組成，神法是上帝發布的一些具體的命令和制定，人法則是人世間訂立的法律。其后出現了中世紀唯名論與唯實論的論證。唯名論認為自然界中唯一實在的物質就是人們通過觀察而認識的那些單個的事物和對人之感覺的認知。而唯實論則認為外在世界存在與主觀意象一一對應的實物。

等到了古典時代，政教開始出現分離，具體分為三個階段，分別是第一階段的文藝復興和宗教改革之后從中世紀神學和封建主義中求解放的過程。代表人物格勞秀斯、霍布斯、斯賓若莎、普芬道夫和沃爾夫。第二階段權力分立保護個人天賦權利，代表人物洛克和孟德斯鳩。第三階段人民的“公意”,代表人物盧梭。格勞秀斯和普芬道夫認為人人平等，任何人不能對他人施加壓力，從而使他人能在其訴求中適當地控訴侵犯其平等權利的行為；霍布斯認為人的本質是自私自利的，利益是唯一合法的尺度。法律不可能是不正義的，但卻可能是邪惡的。要成立君主專制的政府形式。斯賓若莎認為只要人生活在自然統治之下，就會導向爭斗和失序；洛克反對霍布斯的專制形式，倡導有限權力政府。分權主要為立法權和行政權分離，最后人民說了算。孟德斯鳩則主張三權分立；到了盧梭時期，盧梭的思想更為激進和浪漫，他認為每個人向全體奉獻自己，實際上就是沒有向任何人奉獻自己。在市民社會，個人不服從個人，只服從“公意”.盧梭的理論很容易導致專制民主制。

在古典時代之后，德國出現了先驗的唯心主義思潮。以康德為首的學者認為人是經驗現象世界的一部分。他認為存在著兩個世界，其中自由與人之理性的世界是真實的世界，物質和因果關系的經驗世界是虛幻世界。康德更加傾向于認為外在物質的世界是虛構和無妄的。在康德的基礎上，費希特則主張純粹的唯心主義，他認為所有哲學思想的出發點和核心都是而且必須是智性人的自我。而黑格爾在前人的基礎上更進一步發展了唯心主義，他將唯心論由主管唯心主義拓展到客觀唯心主義。黑格爾提出進化的新觀念，他認為社會生活的種種表現形式，都是一個能動的，進化的過程的產物。歷史運動的背后存在一個偉大的理想，即實現自由。黑格爾的這種進化的新觀點為歷史學派的出現提供了契機。

歷史學派在德國的代表人物當屬薩維尼，薩維尼認為法律是那些內在地、默默起作用的力量，深深植根于一個民族的歷史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、習慣和“民族的共同意識”;而美國的梅因則認為各民族的法律發展史表明一些進化模式會在不同的社會秩序中和相似的歷史情勢下不斷重復地展現。迄今為止的進步社會運動，乃是一個從身份到契約的運動。斯賓塞則提出了法理進化理論，他認為文明和法律乃是生物的和有機的進化的結果。而生存競爭、自然選擇、“適者生存”則是這一進化過程中主要決定因素。文明發展有兩個階段：第一階段是原始的或軍事的社會形態。第二階段是增加對政府職能的限制，以增進個人自由。馬克思集前人思想之大成，開創新的提出了馬克思主義思想，他認為法律是不斷發展的經濟力量的工具。法律是通知階級用以維護其統治較低階層的權力的工具。在未來的共產主義社會，作為社會控制之工具的法律將會逐漸減少其作用并最終消亡。

除了唯心主義、歷史學派、自然法學派外，還有以邊沁、穆勒和耶林為代表的功利主義法學派。邊沁認為政府得職責就是通過避苦求樂來增進社會的幸福。穆勒認為人具有比動物的欲望更高級的官能。耶林認為法律的目的是在個人原則和社會原則之間形成一種平衡。法律是一種實現功利目的的工具，被稱為社會功利主義者。

在此之外，奧斯丁、凱爾森則提出了分析實證主義學說。該學說試圖將價值考慮排除在法理學科學研究的范圍之外，并把法理學的任務限定在分析和剖析實在法律制度的范圍之內。認為只有實在法才是法律。奧斯丁試圖將法理學同倫理學相分離，凱爾森更加激進，他提出純粹的分析實證主義學說，他希望消除法律科學中的政治和意識形態的價值判斷，還希望使法律理論擺脫一切外部因素和非法律的價值判斷。認為法律是由不同層次的法律規范組成的等級體系。之后還出現以龐德為首的社會學法學，卡多佐霍姆斯等人的法律現實主義。還出現自然法的復興和價值取向法理學。

第二部分作者對法律的性質和作用進行深入的探析。他首先先從秩序入手，從自然界有序模式普遍性的角度、個人生活與社會生活的角度、對秩序的內心需求角度、對比了無政府狀態和專制政體的缺點，從而認為法律的普遍性要求之一就是必須維護世界的秩序。秩序成為法律形式上必須落實到位的關鍵要素；緊接著作者又將視角投射到正義的內涵之中。作者首先界定了正義的目標，即滿足個人的合理需求和主張，并與此同時促進生產進步和提高社會內聚性的程度，指出這是維續文明的社會生活所必需的。然而作者對正義的內涵卻無從界定，他對比了歷史上權威人士對正義的定義，有與理性相掛鉤的、有與平等相掛鉤的、有與安全、自由等概念相比較。最后，作者一一比較了正義與自由、平等、安全、福利、理性的區別和聯系，最后得出結論認為法律就是秩序和正義的綜合體。并區別開法律與其他社會控制力量的區別，指出法治的利弊。

第三部分，作者分析了法律的淵源和技術，探析法律的正式淵源和非正式淵源，并分析法律的科學方法的范式以及司法過程中的技術。

整本書的脈絡清晰明了，內容詳實，干貨多，讀起來帶勁。

從這本書中我學到很多。

第一，雖然我學習的專業是法律，但從書的第一部分學習可以看出。所有學科的起源應該都是來自于對宇宙的追問和探討，對人生意義的探尋。柏拉圖、亞里士多德、托馬斯等一系列哲學大家所探討的問題絕不僅僅是法律問題，他們追問的是宇宙深處的秘密，人性的深處。人為什么活著，存在的意義是什么。于是有人平等、自由、公正等概念的出現。從而衍生出法律這門學科出來。部門法存在的前提可以由憲法所賦予，這也就是所謂的憲法資源。而憲法存在的前提從哪里去獲得？沒有。任何問題的追問都會陷入對元問題的探尋，而元問題是沒有答案的，這個答案的探尋就落在哲學家身上。以此推演，經濟專業、社會學科、甚至是自然學科。所有現存的學科的無窮追問，都會面臨一個問不下去的問題。所以任何的學科都需要價值前設。也就是說必須需要一個理論的基礎以支撐一門學科的發展。法律的理論基礎就是《法律哲學與法律方法》第二部分的探尋結果：法律是秩序和正義的綜合體。法律的最原始的價值前設就是世界上存在秩序和正義，這是讓每個人、社會可以很好生活發展的基礎。從而確立秩序和價值的無上地位。法律就此沿著這兩個價值基礎開疆拓土，成為一門繁衍成長的學科。

第二，從第一部分歷史上對真理的探尋可以看出，從古至今并不存在絕對的真理，哲學家對不同的學說甚至存在大量的疑義和分歧。這是否意味著我們要對探尋法律的終極真理報失望態度呢？不是的。世界是變化發展的。任何哲學大師的學說之所在在他所在的時代存活下來并指導當時的時代向前發展，就說明哲學的探尋能出成效。如果我們接受“真理是任何特定時間人民經驗的總和”的說法，我們就可能更能夠坦然面對不同學說的爭鳴和互相挑釁質疑。不同時代學說之間的隔空甚至隔世對話，碰撞、爭鳴，才更可能在新時代產生更燦爛奪目的時代成果。世界上有沒有永恒不變的真理，不知道。但人們一直在前進。如果失去對未知的好奇和探尋，人將成為一潭死水，波瀾不驚，歷史終結，時代崩潰瓦解。

第三，單單從知識論的角度來說。我成功梳理了從古至今關于法律的爭鳴，知道了何謂自然法學派、斯多葛派、分析實證法學派、社會法學派、功利主義、唯心主義等等，知道了各個領域的大牛。但同時也必須看到，我所接觸的學派理論和學說都是博登海默的二次加工，我是對于別人理解的再理解。我吸收的是博登海默的知識而不是各個哲學家最原始新鮮的知識，并且我對于博登海默的知識傳授可能都沒有吸收一半。如果需要更深入了解和學習，我必須要做的是去找各位大師的著作進行拜讀。其次，對于這本書的后半部分，我看的并不是很透徹。這是我自己的看書問題。盡管我開始有意識的培養自己看書寫讀后感的習慣，但對于書的精讀仍然不夠，仍需要好好鍛煉。

第五篇：《法律與革命》讀書報告

《法律與革命》讀書報告

法律之所以可以和革命相提并論是因為從某種意義上來說，法律的發展調整了社會關系和秩序，使社會向著一個全新的領域變革。這種發展給人們的生活帶來了翻天覆地的變化，無疑就像一場沒有硝煙的革命，改變了現存的制度，使人類在越來越完善的法律中享受進步的成果。

法律最初的起源是由于教皇的革命，它使一個獨立的、自主的教會國家和一個獨立的、自主的教會法體系首次形成。與此同時，也使各種不具有教會職能的政治實體和各種非教會的法律秩序首次形成。教會法利用人們對宗教的虔誠和信仰，禁錮著人們的思維和行為，使社會秩序在一定程度上得到有力的維護。而隨著人類思想的進步和對教皇不公正制度的反抗，區別于教會法的一種新興的世俗法開始出現。由于不同世俗政治體的建立，其統治階級或領導階級同樣需要法律來維護自身的利益。因此針對不同的世俗政體也就存在不同的法律形式。世俗法雖然并沒有完全擺脫教會法的影響而被人認為部分在于對教會法的模仿，部分在于對教會法的抗爭，但是它基本上是服從理性和良心的，這不能不說是法制社會的一種進步。世俗法首先發源于古希臘思想，其次在文藝復興期間得到了豐富。而西方政治科學的創立者索爾茲伯里的約翰的《匿名的諾曼人》是第一部超出斯多葛學派和早期教父理論模式的有關政府的專著，它描述給我們一個市民社會的雛形，為以后各種形態世俗法的發展奠定的基礎。而法治精神的植入也讓我們充分意識到，世俗國家的觀念和現實也就使法律傳統的國家，或法治國家的觀念和現實。

拋開封建法、莊園法、王室法、城市法不談，商法在這其中的出現和發展我深有體會。11世紀晚期和12世紀是商法發展的關鍵時期。正是這時近代西方商法的基本概念和制度才得以形成，更重要的是，也正是這時商法才被人們看作一中完整的、不斷發展的體系，看作是一種法律的體系。商法的發展是根據現實的需要應運而生的。

11、12世紀農業貿易的興起以及農業的改造為商人階級的迅速壯大創造了機會，導致大量專門從事交換等商業活動的商人階層的出現。與此同時，交易的方式、種類、形式等的發展必然要求新的法學為其按照秩序和正義的要求將各種商業關系制度化和系統化提供一個框架。羅馬法的某些內容雖然對商事關系有一定的調整，但卻沒有按照一般原則使它們明確的相互聯系并對它們進行分析。因此新商法體系的形成就是不可避免的了。

新的商法體系有其自己的特點。第一是客觀性。商法中的各種權利和義務變得更加客觀準確，較少任意模糊的條款，對商事交往慣例的承認也正式形成法律。第二是普遍性。這一時期的許多商業活動都具有世界性和國際性，規模巨大的國際集市定期在指定的或者永久性的地方舉行，跨國貿易有了空前的發展，并為一般的商業交易提供了重要的模式。第三是權利的互惠性。交易程序上的公平和實體上的互利成為貿易中不可或缺的條件，人們越來越青睞于在一個公平的環境中作出雙贏的交易。第四是商事法院發展。隨著貿易的頻繁，爭議的增多，商事法院也迅速發展起來。其包括市場法院、集市法院、商人行會法院和城市法院，同時分離出專門的海事法院來處理海運商務中的糾紛。法院體系的建立不僅維護了商事公平，也在某種意義上促進了商法的進一步完善和發展。第五是商法的整體性。商法的發展并非片面的，而是針對整個商事交往行為的各個領域都有十足的發展。如票據、有擔保的債權和聯營等等。尤其值得說明的是信用制度的引用是新的商業契約激劇增加，大大促進了商業的繁榮。除此之外，商法還是隨著實踐的需要不斷發展的法，以此來適應新型貿易的需要。

而提到聯營就不能不說說我國《合伙企業法》中2006年增添的有限合伙制度。有限合伙作為合伙的一種形式，具有深遠的制度淵源。其起源于歐洲中世紀的康曼達契約，在12、13世紀隨著地中海地區海上貿易的發展和擴大，單個商人已不再適合較大規模的海上冒險。而康曼達契約一般是由普通商人提供資金并以此作為擔保承擔有限責任，海運商人負責運輸販賣承擔起與風險和責任。這種聯合方式就是有限合伙制度的雛形。我國長久以來并不承認

有限合伙制度在我國的地位，認為這有違合伙責任共擔的原則。但它卻是吸納資金，發展風險投資行業的有效途徑。因此我國在去年8月新修改的《合伙企業法》中正式名文規定了這種合伙形式。

對于有限合伙的具體制度和優越性在這里不再贅述。其作為成文法規定無疑是有其積極意義的，但現行立法是否盡善盡美仍然值得探討。在此提出以下幾點供思考：

第一，第74條第二款規定：“人民法院強制執行有限合伙人的財產份額時，應當通知全體合伙人。在同等條件下，其他合伙人有優先購買權。”而關于其他合伙人是指有限合伙人還是所有合伙人并沒有明確的規定。這一法條涉及到一個問題即同一個法律主體是否可以同時成為一個合伙企業的普通合伙人。如果允許普通合伙人購買有限合伙人的財產份額，則由于這兩類主體在有限合伙企業中不同的地位，一個合伙人行使自己權利的時候我們很難分辨其行使的究竟是有限合伙人的權利還是普通合伙人的權利。如在實踐中允許這樣的情況，必將導致內部關系的混亂，也不利于第三人明晰合伙的內部狀況。因此享有這項優先購買權利的人應是合伙企業內部的其他有限合伙人，以保證各人的權利義務清楚明了。

第二，第83條規定，有限合伙人轉變為普通合伙人的，對其作為有限合伙人期間有限合伙企業發生的債務承擔無限連帶責任。首先應明確的是，因上面所述原因，同一主體不宜同時成為有限合伙任何普通合伙人，所以有限合伙人應先轉讓其在合伙中的全部財產份額退出合伙，然后根據入伙的有關規定重新入伙成為普通合伙人。同時，根據權利與責任相適應的原則，此條的設定對于欲轉變為普通合伙人的有限合伙人是不夠公平的。該法中明確規定，有限合伙人不得參與合伙企業事務的執行和管理，不得對外代表合伙企業，如不經授權以合伙企業名義對外交易造成損失的還要進行賠償。如此嚴格的權利限制使得有限合伙人除了監督和建議之外并不能左右或主導合伙企業的發展。而在實踐當中，很多有限合伙人有自己主營的事業，其只是將參加合伙作為額外獲利的渠道，對于合伙企業的具體事宜并不熟知更不具有決策權，可以說有限合伙企業經營的好壞與有限合伙人是沒有直接關系的。因此，當某種原因使有限合伙人需要轉變為普通合伙人的時候，對于轉變以前的債務仍應該承擔有限責任。雖然從部分資合轉為完全人合的性質其信賴與聯系必將更加緊密，但這并不意味著前有限合伙人就應該為他人的失誤負責。其作為朋友之間互助的行為可以理解，可以此作為法條強行規定未免有點強人所難。這也不利于各類合伙人按照相互之間的意思自治自由轉換，間接損害了當事人的權利。所以我認為這一條應該改為：“有限合伙人轉變為普通合伙人的，對其作為有限合伙人期間有限合伙企業發生的債務以其當時出資承擔有限責任，對之后發生的債務承擔無限連帶責任。”

第三，有限合伙企業在解散的時候責任如何具體承擔及剩余財產如何分配并沒有在立法中顯示。鑒于其具有兩類主體，情況較普通合伙更為復雜，因此我認為還是應在法規中以專條明確指示，以防止糾紛的產生。首先，合伙企業在因負債過多而解散的情況下，必定資不抵債亦不可能有剩余財產。此時有限合伙人的出資作為合伙企業財產應首先以此來清償債務，其余部分由普通合伙人承擔無限連帶責任。其次，在合伙企業因約定或其他原因解散的時候，剩余資產應按照合伙協議約定的比例分配。但這時候可能會出現財產分配后普通合伙人獲得收益而有限合伙人投資不能完全回收的情況。這樣對于有限合伙人意圖受益的出資目的就不能很好地保障，因此可以考慮適當返還有限合伙人出資之后再分配利潤，有利于照顧各方利益。

當然這只是我自己很不成熟的一些想法。回到《法律與革命》這本書，從以上的分析我們可以很容易地得出，西方的歷史一直經歷著一次又一次周期性的變革。每次革命都標志著社會體制的一次劇烈的變化，而每次革命都最終產生了一種新的法律體系，它體現了革命的某些主要目的，改變了西方的法律傳統，促進了人類社會長足久遠的進步。