第一篇：法律方法讀后感

郜老師：

讀完鄭永流教授的《法律方法階梯》深有受益，幾點體會記錄如下：

深刻認識法律的局限性

社會生活是豐富多彩的，法律只是眾多社會現(xiàn)象中的一種，盡管法律在現(xiàn)代社會中扮演越來越重要的角色，但法律仍然沒有超越社會的力量，也永遠不可能擁有超越社會的力量，因為社會不是以法律為基礎(chǔ)，那是法學(xué)家的幻想。相反，法律應(yīng)該以社會為基礎(chǔ)。這也是馬克思說過的原話。理論是灰色的，而生活之樹常青，法律總是跟隨著社會的腳步而不斷向前。法律僅是社會中調(diào)控手段之一，法律不可能將其觸角伸向社會的每一個角落，因為在有的地方它是多余的或者說它是無能為力的。法律就其自身而言，由于種種原因也不是完滿的，總是存在著詞不達意或無法達意或不能達意之處。法律就像人一樣，不可能做到樣樣通樣樣精，這就需要審視自身，發(fā)現(xiàn)自己的長處了解自己的短處。對于法律自身的缺陷也就是法律漏洞要多加考究，以至于找到解決漏洞的方法（擴大法律、縮小法律、類推適用法律??）。

錯位的法律推理觀

以前認為任何法律事實都會找到對應(yīng)的法律規(guī)范，在對任何一個法律事實進行最終的正確的法律評價時必然運用到演繹推理，因為演繹推理是一種必然推理，即從真前提能夠必然地推出真結(jié)論的推理，法律必須正確適用，而保證法律的正確適用必然要歸結(jié)在演繹推理上，因為只有演繹推理才能保證結(jié)果的正確性，而其他的推理方法都

具有或然性，只能作為演繹推理的輔助方法，故為保證法律的正確適用最終都要依靠演繹推理。但在大多數(shù)情況下，大小前提不相稱，也就是事實與規(guī)范存在緊張關(guān)系，這就需要去構(gòu)建大小前提，建構(gòu)意味著使實事一般化，將個案向規(guī)范提升，將規(guī)范具體化，使規(guī)范向個案下延，并在兩者之間來回審視，螺旋上升，最終使事實的小前提滿足規(guī)范的大前提，從而得出正確的法律判斷。法律應(yīng)用中演繹推理的核心問題是大小前提的建構(gòu)，在大小前提有不確定的情況時，首先要解決的就是確定大小前提，在建構(gòu)大小前提中要運用到多種法律方法以保證大小前提得到正確確定，從而得以順利實現(xiàn)推理結(jié)論。

對法律人的重新認識

之前總是覺得法律人僅僅就是掌握法律知識并從事法律工作的人，現(xiàn)在認為法律人的內(nèi)涵遠非如此，法律人的真正內(nèi)涵應(yīng)該是有一套自己的完整的關(guān)于法律方法理論與法律思維的人。一個人的知識結(jié)構(gòu)與思維角度決定了對事物的看法，知識結(jié)構(gòu)與思維角度又是很難分開的，兩者相互作用與配合。知識結(jié)構(gòu)是在長期的學(xué)習(xí)與生活中形成的，是對外部世界的客觀認識與體驗的總和，是一種剛性的，最起碼來說對自己是一種剛性的，因為自己及外界的局限性這種剛性不易改變，往往成為我們判斷事物的基礎(chǔ)。對一個新事物的探究就是在自己的這種剛性的知識結(jié)構(gòu)上的不斷尋求進而不斷汲取新的東西重新積淀為知識結(jié)構(gòu)中的組成部分。思維角度或思考方法是無意識的站在自己的不同立場運用自己的知識結(jié)構(gòu)對事物觀察或判斷的方式，知識結(jié)構(gòu)制約著思維角度同時思維角度也豐富著知識結(jié)構(gòu)。對事物的認識就

是在不斷完善自己的知識結(jié)構(gòu)與轉(zhuǎn)換思維角度中完成的。法律人我認為首先也應(yīng)當(dāng)先構(gòu)建起自己的法律基本概念，這也就是成為自己剛性知識結(jié)構(gòu)中的一部分，是構(gòu)筑我們自己法律長城的第一步，其次就是在這個永不完善的第一步上進行修補增加，這種修補增加斷不是臆造的而是必須建構(gòu)在一種科學(xué)的認知法律的方法之上，有了這個方法的武器，法律人才能不斷地科學(xué)地擴大增強自己的知識結(jié)構(gòu)，才能在這個無盡的法律認識之路上取得進步，而《法律方法階梯》一書正是教給了我們以“漁”。只有獲得并掌握了這種“漁”才能稱之為真正的“法律人”。

自己的迷惘

現(xiàn)在已經(jīng)是一位研究生了，但感覺自己徒有虛表，與研究生的身份還極不相配，不是存在妄自菲薄的心態(tài)，而是一種事實，自己無論在知識儲備還是在法律方法與法律思維方面都遠沒有形成一套自己的體系，有時感覺這樣很可怕，就像一根無根之木，沒有形成發(fā)達的根系以至于不能使自己不斷地汲取營養(yǎng)。對于未來既充滿期待又感到恐懼，將來的工作到底需要什么技能、素質(zhì)，自己是否具備這些基本的東西心里有一個大大的問號。在現(xiàn)在這種大環(huán)境下，同學(xué)們都在努力地準(zhǔn)備公務(wù)員考試，無論什么樣的工作，只要是公務(wù)員崗位大家都趨之若鶩，大有一種不考公考不罷休的氣概，這些同學(xué)都是優(yōu)秀的無論專業(yè)知識還是心理承受力，現(xiàn)實中無謂誰對誰錯，自己也是這千軍萬馬中的一個。對于工作的認識自己還沒有達到一種理性可以總體把握使自己贏得一個美好未來，但潛意識中認為工作這樣的大問題不能

跟風(fēng)，必須符合自己的實際情況。對于律師這個職業(yè)心里還是十分向往的，但這種向往還沒有十分現(xiàn)實的根據(jù)，也僅是一種感性。吃苦對自己來說心里沒有一點兒畏懼或畏難，時常也告誡自己“不經(jīng)一番寒徹骨，哪得梅花撲鼻香。”做什么工作把吃苦放在第一位這個是必須的，心里深深認同這個觀點。對于未來的路有多少荊棘、有多少希望是一個未知，現(xiàn)在可能是杞人憂天，也許只有到了眼前心里才會踏實。始終認為人生路上，心里一定要充滿希望才會看到希望。

郜老師，本來只想寫關(guān)于讀書的內(nèi)容，但很多問題還沒搞懂，尤其是每一種推理方法還不是特別清楚，還需要再認真讀書。寫成了這樣一篇四不像的文字。老師不知您什么時間有空，多聽聽您的教誨。

第二篇：法理學(xué)法律哲學(xué)與法律方法讀后感

【內(nèi)容摘要】“法律是秩序和正義的綜合體”，博登海默對法律的獨特理解，從另一個層面上看，其本質(zhì)上就是對法律、權(quán)力、權(quán)利三者之間關(guān)系的一種解讀。要使權(quán)力支持和尊重法律，國家制度必須蘊涵權(quán)力制衡機制，并進一步擴大權(quán)利保護機制。只有權(quán)利和權(quán)力的相輔相成，才能更好地推進我國轉(zhuǎn)型社會的法治化進程。

【關(guān) 鍵 詞】法律；秩序；正

義；權(quán)力；權(quán)利

《法理學(xué)：法律哲學(xué)和法律方法》是美國法學(xué)家埃德加·博登海默（Edgar·Bodenheimer）花費30年心血完成的法理學(xué)著作，較為集中地闡述了其綜合法理學(xué)的觀點。

全書共分為三個部分：法律哲學(xué)的歷史導(dǎo)讀、法律的性質(zhì)和作用以及法律的淵源和技術(shù)。其中第一部分主要按時間線索敘述了西方法律思想發(fā)展脈絡(luò)，這種歷史的介紹在主要是描述性的，除結(jié)論一節(jié)外并未對各種學(xué)說做出評價，并指出“這些學(xué)說最為重要的意義乃在于它們組成了整個法理學(xué)大廈的極為珍貴的建筑之石，盡管這些理論中的每一個理論只具有部分和有限的真理。”（頁198）第二部分在前面對法理學(xué)的歷史進行綜合的基礎(chǔ)上，論述了法律的性質(zhì)和作用，指出法律是秩序與正義的綜合體，充分展示了其綜合法理學(xué)的理念。而第三部分主要就普通法系法律的正式淵源與非正式淵源，法律與科學(xué)方法及司法過程中的技術(shù)作了比較客觀的探討。作者主要從美國法律制度的現(xiàn)實出發(fā)，以事實為根據(jù)進行了比較詳細的論述。其間列舉了大量真實發(fā)生的案例，并以法院的判決說明問題，雄辯有力，令人信服。

一、本書核心思想概述

不難看出，該書第二部分法律的性質(zhì)和作用則是全書的核心和精華部分，處處閃爍著博登海默的智慧之光。作者從秩序的需求、正義的探索出發(fā)，深入淺出，謹(jǐn)慎周密地運用包括自然科學(xué)、心理學(xué)、社會學(xué)等在內(nèi)的多種方法提出了自己對于法律這一復(fù)雜的人類文化現(xiàn)象的獨特看法，即“法律——秩序與正義的綜合體。”（頁318）并結(jié)合法律與權(quán)力、行政、道德、習(xí)慣的區(qū)別，指出了法治的利弊。

正如作者所說，“法律旨在創(chuàng)設(shè)一種正義的社會秩序”（頁318）,它包含兩個元素，即秩序和正義。作者從自然界中秩序壓倒無序的普遍性著手分析，又從人類社會對秩序的尋求及其心理根源進一步深入論證，指出人們具有“將社會交往置于規(guī)則支配下的傾向”（頁228），而法律正好滿足人們這方面的需求，“法律在本質(zhì)上是對專斷權(quán)力之行使的一種限制”（頁233）。正如作者所論述的那樣:

為了防止為數(shù)眾多的意志相互抵觸的無政府狀態(tài)，法律限制了私人的權(quán)力。為了防止一個專制政府的暴政，法律控制了統(tǒng)治當(dāng)局的權(quán)力。……。一個完善且充分發(fā)達的法律制度，對于無政府狀態(tài)和專制政治這兩種截然相對的形式來講，處于居間的位置。通過一個行之有效的私法制度，它可以界定私人或私人群體的行動領(lǐng)域，以防止或反對相互侵犯的行為、避免或阻止嚴(yán)重妨礙他人的自由或所有權(quán)的行為和社會沖突。通過一個行之有效的公法制度，它可以努力限定和約束政府官員的權(quán)力，以防止或救濟這種權(quán)利對確獲保障的私人權(quán)益領(lǐng)域的不恰當(dāng)侵損、以預(yù)防任意的暴政統(tǒng)治。（頁233）

然而，要在上述兩種社會生活的極端形式之間維持一種折中或平衡，“若沒有規(guī)則就無從實現(xiàn)”（頁234）。此時作者轉(zhuǎn)入法律形成秩序應(yīng)具備的普遍性條件的論述，主要從法律的規(guī)范性、普遍性、自主性方面展開。“一個法律制度，從其總體上來看，是一個由一般性規(guī)范同適用與執(zhí)行規(guī)范的個殊性行為構(gòu)成的綜合體。他既有規(guī)范的一面，也有事實的一面。”（頁238），“如果包含在法律規(guī)則部分中的‘應(yīng)然’內(nèi)容仍停留在紙上，而并不對人的行為產(chǎn)生影響，那么法律只是一種神話，而非現(xiàn)實。”（頁239）因此，我們說，“法律的自主性只能是一部分的自主性。試圖把法律同外部的社會力量……完全分隔開來的企圖，必然而且注定是要失敗的。”（頁242）而且，由于秩序所關(guān)涉的只是社會生活的形式而非實質(zhì)，因此，僅僅包含一種秩序的規(guī)則在博登海默看來是不能夠被稱之為法律的，只有當(dāng)這種秩序所追求的目標(biāo)是正當(dāng)且可欲時，也就是實現(xiàn)了正義時，它才有了法律的資格。

雖然“正義有著一張普洛透斯似的臉”（頁252），但是“社會秩序中的正義問題在相當(dāng)廣泛的程度上可以進行理性討論和公正思考”（頁264）。而且，從正義的概念范圍來看，“正義概念有意義的適用范圍仍是極為廣泛的”（頁270）。此外，從正義與自然法以及正義與自由、平等、安全的比較中，博登海默得出這樣一個結(jié)論，即“一個旨在實現(xiàn)正義的法律制度，會試圖在自由、平等和安全方面創(chuàng)設(shè)一種切實可行的綜合體和諧和體。”（頁297）也唯有如此，才能打開通向人類“共同福利”的幸福之門。

由此可見，法律乃是秩序與正義這兩個價值的綜合體，“法律旨在創(chuàng)設(shè)一種正義的社會秩序”（頁

318）。

二、法律、權(quán)力、權(quán)利——對本書核心思想的另一種解讀

正如博登海默所說，“法律在本質(zhì)上是對專斷權(quán)力之行使的一種限制。……為了防止為數(shù)眾多的意志相互抵觸的無政府狀態(tài)，法律限制了私人的權(quán)力。為了防止一個專制政府的暴政，法律控制了統(tǒng)治當(dāng)局的權(quán)力。”（頁233）“法律制度最重要的意義之一，就是它可

以被視為是一種限制和約束人們的權(quán)力欲的一個工具。”（頁363）而法律的實現(xiàn)又依賴于權(quán)力或強制力的保障。可見，社會有序性的實現(xiàn)，本質(zhì)上就要求法律與權(quán)力之間形成一種良性互動關(guān)系。

再如，博登海默所指出的“滿足個人的合理需要和主張”（頁252）就是正義的目標(biāo)；正義的要求還包括了“防止不合理的歧視性待遇、禁止傷害他人、承認基本人權(quán)……確立一個公正的獎懲制度等。”（頁270）而上述個人的合理需要和主張，以及正義要求所包括的一些合理需求，我們今天的法理學(xué)稱之為“權(quán)利”。因此，筆者認為，博登海默所說的正義，就是人們的權(quán)利得到合理地實現(xiàn)。可見，社會正義的實現(xiàn)取決于法律對權(quán)利的合理配置。

因此，關(guān)于博登海默法律定義中秩序和正義的解讀，其實在另一種層面上就是在闡述法律、權(quán)力、權(quán)利三者之間的關(guān)系。“法律旨在創(chuàng)設(shè)一種正義的社會秩序。”換句話說，法律就是通過制定和實施行為準(zhǔn)則的辦法來建立和維持一種社會秩序，限制無限膨脹的權(quán)力，保障合理權(quán)利的實現(xiàn)，從而使法律、權(quán)力、權(quán)利達到一種平衡。正如書中所描述的那樣“一個發(fā)達的法律制度經(jīng)常會試圖阻止壓制性結(jié)構(gòu)權(quán)力的出現(xiàn)，而它所依賴的一個重要手段便是通過在個人和群體中廣泛分配權(quán)利以達到權(quán)力的分散和平衡。”（頁361）可以說，法律是權(quán)利與權(quán)力的調(diào)節(jié)器。

三、理論層面的思考

如上所述，社會有序性的實現(xiàn)，要求法律與權(quán)力之間形成良性互動關(guān)系；社會正義的實現(xiàn)，取決于法律對權(quán)利的合理配置。那么，博登海默認為的秩序與正義的綜合體——法律，其本質(zhì)上就是尋求權(quán)力與權(quán)利的平衡。于是，當(dāng)國家選擇法律作為調(diào)整個人和社會關(guān)系的規(guī)范時，法律框架下的權(quán)力和權(quán)利的關(guān)系，就成為了法律世界和政治生活中最常見、最重要的問題。

（1）法律與權(quán)力

雖然關(guān)于權(quán)力（power）的概念，人們尚未達成統(tǒng)一的認識，但博登海默認為要恰當(dāng)?shù)卣J識法律與權(quán)力的關(guān)系，必須將注意力集中于純粹形式的權(quán)力上，這個意義上的權(quán)力“旨在實現(xiàn)對人的絕對統(tǒng)治”（頁358），即是一種毫無拘束的權(quán)力。可是，在現(xiàn)實生活中，法律與權(quán)力很少以純粹的形式出現(xiàn)。法治實踐表明，“權(quán)力與法律的相互依賴是不可避免的：法律像一臺精致的過濾器 ,凈化權(quán)力并證成權(quán)力；法律則借助權(quán)力克服其自身的固有缺陷，與社會變遷相聯(lián)結(jié)。這樣，法律與權(quán)力的關(guān)系就不僅是簡單的控制與被控制，而是復(fù)雜的雙向互動。”誠如博登海默所言: “一個政治國家的典型事態(tài)，既非以無限權(quán)力的統(tǒng)治為特點，亦非以嚴(yán)格的規(guī)范控制為特點。……一種社會秩序的典型情形，表現(xiàn)為權(quán)力與法律的某種相互滲透。”（頁359）雖然依然存在著權(quán)力失控的地帶，但法律一直在努力，“對無限制行使權(quán)力的作法設(shè)置了障礙，并試圖維持一定的社會均衡”（頁360）。而法律實現(xiàn)這種均衡的一個重要手段就是“在個人和群體中廣泛分配權(quán)利”（頁361）。

（2）法律與權(quán)利

根據(jù)博登海默在對正義的概念，可以看出正義的要求很廣泛，“在某種程度上都同人類的共同需要有關(guān)系”（頁271），而這些需求與權(quán)利的概念不謀而合。因為，權(quán)利在英文中一般表述為 right，就是指正當(dāng)?shù)模c正義、法律或道德相符合的或是某人生來就享有的合理需求。“只要一個現(xiàn)行的法律制度滿足了人們的基本需要和要求，社會就會認為該法律制度是正義的，或者其合理的程度至少是能為人們所接受的。”（頁324）也就是說，一個正義的法律制度，至少是確認和滿足了人們基本權(quán)利的，否則，就會妨礙它成為一種法律制度。此外，博登海默還認為，正義的三個基本成分（安全、自由和平等）“深深地植根于人的本性之中，所以在它們之間實現(xiàn)合理的平衡就是一個法律制度真正成功的標(biāo)志”（頁325）。所謂植根于人的本性之中，就是指安全、自由和平等是人的基本權(quán)利。所以，一個法律制度成功與否，就在于能否合理分配和平衡人的基本權(quán)利。

（3）權(quán)利與權(quán)力

關(guān)于權(quán)利與權(quán)力的關(guān)系問題可以說是法學(xué)的基本問題，“在法律的規(guī)范、條文、制度、體系以及法律活動(立法、守法、執(zhí)法、司法等)和法學(xué)研究，乃至法學(xué)流派的形成中，始終貫穿著對這一基本問題的回答。”

那么權(quán)利權(quán)力的具體關(guān)系究竟是怎樣的呢？通說認為，“權(quán)利和權(quán)力是對立統(tǒng)一的”。首先，權(quán)利是權(quán)力的本源，無權(quán)利便無權(quán)力。盧梭從社會契約論的觀點出發(fā)，認為國家權(quán)力是公民讓渡其全部“自然權(quán)利”而獲得的。其次，權(quán)力又是權(quán)利的后盾，無權(quán)力的保障便無從享受權(quán)利。例如，如果沒有權(quán)力通過強制手段使義務(wù)得以履行，公民的權(quán)利將難以實現(xiàn)。第三，權(quán)力與權(quán)利此消彼長，相依共生，共寓于法律之中。如果一個國家的法律對公權(quán)規(guī)定太多且限制不夠，對權(quán)利的規(guī)定和保護規(guī)定不足，就極可能造成公權(quán)力的擴張和濫用，從而侵害私權(quán)利。因為，“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一種經(jīng)驗，有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直遇到有界限的地方才休止。”因此權(quán)力不應(yīng)過度集中 ,而應(yīng)適量分散，從而達到權(quán)利權(quán)力的相互制約。正如博登海默所說，一個純粹的和最為完善的法律形式，將“成功地排除了私人和政府以專斷的或暴虐的方式行使權(quán)力的可能性”（頁234）。

四、回歸現(xiàn)實的反思

讀完此書，掩卷沉思，在感嘆作者博大精深的創(chuàng)作之時，也不免產(chǎn)生了一些困惑。雖然博登海默先生將秩序和正義綜合在一起，提出了自己對法律的獨特見解，也提供了一個在各種社會利益的沖突中解決法律理論問題的折中方法。但是，先生卻未能告訴我們?nèi)绾谓鉀Q制度設(shè)計中秩序與正義的沖突，亦未能告訴我們?nèi)绾尾拍苁箼?quán)力、權(quán)利在法律框架下實現(xiàn)平衡。

回歸現(xiàn)實，面對眾多被遺忘的權(quán)利和被濫用的權(quán)力，我們不得不沉思：權(quán)利與權(quán)力將如何博弈？

在我國的歷史傳統(tǒng)中，國家權(quán)力始終處于至上地位，“法律的目的和功能是‘以法糾民’、‘以法限民’甚至‘以法弱民’，法律是鎮(zhèn)壓、控制和威脅個人的暴力工具”近代以來，我們曾經(jīng)試圖改變傳統(tǒng)，移植西方的法律方法和法律制度，并結(jié)合自身實際進行了改革與創(chuàng)新，但始終因擺脫不了行政主導(dǎo)的命運而徒有虛名。這是我國法治建設(shè)中最為致命的弱點。有些學(xué)者指出，法律與權(quán)力的一體化，直接導(dǎo)致了法律與社會的分離，造成法律對權(quán)利的限制和消解，也是權(quán)力腐敗和濫用的一個重要原因。這種說法不無道理。

可是，法律本來是而且應(yīng)該是社會權(quán)利的存在形式，是社會得以制衡國家權(quán)力最有力的手段。誠如博登海默所說“法律的基本作用之一乃是約束和限制權(quán)力”（頁358），“所以在許多方面我們都必須把法律視為社會生活中的一種限制力量”（頁361）。

因此，要使法律在權(quán)利與權(quán)力間達到平衡，首先，要使法律回歸社會，使法律真正成為規(guī)范和實現(xiàn)人民權(quán)利和利益、促進社會發(fā)展必不可少的手段。只有使權(quán)力來源于社會，它才會尊重社會的利益和價值。這也是法律正義性的本質(zhì)要求。其次，在法治觀念上，把對個體權(quán)利的保護作為法治的出發(fā)點和歸宿，從個體自由平等權(quán)利的實現(xiàn)出發(fā)來詮釋國家權(quán)力的運作；充分發(fā)揮法律對權(quán)利權(quán)力的平衡、調(diào)節(jié)功能，從而使權(quán)利與權(quán)力在博弈中平衡。最后，應(yīng)正確處理權(quán)利權(quán)力的互動關(guān)系。我們應(yīng)逐步從權(quán)力為主導(dǎo)的社會向權(quán)利為主導(dǎo)的社會過渡，最終實現(xiàn)由權(quán)力制約、控制權(quán)利走向權(quán)利產(chǎn)生、制約權(quán)力；權(quán)力限制權(quán)力；權(quán)力保護權(quán)利的互動平衡。

上述三個方面表現(xiàn)在制度設(shè)計上，就是要弱化權(quán)力在法律過程中的作用，強化公民對法律過程的參與，增強民眾基于法律的自主性，減少其對權(quán)力的依賴；同時，要使法律真正有力量、有權(quán)威，關(guān)鍵還在權(quán)力。法律必須得到權(quán)力的支持和尊重。要使權(quán)力支持和尊重法律，國家制度必須蘊涵權(quán)力制衡機制，并進一步擴大權(quán)利保護機制。只有權(quán)利和權(quán)力的相輔相成，才能更好地推進我國轉(zhuǎn)型社會的法治化進程。

第三篇：法律方法論文

論普通法的推理與適用

法律事務(wù)G091 王耀祖 2009622114

法律推理在法律適用過程中就是一個從已查證屬實的事實和已確定適用的法律規(guī)定出發(fā)推論出判決或裁定的過程。法律推理是法律適用的組成部分，沒有法律推理，就沒有法律適用。

法律推理是我們經(jīng)常運用的一種思維方式。但在我國法學(xué)理論界卻很少研究這個問題。我試圖結(jié)合我國法制實踐從理論上就法律推理與適用法律的問題，加以討論。

一、法律推理在法律適用中的作用

推理通常是指人們邏輯思維的一種活動，即從一個或幾個已知的判斷得出另一個未知的判斷。這種思維活動在法律領(lǐng)域中的運用就泛稱法律推理，它大體上是對法律命題運用一般邏輯推理的過程。

法律推理在法律領(lǐng)域中是廣泛運用的，從立法、執(zhí)法、司法、對法律實施的監(jiān)督以至一般公民的法律意識中，都有法律推理的活動。一個明確的例證是刑事案件的偵查活動。偵查員往往要從某種現(xiàn)象推論出結(jié)果。例如，從犯罪現(xiàn)場是否留有痕跡來推論罪犯是初犯或累犯，從一件衣服的外形推論這一衣服主人的精神狀態(tài)，等等。這種思維活動就是推理。

在各級司法部門，特別是法官對具體案件的審理或裁定的過程中，法律推理占有顯著的地位，適用法律的一個基本要求是我國刑、民訴訟法中所規(guī)定的 “以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”。事實和法律就是法律推理的兩個已知判斷，法官必須根據(jù)這兩個前提才能推論出判決或裁定。適用法律要求 “法律面前人人平等”，也即同樣的前提應(yīng)該有同樣的結(jié)果，這是法律推理的基本公式。為了正確地適用法律，必須先確定案件事實，并為此掌握確鑿證據(jù)。同時又必須確定適用于該案件事實的有關(guān)法律規(guī)定。然后，從已查證屬實的事實和已確定的法律規(guī)定出發(fā)推論出判決或裁定。適用法律推理的過程決不是簡單的算術(shù)。像一般推理一樣，法律推理是一種理性的、嚴(yán)密的思維活動，特別在特定情況下，例如法律沒有明文規(guī)定或碰到疑難案件的情況下，這種推理活動就可能更為復(fù)雜。總之，法律推理在法律適用過程中是一個必不可少的組成部分。沒有法律推理，就沒有法律適用。

二、形式推理的主要形式

在法律適用過程中通常使用的，一般是形式邏輯的推理，形式推理一般有三種形式：演繹推理、歸納推理和類比推理。

與實行判例法制度國家不同，中國以制定法為主要法律淵源，判例不被認為是法律淵源之一。根據(jù)中國憲法規(guī)定審判機關(guān)僅有權(quán)適用法律，并無創(chuàng)制法律、法規(guī)的權(quán)力。因而“以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”這一原則中所講的“法律”僅指制定法，而不是判例法。在中國不存在判例法。因此，在適用法律過程中運用的形式推理主要是指演繹推理，即從一個共同概念聯(lián)系著的兩個性質(zhì)的判斷出發(fā)，推論出另一個性質(zhì)的判斷。法律規(guī)定是大前提，案件事實是小前提，結(jié)論就是判決或裁定。

形式推理的第二種形式是歸納推理。演繹推理是從一般到特殊的推理，歸納推理則是從特殊到一般的推理。在法律適用過程中運用歸納推理的典型是判例法制度。在這種制度下，法官受理案件，要將本案事實與以前類似案件的事實加以比較，從這些事實中歸納出一個比較抽象的法律原則或法律規(guī)則。

在我國，法官的判決一般以有關(guān)法條作為基礎(chǔ)，因而在法律適用過程中，上述歸納推理的方式較少使用，但判例也有重要作用。根據(jù)《人民法院組織法》第11條第1款規(guī)定，“各級人民法院設(shè)立審判委員會，實行民主集中制。審判委員會的任務(wù)是總結(jié)審判經(jīng)驗，討論重大的或者疑難的案件和其他有關(guān)審判工作的問題”。根據(jù)憲法，最高人民法院是最高審判機關(guān)，它有權(quán)監(jiān)督地方各級人民法院和專門人民法院的審判工作，上級人民法院則有權(quán)監(jiān)督下級人民法院的審判工作。因此，最高人民法院審判委員會在總結(jié)審判經(jīng)驗時，就有權(quán)討論下級法院的、在它認為是重大或疑難案件的判決。它所同意的判決“可供各級人民法院借鑒”，也即起到判例作用。最高人民法院對下級法院關(guān)于類似案件的判決進行比較，從中選擇出個別可供其他法院“借鑒”的案例，或者從下級法院的具體案件中歸納出某種一般法律原則或規(guī)則。就這些意義上說，最高人民法院運用了歸納推理，即從特殊到一般的推理的方式。

形式推理在法律適用中運用的再一種形式是類比。在我國法律中，類比推理在《刑法》中規(guī)定得最為明顯。“本法分則沒有明文規(guī)定的犯罪，可以比照本法分則最相類似的條文定罪判刑，但是應(yīng)當(dāng)報請最高人民法院核準(zhǔn)。”

類比推理在法律適用過程中的公式大體上是：甲規(guī)則適用于乙案件；丙案件在實質(zhì)上都與乙案件類似；因此，甲規(guī)則也可適用于丙案件。有的著作認為類比推理的特征是既非從一般到特殊，也非從特殊到一般，而是從特殊到特殊，因為這些推理是以丙案件與乙案件類似這一前提為基礎(chǔ)來進行的。但如果從對丙案件的判決仍需以甲規(guī)則為基礎(chǔ)來推理，那么類比推理的特征也是從一般到特殊。

在我國刑法中，除了上面所說的《刑法》第79條的司法類推外，近年來在不少經(jīng)濟、行政法律中還規(guī)定了立法類推，即在這些法律上明文規(guī)定對某些構(gòu)成犯罪的行為，比照《刑法》分則特定條款追究刑事責(zé)任，從而擴大這些條款的適用范圍。例如，《專利法》第63條規(guī)定，假冒他人專利，情節(jié)嚴(yán)重的，對直接責(zé)任人員比照《刑法》第127條規(guī)定追究刑事責(zé)任。

以上兩種類推，從法律適用而論，僅司法類推才需要受理案件的法官進行類比推理，即由他們來做出判斷：是否這種犯罪是《刑法》分則中沒有明文規(guī)定的；分則中哪一條文才是最相類似的，即可以作為定罪量刑的大前提。當(dāng)然，這種判斷要由最高人民法院核準(zhǔn)。在立法類推中，由于法律上已明文規(guī)定比照的條文，因而法官在適用法律過程中并不需要做出象司法類推中的判斷，而可以直接以立法上規(guī)定的、應(yīng)比照的條文作為大前提，來進行演繹推理。

三、形式推理中的謬誤

常見的謬誤是實質(zhì)內(nèi)容的謬誤，大體上有以下幾種形式。第一，偶然的謬誤，即將一個一般規(guī)則適用于不應(yīng)適用該規(guī)則的特殊情況。例如，刑法規(guī)定，犯罪者應(yīng)受刑罰，但如果將這一規(guī)則適用于法律上規(guī)定不負刑事責(zé)任的精神病人就是錯誤的。第二，與偶然謬誤相反，將一個僅適用于特殊情況下的規(guī)則適用于一般情況。例如，民法通則第145條規(guī)定，涉外合同當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律。但如果將這一僅適用于涉外經(jīng)濟合同的特殊規(guī)則，適用于一般經(jīng)濟合同的案件，當(dāng)然是錯誤的。第三，文不對題的謬誤，即改變前提中的要點。例如一個辯護人為被告甲所作的辯護要點是，甲是“好人”，所以他不會犯這種罪。第四，循環(huán)論證的謬誤，即用以證明論題的論據(jù)本身，要靠這一論題本身來證明。例如以甲有權(quán)利來證明乙負有義務(wù)，反過來，又以乙負有義務(wù)來證明甲有權(quán)利。第五，根據(jù)不足的謬誤，如某商店有一天被竊，甲在當(dāng)天曾去購物，因而認為甲

是偷竊者。第六，許多問題的謬誤，即對一個包含若干問題的問題或必須推定前提的問題，要求做出一個簡單的回答。

形式推理中的謬誤還有文字上的謬誤，通常是指用詞上的失誤。例如在前提和結(jié)論中使用一個多義詞；使用模棱兩可的詞；用代表事物部分的前提，來論證事物整體的結(jié)論，等等。此外，還有通常形式邏輯中講的三段論推理中的謬誤。

四、實質(zhì)推理的必要性和主要形式

形式推理在法律適用中具有重要作用，而且也是經(jīng)常使用的推理方式。這種推理正好符合人們在心理上對法律的要求，例如要求法律有確定性、穩(wěn)定性和可預(yù)測性。但這種推理方式一般僅適用于簡易案件。

法院所審理的案件不可能都是簡易案件。因此，法官的作用不可能消極到僅僅是“宣告法律的嘴”。電子計算機盡管對司法工作可以起很大作用，但至少到今天為止的實踐來看，人們不能設(shè)想可以完全用機器人來代替法官。至少就法律推理而論，它并不像使用電子計算機那樣的操作方式。

法律推理的復(fù)雜性，不僅在于它并不是機械的操作方式，還在于它并不限于上面所講的形式推理。它在有的情況下，特別是在所謂疑難案件中，必須進行一種高層次的實質(zhì)推理，這種推理并不是指思維形式是否正確，而是關(guān)系到這種思維的實質(zhì)內(nèi)容如何確定的問題。

一般地說，在疑難案件的情況下需要進行實質(zhì)推理。但通常所說的疑難案件可以有不同情況。例如有的僅僅有關(guān)案件事實的疑難，案件情況復(fù)雜，難以查證，難以認定事實等。有的僅僅有關(guān)法律規(guī)定的疑難，如法律中沒有明文規(guī)定，法律規(guī)定本身模糊不明等。也有的是案件事實和法律規(guī)定結(jié)合在一起的疑難。就研究運用法律推理而論，我們所講的疑難案件主要是指有關(guān)法律規(guī)定的疑難案件，或法律規(guī)定與案件事實結(jié)合在一起的疑難案件；僅僅有關(guān)案件事實的疑難案件，并不直接涉及法律適用過程中法律推理問題。

在我們所講的疑難案件中，有以下幾種情況可能需要進行實質(zhì)推理。

第一，法律規(guī)定本身意義含糊不明，而且這種含糊不明并不是文字上的含糊，文字上的含糊可以通過文字解釋來解決。而法律規(guī)定本身意義含糊是指實質(zhì)內(nèi)容的含糊，如果要進行法律解釋，這種解釋已不是文字解釋而是實質(zhì)內(nèi)容或價值觀的解釋，已屬于實質(zhì)推理的范圍。例如，對法律規(guī)定中所講的“公平”、“正當(dāng)”、“公共利益”之類概念的解釋，都是涉及實質(zhì)內(nèi)容或價值觀的解釋，就屬于實質(zhì)推理的范疇了。第二，法律中對有關(guān)主題本身并無明文規(guī)定，也就是出現(xiàn)了法學(xué)著作中通常所講的“法律空隙”。出現(xiàn)“法律空隙”有各種原因，它可能是在制定有關(guān)法律時在客觀上應(yīng)作規(guī)定，但由于某種原因而未加規(guī)定，它也可能是在有關(guān)法律制定后出現(xiàn)了難以預(yù)料的新情況。例如我國近年來在體制改革過程中出現(xiàn)的很多新情況，如股份制、私營企業(yè)等，又如由于科技的發(fā)展帶來的新情況，如人工授精、安樂死等，它們都使原有的法律中出現(xiàn)了某種“空隙?。第三，法律規(guī)定本身可能有抵觸。第四，法律中可能規(guī)定兩種或兩種以上可供執(zhí)法者、司法者選擇適用的條款。第五，出現(xiàn)通常所說的”合法“與”合理“之間的矛盾。即某一行為或關(guān)系，在法律上講是”合法“的，但從經(jīng)濟、政治、倫理等角度講，卻是”不合理“ 的。或反過來，從法律上講是”違法“的，但從其他角度講，卻是”合理“的。在我國社會主義法律制度下，總的來說，”合法“與”合理“應(yīng)該是一致的，但在實際生活中，尤其在社會主義初級階段，新舊體制并存，法制正在逐步完善的過程中，在特定情況下，會存在”合法“和”合理“之間的矛盾。

在出現(xiàn)以上這些情況時，執(zhí)法者、司法者在適用法律時顯然已不能運用形式推理。因為在這些情況下，或者是大前提含糊不明，或者是原有大前提不合適，必須明確或另找一個大前提。這種思維活動就是實質(zhì)推理，即根據(jù)一定的價值觀來做出判斷。

在出現(xiàn)以上這些情況時，對健全法制來說，主要的解決辦法當(dāng)然是修改原有法律或制度新的法律。但在法律適用過程中遇到這些情況又如何處理呢？很難設(shè)想：一個法院在受理一個在它管轄范圍內(nèi)的案件時，可以以它自己認為某一法律規(guī)定含糊不明為理由，而拒不做出判決。

從各國法制實踐來看，在出現(xiàn)以上這些情況時，主要通過以下一些形式來進行實質(zhì)推理。第一，通過司法機關(guān)對法律的精神進行解釋；第二，提出新判例，修改或推翻前判例；第三，通過衡平法來補充普通法；第四，根據(jù)正義、公平等法律、倫理意識來做出判斷；第五，根據(jù)習(xí)慣、法理來做出判斷；第六，根據(jù)國家的政策或法律的一般原則來做出決定。由于各國社會制度、歷史文化傳統(tǒng)的不同，采取的形式各有不同。在我法制實踐中，法律適用過程中的實質(zhì)推理形式，主要是司法機關(guān)對法律的精神進行解釋，以及根據(jù)國家政策或法律的一般原則來做出判斷。

在我國，全國人大常委會有權(quán)解釋法律。但這種立法解釋實際上很少使用，使用較多的是正式的司法解釋，即由最高人民法院和最高人民檢察院在審判和檢察工做中就具體應(yīng)用法律所進行的解釋。此外，國務(wù)院及其主管部門對有關(guān)法規(guī)，省級人大常委會和人民政府對有關(guān)地方性法規(guī)，也都分別有權(quán)進行解釋。在我國，國家的政策和法律的一般原則，實際上是黨的有關(guān)政策通過“國家意志”的體現(xiàn)，一般都規(guī)定在法律中，成為法律本身的組成部分。《民法通則》更明確規(guī)定： “民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策。”

實質(zhì)推理過程中有兩個值得注意的問題。第一個是關(guān)于法律推理中的非邏輯思維問題。非邏輯思維在人們思維活動中是存在的，而且在有些場合，例如對文藝創(chuàng)做或科學(xué)研究等活動，還具有相當(dāng)重要的做用，但適用法律必須以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，它主要是一種理性的、嚴(yán)密的邏輯思維的活動，無論對形式推理或?qū)嵸|(zhì)推理，都是一樣的。

另一個值得注意的問題是必須慎重使用實質(zhì)推理。如上所述，在法律適用過程中，實質(zhì)推理在有的場合下是必不可少的，如果使用得當(dāng)，它可以成為推動法律發(fā)展的一個重要形式。但這種推理形式意味著賦予執(zhí)法、司法工做者在運用形式推理條件下所沒有的權(quán)力，因而必須慎重地使用。執(zhí)法、司法工做者本身應(yīng)注意自我約束，更重要的是在制度上應(yīng)加強對執(zhí)法司法工做者在運用實質(zhì)推理時的制約和監(jiān)督，以防止他們?yōu)E用權(quán)力。

第四篇：法律方法論文

律師制度與律師實務(wù)

論 文

題目: 律師在執(zhí)業(yè)中真實義務(wù)與保密義務(wù)的探討

姓 名

律師在執(zhí)業(yè)中真實義務(wù)與保密義務(wù)的探討

律師作為一種特殊的職業(yè)，具有其自身特殊的行業(yè)規(guī)范，由于其工作性質(zhì)的特殊性，我國法律對律師人規(guī)定了極為嚴(yán)苛的職業(yè)規(guī)范，要求每一位職業(yè)律師在執(zhí)業(yè)過程中都要以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，去挖掘事實的真相，以實現(xiàn)維護司法公平，保障社會穩(wěn)定的價值訴求；與此同時，律師作為案件一方的委托人，又要保護委托人的利益，最大化地爭取委托人的訴求，以實現(xiàn)律師作為一個社會職業(yè)存在的必要性，這同時也是律師個人在案件委托辦理中存在的價值。于是，兩個存在價值摩擦的職業(yè)要求便會導(dǎo)致律師在執(zhí)業(yè)過程中不可避免的遇到矛盾，一方面，在國家規(guī)定的執(zhí)業(yè)規(guī)范中，要求律師恪守真實義務(wù)，以追求社會公平，保證司法公正。另一方面，作為委托代理人，就要去爭取被代理人的利益，保護當(dāng)事人的秘密。

真實義務(wù)是指辯護律師在訴訟中，忠于案件客觀事實，維護犯罪嫌疑人、被告人的正當(dāng)利益，協(xié)助司法機關(guān)查明案件中的事實真相，使犯罪嫌疑人、被告人受到應(yīng)有的公正、平等的待遇和處罰。真實義務(wù)強調(diào)辯護律師有協(xié)助查明案件事實真相的義務(wù)，就案件的客觀事實真相的追求來說，它與司法機關(guān)的訴訟行為目標(biāo)是一致的，那就是維護犯罪嫌疑人、被告人的個別人權(quán)和維護被害人以及整個社會成員的普遍人權(quán)。辯護律師有義務(wù)將案件事實的客觀真相查明，使法律得以正確、迅速地實現(xiàn)。也就是說，辯護律師為犯罪嫌疑人、被告人維護的只能是正當(dāng)合法合理的利益,他接受委托是為解決當(dāng)事人對法律知識的缺乏而無法維護自身的合法利益的困難，以及在訴訟中對訴訟程序進行監(jiān)督從而實現(xiàn)辯護。

保密義務(wù)指的是辯護人在執(zhí)業(yè)活動中，對因執(zhí)業(yè)活動基于當(dāng)事人的信任所知曉的案情秘密，有義務(wù)替當(dāng)事人保守秘密，不告訴給司法機關(guān)。在刑事辯護中，因當(dāng)事人對辯護人的信任，有時會把司法機關(guān)不知曉的案情秘密告訴給律師，其目的就是為了讓辯護人充分了解案情，從而為自己的行為辯護，或者基于委托關(guān)系，辯護人直接了解了委托人的有關(guān)案情。這種案情秘密的知曉，充分地建立在委托關(guān)系和相互信任的基礎(chǔ)上。

由此，在針對律師維護當(dāng)事人的利益保護當(dāng)事人的秘密的問題上，各個方面均有各自的看法。

支持真實義務(wù)為重的觀點

（一）站在普通民眾的角度來說，他們所希望的就是社會的公平，希望犯錯誤的人得到應(yīng)有的懲罰，受到損失的人得要補償，這樣司法機關(guān)以及律師才能得到社會的認可，才能不辜負社會對于這樣一個神圣職業(yè)的企盼，盡管辯護律師是代表著當(dāng)事人的利益。如果律師為了爭取當(dāng)事人的利益而不去顧及社會評價，那么律師行業(yè)的形象和地位便會打上不公正的標(biāo)簽，正義方以及知情民眾便會覺得法律和司法機關(guān)受到了蒙騙，作為結(jié)果，律師作為一個職業(yè)的存在的必要性便岌岌可危。

（二）另外一些人認為，人類社會中的每一件東西都具有兩面性，正如哲學(xué)中矛盾的存在，人類生活中很多陽光的東西都附有背對明亮的一面，沒有人不想堅持正義，是正義使社會事務(wù)變的文明有序。我們不否認陰暗面的存在，但是利用正義高貴的名聲來掩護非正義，甚至，他們還把這樣的操作作為一種技藝，無論誰只要出錢就能買得到，則不能實現(xiàn)所追求的價值。在實際的案件辦理中，律師保守職業(yè)秘密會使一些與案件有密切聯(lián)系的、具有證明力的，有些時候起關(guān)鍵作用的證據(jù)得以隱匿，對查明事實進而追究犯罪人不利，在刑事案件中有可能保護有罪者。

（三）在實際中，律師有權(quán)利也有義務(wù)對一些知悉的當(dāng)事人的事實進行保密，但這種行為應(yīng)該有限度，有底線。這樣的規(guī)定不應(yīng)該淪為某些律師錯誤操作的保護傘，從而使作為正義的保護者成為踐踏正義的一員。從制定規(guī)范的起點出發(fā)，我們尋求的是合理的保密義務(wù)下的正義，這要求律師要有取舍，要保護代理人的利益，而不是庇護代理人的利益。

支持保密義務(wù)為重的觀點

（一）律師作為一種職業(yè)，就要維護這個職業(yè)存在的價值，作為律師就是要爭取自己一方的最大利益，因為律師是受聘于當(dāng)事人的，律師的收入也來源于當(dāng)事人給付的傭金，所以每一道程序的推進，都應(yīng)該以當(dāng)事人為中心，在經(jīng)濟社會應(yīng)當(dāng)讓當(dāng)事人的價值給付得到應(yīng)有的回報。律師的服務(wù)性不同于其他司法部門憑借法律賦予職權(quán)，并運用國家強制權(quán)而提供法律上的保障與保護，而是當(dāng)事人與律師之間通過協(xié)議關(guān)系建立起來的，由律師依據(jù)自己占有的專業(yè)知識向當(dāng)事人提供的一種幫助。這一特性也就決定律師職業(yè)的自由性，它應(yīng)具有不被官方干預(yù)的相對獨立性，如果律師負有就如舉報一樣的義務(wù)，那么律師就和司法部門的工作人員一樣了，這樣的話就與律師所承擔(dān)的維護當(dāng)事人利益的角色相沖突，就不能在當(dāng)事人的雙方對抗中將案件中使所有的細節(jié)得到最大化的挖掘。作為律師，需要的是將己方的有利的一面充分的展現(xiàn)出來，爭取己方的最大利益，至于不利的一面，則并不是己方律師的責(zé)任。

（二）律師作為與當(dāng)事人信任紐帶的一方，需要得到當(dāng)事人一方的信任，正是因為這樣的信任，律師才可能知悉當(dāng)事人的一些秘密。如果律師不去保守當(dāng)事人的秘密，那作為可以說也可以不說的當(dāng)事人一方，也就不會去主動說明自己的弱點。正是基于對于律師的信任，當(dāng)事人在尋求幫助的同時，會將自己所隱瞞的事實告知代理人，使辦案律師全面地了解案情，來權(quán)衡相應(yīng)的辯護。作為信任的回報，代理人需要做到的便是對當(dāng)事人秘密的保密。使律師和當(dāng)事人之間能夠建立起一種信任關(guān)系，當(dāng)事人可以毫無顧忌、全面坦率地向律師陳述全部案情及個人情況，以最大限度地發(fā)揮律師的作用，保護當(dāng)事人的合法權(quán)益。律師應(yīng)該意識到職業(yè)道德是和社會道德不完全相同的。在執(zhí)業(yè)過程中，職業(yè)道德應(yīng)該優(yōu)先于社會道德。正如銀行應(yīng)該給自己的儲戶保密一樣，律師也完全可以在職業(yè)道德范圍內(nèi)為當(dāng)事人保守秘密。

（三）律師對當(dāng)事人保密的義務(wù)對社會的每一個公民在一定程度上也是有利的，誰也不能保證自己終身不會面臨訴訟的問題，設(shè)身處地的思考一下，每個人都希望得到律師的傾心相助，每個當(dāng)案人都不希望自己的律師是公訴機關(guān)的檢舉人，因此，從當(dāng)案人的角度來考慮，不希望律師將自己的秘密事實泄露出去也就在情理當(dāng)中了。

個人觀點

作為一名并未深入接觸律師職業(yè)圈的學(xué)生，并沒有資格妄議這樣復(fù)雜的命題，但于我個人，有一些觀點以供參考。

律師的保密義務(wù)和真實義務(wù)的對立，反映出來的正是社會道德所追求的公正和職業(yè)道德中維護己方利益之間的矛盾。兩方均有其存在的必要性，而我們需要解決的并不是哪一方需要消失，而是兩方如何和諧共存。在每一個案件的訴訟中，我們所追求的都是理性的，公平的訴訟，都是以追求客觀真實為使命，在這里有一個節(jié)點，就是一方所放棄或者隱藏的方面則恰恰是另一方所要追求亮化的事實。律師以辯護人的身份參與訴訟，無論是對證據(jù)的收集，還是對證據(jù)的審查判斷都會發(fā)揮重要的作用。在證據(jù)的收集方面，盡管訴訟機關(guān)負有客觀全面收集證據(jù)的義務(wù)，但是訴訟機關(guān)打擊犯罪的訴訟職能和天然的追訴心理使其不可避免地容易忽視對被追訴人有利證據(jù)的收集，而辯護人基于辯護職能積極地收集有利于被告人的證據(jù)恰好可以彌補這一缺陷；不僅如此，辯護律師還可以對追訴方證據(jù)的收集發(fā)表意見，促使其合法、全面地收集證據(jù)。在證據(jù)的審查判斷方面，辯護律師與公訴人在法庭上進行質(zhì)證、辯論，使得法官兼聽則明，從而準(zhǔn)確地對案件事實作出判斷。據(jù)此，辯護律師的參與，對案件事實真相的發(fā)現(xiàn)具有積極的作用。值得特別強調(diào)的是，辯護律師對查明案件事實發(fā)揮積極作用是以辯護律師履行對法庭的真實義務(wù)為前提的。如果辯護律師不向法庭履行真實義務(wù)，則辯護律師的參與不僅無助于案件事實真相的查明，而且還會遮擋法官的視線，阻礙事實真相的發(fā)現(xiàn)。

與此同時，律師的保密也是有限度的，也就是法律底線，就如同社會個體不能做違法的事是一樣的，如果事事都保密也無益于這個職業(yè)和社會。因為律師過于無原則地保守職業(yè)秘密會使一些與案件有密切聯(lián)系的、具有證明力的證據(jù)不能被正常揭露，對查明事實進而追究犯罪不利。因此在實際的司法實踐中，應(yīng)該對律師的職業(yè)規(guī)范進行更加明晰的規(guī)范，在對實際中的困難進行考察后對癥下藥，以公正的職業(yè)規(guī)范使律師踏出職業(yè)道德和社會公德的兩難境地，從而使律師在面對保密義務(wù)與真實義務(wù)的取舍時能有規(guī)可循。

具體來說可以體現(xiàn)到以下一些方面：

1、具體規(guī)定，在某些不涉及到案件判決結(jié)果的而其本身又有被保護依據(jù)的隱私，可以賦予律師絕對保守當(dāng)事人隱私的權(quán)利和義務(wù)。這是建立當(dāng)事人與律師之間普遍信賴的前提，并且這種信賴又是保障當(dāng)事人獲得律師充分而有效地幫助的保證。若沒有這樣硬性的保護法則，那么與律師方面也不能給予當(dāng)事人能絕對保證安全的保證，就會在當(dāng)事人和律師信息交流中樹立不可逾越的屏障，許多當(dāng)事人甚至一些有充分辯護事由的當(dāng)事人，因?qū)β蓭焼适湃危峙乱膊粫で舐蓭煹膸椭Ｗ鳛榻Y(jié)果，勢必會對整個律師行業(yè)的良性運作帶來巨大的負面影響。

2、在某些“小證據(jù)”的保密中，這里的保密指的是合理的保護，不能違反職業(yè)道德職業(yè)規(guī)范而毀滅、偽造證據(jù)或者串供，可以適當(dāng)賦予律師保密的權(quán)利。因為證據(jù)畢竟是可以通過合理的渠道了解到，并不會因律師的隱藏就會導(dǎo)致司法機關(guān)證據(jù)調(diào)查的失敗。我個人覺得，在案件的辦理審判中，建立在一定平臺之上的合理的“交鋒”與“博弈”才精彩，在“沖突”中才會竭盡全力，恰恰會更有助于司法的公正。

3、作為相對，律師應(yīng)該負有不作為的義務(wù)，不得積極地去阻礙事實真相的發(fā)現(xiàn)，這應(yīng)該是一個底線。違反了此項義務(wù)，不僅是違反了職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律，而且還是嚴(yán)重的違法行為，這樣一項的規(guī)則不應(yīng)該成為規(guī)避正規(guī)調(diào)查的阻礙。在規(guī)定具體的范圍時應(yīng)謹(jǐn)慎。

4、作為補充方面，某些證據(jù)在現(xiàn)實條件下會受科技條件、時間限制而暫時不可能被挖掘出來，在這種情況下律師和當(dāng)事人作為唯一知悉真實情況和證據(jù)的一方，為了維護司法公正。可以作為補充規(guī)定，要求律師在一定情況下，承擔(dān)某些揭示義務(wù)。

第五篇：法律讀后感

大多數(shù)對于《法律的概念》的解讀是帶著前理解，這種前理解的來源以介紹性文章、師友的談?wù)摰让浇闉橹鳎茄蜎]在介紹性文字（或語言）當(dāng)中的是文本所要針對的現(xiàn)實問題，哈特的觀點仿佛是“理論自身發(fā)展的必然產(chǎn)物，而理論所要解決的現(xiàn)實問題僅僅是與作者生平聯(lián)系在一起的社會背景的問題，這些問題出現(xiàn)在教科書中并不是作為一個理論的核心來關(guān)注，而僅僅是作為與作者生平聯(lián)系在一起的社會背景的一部分而加以例行公事的程式化的介紹，法律讀后感。這種對理論和理論所要面對的問題的處理方式，或者說關(guān)注理論自身而輕視理論面對的問題，實際上割斷了理論在歷史上所面臨的迫切問題或者說一個歷史上的問題與我們當(dāng)下的生活的聯(lián)系。”所以我們可以不問哈特何許人也？也不問《法律的概念》誕生于什么樣的背景、出于什么樣的目的？更不會去思考困擾當(dāng)時哈特的問題？我們就這樣輕而易舉的得到了哈特的知識成果——這個過程“簡潔而凝練”，難道不該懷疑這一切得來的太容易了嗎？哈特并沒有設(shè)局讓讀者鉆入誤區(qū)，但讀者也許因為過于追求知識的增長而把自己置于似是而非之中。

按照以上的閱讀方式，我逐步歸納了這樣幾個部分，來嘗試“知其所以然”：WHO is Hart？

在我所掌握的一點點資料里對哈特生平的記述并不是很多，不過從這里我們也可以一窺哈特的世界。哈特（H.L.A.Hart）其父是一個具有德國和波蘭血統(tǒng)的猶太裁縫。（我原來一直以為聲名赫赫的哈特是以為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)挠⒏裉m紳士或者蘇格蘭保守主義者。但事實是，哈特是猶太人，這也回答了哈特在晚年為什么青睞拉茲并傳其衣缽，也許是猶太老鄉(xiāng)的緣故吧。）哈特的受教育的過程雖然沒有“神童”邊沁那樣讓人稱奇，但絕對是一個優(yōu)等生的標(biāo)準(zhǔn)履歷。他曾經(jīng)在Bradford文法學(xué)校（即grammar school，主要提供知識教育，為學(xué)生接受高等教育作準(zhǔn)備，需要指出的是在國立學(xué)校學(xué)習(xí)的學(xué)生只有3％可以去文法學(xué)校學(xué)習(xí)）和牛津新學(xué)院（該學(xué)院雖名new college，但其實創(chuàng)辦于1379年，以富麗的教堂和知名的唱詩班著稱）就學(xué)。這期間他對古典哲學(xué)發(fā)生濃厚興趣，并且一直保持下來，乃至他二戰(zhàn)中在英國軍情五處工作時期仍不忘閑暇時與搞哲學(xué)研究的同事進行討論。不難推斷，這種對哲學(xué)的熱愛對日后哈特終成大器有著深遠的影響。在二戰(zhàn)前（1932—1940）哈特在大法官法庭充任開業(yè)律師，這期間的實務(wù)工作使得哈特知識結(jié)構(gòu)在理論和實踐的兩極中間獲得了良好的平衡，“如果沒有這段從事律師實務(wù)工作的日子，他不可能成為以為法學(xué)家，至少不會進行法理論和法哲學(xué)的研究。同時，也是這個原因使哈特的法理論十分貼近法律的實踐”。1945年，他成為了牛津新學(xué)院的哲學(xué)講師，這一階段后來風(fēng)行于牛津的語義分析哲學(xué)深深地吸引了哈特，并且似乎在此時他與牛津日常語言學(xué)派的學(xué)者J.L.奧斯汀（并非哈特在文中批評的“法律命令說”提出者奧斯汀）結(jié)成好友，此人后來于1952年熱心推薦哈特走上牛津大學(xué)法理學(xué)教授的職位。哈特研究語義分析哲學(xué)與其他追逐學(xué)術(shù)時髦的人不一樣，他始終致力于把這門學(xué)問應(yīng)用于法學(xué)理論分析當(dāng)中，這也為日后《法律的概念》出爐奠定了堅實的基礎(chǔ)。

談到哈特出任法理學(xué)教授這段時期，人們都會把他的名字與上世紀(jì)最偉大的幾次法律理論論戰(zhàn)聯(lián)系在一起。從學(xué)術(shù)角度講，哈特是幸運的，同他交手的對手不乏當(dāng)時學(xué)術(shù)體格強健的名家，諸如博登海默、富勒、德夫林、德沃金……他們在諸多領(lǐng)域展開爭論，但是核心沒有離開法律、道德與自由這些基本的分歧點。這些對手在成就自己的同時也給哈特戴上了學(xué)術(shù)桂冠。縱觀哈特的學(xué)術(shù)生涯，其間沒有離開過辯論，這種辯論升華了他的造詣，也使哈特的理論逐漸體系化。這一階段哈特終于成為西方法學(xué)世界的一代宗主，開創(chuàng)了其富有“哈氏”特色的新分析法學(xué)。鑒于論戰(zhàn)對于哈特思想體系的重要性，本文也不可避免的要涉及這些法學(xué)高手的巔峰對絕。

1969年哈特離任法理學(xué)教授一職，富有戲劇性的是接任其職位的就是曾猛烈抨擊其學(xué)術(shù)觀點的德沃金。離職后的哈特開始步入了大多數(shù)學(xué)者必然經(jīng)歷的思想成熟期。他開始把研究的方向逐步轉(zhuǎn)向了對古典實證主義法學(xué)的追根溯源上。由于早年在寫《法律的概念》時已經(jīng)對奧斯汀進行了系統(tǒng)的研究，哈特開始走近邊沁。杰米里。邊沁是個低調(diào)的學(xué)者，這個害羞靦腆的倫敦人對于出版自己的文章始終懷有一種毫不在乎的心態(tài)。這種心態(tài)于個人來說可是一種謙卑的善德，但使得外人了解邊沁的思想產(chǎn)生了重大阻礙。哈特一直高舉實證主義法學(xué)的大旗，那種內(nèi)在的學(xué)術(shù)血統(tǒng)，呼喚他把一個鮮為人知的“邊沁”推到人們的視野中來——在他的努力下，大量關(guān)于邊沁的文獻被整理并出版。另一方面這種努力的結(jié)果也澄清了法學(xué)界對于實證主義法學(xué)體系傳承的誤解。可以推測，這種耐心挖掘過去的工作，不能不說是哈特步入晚年的心態(tài)的微妙體現(xiàn)。哈特在“回憶”過去的同時，也沒有忘記繼續(xù)豐富自己的理論體系，讀后感《法律讀后感》。德沃金的質(zhì)疑在某種程度上觸及了哈特的死穴，尤其是關(guān)于 “規(guī)則說”中原則缺位的問題，哈特感覺必須予以正視。在最后的時光里，他積極回應(yīng)德沃金，這些回應(yīng)在他死后邊入了《法律的概念》第二版的附錄中。

以上是哈特的個人小小的回顧，然而哈特不是孤立的一個名字，他總是和西方法學(xué)理論的流派劃分聯(lián)系在一起，在那里他毋寧說是一個標(biāo)識。那么在一個學(xué)術(shù)流派中的“標(biāo)識”哈特又是怎樣的呢？這里還需要澄清一些必要的事實。從不同角度看待哈特，我們會得到不同結(jié)論，盡管這些結(jié)論在原來看來是沒有本質(zhì)上差別的。哈特是新分析法學(xué)的創(chuàng)始人，或語義分析法學(xué)的建立者，或戰(zhàn)后法律實證主義的第一人，……凡此種種，不一而足。這里的差別不僅涉及觀察角度的不同，更多的是一種含混的指稱。這種貼標(biāo)簽的方法很容易讓我們記住某個人，缺陷卻是單一層面或路徑解讀了哈特。質(zhì)言之，立體的哈特被消解掉了，他的思想同時也被單線化了。

首先有必要把一些概念梳理，并進行分析以往定位模糊之所在。

概念一，實證主義。實證主義哲學(xué)公認的創(chuàng)立者是法國人奧古斯特。孔德，他首次在小冊子《論實證精神》當(dāng)中討論了人類思辨發(fā)展的三個階段：神學(xué)、形而上學(xué)以及實證階段。所謂實證包括以下方面：“一是與虛幻對立的真實，二是與無用相對的有用，三是與猶疑對立的肯定，四是與模糊相對的精確。”但是實證主義這個詞語用法很寬泛，僅在網(wǎng)上搜索就發(fā)現(xiàn)邏輯實證主義、分析實證主義、實證主義社會學(xué)、心理學(xué)實證主義……這些詞匯導(dǎo)致這門哲學(xué)的外延經(jīng)常出現(xiàn)這樣或者那樣的屆分，很多人因為在其理論表現(xiàn)形式上接近這種哲學(xué)，就被劃為此列。同時需要質(zhì)疑的是，就我所知，雖然現(xiàn)在不少被稱為實證主義法學(xué)的法學(xué)家，他們在其著述中卻極少追溯到甚至提及孔德的實證主義哲學(xué)，這就不得不讓我懷疑長久以來一種說法：法律實證主義是實證主義哲學(xué)應(yīng)用于法學(xué)研究的體現(xiàn)；即使該說法成立，那么這種體現(xiàn)的程度又有多少呢？

概念二，法律實證主義。關(guān)于法律實證主義，在哈特看，英美學(xué)界有如下觀點：“（1）法律是人的命令；（2）法律與道德之間，或者實際是這樣的法律與應(yīng)該是這樣的法律之間，沒有必然的聯(lián)系；（3）對法律概念之含意的分析或研究，是一項重要的研究，應(yīng)與歷史考察、社會學(xué)的調(diào)查方法以及按照道德、社會目的、作用等對法律進行批評性評價的方法區(qū)別開來（然而決非是敵對的）；（4）一個為法律制度是一個‘封閉邏輯體系’，在這個體系中，正確的判決可以僅用邏輯方法從預(yù)定的法律規(guī)則中推斷出來；（5）道德的判斷不可能像對事實的陳述那樣，以合理的論據(jù)、證據(jù)或證明建立起來。”經(jīng)過哈特的考證，我們發(fā)現(xiàn)了邊沁早先也提出了“法律命令說”，而且也強調(diào)了法學(xué)分為闡釋性法學(xué)和審查性法學(xué)，這為以后對應(yīng)法理學(xué)和立法學(xué)奠定了基礎(chǔ)。應(yīng)該說邊沁已經(jīng)成為法律實證主義的傳統(tǒng)的濫觴之人。但是需要明確的是，最能體現(xiàn)邊沁法律思想的《道德與立法原理導(dǎo)論》于1789年出版，而上文提及的實證主義哲學(xué)的鼻祖孔德出版《論實證精神》卻是55年之后，甚至孔德本人也是在1798年出生的。這里遇到了一個類似因果的悖論。應(yīng)該看到邊沁是在無意識之間涉及了實證主義，這部分并不是他的理論的核心，甚至可以說是個副產(chǎn)品，也許邊沁本人一生都沒有聽說過實證主義這個概念。或者，在沒有更詳細的資料之前，我只能把這種外觀的相似理解為偉大學(xué)者在學(xué)術(shù)進路上的殊途同歸吧。其實法律實證主義產(chǎn)生離不開英國本土的哲學(xué)，我們在邊沁的文字中可以看到英國固有的經(jīng)驗主義、功利主義傳統(tǒng)尤其是休謨的影子。其后，奧斯汀作為邊沁一脈相承的傳人，把邊沁的理論加以細化，而且也把討論的范圍盡量退回到法學(xué)領(lǐng)域。不要小看這種歸理和回縮，正是依靠奧斯汀精致的理論才在真正意義上創(chuàng)立了分析實證主義法學(xué)，他的理論高度是前人難以企及的，因為他的工作使法學(xué)這個晚產(chǎn)的嬰兒割斷與其母體哲學(xué)、倫理學(xué)以及政治學(xué)的臍帶走向了新的生命。但是法律實證主義并不是一個嚴(yán)格意義上的學(xué)術(shù)流派。注釋法學(xué)、潘德格頓學(xué)派、概念法學(xué)、機械法學(xué)、法律形式主義和分析法學(xué)都可以算做它的麾下。所以法律實證主義強調(diào)的是主義一詞，凡主義者必然是指某種思想上的傾向。如自由主義，現(xiàn)代多數(shù)思想家都可以被成為自由主義者，哈耶克也好、凱恩斯也罷他們觀點上都有一個最大公約數(shù)，即尊重民眾的自由，承認私權(quán)。但是這絲毫不影響把哈耶克尊為維也納學(xué)派第四代掌門，而凱恩斯則被認為是“放任自由主義的終結(jié)”。

概念三，社會實證。法律實證主義的“實證”是一種對實在（positive）知識的向往，但是怎樣達致實在知識，法律實證主義者在這里就出現(xiàn)了分歧，一些人認為應(yīng)該從“法律是什么”的角度切入，另一些人則贊成從“法律實際上是什么”來研究。社會實證重視經(jīng)驗事實，企圖通過對作為客體的素材分析像自然科學(xué)那樣作出精準(zhǔn)的預(yù)測。采取社會實證路徑的法社會學(xué)運用了大量社會學(xué)的方法，比如現(xiàn)場試驗、問卷調(diào)查、檔案研究、統(tǒng)計分析等等。顧名思義可以知道分析法學(xué)主要運用的方法還是分析實證，它在法學(xué)領(lǐng)域要完成的任務(wù)就是下文中分析法學(xué)研究所涉及的四個方面問題，具體而言就是對概念或者邏輯的分析推理，至于經(jīng)驗事實，不是他們概念或者邏輯分析的主要內(nèi)容。說到這里，有人也許會對于以往“應(yīng)然”、“實然”的劃分產(chǎn)生疑惑。其實“應(yīng)然”、“實然”取決于參照系的位相。自然法學(xué)主要訴諸的是先驗抽象或者自生自發(fā)的概念或者觀點來說明法律應(yīng)該是什么。不難發(fā)現(xiàn)這些概念與神學(xué)、政治學(xué)、倫理學(xué)都是共通的，這也就解釋了為什么啟蒙時代的自然法學(xué)家本人思想里包含了諸多當(dāng)今的學(xué)科理論，這是因為那個時代的法學(xué)仍然沒有獨立。自然法學(xué)在其鼎盛時代有著積極的作用，但是進入到19世紀(jì)，西歐各國已經(jīng)從動蕩走向穩(wěn)定大批法律頒行，其理論的強烈的批判性面對實在法律規(guī)范缺乏分析研究能力。相對于這種評判性的應(yīng)然，分析法學(xué)的描述性話語就“純粹”多了，他們否棄的形而上的模式，倡導(dǎo)獨立意義的一般法學(xué)從相關(guān)學(xué)科剝離出來，主張從規(guī)范的角度把研究的范圍限于實在法（而不是自然法、上帝法或者高級法）；相對于自然法學(xué)的“曖昧不明、難以考究”，分析法學(xué)的主張就更接近實在世界，故稱之為“實然”。但是與法社會學(xué)對比，分析法學(xué)就好像“玩弄”的是概念間的邏輯轉(zhuǎn)換游戲，仍然是某種意義上的理想化模式，并且不排除為了陳述理論的需要而提出假設(shè)，甚至是難以最終證明的假設(shè).他們不可避免出現(xiàn)這樣的情形，“最終的作為論證基點的東西往往具有形而上的特點，無法經(jīng)驗所證實。”所以相對于法社會學(xué)，分析法學(xué)處在“應(yīng)然”位置。