第一篇：論法律方法的作用

論法律方法的作用

法律方法是指對(duì)法律應(yīng)用的研究，包括：法律解釋、法律推理、法律論證、法律思維等內(nèi)容。其中法律思維是法律方法的核心。主要目的是解決法律爭(zhēng)端。

法律應(yīng)用在我的理解上是一個(gè)理論性更少的東西，而更多的是一份技術(shù)活。在應(yīng)用得到重視的時(shí)候我們逐步展開(kāi)對(duì)具體的法律方法的研究，逐步形成了諸種法律方法的方法體系，如法律解釋、法律發(fā)現(xiàn)、法律推理、法律論證、漏洞補(bǔ)充、價(jià)值衡量、事實(shí)認(rèn)定等；由于對(duì)概念意義的闡釋是非常困難的，這一方面源于概念本身意義的不確定性，用哈特的話講任何概念都有它的“意義中心”和“空缺結(jié)構(gòu)”，即使對(duì)概念的“意義中心”，人們也很難達(dá)成“共識(shí)”，更何況還有“空缺結(jié)構(gòu)”的存在呢；另一方面源于任何人對(duì)概念意義的闡釋都是闡釋者的一種觀點(diǎn)，不同的人站在不同的立場(chǎng)上，會(huì)得出不同的意義闡釋。所以產(chǎn)生了法律方法論。法律方法的作用主要有以下幾點(diǎn)：

1.法律方法論有利于權(quán)利的分立。法律原則明示：法律應(yīng)用的方法不能由解釋者任意選擇。法官等法律人只能是根據(jù)已公布的法律闡釋規(guī)范的意義及實(shí)施的法律意義。這樣司法和立法就有了明顯的分工。

2.法律方法加強(qiáng)了法官的自我監(jiān)督與法的安全性。方法論要求法官在判決前提與推論之間建立一種可檢驗(yàn)的推導(dǎo)關(guān)系。所以法官必須盡可能準(zhǔn)確的表達(dá)他對(duì)法律規(guī)定的解釋以及對(duì)事實(shí)的法律意義的認(rèn)定。法官行為受方法論制約，判決的理性成分就會(huì)增加，法律自身的安全性也會(huì)得到提升

3.有利于對(duì)法院裁決進(jìn)行批評(píng)性討論。對(duì)于一個(gè)案件。觀察者審理的角度不同，結(jié)論也不同。法官公開(kāi)判決的理由和論證的義務(wù)能夠檢驗(yàn)被使用前提與從中得出的結(jié)論是否令人信服，而判決理由是一系列法律方法綜合應(yīng)用的結(jié)果。法律方法論具有總結(jié)法律經(jīng)驗(yàn)，解釋司法過(guò)程和對(duì)法律進(jìn)行反思批判的功能

4.對(duì)法律工作者而言，對(duì)方法的忠誠(chéng)起著自我監(jiān)督的作用。由于法律方法論的應(yīng)用，法官?zèng)]有被限制在指定法規(guī)則或判例法規(guī)則中，在很大程度上，他可以自由的選擇方法，但沒(méi)一種法律方法都有其應(yīng)用的大致條件，法官對(duì)法律的忠誠(chéng)包括對(duì)法律方法謹(jǐn)慎使用。法官有義務(wù)使用那些滿足一定標(biāo)準(zhǔn)的社會(huì)命題，有義務(wù)確立那些由于使用審批的制度性原則而產(chǎn)生的規(guī)則。這種對(duì)法律與法律方法的忠誠(chéng)是法律人的職業(yè)道德要求，因而對(duì)法律人的行為起著自我鑒定的作用

法律方法可以在一定程度上保障司法的公正性

第二篇：論法律至上

四川省司法廳 謝維雁

勞倫斯·M·弗里德曼教授斷言：“法治的概念并不是專屬于‘西方’的”，法治的觀念正“以這樣或那樣的方式遍及全球”。①黨的十五大提出“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”，并于1999年寫(xiě)入憲法，可以說(shuō)是對(duì)法治全球化的積極回應(yīng)。筆者認(rèn)為，法治的關(guān)鍵是法律至上。

一

法治“意味著的不只是單純的法律存在”，而是 “法律的統(tǒng)治而非人的統(tǒng)治”。②法治社會(huì)的基本標(biāo)志或原則應(yīng)包括：

1、法律須建立在民主基礎(chǔ)上。

2、必須確立法律至上。

3、法律面前人人平等。

4、法律的根本目的是為了保障人權(quán)和自由，實(shí)現(xiàn)正義。

5、政府權(quán)力受到制約。五項(xiàng)原則中確立法律至上最為重要。首先，法律至上是法治區(qū)別于人治的根本標(biāo)志。早在2300多年前，我國(guó)古代法家即提出了“以法治國(guó)”的主張。但是，法家的“法治”不過(guò)是以法律為強(qiáng)化手段、徹頭徹尾的人治。其根本原因正在于法律未能至上。其次，法律至上是法治的首要條件，并構(gòu)成其他幾項(xiàng)原則的基礎(chǔ)。離開(kāi)法律至上，其他原則將難以成立。不確立法律至上，即使完全建立在民主基礎(chǔ)上，也僅是“紙上的法律”，自由與人權(quán) 保障，法律面前人人平等，政府權(quán)力受制約的原則均無(wú)法實(shí)現(xiàn)。英國(guó)法治的確立以《人身保護(hù)法》（1679年）、《權(quán)利法案》（1689年）和《王位繼承法》（1701年）的制定為標(biāo)志，這三個(gè)憲法性文件以保障人權(quán)和自由為宗旨，并第一次確立了法律高于王權(quán)的原則：國(guó)王必須受這三個(gè)憲法性文件的約束。英國(guó)的歷史揭示了一個(gè)具有普遍意義的命題：法治社會(huì)的根本性標(biāo)志，是法律至上原則的確立?？傊芍辽鲜欠ㄖ蔚谋举|(zhì)所在，是“法的統(tǒng)治”的另一種表達(dá)，是“法的統(tǒng)治”的實(shí)現(xiàn)形式。

二

法律至上，深深地根源于社會(huì)的需要。

1、法律至上是發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需要。首先，法律至上是市

場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下利益及利益主體多化決定的。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下獨(dú)立化、多元化的市場(chǎng)主體對(duì)有限資源的競(jìng)爭(zhēng)、最大利潤(rùn)的追求，導(dǎo)致了各主體之間的一種緊張關(guān)系，需要一種公認(rèn)的、權(quán)威的規(guī)則即法律來(lái)協(xié)調(diào)并解決相應(yīng)問(wèn)題。其次，法律至上是由市場(chǎng)活動(dòng)的統(tǒng)一性所決定的。統(tǒng)一市場(chǎng)和統(tǒng)一市場(chǎng)活動(dòng)要求所有市場(chǎng)主體都按統(tǒng)一準(zhǔn)則即統(tǒng)一的法律制度在平等基礎(chǔ)上展開(kāi)競(jìng)爭(zhēng)。法律制度的統(tǒng)一，一方面要求法律制度要反映市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律，合理配置權(quán)利、義務(wù)，另一方面也要求法律具有至高無(wú)上的權(quán)威，才能保證自身體系的統(tǒng)一。

2、法律至上是民主政治的需要。首先，民主是多數(shù)人的統(tǒng)治，其基本運(yùn)作程序：“一是每人有權(quán)利發(fā)表自己意見(jiàn)，二是大家贊成多數(shù)，要接受多數(shù)人的意見(jiàn)”。③這要求必須依照預(yù)先一致認(rèn)可的規(guī)則進(jìn)行，必須賦予“多數(shù)意見(jiàn)”凌駕于任何個(gè)人、組織之上的地位。其次，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下政府一般采取共和制，以間接民主即代議制作為政權(quán)組織形式。權(quán)力所有者與權(quán)力行使者分離極易導(dǎo)致權(quán)力失控，這要求一種凌駕于各權(quán)力之上、權(quán)威性的規(guī)則來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)權(quán)力行使的監(jiān)控。

3、法律至上是維護(hù)社會(huì)秩序的需要。建立穩(wěn)定的社會(huì)秩序，首先要對(duì)統(tǒng)治階級(jí)內(nèi)部各利益集團(tuán)的權(quán)力及權(quán)利進(jìn)行合理配置，達(dá)到平衡。其次，要對(duì)人民的權(quán)利包括公民和各種組織的權(quán)利與政府的權(quán)力進(jìn)行合理配置，使人民權(quán)利高于一切，政府權(quán)力受制于人民的權(quán)利，并達(dá)到平衡。政府權(quán)力與人民權(quán)利的“調(diào)節(jié)器”即法律，只有確立法律至上，平衡才能實(shí)現(xiàn)，社會(huì)的穩(wěn)定才能長(zhǎng)久。

4、法律至上，也是新中國(guó)民主法制建設(shè)歷史經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)的總結(jié)。十一屆三中全會(huì)以來(lái)，民主與法制建設(shè)進(jìn)入了新的歷史時(shí)期，法律至上原則逐步確立。20余年來(lái)取得的巨大成就，部分的應(yīng)歸功于民主與法制建設(shè)，特別是法律權(quán)威的不斷加強(qiáng)。十一屆三中全會(huì)公報(bào)指出：“為了保障民主，必須加強(qiáng)社會(huì)主義法制，使民主制度化、法律化。使這種制度和法律具有穩(wěn)定性，連續(xù)性和極大的權(quán)威性，………不允許任何人有超越法律之上的特權(quán)”，④表達(dá)了法律至上的內(nèi)涵。黨的十五大報(bào)告，進(jìn)一步具體詮釋了法律至上的具體含義：“使這種制度和法律不因領(lǐng)導(dǎo)人的改變而改變，不因領(lǐng)導(dǎo)人看法和注意力的改變而改變?！边@一認(rèn)識(shí)是在經(jīng)歷了長(zhǎng)期的陣痛后獲得的。雖然早在1956年的八大就已確定把發(fā)展社會(huì)主義民主，健全社會(huì)主義法制作為黨的根本方針，但未能在實(shí)踐中堅(jiān)持下去。由于未能將黨內(nèi)民主和國(guó)家政治生活中的民主法律化、制度化，或者即使制定了法律，也未確立法律至上，最終未能阻止權(quán)力集中及個(gè)人專斷，導(dǎo)致“文化大革命”十年悲劇。如何防止類似悲劇重演？一要實(shí)現(xiàn)真正的民主，一要實(shí)現(xiàn)法治，確立法律至上。

三

有人說(shuō)，我國(guó)既然是黨領(lǐng)導(dǎo)一切，怎么能提法律至上呢？也有人認(rèn)為，法律至上為西方所固有，是“孤立地看待法律權(quán)威”。⑤我們認(rèn)為，這些看法有失偏頗。

首先，法律至上，意味著法律是其他社會(huì)規(guī)范系統(tǒng)的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，是評(píng)判人們行為的最高準(zhǔn)則，說(shuō)的是法律比其他行為規(guī)范高，沒(méi)有把法律與黨的領(lǐng)導(dǎo)比高低的意思，更不是否定、排斥黨的領(lǐng)導(dǎo)。

其次，法律至上，在價(jià)值上是對(duì)凌駕于法律之上的特權(quán)或個(gè)人意志的否定，它有著內(nèi)在的合理性和科學(xué)性。真正的法治社會(huì)中，法律是人民意志的集中體現(xiàn)，主張法律至上即是主張人民意志至上。法律是客觀規(guī)律的反映，承認(rèn)法律至高無(wú)上的權(quán)威，便是承認(rèn)和尊重客觀規(guī)律。規(guī)范性、普遍性、強(qiáng)制性是法律的本質(zhì)特征，這些特征要求法律得到社會(huì)公眾的普遍服從即法律至上。法律至上的科學(xué)性和合理性早已超越了資產(chǎn)階級(jí)的狹隘眼界，成為全人類共享的文化成果。

再次，黨必須在憲法和法律的范圍內(nèi)活動(dòng)，是黨的領(lǐng)導(dǎo)與法律至上的有機(jī)統(tǒng)一，這是我們黨的一貫主張。1956年9月，鄧小平在黨的八大上

所作的修改黨章的報(bào)告中即強(qiáng)調(diào)：“黨章草案要求，每一個(gè)黨員嚴(yán)格地遵守黨章和國(guó)家的法律，遵守共產(chǎn)主義道德，一切黨員，不管他們的功勞和職位如何，都沒(méi)有例外?！雹撄h的十五大報(bào)告再次強(qiáng)調(diào)：“黨領(lǐng)導(dǎo)人民制定憲法和法律，并在憲法和法律范圍內(nèi)活動(dòng)?！秉h在憲法和法律的范圍內(nèi)活動(dòng)，充分體現(xiàn)了黨的領(lǐng)導(dǎo)與法律至上的統(tǒng)一。這一命題，包含以下幾層意思：（1）法律至上與黨的領(lǐng)導(dǎo)建立在同一基礎(chǔ)上：都反映和體現(xiàn)了人民的意志。憲法和法律的實(shí)施過(guò)程，就是黨實(shí)現(xiàn)領(lǐng)導(dǎo)和執(zhí)掌國(guó)家政權(quán)的過(guò)程，就是各級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)依法管理國(guó)家的過(guò)程，就是人民意志 和利益的實(shí)現(xiàn)過(guò)程。（2）中國(guó)建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家，確立法律至上，離不開(kāi)黨的領(lǐng)導(dǎo)。建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家，不僅需要大規(guī)模的法治實(shí)踐，更需要構(gòu)建一種新型的、作為法治實(shí)踐支撐和背景的法治文化。這是一項(xiàng)非常浩大的工程，離開(kāi)黨的領(lǐng)導(dǎo)，在中國(guó)絕無(wú)可能。（3）法律至上是加強(qiáng)和改善黨的領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)鍵。第一、法律至上，有利于黨的路線、方針、政策的落實(shí)。黨的主張上升為法律，在國(guó)家強(qiáng)制力保證下必將得到更加徹底、完全的貫徹落實(shí)。第二，法律至上，有利于改進(jìn)黨的領(lǐng)導(dǎo)方式，提高黨的領(lǐng)導(dǎo)效率。確立法律至上，使黨的領(lǐng)導(dǎo)通過(guò)將黨的主張上升為法律并為全社會(huì)普遍遵從得以實(shí)現(xiàn)。黨超然于具體司法案件和具體行政事務(wù)，克服了黨法不分、黨政不分的弊端，有利于黨以更多的時(shí)間和精力，去研究更多的問(wèn)題，更好地實(shí)現(xiàn)其領(lǐng)導(dǎo)。

最后，既然法律至上意味著法律是評(píng)判人們行為的最高準(zhǔn)則，解決社會(huì)沖突的首要選擇，這就意味著還有其他較高和較低層次的準(zhǔn)則，有解決社會(huì)沖突的次要選擇，因此，不存在孤立看待法律權(quán)威的問(wèn)題。法律至上不排斥其他準(zhǔn)則、其他行為規(guī)范。

四

要確立和實(shí)現(xiàn)法律至上，筆者認(rèn)為須從以下幾個(gè)方面入手：

1、完善法律至上規(guī)定。

現(xiàn)行憲法第五條規(guī)定：“國(guó)家維護(hù)社會(huì)主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)?！薄耙磺袊?guó)家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律?！薄耙磺羞`反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織或者個(gè)人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)?！睉椃ㄐ蜓晕炊芜€確認(rèn)了憲法的根本法地位和最高法律效力。筆者建議在以后修憲時(shí)，進(jìn)一步明確規(guī)定法律至上特別是憲法至上原則，并使所有規(guī)定系統(tǒng)化，在憲法和法律中更加徹底地貫徹。

2、切實(shí)保障審判獨(dú)立。

審判獨(dú)立是法律至上內(nèi)在要求，是法律至上得以確立和維系的組織和制度保證。無(wú)審判獨(dú)立，則無(wú)法律至上。審判獨(dú)立包含兩個(gè)層次，一是審判機(jī)關(guān)具有獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)及其他社會(huì)團(tuán)體、個(gè)人甚至包括立法機(jī)關(guān)進(jìn)行審判的權(quán)力，可稱為審判機(jī)關(guān)的獨(dú)立或外部獨(dú)立。一是法官審判案件也不受法院內(nèi)部的任何干涉，只服從法律，可稱為法官的獨(dú)立或內(nèi)部獨(dú)立。審判獨(dú)立的核心是法官的獨(dú)立。我國(guó)現(xiàn)行法律只規(guī)定了外部獨(dú)立；“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人干涉?！睂?duì)法官的獨(dú)立只字未提。外部獨(dú)立的規(guī)定在我國(guó)司法實(shí)踐中也遠(yuǎn)未實(shí)現(xiàn)。實(shí)現(xiàn)審判獨(dú)立，須做好以下工作：

第一，完善憲法、法律關(guān)于審判獨(dú)立的規(guī)定，應(yīng)明確規(guī)定法院及法官審判案件只服從法律，增加法官獨(dú)立以及保障法官獨(dú)立的規(guī)定。

第二，正確處理審判獨(dú)立與黨的領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系。一方面，改革現(xiàn)行黨對(duì)審判機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)體制，建議將地方各級(jí)人民法院由地方各級(jí)黨委領(lǐng)導(dǎo)改為在黨中央領(lǐng)導(dǎo)最高人民法院的同時(shí)授權(quán)最高人民法院黨組織直接領(lǐng)導(dǎo)地方各級(jí)法院，實(shí)行系統(tǒng)內(nèi)部垂直領(lǐng)導(dǎo)制度。另一方面，改革現(xiàn)行領(lǐng)導(dǎo)方式，黨主要通過(guò)確立法治建設(shè)的方針及制定的重要法律制度、建設(shè)法律設(shè)施的指導(dǎo)思想和原則來(lái)實(shí)現(xiàn)領(lǐng)導(dǎo)，而不直接插手具體案件的處理。建議取消遇有重大案件法院向地方黨委請(qǐng)示匯報(bào)或地方黨委指令法院匯報(bào)的制度。

第三、改革現(xiàn)行財(cái)政、人事制度。建議將法院經(jīng)費(fèi)、裝備、辦案經(jīng)費(fèi)等由中央規(guī)定統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，地方政府依法劃撥或由中央財(cái)政直接劃撥，改變地方各級(jí)法院經(jīng)費(fèi)由地方行政決定的狀況，實(shí)現(xiàn)法院在經(jīng)濟(jì)上的獨(dú)立。建議規(guī)定全國(guó)各級(jí)法院統(tǒng)一、獨(dú)立的編制，實(shí)行法官資格全國(guó)統(tǒng)一、公開(kāi)考試制度。法院在對(duì)已獲取法官資格的人員進(jìn)行必要的考察后提名并經(jīng)同級(jí)人大選舉后任命，改變現(xiàn)行法院人事由地方黨委組織部門和地方人事部門控制的狀況，實(shí)現(xiàn)法院人事上的獨(dú)立。

第四，正確處理審判獨(dú)立與人大及其他機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、個(gè)人對(duì)法院審判活動(dòng)監(jiān)督的關(guān)系。根據(jù)我國(guó)憲法規(guī)定，各級(jí)法院對(duì)產(chǎn)生它們的國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。實(shí)踐中，人大通過(guò)聽(tīng)取工作報(bào)告、作出指導(dǎo)法院工作的決定，審查司法解釋是否符合法律，受理人民群眾對(duì)法院所辦案件的申訴和對(duì)法院工作人員違法行為的控告，以及近來(lái)形成的最高人民法院向全國(guó)人大常委會(huì)報(bào)告重大事項(xiàng)，向內(nèi)務(wù)司法委員會(huì)匯報(bào)有關(guān)情況的制度等方式對(duì)法院實(shí)施監(jiān)督。此外，憲法及法律還賦予其他國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體及個(gè)人對(duì)司法的監(jiān)督權(quán)。加強(qiáng)對(duì)法院審判活動(dòng)的監(jiān)督與審判獨(dú)立并不矛盾。只有對(duì)審判活動(dòng)進(jìn)行真正有效監(jiān)督，才能使審判活動(dòng)完全依法進(jìn)行，這正是審判獨(dú)立的內(nèi)在要求。但應(yīng)明確兩個(gè)界限，一是無(wú)論何種監(jiān)督都不能在案件訴訟過(guò)程中進(jìn)行；二是包括人大及其常委會(huì)在內(nèi)的任何機(jī)關(guān)、組織、個(gè)人在法院對(duì)案件作出處理后進(jìn)行監(jiān)督時(shí)不能對(duì)法院發(fā)號(hào)施令，而只能運(yùn)用法律規(guī)定的間接手段達(dá)到目的。

第五，實(shí)現(xiàn)法官的獨(dú)立即審判的內(nèi)部獨(dú)立，可從兩方面進(jìn)行：一是改革現(xiàn)行法院審委會(huì)制度，避免審委會(huì)“判”而不審，主審法官審而不判的現(xiàn)象。建議改變審委會(huì)職能，審委會(huì)只對(duì)疑難、重大案件提供咨詢意見(jiàn)，而不直接決定案件處理；建議將現(xiàn)行判決由庭長(zhǎng)、主管院長(zhǎng)兩級(jí)審批制度改為主管院長(zhǎng)一級(jí)審批制度，實(shí)行主審法官責(zé)任制。一是改革對(duì)現(xiàn)行法官的考察、升遷及停職、免職等由法院決定的狀況，建議由人大常委會(huì)設(shè)專門委員會(huì)承擔(dān)此項(xiàng)工作，或可效仿西方國(guó)家法官的考任工作由司法部進(jìn)行，減少法院內(nèi)部對(duì)法官的影響，以保證法官的獨(dú)立。

第六，完善、健全法官獨(dú)立的保障制度。法官獨(dú)立保障制度的欠缺，是當(dāng)前司法制度的薄弱環(huán)節(jié)

第三篇：論法律評(píng)估

資產(chǎn)評(píng)估是很多人都知道的。詳細(xì)了解法律評(píng)估的人就不是很多了。其實(shí)，法律評(píng)估的應(yīng)用范圍比資產(chǎn)評(píng)估還要廣，其重要性也不亞于資產(chǎn)評(píng)估。這是因?yàn)?，?duì)于一個(gè)法制國(guó)家來(lái)說(shuō)，在法人和自然人的全部行為中,以法律來(lái)規(guī)范的行為的比例是很大的。在法制比較完備的國(guó)家和地區(qū)，一般說(shuō)來(lái)，自然人和法人的行為可以說(shuō)是有法可依的。從另外的一個(gè)角度來(lái)說(shuō)，在這樣的地方，法律法規(guī)比較復(fù)雜，數(shù)量也比較多。因此，人們?cè)谔幚碜约旱氖聞?wù)時(shí)請(qǐng)教律師是很正常的。他們處理一個(gè)比較復(fù)雜的事務(wù)時(shí)請(qǐng)律師從法律的角度進(jìn)行全面的考察，也即進(jìn)行事先的法律評(píng)估，也是很常見(jiàn)的。據(jù)我所知，雅虎并購(gòu)臺(tái)灣奇摩，日本NTT DoCoMo收購(gòu)臺(tái)灣和訊電訊部分股權(quán)，臺(tái)灣大哥大和泛亞電信并購(gòu)，香港中華電力公司公司收購(gòu)中國(guó)大陸的國(guó)華電力公司部分股份就都進(jìn)行過(guò)法律評(píng)估。

我國(guó)正在實(shí)現(xiàn)依法治國(guó)。法律的數(shù)量和完善程度，是以往任何歷史時(shí)期都不能相比的。但是，由于種種原因，人們?cè)谙氲椒傻臅r(shí)候往往是在糾紛已經(jīng)出現(xiàn)甚至訴訟已經(jīng)開(kāi)始的時(shí)候。這是我國(guó)公民法律意識(shí)水平較低的一種表現(xiàn)。我們認(rèn)為，要依法行事，要保護(hù)自己的合法權(quán)益需要用法律進(jìn)行預(yù)測(cè)，特別是對(duì)于關(guān)系到重大利益的行為，事先從法律的角度進(jìn)行全面考察，即法律評(píng)估，是十分必要的。但是，當(dāng)前一般沒(méi)有這樣作。比如國(guó)有企業(yè)，因?yàn)檩^多的行政干預(yù)，以行政命令的方式支配企業(yè)的資源配置，當(dāng)事人對(duì)于那些關(guān)系到根本利益的重大行為，事先沒(méi)有能夠從法律的角度進(jìn)行全面考察，使當(dāng)事人陷入糾紛，蒙受了損失，是經(jīng)常見(jiàn)到的。因此提倡對(duì)重大法律行為事先進(jìn)行法律評(píng)估，是十分必要的。

一、什么是法律評(píng)估。

什么是法律評(píng)估？法律評(píng)估是律師受當(dāng)事人的委托運(yùn)用現(xiàn)行法律對(duì)某一項(xiàng)目進(jìn)行全面研究并提出結(jié)論性意見(jiàn)的一種咨詢活動(dòng)。我們給出的這個(gè)定義包含了以下一些含義。

第一，法律評(píng)估是由律師進(jìn)行的。

法律評(píng)估是由律師進(jìn)行的，不是由企業(yè)法律顧問(wèn)、行政上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)進(jìn)行的。這里的律師，是指作為社會(huì)中介組織律師事務(wù)所成員的律師，是依據(jù)律師法的規(guī)定①參加一個(gè)律師事務(wù)所的執(zhí)業(yè)律師。依照律師法的規(guī)定②，律師接受當(dāng)事人的委托，實(shí)際上是在律師事務(wù)所接受當(dāng)事人的委托之后，由事務(wù)所指派、并經(jīng)當(dāng)事人同意，由承辦律師進(jìn)行的法律評(píng)估。這樣，當(dāng)事人的評(píng)估請(qǐng)求首先是對(duì)律師事務(wù)所提出的。律師事務(wù)所對(duì)當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任。實(shí)際上，律師事務(wù)所在完成法律評(píng)估任務(wù)時(shí)，往往要充分運(yùn)用事務(wù)所全體律師集體的力量為當(dāng)事人提供服務(wù)。從這點(diǎn)來(lái)說(shuō)，法律評(píng)估和訴訟代理在形成委托關(guān)系的前提方面是有一些區(qū)別的。大家知道，從我國(guó)的現(xiàn)狀來(lái)看，訴訟當(dāng)事人出于對(duì)某個(gè)律師的信任而非出于對(duì)律師事務(wù)所的信任尋求法律服務(wù)是比較常見(jiàn)的。而法律評(píng)估，一般是委托人基于對(duì)律師事務(wù)所的信任尋求法律服務(wù)，委托人是著眼于律師事務(wù)所的團(tuán)隊(duì)力量選擇受托人。

進(jìn)行法律評(píng)估的主體（律師事務(wù)所和其所指派的律師）是特殊主體。由律師事務(wù)所指派的律師進(jìn)行法律評(píng)估因其屬于社會(huì)中介組織，具有超脫性，可以運(yùn)用法律知識(shí)客觀地對(duì)委托事項(xiàng)進(jìn)行評(píng)價(jià)。同時(shí)，因其具備國(guó)家認(rèn)可的法律知識(shí)水平，能夠保證法律評(píng)估質(zhì)量上的可靠性。

第二，法律評(píng)估是對(duì)某一項(xiàng)目進(jìn)行的。

法律評(píng)估的對(duì)象一般是一個(gè)綜合性的比較復(fù)雜的項(xiàng)目。法律評(píng)估是對(duì)項(xiàng)目的整體涉及到的全部法律關(guān)系進(jìn)行評(píng)估。它可能涉及到很多的法律關(guān)系，具有很強(qiáng)的綜合性。同時(shí)，它又要對(duì)項(xiàng)目的各個(gè)組成部分的具體的法律關(guān)系進(jìn)行的分析，要具體回答委托項(xiàng)目中包含的各種法律關(guān)系的一切相關(guān)問(wèn)題。因此法律評(píng)估又具有細(xì)致性和深入性。

比如企業(yè)的分立、合并（含并購(gòu)）債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)等等，就是比較復(fù)雜的項(xiàng)目。這些項(xiàng)目中不僅包括了財(cái)產(chǎn)的處理，還涉及到對(duì)職工權(quán)利的改變，涉及到相鄰關(guān)系的改變，涉及到行政許可的特種權(quán)利由誰(shuí)來(lái)繼受、義務(wù)由誰(shuí)來(lái)履行等一系列的問(wèn)題。又比如，美國(guó)前總統(tǒng)克林頓在處理和萊溫斯基的緋聞時(shí)，就專門請(qǐng)教律師進(jìn)行過(guò)法律評(píng)估。因?yàn)橐粋€(gè)國(guó)家的總統(tǒng)是沒(méi)有私人事務(wù)的。他的一舉一動(dòng)都會(huì)對(duì)國(guó)家，對(duì)他代表的執(zhí)政黨，在許多方面產(chǎn)生很大的影響。當(dāng)然是一個(gè)很復(fù)雜的問(wèn)題。有的資料表明，在局部戰(zhàn)爭(zhēng)的決策上，一些國(guó)家的最高領(lǐng)導(dǎo)人也聘請(qǐng)律師進(jìn)行法律評(píng)估。

個(gè)人的事務(wù)同樣是可以進(jìn)行法律評(píng)估的。比如個(gè)人的投資行為、婚姻問(wèn)題（結(jié)婚和離婚）、遺囑、繼承問(wèn)題，等等。不過(guò)，如果評(píng)估的項(xiàng)目不是很復(fù)雜，一般的法律咨詢也是能夠滿足當(dāng)事人的要求的。但是，如果是社會(huì)名流，個(gè)人事務(wù)往往也是十分復(fù)雜的。這些事務(wù)可能涉及到大額的結(jié)構(gòu)復(fù)雜的財(cái)產(chǎn)、社會(huì)聲望、信譽(yù)、復(fù)雜的歷史背景及復(fù)雜的人際關(guān)系等等許多方面的法律問(wèn)題。在這種情況下進(jìn)行法律評(píng)估當(dāng)然是很有必要的。

一般而言，委托人委托的項(xiàng)目是以自己為中心的項(xiàng)目。這就是說(shuō)，權(quán)利義務(wù)的主體之一是委托人自己。如果要求律師針對(duì)僅以他人為權(quán)利義務(wù)主體的各項(xiàng)法律關(guān)系進(jìn)行調(diào)查、評(píng)估，就變成了資信調(diào)查或者其他類型的調(diào)查，不是我們所說(shuō)的法律評(píng)估了。

第三，法律評(píng)估是律師運(yùn)用自己的專業(yè)知識(shí)，基于自己對(duì)現(xiàn)行法律的理解來(lái)進(jìn)行的。

這里所說(shuō)的法律是廣義的法律，包括了法律法規(guī)和其他強(qiáng)制性行為規(guī)范。依照律師法的規(guī)定③，律師執(zhí)業(yè)必須遵守法律。當(dāng)然了，律師在為當(dāng)事人進(jìn)行法律評(píng)估時(shí)也應(yīng)該遵守法律。這不僅是律師本人的行為應(yīng)該合法，主要是律師在進(jìn)行判斷時(shí)要依照現(xiàn)行有效的法律。律師必須排除個(gè)人的情緒、情感、好惡，不能一廂情愿，不能對(duì)當(dāng)事人投其所好。律師在進(jìn)行法律評(píng)估時(shí)自己的行為合法，包括了很多含義，其中含有以合法的手段和不能欺騙、蒙蔽當(dāng)事人的意思。這是對(duì)律師本人的基本要求，是對(duì)主觀心態(tài)的要求。另外，在服務(wù)中保持客觀冷靜實(shí)事求是，才能為當(dāng)事人提供超脫的觀察和客觀的評(píng)價(jià)性意見(jiàn)。需知，委托人在尋求法律評(píng)估服務(wù)時(shí)，有相當(dāng)多的人是因?yàn)榍榫w上的無(wú)助，他需要局外人客觀冷靜的分析。只有提出客觀中肯的意見(jiàn)，才是忠實(shí)于委托人。的或接受捐贈(zèng)而取得的固定資產(chǎn)、流動(dòng)資產(chǎn)、無(wú)形資產(chǎn)和其它形態(tài)的資產(chǎn)。”接受評(píng)估的主體是：“國(guó)有資產(chǎn)占有單位包括：

（一）國(guó)家機(jī)關(guān)、軍隊(duì)、社會(huì)團(tuán)體及其他占有國(guó)有資產(chǎn)的社會(huì)組織；

（二）國(guó)營(yíng)企業(yè)、事業(yè)單位；

（三）各種形式的國(guó)內(nèi)聯(lián)營(yíng)和股份經(jīng)營(yíng)單位；

（四）中外合資、合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)；

（五）占有國(guó)有資產(chǎn)的集體所有制單位；

（六）其它占有國(guó)有資產(chǎn)的單位?！痹u(píng)估人⑥是“資產(chǎn)評(píng)估公司、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、審計(jì)事務(wù)所、財(cái)務(wù)咨詢公司等資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)，必須是經(jīng)工商行政管理部門注冊(cè)登記、具有法人資格、并持有國(guó)務(wù)院或省、自治區(qū)、直轄市（含計(jì)劃單列市）國(guó)有資產(chǎn)管理行政主管部門頒發(fā)的資產(chǎn)評(píng)估資格證書(shū)的單位”。

可以看出，進(jìn)行資產(chǎn)評(píng)估的主體、評(píng)估的委托人、評(píng)估的范圍和目的均與法律評(píng)估有明顯的不同。

資產(chǎn)評(píng)估不能取代法律評(píng)估，最明顯的理由是委托人（自然人、法人和其他組織）涉及到的法律關(guān)系絕不僅僅是財(cái)產(chǎn)關(guān)系，各種復(fù)雜的法律關(guān)系不是都可以換算為金錢關(guān)系的。資產(chǎn)評(píng)估不負(fù)責(zé)對(duì)委托人涉及到的各種非金錢性質(zhì)的法律關(guān)系的評(píng)價(jià)，法律也沒(méi)有授權(quán)資產(chǎn)評(píng)估單位進(jìn)行這種評(píng)價(jià)。如果需要進(jìn)行評(píng)價(jià)，就只能由法律評(píng)估來(lái)完成。

例如：勞動(dòng)合同關(guān)系、保密協(xié)議、有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的使用的約定、相鄰關(guān)系、財(cái)產(chǎn)的他項(xiàng)權(quán)利。這些不能直接折算為財(cái)產(chǎn)，但是它影響財(cái)產(chǎn)的正常使用，影響財(cái)產(chǎn)效能的實(shí)現(xiàn)。又比如電力線路和通訊線路、各種建筑物構(gòu)筑物的交叉跨越距離，與相關(guān)單位簽定的通行協(xié)議，利用他人的排水渠道排放雨水，在他人建筑物、構(gòu)筑物上通過(guò)的許可，或許可他人通過(guò)，采光距離，排放熱量，氣體排放，污水排放，噪聲，建筑物外墻的利用，建筑小區(qū)和樓房的命名權(quán)、暫時(shí)閑置的土地依法允許種植的種植權(quán)，礦產(chǎn)開(kāi)采區(qū)的復(fù)耕、林地植被的恢復(fù)等等，企業(yè)和房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)區(qū)的取水權(quán)，礦山的開(kāi)采權(quán)，等等也是不能直接折算為金錢的。個(gè)人的學(xué)歷、學(xué)位、職稱、各種專業(yè)的從業(yè)資格、企業(yè)的資質(zhì)，更是無(wú)價(jià)的，但他直接影響到經(jīng)營(yíng)行為和財(cái)產(chǎn)的取得能力，顯然這些也不屬于財(cái)產(chǎn)。上述的種種權(quán)利和義務(wù)，僅僅是現(xiàn)實(shí)生活中各種復(fù)雜的法律關(guān)系的極小的一小部分?？梢?jiàn)，除資產(chǎn)評(píng)估所涉及的法律關(guān)系以外，其它的法律關(guān)系是繁多的。法律評(píng)估工作具有廣大的空間。

在法律評(píng)估和資產(chǎn)評(píng)估的直接關(guān)系方面，法律評(píng)估要利用資產(chǎn)評(píng)估的結(jié)果，并且，除委托人特別要求以外，一般沒(méi)有必要對(duì)資產(chǎn)評(píng)估的結(jié)論重新進(jìn)行法律評(píng)估。但也不排除接受委托人對(duì)資產(chǎn)評(píng)估本身以及對(duì)資產(chǎn)評(píng)估的對(duì)象進(jìn)行評(píng)估。因?yàn)椋@些也屬于法律行為，也直接影響當(dāng)事人的利益。如果資產(chǎn)評(píng)估不當(dāng)，當(dāng)事人是可以委托律師進(jìn)行法律評(píng)估以弄清真像，進(jìn)而保護(hù)自己的合法權(quán)益。比如，在進(jìn)行了上述評(píng)估之后準(zhǔn)備進(jìn)行民事訴訟和行政訴訟，維護(hù)自己的利益。反之，資產(chǎn)評(píng)估則不具有審查法律評(píng)估的功能。

在法律評(píng)估和資產(chǎn)評(píng)估的強(qiáng)制性方面，兩者是有區(qū)別的。國(guó)有資產(chǎn)評(píng)估是國(guó)家保護(hù)其財(cái)產(chǎn)權(quán)益不受侵犯的措施。因此國(guó)家對(duì)資產(chǎn)評(píng)估的成果即相關(guān)的賬務(wù)處理、稅收處理均作出了強(qiáng)制性的規(guī)定。法律評(píng)估則不同。法律評(píng)估屬于咨詢性質(zhì)，企業(yè)有權(quán)依據(jù)法律的規(guī)定和當(dāng)事人的約定處分自己財(cái)產(chǎn)和其他利益的權(quán)利。因此，法律評(píng)估在給出權(quán)利義務(wù)現(xiàn)狀的評(píng)價(jià)的同時(shí)，如果委托人需要，也只能提出處分權(quán)利的建設(shè)性的意見(jiàn)，致于委托人如何決策，是委托人的權(quán)力。國(guó)有資產(chǎn)評(píng)估是有法律法規(guī)規(guī)定的，帶有強(qiáng)制性；法律評(píng)估則是當(dāng)事人自主決定的，屬于意思自治的范疇。如果當(dāng)事人認(rèn)為對(duì)于自己面臨的問(wèn)題自己已經(jīng)有了有明確的看法，不進(jìn)行法律評(píng)估是他的合法選擇，是他的權(quán)力。但是，在法定的條件下，國(guó)有資產(chǎn)的占有單位不進(jìn)行資產(chǎn)評(píng)估將被認(rèn)定為違法，相關(guān)的法律行為將被認(rèn)定為無(wú)效⑦。

筆者認(rèn)為，對(duì)于國(guó)有資產(chǎn)構(gòu)成的法人及國(guó)有資產(chǎn)參股的法人規(guī)定必須進(jìn)行法律評(píng)估的一些具體情況，是必要的。例如，國(guó)有資產(chǎn)發(fā)生變動(dòng)時(shí)（關(guān)、停、并、轉(zhuǎn)），進(jìn)行法律評(píng)估就是很有必要的，今后應(yīng)該從立法上加以補(bǔ)充，以保護(hù)國(guó)家利益和人民利益。

（二）法律評(píng)估和審計(jì)的關(guān)系。

國(guó)家實(shí)行審計(jì)監(jiān)督制度?！皣?guó)務(wù)院設(shè)立審計(jì)機(jī)關(guān)，對(duì)國(guó)務(wù)院各部門和地方各級(jí)政府的財(cái)政收支，對(duì)國(guó)家的財(cái)政金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)事業(yè)組織的財(cái)務(wù)收支，進(jìn)行審計(jì)監(jiān)督?！保ā吨腥A人民共和國(guó)憲法》第九十一條）“國(guó)務(wù)院和縣級(jí)以上地方人民政府設(shè)立審計(jì)機(jī)關(guān)。”（《中華人民共和國(guó)審計(jì)法》第二條）

審計(jì)是審計(jì)機(jī)關(guān)對(duì)國(guó)務(wù)院各部門和地方各級(jí)人民政府及其各部門的財(cái)政收支，國(guó)有的金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)事業(yè)組織的財(cái)務(wù)收支，以及其他依照審計(jì)法應(yīng)當(dāng)接受審計(jì)的財(cái)政收支、財(cái)務(wù)收支進(jìn)行的審計(jì)監(jiān)督。審計(jì)負(fù)責(zé)對(duì)財(cái)政收支或者財(cái)務(wù)收支的真實(shí)、合法和效益，依法進(jìn)行審計(jì)監(jiān)督。為了保證黨政機(jī)關(guān)及其工作人員的廉潔，國(guó)家還制定了《縣級(jí)以下黨政領(lǐng)導(dǎo)干部任期經(jīng)濟(jì)責(zé)任審計(jì)暫行規(guī)定》和《國(guó)有企業(yè)及國(guó)有控股企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員任期經(jīng)濟(jì)責(zé)任審計(jì)暫行規(guī)定》，對(duì)黨政領(lǐng)導(dǎo)干部進(jìn)行專門的審計(jì)監(jiān)督。

顯然，審計(jì)涉及到的法律關(guān)系的范圍和法律評(píng)估相比，是單一得多了。因此，審計(jì)是不可能代替法律評(píng)估的。

如果評(píng)估的項(xiàng)目需要，法律評(píng)估可以利用審計(jì)的成果。除非委托人要求，法律評(píng)估一般不重新進(jìn)行審計(jì)項(xiàng)目的評(píng)估。

（三）法律評(píng)估和行政審查的關(guān)系。

行政監(jiān)管涉及的方面很多。有些是經(jīng)當(dāng)事人發(fā)動(dòng)之后國(guó)家行政管理機(jī)關(guān)才進(jìn)行監(jiān)督檢查，如商標(biāo)侵權(quán)案件之類⑧。有的是法律規(guī)定行政管理機(jī)關(guān)必須主動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督檢查，如果因檢查不力，出現(xiàn)疏漏，行政管理機(jī)關(guān)要承擔(dān)失職錯(cuò)誤的法律責(zé)任。這類規(guī)定，如《使用有毒物品作業(yè)場(chǎng)所勞動(dòng)保護(hù)條例》⑨第五十七條的規(guī)定和《金融機(jī)構(gòu)撤銷條例》第三十一條的規(guī)定⑩。此外還有對(duì)自然人、法人資格、資質(zhì)類申請(qǐng)的審查和授予。

對(duì)自然人、法人資格、資質(zhì)類申請(qǐng)的審查，其內(nèi)容一般是單一的。具備法定條件的，即認(rèn)為合法。基本上沒(méi)有綜合性的審查。

法人的民事行為能力由其合法的章程和行政許可規(guī)定。比如建筑施工企業(yè)的資質(zhì)，就是如此。行政管理機(jī)關(guān)首先要批準(zhǔn)法人的活動(dòng)范圍。如，企業(yè)的經(jīng)營(yíng)范圍。在核準(zhǔn)的經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)，企業(yè)法人具有相應(yīng)的民事行為能力，可以進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。然后，相關(guān)的行政管理機(jī)關(guān)還要審查其具備的具體的能力水平，以決定其資

質(zhì)的等級(jí)。企業(yè)只有在資質(zhì)等級(jí)符合規(guī)定的條件下，才可以承擔(dān)相應(yīng)的施工工作。超過(guò)資質(zhì)等級(jí)的承攬，是違法的。其他行政許可一般是在企業(yè)設(shè)立之前現(xiàn)行取得，然后才能在工商管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)營(yíng)業(yè)執(zhí)照。

一般而言，在具有完全民事行為能力的自然人之間，民事行為能力是相同的。但是在從事某些經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)時(shí)，同樣要有相應(yīng)的資格條件。比如，具有會(huì)計(jì)師資格的人才能擔(dān)任會(huì)計(jì)工作⑩?，F(xiàn)在，這類的資格要求是越來(lái)越多了。

法律評(píng)估應(yīng)該對(duì)項(xiàng)目中涉及到的行政許可和資格資質(zhì)進(jìn)行重點(diǎn)的檢查。因?yàn)檫@涉及到行為主體身份是否適格。無(wú)論是委托人或是委托人的相對(duì)人，主體身份適格問(wèn)題往往決定了權(quán)利享有和義務(wù)的承擔(dān)。換言之，在以權(quán)利義務(wù)為評(píng)估內(nèi)容的法律評(píng)估中，不能不考慮相關(guān)的主體身份問(wèn)題。沒(méi)有法律規(guī)定的主體身份，就談不到這種主體所具有的權(quán)利和義務(wù)。在法律評(píng)估中，要注意行政許可的時(shí)效。行政許可多規(guī)定了年檢制度和有效期間。例如，依法取得土地使用權(quán)的土地閑置不能超過(guò)兩年；依法取得的取水許可，不能無(wú)故連續(xù)兩年不取水，等等。超過(guò)了規(guī)定的期限，行政許可權(quán)就自動(dòng)喪失。

在一般情況下，法律評(píng)估著重檢查主體身份是否具備相應(yīng)的證書(shū)并且是否有效。只有委托人認(rèn)為需要審查證書(shū)的取得是否合法時(shí)，才對(duì)取得證書(shū)的合法行進(jìn)性調(diào)研評(píng)估。

致于對(duì)其他行政審查是否列入評(píng)估范圍，則視委托項(xiàng)目的需要而定。

總之，行政審查和法律評(píng)估是完全不同的，沒(méi)有替代關(guān)系。

法律評(píng)估在我國(guó)剛剛興起，筆者相信，隨著公民法律意識(shí)水平的提高和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的充分發(fā)展，法律評(píng)估會(huì)得到廣泛的重視和應(yīng)用。

作者：高宏道（律師、高級(jí)工程師）聯(lián)系電話：010-62952232/86010594；手機(jī)1302003061

4Email：lawg240@sina.com、lawg240@126.com

①《中華人民共和國(guó)律師法》第二條：“本法所稱的律師，是指依法取得律師執(zhí)業(yè)證書(shū)，為社會(huì)提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員。”

②第二十三條：“律師承辦業(yè)務(wù)，由律師事務(wù)所統(tǒng)一接受委托，與委托人簽訂書(shū)面委托合同”

③第三條：“律師執(zhí)業(yè)必須遵守憲法和法律，恪守律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律?！?/p>

《中華人民共和國(guó)合同法》第三百五十九條：“技術(shù)咨詢合同的委托人未按照約定提供必要的資料和數(shù)據(jù)，影響工作進(jìn)度和質(zhì)量，不接受或者逾期接受工作成果的，支付的報(bào)酬不得追回，未支付的報(bào)酬應(yīng)當(dāng)支付。

技術(shù)咨詢合同的受托人未按期提出咨詢報(bào)告或者提出的咨詢報(bào)告不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)減收或者免收?qǐng)?bào)酬等違約責(zé)任。

⑤技術(shù)咨詢合同的委托人按照受托人符合約定要求的咨詢報(bào)告和意見(jiàn)作出決策所造成的損失，由委托人承擔(dān)，但當(dāng)事人另有約定的除外?！?/p>

⑥《國(guó)有資產(chǎn)評(píng)估辦法實(shí)施細(xì)則》第十五條：“《辦法》第九條所說(shuō)的資產(chǎn)評(píng)估公司、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、審計(jì)事務(wù)所、財(cái)務(wù)咨詢公司等資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)，必須是經(jīng)工商行政管理部門注冊(cè)登記、具有法人資格、并持有國(guó)務(wù)院或省、自治區(qū)、直轄市（含計(jì)劃單列市）國(guó)有資產(chǎn)管理行政主管部門頒發(fā)的資產(chǎn)評(píng)估資格證書(shū)的單位。只有同時(shí)具備上述條件的單位才能從事國(guó)有資產(chǎn)評(píng)估業(yè)務(wù)?！?/p>

⑦《國(guó)有資產(chǎn)評(píng)估辦法實(shí)施細(xì)則》第十條：“對(duì)于應(yīng)當(dāng)進(jìn)行資產(chǎn)評(píng)估的情形沒(méi)有進(jìn)行評(píng)估，或者沒(méi)有按照《辦法》及本細(xì)則的規(guī)定立項(xiàng)、確認(rèn)，該經(jīng)濟(jì)行為無(wú)效?！?/p>

律師執(zhí)業(yè)必須以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。

⑧《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第三十九條：“有本法第三十八條所列侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為之一的，被侵權(quán)人可以向縣級(jí)以上工商行政管理部門要求處理，有關(guān)工商行政管理部門有權(quán)責(zé)令侵權(quán)人立即停止侵權(quán)行為，賠償被侵權(quán)人的損失，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤(rùn)或者被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失。侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，未構(gòu)成犯罪的，工商行政管理部門可以處以罰款。當(dāng)事人對(duì)工商行政管理部門責(zé)令停止侵權(quán)行為、罰款的處理決定不服的，可以在收到通知十五天內(nèi)，向人民法院起訴；期滿不起訴又不履行的，由有關(guān)工商行政管理部門申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。

對(duì)侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的，被侵權(quán)人也可以直接向人民法院起訴。”

⑨《使用有毒物品作業(yè)場(chǎng)所勞動(dòng)保護(hù)條例》

第四十七條：“縣級(jí)以上人民政府衛(wèi)生行政部門應(yīng)當(dāng)依照本條例的規(guī)定和國(guó)家有關(guān)職業(yè)衛(wèi)生要求，依據(jù)職責(zé)劃分，對(duì)作業(yè)場(chǎng)所使用有毒物品作業(yè)及職業(yè)中毒危害檢測(cè)、評(píng)價(jià)活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督檢查。”

第四十九條：“衛(wèi)生行政部門應(yīng)當(dāng)監(jiān)督用人單位嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)職業(yè)衛(wèi)生規(guī)范。

衛(wèi)生行政部門應(yīng)當(dāng)依照本條例的規(guī)定對(duì)使用有毒物品作業(yè)場(chǎng)所的職業(yè)衛(wèi)生防護(hù)設(shè)備、設(shè)施的防護(hù)性能進(jìn)行定期檢驗(yàn)和不定期的抽查；發(fā)現(xiàn)職業(yè)衛(wèi)生防護(hù)設(shè)備、設(shè)施存在隱患時(shí)，應(yīng)當(dāng)責(zé)令用人單位立即消除隱患；消除隱患期間，應(yīng)當(dāng)責(zé)令其停止作業(yè)?！?/p>

第五十七條：“衛(wèi)生行政部門的工作人員有下列行為之一，導(dǎo)致職業(yè)中毒事故發(fā)生的，依照刑法關(guān)于濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪或者其他罪的規(guī)定，依法追究刑事責(zé)任；造成職業(yè)中毒危害但尚未導(dǎo)致職業(yè)中毒事故發(fā)生，不夠刑事處罰的，根據(jù)不同情節(jié)，依法給予降級(jí)、撤職或者開(kāi)除的行政處分：

（一）對(duì)不符合本條例規(guī)定條件的涉及使用有毒物品作業(yè)事項(xiàng)，予以批準(zhǔn)的；

（二）發(fā)現(xiàn)用人單位擅自從事使用有毒物品作業(yè)，不予取締的；

（三）對(duì)依法取得批準(zhǔn)的用人單位不履行監(jiān)督檢查職責(zé)，發(fā)現(xiàn)其不再具備本條例規(guī)定的條件而不撤銷原批準(zhǔn)或者發(fā)現(xiàn)違反本條例的其他行為不予查處的；

（四）發(fā)現(xiàn)用人單位存在職業(yè)中毒危害，可能造成職業(yè)中毒事故，不及時(shí)依法采取控制措施的?！?/p>

⑩《金融機(jī)構(gòu)撤銷條例》第三十一條：“中國(guó)人民銀行的工作人員違法審批金融機(jī)構(gòu)，對(duì)金融機(jī)構(gòu)不依法實(shí)施監(jiān)督管理、不依法查處違法行為，情節(jié)嚴(yán)重、導(dǎo)致金融機(jī)構(gòu)被撤銷的，依照刑法關(guān)于濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪或

者其他罪的規(guī)定，依法追究刑事責(zé)任；尚不夠刑事處罰的，給予記大過(guò)、降級(jí)或者撤職的行政處分。”

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第四篇：論法律演講

【內(nèi)容摘要】隨著中國(guó)特色社會(huì)主義法制體系建設(shè)的推進(jìn)和演講這一重要表現(xiàn)形式的發(fā)展，法律演講——法學(xué)與演講學(xué)的有機(jī)結(jié)合，集法學(xué)和演講學(xué)精粹，呈現(xiàn)智慧光輝的重要載體——在日常工作生活也扮演著越來(lái)越重要的角色。下文筆者將從含義、特征、演講者素質(zhì)等方面闡述法律演講這一概念。

【關(guān)鍵詞】 演講 法律演講

雖然法律演講這一概念起源于現(xiàn)代，但法律演講這一表現(xiàn)形式源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，最早可追溯至公元前5世紀(jì)以前以普羅泰格拉為代表的智者學(xué)派，在當(dāng)時(shí)完全當(dāng)事人訴訟制度的背景下，他們擁有一定修辭、論辯和演說(shuō)等知識(shí)技能，某些人接受他人傭金，幫助他人進(jìn)行訴訟訴訟，后來(lái)這種現(xiàn)象逐漸固定為一種職業(yè)，即律師的前身。

歷史的車輪已經(jīng)隆隆駛?cè)?1世紀(jì)，將我們帶入信息高速公路的新旅程，也帶進(jìn)了中國(guó)法制建設(shè)新時(shí)代。法律演講作為演講學(xué)與法學(xué)的學(xué)科交叉結(jié)合，以法律為內(nèi)容，以演講為形式，集演講學(xué)公眾性、互動(dòng)性、鼓動(dòng)性與法學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)性、實(shí)踐性于一體，極大迎合了新時(shí)代法學(xué)教育和法律普及的需求。

法律演講對(duì)公民進(jìn)行法律、道德及共產(chǎn)主義思想教育等方面有著重大的作用。法律工作者利于法律演講可以具體形象的宣傳國(guó)家的法律，鞭撻違法犯罪行為，維護(hù)公民的合法權(quán)益，協(xié)助法庭實(shí)現(xiàn)司法目的和對(duì)公民的教育。

一．法律演講的含義

演講又叫講演或演說(shuō)，是演講者在特定的時(shí)空環(huán)境中，以有聲語(yǔ)言和相應(yīng)的體態(tài)語(yǔ)言為手段，向特定聽(tīng)眾表達(dá)講解，闡明事理，抒發(fā)情感，以期感召說(shuō)服聽(tīng)眾的帶有藝術(shù)性的社會(huì)活動(dòng)。

法律演講，就是指以法律為內(nèi)容的各種形式的演講，包括法庭演講、法律咨詢和仲裁活動(dòng)等發(fā)生法律效果的法律演講，筆者暫且將之稱為公法律演講，以及其他有關(guān)普及法律知識(shí)的教學(xué)、報(bào)告、講座等不發(fā)生法律效果的演講，筆者暫且將此稱為私法律演講。

二．法律演講的特點(diǎn)

1.鮮明的政策性

法律演講不同于一般的演講。法律同于政治，皆屬于上層建筑的范疇，是統(tǒng)治階級(jí)意志 3 的體現(xiàn)，因此，它必然具有鮮明的階級(jí)性和政策性。法律演講特別是公法律演講，要保證維護(hù)統(tǒng)治階級(jí)所期望的秩序和理念的法律體系的正確實(shí)施法，因此，法律演講要做到政治演講旗幟鮮明。

2.靈活的策略性

法律無(wú)小事，公法律演講其本身就是一種訴訟活動(dòng)，其影響之重大，牽一發(fā)而動(dòng)全身。法庭辯論演講中，演講者能否用自己的觀點(diǎn)說(shuō)服法官，法官的判決演講能否為公眾接受……都關(guān)系著訴訟當(dāng)事人命運(yùn)的改變，一個(gè)家庭名譽(yù)地位，甚至是整個(gè)社會(huì)風(fēng)氣的變化。例如南京彭宇案件后，社會(huì)出現(xiàn)好人難做，閑事不敢管的冷漠現(xiàn)象。

細(xì)節(jié)決定成敗，面對(duì)如此重要的法律演講，辯護(hù)、判決的技巧和策略變得尤其重要，辯護(hù)人從哪一點(diǎn)切入進(jìn)行辯護(hù)，辯護(hù)重心如何分布，法官如何調(diào)節(jié)、如何選取法律依據(jù)，如何判斷真?zhèn)?，甚至犯罪人或?dāng)事人如何自辯?？偠灾?，一個(gè)如何巧妙的引導(dǎo)聽(tīng)眾按己方的思維思考，是法律演講的重要策略。

3.嚴(yán)謹(jǐn)?shù)某绦蛐?/p>

法律演講比一般演講更嚴(yán)謹(jǐn)。一方面，大部分法律演講，特別是公法律演講都必須遵循一定流程和模式，時(shí)間、地點(diǎn)、先后順序都有一定強(qiáng)制性，破壞規(guī)則即失效。例如一般的演講者可能通知聽(tīng)眾演講延后，民事法庭演講中辯護(hù)人不到庭則視為放棄辯護(hù)權(quán)利，法庭可作缺席審判。

另一方面，演講者必須為自己的演講言行承擔(dān)法律責(zé)任。一般演講者演講最多受到公眾的輿論制裁，法律演講者常懷對(duì)法律的敬畏之心，清楚錯(cuò)誤言行有可能招致法律仲裁?！吨腥A人民共和國(guó)刑法》第三百零六條，規(guī)定了辯護(hù)人、訴訟代理人妨害作證責(zé)任，根據(jù)第三百九十七條，法官可因?yàn)E用職權(quán)和玩忽職守獲罪，第三百九十九條枉法裁判罪的主體為法官。

4.材料的準(zhǔn)確性

法律演講不僅僅是簡(jiǎn)單地引用法律條文，也不是不加分析、不加評(píng)價(jià)的復(fù)述案件事實(shí)。法律演講要廣泛的運(yùn)用邏輯推理、論據(jù)和論證。無(wú)論是公訴人和辯護(hù)人，演講都要有確鑿的證據(jù)。敘述案件的實(shí)際情況，分析和評(píng)價(jià)證據(jù)，是法庭演講的主要內(nèi)容，是它的核心所在。事實(shí)勝于雄辯。與論題有關(guān)的事實(shí)的總和是最為有力的無(wú)法反駁的論據(jù)。所以法律演講必須確保材料的絕對(duì)準(zhǔn)確，不能有任何主觀臆斷和猜想揣度。因此法庭演講總是首先證明訴訟證據(jù)是確鑿無(wú)疑的。

5.言辭的嚴(yán)密性

準(zhǔn)確、鮮明、嚴(yán)謹(jǐn)、字斟句酌、無(wú)懈可擊，是法律演講的語(yǔ)言特色。顯然，這是由法庭的特定環(huán)境、辯論的特定內(nèi)容和法律語(yǔ)言的特定功能所決定的。失之毫厘，謬以千里。一字之差，人命關(guān)天，不能稍有差錯(cuò)。例如，法官將“從輕處罰”說(shuō)成“減輕處罰”，犯罪分子的刑期就能突破法定刑期，這嚴(yán)重違背刑法的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

“大概”、“也許”、“可能”等含混模糊的詞語(yǔ)是法律演講的大忌，在法庭辯論中禁止使用，一個(gè)語(yǔ)義不定的詞語(yǔ)會(huì)使演講者的整個(gè)演講失去意義。法官可不會(huì)采信一個(gè)如此外行連公訴人或辯護(hù)人自己都不確定的觀點(diǎn)。不論是以“立論”方式發(fā)表的公訴演說(shuō)，都必須做到用詞精確嚴(yán)密，具有雄辯力量。

三．法律演講者的素質(zhì)

（一）基本素養(yǎng) 1.思辨口才

思維敏捷，善于辭令，能審時(shí)度勢(shì)，隨機(jī)應(yīng)變的演講人，能恰當(dāng)?shù)目刂茣?huì)場(chǎng)的情緒和氣氛，使演講者和聽(tīng)眾同時(shí)受到鼓舞，進(jìn)而使演講增輝生色，演講成功。2.樸素的正義感

正義感是法律職業(yè)工作者基本職業(yè)倫理。無(wú)才無(wú)德只是廢品，有德無(wú)才是半成品，有才 5

無(wú)德才是危險(xiǎn)品，擁有專業(yè)的法律知識(shí)卻進(jìn)行犯罪宣傳和犯罪技能教授，或利用法律漏洞進(jìn)行具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的活動(dòng)，這才是對(duì)法律制度的最大破壞。

3.法律人的冷漠

冷漠并不指摒棄喜怒哀樂(lè)，而是指保持理性，客觀對(duì)待法律現(xiàn)象和法律事實(shí)。能夠控制自己的情緒，才能正確引導(dǎo)他人的情緒，這是所有演講者必備的素質(zhì)，但法律演講對(duì)演講者自控能力的要求更嚴(yán)格，演講者的情緒穩(wěn)定，才能使聽(tīng)眾信服演講者是以客觀角度看待事實(shí)，并給予適當(dāng)?shù)恼撎幱^點(diǎn)，而不是出于一時(shí)激憤或意氣。大部分的演講需要演講者投身其中，以強(qiáng)烈的感情感染聽(tīng)眾，引起共鳴。同樣，法律演講者以其冷漠理性感染聽(tīng)眾，使其客觀公正看待法律事實(shí)，但不一樣的是法律演講應(yīng)當(dāng)置身其外。

4.法律信心

演講應(yīng)富有感染力、說(shuō)服力和鼓動(dòng)性。演講者要表達(dá)深刻的內(nèi)容和豐富的感情。己欲信人，而自信。自信心是演講者最重要的素質(zhì)之一。只有相信中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系會(huì)日趨完善，公民的正當(dāng)權(quán)利受其保障，公民受侵害的合法權(quán)利能獲得救濟(jì)，法制現(xiàn)狀越來(lái)越好，中國(guó)正在依法治國(guó)基本國(guó)策的指導(dǎo)下向社會(huì)共產(chǎn)主義邁進(jìn)，演講者才能使人們產(chǎn)生對(duì)法律的信仰。

（二）專業(yè)素養(yǎng) 1.專業(yè)學(xué)識(shí)

己欲達(dá)人，先自達(dá)。進(jìn)行法律演講，傳播法律知識(shí)或信息，必以深厚的法學(xué)素養(yǎng)為基礎(chǔ)。

法律的知識(shí)是一種專業(yè)的知識(shí)，它主要由兩部分構(gòu)成，一是制定法中關(guān)于規(guī)則的知識(shí)，另一部分是法律學(xué)問(wèn)中的關(guān)于原理的知識(shí)。筆者反對(duì)非經(jīng)系統(tǒng)學(xué)習(xí)法理者在公眾場(chǎng)合做出涉及法理的法律普及演講，規(guī)則易記，原理難學(xué)，法條簡(jiǎn)短易看，卻離不開(kāi)正確的法學(xué)思維的解讀。冰山巍峨，是因?yàn)樗冻鏊娌糠质撬w的八分之一。沒(méi)有水下八分之七的法理，6

水面上八分之一法律演講缺乏信服力。

2.社會(huì)實(shí)踐能力

演講是在社會(huì)實(shí)踐的直接需求下產(chǎn)生的，其實(shí)質(zhì)是統(tǒng)治階級(jí)進(jìn)行階級(jí)統(tǒng)治的工具，根本目的是解決現(xiàn)實(shí)生活中的糾紛問(wèn)題，這就要求法律演講者能將理論與實(shí)踐相結(jié)合，用法律知識(shí)解釋社會(huì)現(xiàn)象，用法律思維分析問(wèn)題，進(jìn)而利用法律知識(shí)解決問(wèn)題，在進(jìn)行演講時(shí)用法律術(shù)語(yǔ)闡述問(wèn)題的解決方案。同時(shí)，法律演講學(xué)者，必須與時(shí)俱進(jìn)，結(jié)合中國(guó)社會(huì)主義法制現(xiàn)狀，以探究中國(guó)法制體系現(xiàn)有矛盾和中國(guó)法制體系改革出路為己任。

【結(jié)語(yǔ)】

法律演講是法律工作者的必備技能，是法律專業(yè)學(xué)生的自我提升方向。其在訴訟制度實(shí)現(xiàn)和法學(xué)教育發(fā)展、法律知識(shí)的全面普及方面的重要地位無(wú)可取代。

【參考資料】

《演講學(xué)（第二版）》

李元授主編

華中科技大學(xué)出版社

《法理學(xué)（第三版）》

張文顯主編

高等教育出版社

北京大學(xué)出版社

第五篇：法律方法論文

論普通法的推理與適用

法律事務(wù)G091 王耀祖 2009622114

法律推理在法律適用過(guò)程中就是一個(gè)從已查證屬實(shí)的事實(shí)和已確定適用的法律規(guī)定出發(fā)推論出判決或裁定的過(guò)程。法律推理是法律適用的組成部分，沒(méi)有法律推理，就沒(méi)有法律適用。

法律推理是我們經(jīng)常運(yùn)用的一種思維方式。但在我國(guó)法學(xué)理論界卻很少研究這個(gè)問(wèn)題。我試圖結(jié)合我國(guó)法制實(shí)踐從理論上就法律推理與適用法律的問(wèn)題，加以討論。

一、法律推理在法律適用中的作用

推理通常是指人們邏輯思維的一種活動(dòng)，即從一個(gè)或幾個(gè)已知的判斷得出另一個(gè)未知的判斷。這種思維活動(dòng)在法律領(lǐng)域中的運(yùn)用就泛稱法律推理，它大體上是對(duì)法律命題運(yùn)用一般邏輯推理的過(guò)程。

法律推理在法律領(lǐng)域中是廣泛運(yùn)用的，從立法、執(zhí)法、司法、對(duì)法律實(shí)施的監(jiān)督以至一般公民的法律意識(shí)中，都有法律推理的活動(dòng)。一個(gè)明確的例證是刑事案件的偵查活動(dòng)。偵查員往往要從某種現(xiàn)象推論出結(jié)果。例如，從犯罪現(xiàn)場(chǎng)是否留有痕跡來(lái)推論罪犯是初犯或累犯，從一件衣服的外形推論這一衣服主人的精神狀態(tài)，等等。這種思維活動(dòng)就是推理。

在各級(jí)司法部門，特別是法官對(duì)具體案件的審理或裁定的過(guò)程中，法律推理占有顯著的地位，適用法律的一個(gè)基本要求是我國(guó)刑、民訴訟法中所規(guī)定的 “以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”。事實(shí)和法律就是法律推理的兩個(gè)已知判斷，法官必須根據(jù)這兩個(gè)前提才能推論出判決或裁定。適用法律要求 “法律面前人人平等”，也即同樣的前提應(yīng)該有同樣的結(jié)果，這是法律推理的基本公式。為了正確地適用法律，必須先確定案件事實(shí)，并為此掌握確鑿證據(jù)。同時(shí)又必須確定適用于該案件事實(shí)的有關(guān)法律規(guī)定。然后，從已查證屬實(shí)的事實(shí)和已確定的法律規(guī)定出發(fā)推論出判決或裁定。適用法律推理的過(guò)程決不是簡(jiǎn)單的算術(shù)。像一般推理一樣，法律推理是一種理性的、嚴(yán)密的思維活動(dòng)，特別在特定情況下，例如法律沒(méi)有明文規(guī)定或碰到疑難案件的情況下，這種推理活動(dòng)就可能更為復(fù)雜?？傊赏评碓诜蛇m用過(guò)程中是一個(gè)必不可少的組成部分。沒(méi)有法律推理，就沒(méi)有法律適用。

二、形式推理的主要形式

在法律適用過(guò)程中通常使用的，一般是形式邏輯的推理，形式推理一般有三種形式：演繹推理、歸納推理和類比推理。

與實(shí)行判例法制度國(guó)家不同，中國(guó)以制定法為主要法律淵源，判例不被認(rèn)為是法律淵源之一。根據(jù)中國(guó)憲法規(guī)定審判機(jī)關(guān)僅有權(quán)適用法律，并無(wú)創(chuàng)制法律、法規(guī)的權(quán)力。因而“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”這一原則中所講的“法律”僅指制定法，而不是判例法。在中國(guó)不存在判例法。因此，在適用法律過(guò)程中運(yùn)用的形式推理主要是指演繹推理，即從一個(gè)共同概念聯(lián)系著的兩個(gè)性質(zhì)的判斷出發(fā)，推論出另一個(gè)性質(zhì)的判斷。法律規(guī)定是大前提，案件事實(shí)是小前提，結(jié)論就是判決或裁定。

形式推理的第二種形式是歸納推理。演繹推理是從一般到特殊的推理，歸納推理則是從特殊到一般的推理。在法律適用過(guò)程中運(yùn)用歸納推理的典型是判例法制度。在這種制度下，法官受理案件，要將本案事實(shí)與以前類似案件的事實(shí)加以比較，從這些事實(shí)中歸納出一個(gè)比較抽象的法律原則或法律規(guī)則。

在我國(guó)，法官的判決一般以有關(guān)法條作為基礎(chǔ)，因而在法律適用過(guò)程中，上述歸納推理的方式較少使用，但判例也有重要作用。根據(jù)《人民法院組織法》第11條第1款規(guī)定，“各級(jí)人民法院設(shè)立審判委員會(huì)，實(shí)行民主集中制。審判委員會(huì)的任務(wù)是總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)，討論重大的或者疑難的案件和其他有關(guān)審判工作的問(wèn)題”。根據(jù)憲法，最高人民法院是最高審判機(jī)關(guān)，它有權(quán)監(jiān)督地方各級(jí)人民法院和專門人民法院的審判工作，上級(jí)人民法院則有權(quán)監(jiān)督下級(jí)人民法院的審判工作。因此，最高人民法院審判委員會(huì)在總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)時(shí)，就有權(quán)討論下級(jí)法院的、在它認(rèn)為是重大或疑難案件的判決。它所同意的判決“可供各級(jí)人民法院借鑒”，也即起到判例作用。最高人民法院對(duì)下級(jí)法院關(guān)于類似案件的判決進(jìn)行比較，從中選擇出個(gè)別可供其他法院“借鑒”的案例，或者從下級(jí)法院的具體案件中歸納出某種一般法律原則或規(guī)則。就這些意義上說(shuō)，最高人民法院運(yùn)用了歸納推理，即從特殊到一般的推理的方式。

形式推理在法律適用中運(yùn)用的再一種形式是類比。在我國(guó)法律中，類比推理在《刑法》中規(guī)定得最為明顯?！氨痉ǚ謩t沒(méi)有明文規(guī)定的犯罪，可以比照本法分則最相類似的條文定罪判刑，但是應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)?！?/p>

類比推理在法律適用過(guò)程中的公式大體上是：甲規(guī)則適用于乙案件；丙案件在實(shí)質(zhì)上都與乙案件類似；因此，甲規(guī)則也可適用于丙案件。有的著作認(rèn)為類比推理的特征是既非從一般到特殊，也非從特殊到一般，而是從特殊到特殊，因?yàn)檫@些推理是以丙案件與乙案件類似這一前提為基礎(chǔ)來(lái)進(jìn)行的。但如果從對(duì)丙案件的判決仍需以甲規(guī)則為基礎(chǔ)來(lái)推理，那么類比推理的特征也是從一般到特殊。

在我國(guó)刑法中，除了上面所說(shuō)的《刑法》第79條的司法類推外，近年來(lái)在不少經(jīng)濟(jì)、行政法律中還規(guī)定了立法類推，即在這些法律上明文規(guī)定對(duì)某些構(gòu)成犯罪的行為，比照《刑法》分則特定條款追究刑事責(zé)任，從而擴(kuò)大這些條款的適用范圍。例如，《專利法》第63條規(guī)定，假冒他人專利，情節(jié)嚴(yán)重的，對(duì)直接責(zé)任人員比照《刑法》第127條規(guī)定追究刑事責(zé)任。

以上兩種類推，從法律適用而論，僅司法類推才需要受理案件的法官進(jìn)行類比推理，即由他們來(lái)做出判斷：是否這種犯罪是《刑法》分則中沒(méi)有明文規(guī)定的；分則中哪一條文才是最相類似的，即可以作為定罪量刑的大前提。當(dāng)然，這種判斷要由最高人民法院核準(zhǔn)。在立法類推中，由于法律上已明文規(guī)定比照的條文，因而法官在適用法律過(guò)程中并不需要做出象司法類推中的判斷，而可以直接以立法上規(guī)定的、應(yīng)比照的條文作為大前提，來(lái)進(jìn)行演繹推理。

三、形式推理中的謬誤

常見(jiàn)的謬誤是實(shí)質(zhì)內(nèi)容的謬誤，大體上有以下幾種形式。第一，偶然的謬誤，即將一個(gè)一般規(guī)則適用于不應(yīng)適用該規(guī)則的特殊情況。例如，刑法規(guī)定，犯罪者應(yīng)受刑罰，但如果將這一規(guī)則適用于法律上規(guī)定不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人就是錯(cuò)誤的。第二，與偶然謬誤相反，將一個(gè)僅適用于特殊情況下的規(guī)則適用于一般情況。例如，民法通則第145條規(guī)定，涉外合同當(dāng)事人可以選擇處理合同爭(zhēng)議所適用的法律。但如果將這一僅適用于涉外經(jīng)濟(jì)合同的特殊規(guī)則，適用于一般經(jīng)濟(jì)合同的案件，當(dāng)然是錯(cuò)誤的。第三，文不對(duì)題的謬誤，即改變前提中的要點(diǎn)。例如一個(gè)辯護(hù)人為被告甲所作的辯護(hù)要點(diǎn)是，甲是“好人”，所以他不會(huì)犯這種罪。第四，循環(huán)論證的謬誤，即用以證明論題的論據(jù)本身，要靠這一論題本身來(lái)證明。例如以甲有權(quán)利來(lái)證明乙負(fù)有義務(wù)，反過(guò)來(lái)，又以乙負(fù)有義務(wù)來(lái)證明甲有權(quán)利。第五，根據(jù)不足的謬誤，如某商店有一天被竊，甲在當(dāng)天曾去購(gòu)物，因而認(rèn)為甲

是偷竊者。第六，許多問(wèn)題的謬誤，即對(duì)一個(gè)包含若干問(wèn)題的問(wèn)題或必須推定前提的問(wèn)題，要求做出一個(gè)簡(jiǎn)單的回答。

形式推理中的謬誤還有文字上的謬誤，通常是指用詞上的失誤。例如在前提和結(jié)論中使用一個(gè)多義詞；使用模棱兩可的詞；用代表事物部分的前提，來(lái)論證事物整體的結(jié)論，等等。此外，還有通常形式邏輯中講的三段論推理中的謬誤。

四、實(shí)質(zhì)推理的必要性和主要形式

形式推理在法律適用中具有重要作用，而且也是經(jīng)常使用的推理方式。這種推理正好符合人們?cè)谛睦砩蠈?duì)法律的要求，例如要求法律有確定性、穩(wěn)定性和可預(yù)測(cè)性。但這種推理方式一般僅適用于簡(jiǎn)易案件。

法院所審理的案件不可能都是簡(jiǎn)易案件。因此，法官的作用不可能消極到僅僅是“宣告法律的嘴”。電子計(jì)算機(jī)盡管對(duì)司法工作可以起很大作用，但至少到今天為止的實(shí)踐來(lái)看，人們不能設(shè)想可以完全用機(jī)器人來(lái)代替法官。至少就法律推理而論，它并不像使用電子計(jì)算機(jī)那樣的操作方式。

法律推理的復(fù)雜性，不僅在于它并不是機(jī)械的操作方式，還在于它并不限于上面所講的形式推理。它在有的情況下，特別是在所謂疑難案件中，必須進(jìn)行一種高層次的實(shí)質(zhì)推理，這種推理并不是指思維形式是否正確，而是關(guān)系到這種思維的實(shí)質(zhì)內(nèi)容如何確定的問(wèn)題。

一般地說(shuō)，在疑難案件的情況下需要進(jìn)行實(shí)質(zhì)推理。但通常所說(shuō)的疑難案件可以有不同情況。例如有的僅僅有關(guān)案件事實(shí)的疑難，案件情況復(fù)雜，難以查證，難以認(rèn)定事實(shí)等。有的僅僅有關(guān)法律規(guī)定的疑難，如法律中沒(méi)有明文規(guī)定，法律規(guī)定本身模糊不明等。也有的是案件事實(shí)和法律規(guī)定結(jié)合在一起的疑難。就研究運(yùn)用法律推理而論，我們所講的疑難案件主要是指有關(guān)法律規(guī)定的疑難案件，或法律規(guī)定與案件事實(shí)結(jié)合在一起的疑難案件；僅僅有關(guān)案件事實(shí)的疑難案件，并不直接涉及法律適用過(guò)程中法律推理問(wèn)題。

在我們所講的疑難案件中，有以下幾種情況可能需要進(jìn)行實(shí)質(zhì)推理。

第一，法律規(guī)定本身意義含糊不明，而且這種含糊不明并不是文字上的含糊，文字上的含糊可以通過(guò)文字解釋來(lái)解決。而法律規(guī)定本身意義含糊是指實(shí)質(zhì)內(nèi)容的含糊，如果要進(jìn)行法律解釋，這種解釋已不是文字解釋而是實(shí)質(zhì)內(nèi)容或價(jià)值觀的解釋，已屬于實(shí)質(zhì)推理的范圍。例如，對(duì)法律規(guī)定中所講的“公平”、“正當(dāng)”、“公共利益”之類概念的解釋，都是涉及實(shí)質(zhì)內(nèi)容或價(jià)值觀的解釋，就屬于實(shí)質(zhì)推理的范疇了。第二，法律中對(duì)有關(guān)主題本身并無(wú)明文規(guī)定，也就是出現(xiàn)了法學(xué)著作中通常所講的“法律空隙”。出現(xiàn)“法律空隙”有各種原因，它可能是在制定有關(guān)法律時(shí)在客觀上應(yīng)作規(guī)定，但由于某種原因而未加規(guī)定，它也可能是在有關(guān)法律制定后出現(xiàn)了難以預(yù)料的新情況。例如我國(guó)近年來(lái)在體制改革過(guò)程中出現(xiàn)的很多新情況，如股份制、私營(yíng)企業(yè)等，又如由于科技的發(fā)展帶來(lái)的新情況，如人工授精、安樂(lè)死等，它們都使原有的法律中出現(xiàn)了某種“空隙?。第三，法律規(guī)定本身可能有抵觸。第四，法律中可能規(guī)定兩種或兩種以上可供執(zhí)法者、司法者選擇適用的條款。第五，出現(xiàn)通常所說(shuō)的”合法“與”合理“之間的矛盾。即某一行為或關(guān)系，在法律上講是”合法“的，但從經(jīng)濟(jì)、政治、倫理等角度講，卻是”不合理“ 的?；蚍催^(guò)來(lái)，從法律上講是”違法“的，但從其他角度講，卻是”合理“的。在我國(guó)社會(huì)主義法律制度下，總的來(lái)說(shuō)，”合法“與”合理“應(yīng)該是一致的，但在實(shí)際生活中，尤其在社會(huì)主義初級(jí)階段，新舊體制并存，法制正在逐步完善的過(guò)程中，在特定情況下，會(huì)存在”合法“和”合理“之間的矛盾。

在出現(xiàn)以上這些情況時(shí)，執(zhí)法者、司法者在適用法律時(shí)顯然已不能運(yùn)用形式推理。因?yàn)樵谶@些情況下，或者是大前提含糊不明，或者是原有大前提不合適，必須明確或另找一個(gè)大前提。這種思維活動(dòng)就是實(shí)質(zhì)推理，即根據(jù)一定的價(jià)值觀來(lái)做出判斷。

在出現(xiàn)以上這些情況時(shí)，對(duì)健全法制來(lái)說(shuō)，主要的解決辦法當(dāng)然是修改原有法律或制度新的法律。但在法律適用過(guò)程中遇到這些情況又如何處理呢？很難設(shè)想：一個(gè)法院在受理一個(gè)在它管轄范圍內(nèi)的案件時(shí)，可以以它自己認(rèn)為某一法律規(guī)定含糊不明為理由，而拒不做出判決。

從各國(guó)法制實(shí)踐來(lái)看，在出現(xiàn)以上這些情況時(shí)，主要通過(guò)以下一些形式來(lái)進(jìn)行實(shí)質(zhì)推理。第一，通過(guò)司法機(jī)關(guān)對(duì)法律的精神進(jìn)行解釋；第二，提出新判例，修改或推翻前判例；第三，通過(guò)衡平法來(lái)補(bǔ)充普通法；第四，根據(jù)正義、公平等法律、倫理意識(shí)來(lái)做出判斷；第五，根據(jù)習(xí)慣、法理來(lái)做出判斷；第六，根據(jù)國(guó)家的政策或法律的一般原則來(lái)做出決定。由于各國(guó)社會(huì)制度、歷史文化傳統(tǒng)的不同，采取的形式各有不同。在我法制實(shí)踐中，法律適用過(guò)程中的實(shí)質(zhì)推理形式，主要是司法機(jī)關(guān)對(duì)法律的精神進(jìn)行解釋，以及根據(jù)國(guó)家政策或法律的一般原則來(lái)做出判斷。

在我國(guó)，全國(guó)人大常委會(huì)有權(quán)解釋法律。但這種立法解釋實(shí)際上很少使用，使用較多的是正式的司法解釋，即由最高人民法院和最高人民檢察院在審判和檢察工做中就具體應(yīng)用法律所進(jìn)行的解釋。此外，國(guó)務(wù)院及其主管部門對(duì)有關(guān)法規(guī)，省級(jí)人大常委會(huì)和人民政府對(duì)有關(guān)地方性法規(guī)，也都分別有權(quán)進(jìn)行解釋。在我國(guó)，國(guó)家的政策和法律的一般原則，實(shí)際上是黨的有關(guān)政策通過(guò)“國(guó)家意志”的體現(xiàn)，一般都規(guī)定在法律中，成為法律本身的組成部分?！睹穹ㄍ▌t》更明確規(guī)定： “民事活動(dòng)必須遵守法律，法律沒(méi)有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國(guó)家政策。”

實(shí)質(zhì)推理過(guò)程中有兩個(gè)值得注意的問(wèn)題。第一個(gè)是關(guān)于法律推理中的非邏輯思維問(wèn)題。非邏輯思維在人們思維活動(dòng)中是存在的，而且在有些場(chǎng)合，例如對(duì)文藝創(chuàng)做或科學(xué)研究等活動(dòng)，還具有相當(dāng)重要的做用，但適用法律必須以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，它主要是一種理性的、嚴(yán)密的邏輯思維的活動(dòng)，無(wú)論對(duì)形式推理或?qū)嵸|(zhì)推理，都是一樣的。

另一個(gè)值得注意的問(wèn)題是必須慎重使用實(shí)質(zhì)推理。如上所述，在法律適用過(guò)程中，實(shí)質(zhì)推理在有的場(chǎng)合下是必不可少的，如果使用得當(dāng)，它可以成為推動(dòng)法律發(fā)展的一個(gè)重要形式。但這種推理形式意味著賦予執(zhí)法、司法工做者在運(yùn)用形式推理?xiàng)l件下所沒(méi)有的權(quán)力，因而必須慎重地使用。執(zhí)法、司法工做者本身應(yīng)注意自我約束，更重要的是在制度上應(yīng)加強(qiáng)對(duì)執(zhí)法司法工做者在運(yùn)用實(shí)質(zhì)推理時(shí)的制約和監(jiān)督，以防止他們?yōu)E用權(quán)力。