第一篇：法律方法總結重點

名詞解釋

1、涵攝即把經分解的個案事實歸入(或涵攝)到法律的事實構成中去。

2、目的解釋，是指通過探求制定法律文本的目的以及特定法律條文等的立法目的，來解釋法律的含義。

3、歷史解釋又稱法意解釋或沿革解釋是指通過對立法過程的考察來探求立法目的和意旨，從而闡明法律文本的含義。

4、利益衡量也稱利益考量、利益平衡，是指在各方利益沖突時，對社會公共利益、當事人的利益等各種利益進行考量，以尋求各方利益的妥當平衡，實現社會公平正義。在法律解釋中，利益衡量主要是指解釋者在運用各種狹義法律解釋方法時，努力探究立法者在法律條文中對所協調的各方利益進行的考量和判斷，通過利益平衡輔助各種解釋方法，尋求妥當的結論。它也是對解釋結論妥當性的一種論證和驗證方法。

5、回溯、溯因推理超越規則的沿推論，它是從結論經由規則亞推論到案件事實，從特殊經由一般到特殊，其過程為:結論-大前提-小前提。

簡答題

1、法律解釋對法律適用的作用

法律解釋與法律適用的密切聯系首先就表現在，法律解釋是法律適用的一個環節，法律解釋的直接目的是通過運用各種法律解釋方法來闡釋法律文本的含義。就是說在個案中，根據司法三段論，法律解釋就是為了解決大前提的問題。法律解釋對法律適用的作用有以下幾點

一、尋找并確定解決糾紛的大前提

法律解釋的首要目的就在于尋找裁判依據，使據以適用的法律規范的含義更加明確能夠更準確地被適用于個案之中。

二、闡釋法律文本的含義

通過確定法律文本的含義來確定糾紛解決的大前提，進一步更準確地被適用于個案中

三、發展和完善法律

在法無規定的情況下，法律解釋能創造性地適用法律規范來保持法律體系的和諧和統一。在法有規定的情況下，通過社會學解釋保持法律和社會的與時俱進，以適應社會發展變化的需要，通過體系解釋可以消除體系內的矛盾和沖突。

四、維護法律規則體系的和諧

法律解釋可以彌補立法漏洞，使法條之間能夠相互兼容、相互配合、消除法律體系之中的矛盾和沖突。

2、限縮性解釋、擴張性解釋與目的限縮、目的擴張的關系

限縮性解釋、擴張性解釋與目的性限縮、目的性擴張之間存在密切的聯系。擴張解釋與目的性擴張有類似之處，兩者都是要擴大法律條文的字面含義，從而將其適用于待決案件。限縮解釋和目的性限縮都要對法條字面含義的適用范圍予以縮小。但是限縮、擴張解釋與目的性限縮、目的性擴張的區別主要表現在，限縮和擴張解釋是在可能的文義范圍內進行解釋，而目的性擴張或者限縮則超出了可能文義的范圍，或者說已經超出了法條的文意的可能射程范圍，進入漏洞填補的領域。正因如此，限縮和擴張解釋是狹義的法律解釋方法。

3、一、裁判依據的欠缺性。即法官無法依據制定法中的特定具體規范對特定的訴爭案件進行裁判。

二、外在表現的不完善性。表現為立法空白、法條之間的矛盾、以及法條在語言表述上的錯誤

三、立法計劃的相悖性

四、狹義法律解釋方法的不可適用性

法律解釋與意思表示解釋的共同之處

所謂意思表示的解釋，是指法官在裁判活動中，通過各種方法探明當事人所表達出來的從事特定法律行為的意思的活動，或者說是確定意思表示的內容。它包括合同的解釋、遺囑的解釋等。無論是法律解釋還是意思表示的解釋，都是法律適用中的解釋活動。兩者的相似之處主要表現為：

第一、從解釋的主體來看，兩者都是法官進行的解釋。法律解釋是法官適用法律時就法律文本所進行的解釋，而意思表示的解釋是法官適用法律時就事實問題即意思表示的內容所進行的解釋，所以，兩者在本質上都是為了解決糾紛而進行的解釋活動。

第二、從解釋的規劃來看，也存在相似之處。從解釋的方法來看，都包括了文義解釋、體系解釋、目的解釋等方法。例如，我國《合同法》第41條允許法官對格式條款的理解存在爭議時進行解釋，但《合同法》又對法官的解釋作出了限制，主要表現在：一是法官應當按照通常的理解來解釋發生爭議的格式條款；二是當對格式條款存在兩種以上理解時，合同法強制性要求法官必須作出不利于格式條款提供方的解釋。三是當格式條款與非格式條款不一致時，法官應當采用非格式條款。這些規則雖然都是針對合同的解釋而制定的，但是，這些方法運用在意思表示的解釋之中，也并不存在使用上的困難。

第三、從解釋的目標來看，都有從主管說向客觀說發展的趨勢。就法律解釋來說，應當采客觀說，即以法律的規范意旨作為其解釋目的。就意思表示解釋來說，也應當采客觀說，即以表意人表示出來的、相對人理解的意思作為其解釋的目標。

第四、從解釋的運用來看，兩者都有個案針對性的特點。無論是法律解釋還是意思表示的解釋，兩者都是在發生了糾紛并起訴到法院以后，法官才進行的解釋。這兩種解釋都具有個案針對性的特點，法官只是就具體案件中的意思表示或可適用的法律進行解釋，其解釋對于該案件以外的意思表示或個案外的法律適用都不具有拘束力。

法律解釋和意思表示解釋的區別

意思表示解釋不能歸入法律解釋的范疇。從性質上看，法律解釋與意思表示解釋是不同的。法律解釋屬于法律問題，而意思表示解釋屬于事實問題。意思表示解釋，就是確定當事人的真實的意思表示或者表示出來的意思的內容，其本質上屬于事實的認定問題。法律解釋則屬于價值判斷的范疇，法律解釋是正確使用法律的必要前提。因此，兩者在司法三段論中的位置不同。法律解釋是為了發現或形成一般法律規范，作為裁判的“大前提”；而意思表示的解釋則是為了發現或形成裁判的“小前提”。

除此之外，法律解釋和意思表示解釋存在著重要的區別，表現在：

第一、解釋的對象不同。法律解釋的對象是法律本身。而法律行為和意思表示解釋的對象是當事人的意思表示。法律解釋的對象是具有普遍拘束力的規則，意思表示解釋的對象是僅僅約束當事人的意思表示。法律是針對所有的人實施的，而意思表示只是一個特定的人發出的，因此，對意思表示進行解釋是，應當考慮到受領人獨特的受領能力，這與法律解釋的方法是不同的。雖然合同具有法律效力，但是，合同與法律的根本區別在于，它不是立法機關制定的、具有普遍適用性的規則。合同僅僅約束當事人，而不能約束社會一般人。

由于解釋的對象不同，所以，解釋中是否有案件當事人參與方面也存在區別。與法律解釋不同，對意思表示的解釋，雖然是法官的權力，但有可能有當事人的參與。當事人可以達成補充協議，同時，當事人還負有義務就合同相關條款作出說明，提供相關證據。而在法律解釋中，法官負有解釋法律的義務，他無權要求案件當事人就法律作出解釋和說明。總而言之，離開了法官的法律解釋，法律是無從適用的。

第二、解釋的方法不同。法律解釋所適用的方法顯然不同于一般的意思表示解釋的方法。例

如，由于法律解釋需求探討立法的目的，所以目的解釋是法律解釋的重要方法。而在意思表示的解釋中，雖然也有目的解釋，但此種目的應當理解為雙方所追求的目的，其含義與法律解釋所包含的目的解釋并不相同。法律解釋所采用的一些方法，如限縮解釋、擴張解釋等是不能在意思表示的解釋中采用的。在解釋法律規范時，總的趨勢是，法官的解釋權限具有擴大的趨勢。但是，對于合同的解釋，法律上有較多的限制。

第三、法官是否可以宣告被解釋對象無效方面不同。在法律解釋中，法官是否可以宣告特定的法律條文無效，這取決于各國不同的司法體制。就我國來看，法官并不享有違憲審查的權力，因此，他不能直接認定特定的法律條文無效。而在意思表示的解釋中，法官對于當事人的意思表示，可以依據法律來認定其效力，對于違反法律強制性規定和公序良俗的條款可以直接認定其無效。

第四、在意思表示的漏洞填補和法律漏洞填補方面存在較大的差別。一方面，針對合同漏洞的填補，可以直接將當事人的系列交易和習慣納入合同內容之中。因為當事人之間的習慣是其系列交易的總結，即使沒有載入合同，也可以推定為屬于當事人的意思。另一方面，合同漏洞的填補方法和法律漏洞的填補方法之間也存在區別。在填補合同漏洞時，首先由當事人達成補充協議，在不能達成補充協議的情況下，有法官按照合同的有關條款或者交易習慣來確定；通過上述方法仍然不能填補合同漏洞的，再運用法律中的任意性規范來填補。但是，這些規則顯然不能適用于法律漏洞的填補。第五、從程序的角度來看，在意思表示的解釋中，法官可以要求當事人為該解釋提供證據，為意思表示的解釋提供證明。而在法律的解釋中，法官卻不能要求法律的制定者為該法律解釋提供證據。因為法律解釋純粹是法官行使審判權的體現，是專屬于法官的職權活動。而且，立法者的特殊地位也要求其不應當為法律解釋來提供證據。

正確區分法律解釋和意思表示解釋，對于根據不同的對象確立不同的解釋方法和規則，保障法律解釋方法的正確適用具有重要的意義。

翻譯是英譯漢

法律方法：Legal Methods。法律推理：Legal reasoning

法律解釋：Legal interpretation 法律規則Rule of law

填空，推理案例分析都沒有給范圍

第二篇：食品法律考試重點總結

1.標準：為了在一定范圍內獲得最佳秩序，對活動或結果所做統一規定，指南或特性文件，該文件經協商一致制定并經認證機構批準，以特定的形式公布，作為共同使用的和重復使用的一種規范性文件。2.標準化：為了在一定范圍內獲得最佳的秩序，對實際的或潛在的問題制定共同使用和重復的使用的條款的活動。

3.技術規范：規定產品，過程或服務應滿足的技術要求的文件。

4.法規：由權力機構通過的有約束力的法律文件。

5.技術法規：規定技術要求的法規，或者直接規定技術要求，或者通過引用標準技術規范或者規程來規定技術要領，或者將標準，技術規范或者規程內容納入法規中。6.規范：某一種行為的準則，規則，在技術領域是指標準，規程等。

7.市場準入：一般是指貨物，勞務與資本進入市場的程度的許可。

8.食品質量安全市場準入制度：為保證食品質量安全具備規定條件的生產者才允許進行生產經營活動。具備規定條件的食品才允許生產銷售的監管制度。

9.食品安全：食品無毒無害，符合應當有的營養要求，對人體健康不造成任何急性，亞急性，或慢性危害

10.食品行政執法：指國家食品行政機關，法律法規授權的組織依法執行適用法律實現國家食品管理的活動

11.食品行政執法監督：指有權機關，社會團體和公民個人等，依法對食品行政機關及其執法人員的行政執法活動是否合法，合理進行監督的法律制度。

12.食品行政執法主體：指依法享有國家食品行政執法權力，以自己的名義實施食品行政執法活動并獨立承擔由此引起的法律責任的組織。

13.食品安全標準：為了保證食品安全，對食品生產經營過程中影響食品安全的各種要素以及個關鍵環節所規定的統一技術要求。

14.食品污染：食品受到有害物質的侵襲，致使食品的質量安全性，營養性和感官性狀發生改變的過程。

15.食品衛生行政許可：行政機關根據公民，法人或其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為。

16.預包裝食品：預先定量包裝或者指定在包裝材料和容器中的食品

17.食品標簽：食品包裝上的文字，圖形和符號及一切說明物，是對食品質量特性，安全特性，食用說明的描述。

18.食品新資源：是指在我國新研制，新發現，新引進的無食用習慣或僅在個別地區有食用習慣的，符合食品基本要求的物品。

19.食品召回：是指食品生產者按規定程序對由其生產原因造成的某一批次或類別的不安全食品，通過換貨，退貨補充或修正消費說明等方式，及時消除或減少食品安全危害的活動。

20.食品召回制度：經安全危害調查，評估，確認屬生產原因造成的不安全食品的應確定召回級別，實施召回。

21.法律責任：指食品生產經營者在食品生產經營活動中違反《食品安全法》及其派生法的規定，不履行應盡義務，侵犯食品消費者的合法權益，或觸犯刑律構成犯罪時，就要承擔一定的法律后果。

22.產品質量：指產品滿足人們的有權期待的產品明顯或潛在要求ide各種特征。特性的總和。

23.認證：由認證機構證明產品，服務，管理體系符合相關技術規范，相關技術規范的強制性要求或者標準的合格評定活動。

24.認可：由認可機構對認證機構，檢查機構實驗室以及從事審查，評審的認證活動人員的能力和職業資格予以承認的合格評定活動。

25.法律實施：是指法律在社會實踐生活中的具體運用和實現，也就是通過一定的方式使法律規范的要求和規定在社會生活中得到貫徹和實現的活動 26.食品法律法規實施：通過一定的方式使食品法律規范在社會色和能干活中得到貫徹和實現的活動

27.食品質量：食品的一組固有特性，滿足要求的程度。

28.合格產品：產品質量符合國家有關法律規定的質量要求或者符合采用的產品標準，產品說明，實物樣品或以其他方式表明的質量狀況的產品

29.產品質量義務：指法律法規所規定的產品質量法律關系中的主體，必須做出一定行為或者不得做出一定行為的要求。30.產品質量責任：產品的生產者和銷售者及其他有關主體違反國家有關產品質量法的法律法規的規定，不履行或者完全不履行法定的產品質量義務，對其作為或不作為的行為，應當依法承擔的法律后果，是一種綜合責任。

31.國際標準化：指在供給范圍內由眾多國家，團體共同參與開展的標準化活動。32.單獨標準：在一般情況下指針對每個標準對象的應編制一項單獨的標準并作為整體出版

33.食品安全性：指食品中不應含有有毒物質或因素，從而巡海或威脅人體健康，包括直接的機型或慢性毒害和感染疾病，以及對消費者及其后代健康的潛在影響 34.食源性疾病：凡是通過攝食而進入人體的病原體和有害物質，是人體患病染性或中毒性疾病（基本要素，食物是傳播疾病的媒介； 病原物是食物中的致病因子； 臨床特征為急性中毒性或感染性表現）35.食品安全性：指3P中不應含有有毒物質或因素，從而損害或威脅人體健康，包括直接的急性或慢性毒害和感染疾病，以及對消費者及其后代健康的潛在影響。36.管理體系：管理機構（WTO.CAC.ISO），法規標準體系（SPS,TBT），認證認可體系（ISO9000），市場準入制度(QS),追溯制度，包括標識制度，突發事件應急制度

37.合格評定：直接或間接用來確定是否達到技術法規或者標準的相關要求的任何程序

38.貿易技術壁壘：形式有檢驗程序和檢驗手續綠色技術壁壘，計量單位，衛生防疫與植物檢疫措施，包裝，標志等。

1.食品質量包括：食品的安全性，營養性，可食用性，經濟性

2.食品的基本要求：無毒，無害，符合應有的營養要求，具有相應的色香味等感官性狀

3.食品法律法規實施的方式有：法律遵守和法律適用。

4.法律法規實施包括兩方面：執行法律和遵守法律

5.產品質量是指產品滿足需要的實用性，安全性，可靠性，可維修性，經濟性等特性的總和。

6.食品法律法規的效力范圍包括：空間效力，時間效力，對人的效力，對事得效力 7.時間效力的雙層含義是指法律法規何時生效何時失效，法律的溯及力

8.法律對市場經濟的保障作用：利益保障和秩序保障

9.憲法是食品立法的法律依據，食品政策是食品立法的政策依據，保護人體健康是食品立法的思想依據，食品科學是食品立法的自然科學依據，社會經濟條件時食品立法的物質依據 10.我國標準分為：國家標準，行業標準，地方性標準，企業標準四個等級。

11.國家標準和行業標準按性質分為：強制性標準GB和推薦信標準GB/T 12.強制標準分為：全文強制和條文強制 13.反映在法律上產品責任可分為瑕疵責任和缺陷責任

14.制定標準的出發點是獲得最佳秩序，促進最佳共同效益

15.標準化是一個活動的過程，核心是標準

16.標準化的四個基本原理：簡化原理，統一化原理，協調原理，優化原理

17.食品市場準入標準表識監督管理的原則：方便企業，易于識別，便于監督 18.《食品標準與法規》是一門綜合性管理學科，具有綜合性，系統性，動態發展性特點

19.企業質量體系認證制度的特點：自愿原則，先進原則，統一管理原則

20.食品加工標準體系=食品加工產品門類+食品加工過程要素+標準層次

21.規范一般分兩類：社會規范和技術規范

22.法律的特點：規范性概括性，可預測性，基本形式是：國家制定或國家認可 23.質量管理的進化一般分四個級別：檢驗級，保證級，預防級，完美級

24.憲法具有：綜合性，全面性和根本行 25.食品法律法規的特征：穩定性差，實體法和程序法集于一身，對象的確定性，主體權利義務的先定性。

26.食品法律法規的分類：綜合性法律法規，各種單項法律法規，食品標準和管理辦法。

27.食品法的制定具有的特定，權威性，職權性，程序性，綜合性

28．我過法律適用的基本要求是;正確，合法，及時，合理，公正。

29.食品法律法規適用特點;權威性，目的的特定性，合法性，程序性，國家強制性，要式性

30.食品法律法規的效力范圍中對人的效力原則：屬地原則，屬人原則，本國利益保護原則

31.一般情況，食品行政執法行為產生法律效力必須同時具備四個條件：資格要件，職權要件，程序要件，內容要件

32.食品行政執法的主體：職權性執法主體和授權性執法主體

33.食品行政執法監督分為：國家監督（權力機關的監督，司法機關的監督，食品行政機關的監督）和非國家監督（社會監督）34.食品行政執法監督的特征：監督主體的廣泛性，監督的對象是確定的，監督的內容完整法定

35.國家建立食品安全風險監測制度，對食源性疾病，食品污染及食品中的有害因素進行監測

36.食品安全風險評估過程包括：危害識別，危害描述，暴漏評估，風險描述 37.摻假的方式：攙兌，混入，抽取，假冒，粉飾

38.食品添加劑應當在技術上確有必要且要經過風險評估證明安全可靠，方可列入允許使用的范圍

39.食品召回的程序包括：食品安全危害調查和食品安全危害評估

40.食品安全事故處置機制：一是報告制度，二是事故處置，三是責任追究

41.食品安全中具體監督管理措施具有：具體性，強制性，限權性，非制裁性 42.從法律規范的要求看來，一切組織和公民凡沒有做義務性規范所規定的必須的事稱為不作為性違法，做了義務性規范所禁止的事，稱為作為性違法

43.法律責任包括：執政法律責任，刑事法律責任和民事法律責任

44.行政處罰的種類：警告，責令改正，予以取締，責令停止生產經營，銷毀有毒有害食品，沒收違法所得，罰款

45.行政法律責任的表現形式：行政處罰和行政處分

46.民事責任和行政責任均是獨立的法律責任，不能相互代替或免除，但必要時，二者可以同時適用

47.實現刑事責任的方式是：刑罰

48.產品質量認證制度通過頒發認證證書和認證標志以證明該項產品符合相應標準要求的活動，從認證內容看，分為安全認證和合格認證，從認證性質看，分為自愿認證和強制認證。

49.產品質量監督檢查制度是一項強制性行政措施，以監督，抽查為主要方式

50.產品質量法規定的產品質量責任包括：行政責任，民事責任和刑事責任

51.標準和標準化的基本特征：抽象性，技術性，經濟性，連續性，約約束性，政策性 52.標準化活動的基本原則：超前預防，協商一致，統一有度，動變有序，互相兼容，系列優化，階梯發展，滯阻即廢 53.標準體系表的形式有明細表，層次結構圖，序列機構圖等。

標準體系表的組成單元是標準，而不是產品

54.標準的制定程序包括：預階段，立項階段，起草階段，征求意見階段，審查階段，報批階段，出版階段，復審階段，廢止階段。

55.我國的認證認可機構是國家認可機構CNAS

56..市場經濟就是法治經濟，是商品經濟發展到一定階段的必然產物，標準是市場經濟運行必備條件

57.提升現代食品工業的一項戰略舉措是;以食品標準為準繩，以食品法律法規為支撐

58.《食品安全法》2009.2.28通過，共10章104跳，于當年6.1實施

59.食品行政執法與監督行為根據行為方式不同分為：行政監督，行政處理，行政處罰，行政強制執行。

60.世界標準日，10.14主題，2006（37屆），標準：為小企業創造大效益，2007.標準造福人與社會2008.標準與智能綠色建筑2009.標準應對全球氣候變化

ISO國際標準化組織，IEO國際電工委員會TTU，國際電信聯盟

61.全國食品衛生法宣傳周定于每年的11月第一周，主題：2005.保障食品衛生，構建和諧社會2006.保障農村食品衛生，維護農民健康權益，2007.關注餐飲衛生，預防食物中毒2008.加強學校餐飲監督，保障師生用餐安全。2009關注食品衛生安全，締造健康人生

62.食品衛生行政許可的程序：行政許可的申請，對申請的審核，許可證的頒發 63.HACCP與傳統管理方法的區別，HACCP預防和控制的重點前移，節約檢測成本 64.食品召回可分為，一級召回（72小時內），二級召回（5天內），三級召回（7天內）

65.食品召回的形式分為；主動召回和強制召回

1.標準和規范的異同：

相對：a，是人們在社會活動中的行為規則

b，具有一般性的行為規則

c，是社會實踐的產物,它產生于人們的社會實踐，并服從和服務于人們的社會實踐 d,受社會經濟制度的約束

e，是進行社會調整，建立和維護社會正常秩序的工具

不同：a，調整的重點不同，標準調整的重點為人和自然規律的關系，社會規范是人們之間的社會關系

b，標準是協調的產物，不存在一方強于另一方的問題，社會規范尤其法律規范，它總是一定社會關系的體現

c,標準本身不具有強制力，社會規范中的法律，法規，規章，制度等通常是與國家的權力不可分割

d，產生程序不同，標準是特定的產生程序，編寫原則和體例格式，它不僅與立法程序完全不同，而且與其他社會規范的生產過程不同。

2.法規與標準的關系

相同：a，具有一般性，都是現代社會和經濟活動必不可少的規則，對于任何人都適用，同樣情況下同樣對待

B，公開性，在制定和實施過程中都公開透明

C，明確性和嚴肅性，都由權威機關按照法定的職權和程序制定，修改和廢止，都用嚴謹的文字表述，D，權威性，在調整社會方面發揮主導作用，享有威望，得到廣泛的認同和普遍遵守，E,約束性和強制性，要求社會各組織和個人服從法規和標準的規定，作為行為的準則

F，穩定性和連續性，不允許擅自改變和輕易修改

不同：a，法規處于之高無上的地位，具有基礎性和本源性的特點，標準必須有法律依據，必須嚴格遵守有關法律法規，在內同上絕對不能和法律法規相抵觸和沖突

B，法律法規涉及國家生活和社會生活的方方面面，調整一切政治，經濟，社會，民事，刑事等法律關系，而標準主要涉及技術層面

C，法規較為宏觀和原則，標準較為微觀和和具體

D，法規較為穩定，標準經常隨科技和生產力的發展而補充修改

E，標準注重民主性，強調多方參與，協商一致，盡可能照顧多方利益

F，標準的強制力源自法規的賦予，標準分為強制性和推薦性兩種，對推薦性，標準企業有選擇執行或不執行的權力

G，標準和法規都是規范性文件，但標準在形式上有文字的也有實物的。

二者關系，A，必須要有完善的標準體系支撐法律法規體系實現

B，只有法律法規與標準配套，各自發揮應有的功能，才能保證市場經濟正常運行

3.食品安全問題的主要表現 A，食源性疾病不斷上升，B，惡性食品污染事件不斷發生 C，食品高新技術，新資源的應用 D,犯罪活動和恐怖活動

4.食品安全性的內容包括

A，是食用數量的多少對人們健康的影響 B，是食品品質的缺陷會危及人們的健康 C，對于食品，營養健康的科學認識以及不良的飲食習慣

5.建立食品的安全長效監管機制 兩個鏈條，兩個體系，一個網絡 鏈條：一就是建立從產品設計到原料進廠，到生產加工，到出廠銷售，一直到售后服務的工業品全過程監管鏈條，；二 建立起從種養殖到生產加工，到流通銷售，到餐飲消費的食品全過程監管鏈條 體系：主要是建立起產品質量和食品安全的質量追溯體系和責任追究體系，核心是可追溯 網絡，就是建立起覆蓋全社會的產品質量安全監管網絡

6.如何建立有效的食品質量安全管理控制體系：

食品質量安全管理控制體系=標準體系+質量安全認證+市場準入 監控體系+保障體系：1）誰來保障食品質量安全，2）保障誰的食品質量安全，3）如何保障食品質量安全 標準體系：1）產品質量標準——把關2）產地或加工環境標準——前提3）生產資料或添加劑標準——保障4）生產或加工技術規程——指南5）包裝標志標準——承諾

質量安全認證——證明質量安全認證即合格評定：GAP,GMP,HACCP,ISO9000-ISO4000-ISO2200綠色食品認證，喲及食品認證，無公害食品認證

市場準入QS——監督 在食品安全體系中，食品安全法規標準居于核心的基礎地位，有崇高的權威，是政府管理監督的依據，是生產者經營者的行為準繩，是消費者維護自身合法權益的武器，是國際貿易共同語言和通行橋梁，因此，沒有食品安全法規標準，就沒有食品行業的可持續發展。

7.食品法律法規制定的基本原則 1）遵循憲法的基本原則

2）依照法定的權限和程序的原則

3）從國家整體利益出發，維護社會主義法治的統一和尊嚴的原則 4）堅持民主立法的原則 5）從實際出發的原則

6)對人民健康高度負責的原則 7）預防為主的原則

8）發揮中央和地方兩方面積極性的原則

8.食品法律法規的使用規則 1）上位法優于下位法

2）同位階的食品法律法規具有同樣的法律效力，在各自權限范圍使用 3）特別規定優于一般規定 4）新的規定優于舊的規定 5）不溯及既往原則

9.保障消費者身體健康的重要措施

1）通過立法保證食品的衛生和安全，包括國際立法和國內立法 2）政府管理

3）強化企業自身管理

4）不斷提高消費者的自我保護意識 5）追究法律責任（行政，民事，刑事責任）

10.食品法律法規淵源組成及關系

概念：以法律和政令形式頒布的，對全社會有約束力的權威性規定 組成：依據食品法律規范的具體表現形式及法律效力層級分為：1）憲法：是制定食品法律，法規的來源的基本依據2）食品法律：是指全國人大及常務委員會經特定立法程序制定的規范性法律文件，基本法和食品基本法以外的食品法律 3）食品行政法規

4）食品規章，國務院 各行政部門依法在其職權范圍內制定食品行政管理規章，在全國范圍內具有法律效力；

各地方人民政府

5）其他規范性文件，各種通知和辦法等 6）食品標準：食品法的內容具有技術控制和法律控制雙重性質，食品標準，食品技術規范和操作規程就成為食品法淵源的一個重要組成成分，食品標準，食品技術規范和操作規程可分為國家和地方兩級，依表現形式及其法律效力層級，憲法——食品法律——食品行政法規——部門規章——其他規范性文件——食品標準

關系，食品法律體系由六個層次的規范性文件所組成，并依其法律效力的大小，形成一個上一層次知道下一層次，而下一層次補充上一層次的相互關系

11.我國法律法規生效與失效的辦法通常有幾種

生效：1）公布之日即為生效之日 2）公布日后一段時間生效

3）另一法律法規實施一段時間后，某一法律法規才生效

4）沒有規定生效時間，但時間中以該法公布的時間為其生效時間

失效：1）新法生效日即為舊法失效之時 2）立法機關確定并公布法律法規的失效時間

3）新法優于舊法而取代之

12食品行政執法的特征

1）執法的主體是特定的:此主體只能是食品行政管理機關，以及法律法規授權的組織

2）執法是一種職務性行為：是執法主體代表國家進行食品管理的活動，是行使職權的活動

3）執法的對象是特定的：具體的公民，法人和其他組織

4）執法行為的依據是法定的：食品行政機關作出具體行政行為的過程，實際也是使用法律法規的過程

5）執法行為是單方法律行為：執法主體與相對人之間的行政法律關系，領導與被領導的關系

6）執法行為必然產生一定的法律結果：是確定特性人某種權利，義務，剝奪限制其某種權利，拒絕或拖延其要求，執政執法主體

13.《食品安全法》立法意義

1）體現了國家對人民生命健康的高度重視

2）強化了食品安全的監督管理（a，由衛生到安全，實現由觀念到監管模式的提升，b，從農田到餐桌的全過程監管，c，從產前組織，生產過程，物流運作，超市等整個產業鏈，d，食品安全立法由權力定位到責任定位的轉移）

3）有效降低食源性疾病發病率，提高食品安全水平

4）推動食品工業和食品貿易發展

14.八大措施織牢食品安全監督網 1）加強政府職責，全程監管食品安全（依法行政，協調高效，權責一致，問責明細）2）加強風險監測

3)明確指定食品安全標準基本原則 4）消除小作坊和食品攤販的監管空白 5）強化食品添加劑標準的修訂和使用監管

6）企業不主動召回，政府責令召回問題食品

7）食品不得實施免檢

8）強調報告制度，完善食品安全事故處置機制

15.食品添加劑的作用

1）防止食物的生物污染，預防食品的腐敗變質發生

2）改善食品的外觀形狀 3）改善食品的風味

4）滿足食品加工工藝的需要 5）增加食品的營養價值 6）滿足其他特殊需要

食品添加劑的使用基本原則

1）嚴格食品添加劑品種的控制，嚴格控制使用范圍和使用量

2）不應對人體產生任何健康危害 3）不應掩蓋食品的腐敗變質

4）不應掩蓋食品本生活加工過程中的缺陷

5）不應家底食品本省營養價值

6）在達預期效果下竟可能降低用量

16.瑕疵責任和缺陷責任的比較 相同：都不符合產品質量要求，都應當承擔質量責任

不同：1）瑕疵為一般產品問題，缺陷為重大質量問題

2）對瑕疵產品，國尚未喪失產品原有的使用價值，消費知道的，可以決定是否接受，對缺陷產品，因存在不合理危險，原則上不應被接受

3）索賠，對瑕疵產品，直接向銷售者要求賠償，缺陷可向銷售者要求，也可向生產者要求

4）損害賠償方式和標準：瑕疵：三包加賠償，缺陷，以損害賠償為原則

5）訴訟時效，瑕疵一般為一年，缺陷為兩年

17.標準化的目的與作用

目的：1）簡化日益增長的產品品種和方便人類生產和生活 2）改進信息傳遞

3）促進經濟發展和社會全面進步 4）保護安全健康和保護生命

5）保護消費者和生產者的利益及社會公共利益

6）消除國際經濟貿易壁壘

作用1）標準化為科學管理奠定了基礎 2）標準化是組織現代化生產的手段 3）標準化可促進經濟社會的全面發展 4）標準化是推廣科技成果和應用新技術的重要途徑

5）標準化是不斷提高產品質量和安全性和重要保證

6）標準化有利于消除貿易障礙，促進國際技術交流和貿易發展

7）標準化是規范市場的重要依據

18.標準化的基本原理和方法

1）簡化原理：具有同種功能的標準化對象，當其多樣性的發展規模超出了必要范圍時，即消除其中多余的可替換的低功能的環節，保證其構成的精煉，合理，并使整體功能最佳

2）統一原理：在一定范圍，一定時期和一定條件下對標準化對象的形式，功能或其他技術特性所確定的一致性，應與被取代的事物，功能等效

3）協調原理：在標準系統中，當各項標準之間的功能被彼此協調時，才能實現整體系統的功能最佳

4）優化原理：是指按照特定的目標，在一定的限制條件下，對標準系統的構成因素及其相互關系進行選擇，設計或調整，使之達到最理想效果

19.從六個方面論述標準化的戰略地位 一）標準化與市場經濟：

1）市場經濟運行的主體是以企業為主的法人，a，衡量和評定產品質量的依據b，企業生產的產品質量標準

2）市場經濟運行的機制主要依靠標準化a，標準化有利于建立公平的市場競爭機制b，標準化有利于企業適應市場競爭的靈活性，時效性的需要c，標準化是市場經濟的合同，契約和糾紛，仲裁的技術依據d，標準化是市場經濟活動國際性的技術紐帶

3）市場經濟需要宏觀調控a，標準化發揮著重要作用，標準化是其中的運用的一種有效手段，標準化是國家制定產品技術政策的重要內容b，國家制定法律法規，保證市場經濟正常運行，保護消費者利益同時需要標準化來支撐c，政府實施監督需要標準化

二）標準化與市場競爭 第一步，占領市場，制定和修訂好確切反映市場的需要，令顧客滿意的產品標準，第二部，要站穩市場，第三部，解決擴大市場的問題

三）標準化與WTO

1）合格評定，指直接或間接用來確定是否達到技術法規或者標準的相關要求的任何程序，2）貿易技術壁壘：形式有檢驗程序和檢驗手續，綠色技術壁壘，計量單位，衛生防疫與植物檢疫措施，包裝與標志等 四）標準化與市場準入

1）市場準入：一般是指貨物，勞務與資本進入市場的程度的許可

2）食品質量安全市場準入制度：為保證食品質量安全，具備規定條件的生產者才允許進行生產經營活動，具備規定條件的生產者才允許進行生產經營活動，具備規定條件的食品才允許生產銷售的監管制度

3）市場準入制度是一種政府行為： 五）標準化與技術創新

1）技術創新的主體是企業，技術創新的結果是標準化

2）沒有先進一流的標準，企業不可能做大做強

六）標準化與企業管理

標準化管理是現代企業管理制度形成的核心，質量管理的進化一般分為四個級別a，檢驗級，產品把關，b，保證級，過程控制c, 預防級，所有相關過程實施預防控制管理d，完美級，系統化的管理

20.為什么要實行食品質量安全市場準入制度，內容有哪些

食品質量安全市場準入制度：為保證食品質量安全，具備規定條件的生產者才允許進行生產經營活動，具備規定條件的食品才允許生產銷售的監管制度

原因：1）從我國實情出發，保證食品質量安全的重要措施

2）提高食品質量，保證消費者安全健康的需要

3）保證食品加工企業的基本條件，強化食品 生產法制管理的需要

4）是使用改革開放創造量化經濟運行環境的需要

內容1)對食品生產企業實施食品生產許可證制度，凡不具備保證產品質量必備條件的企業，不得從事食品生產加工，2）對企業生產的食品實施強制檢驗制度 3）對實施食品生產許可制度的產品實行市場準入標志制度

21.行政處罰與行政處分的區別

1）兩者適用對象不同，行政處分只適用于國家機關的公職人員，不適于社會公民，行政處罰適用于所有人 2）使用的違法行為不同 行政處分使用于一般違法失職行為，行政處罰使用于違反某特定的違法行為 3）實施處罰的行政機關不同； 行政處分，被處分人所在單位。行政處罰：國家法律規定的具有行政處罰權的行政機關

4）執行不同，行政處分，事業單位具體執行，行政處罰：可由事業單位執行也可由法院執行 5）救濟渠道不同

行政處罰：行政附議，行政訴訟，行政處分，復核，申訴

22.法制與法治的關系

法制：國家法律法與制度的總稱

法治：依照法律的規定行使國家權力，法制是法治的必要條件，法治是法制在現實生活中的實現

23.法律適用的基本原則

1）以事實為依據，以法律為準繩的原則 2）公民在法律適用上一律平等的原則 3）司法機關依法獨立公正行使職權的原則

4）專門機關工作與群眾路線相結合的原則

5）實事求是，有錯必糾的原則 6）國家賠償的原則

24.食品生產經營具體要求 1）環境衛生要求

2）應當具備的衛生設施 3）食品生產經營規章制度

4）設備布局和工藝流程的衛生要求 5）餐具等的消毒要求

6）食品儲存，運輸和裝卸中的衛生要求 7）食品的包裝衛生要求

8）食品生產經營人員的衛生要求 9）食品用水的衛生要求

10）消毒劑，洗滌劑的衛生要求 11）法律法規規定的其他要求

25.摻假使雜的特點及結果

特點，a，利用市場價格差是摻偽的基本規律性特點

B，將食品進行偽裝，粉飾 C，非法延長食品保證期

結果：a，因摻假使雜而影響衛生質量造成健康危害 B,摻假使雜，以次充好而降低了食品的經濟價值，損害消費者的經濟權益

26.禁止生產經營的食品

1)用非食品原料生產的食品或食品添加劑以外的化學物質或其他可能危害人體健康的物質或用回收食品原料生產的食品 2）致病性微生物，農藥殘留，獸藥殘留，重金屬，污染物質以及其他危害人體健康的物質含量超過食品安全標準限量的食品

3）營養成分不符合食品安全標準的，專供嬰幼兒和其他特殊人群的主輔食品 4）腐敗變質，油脂酸敗，霉變生蟲，污穢不潔，混有義務，摻雜摻假或感官性狀異常的食品

5）病死，毒死或因不明的禽，畜，獸，水產動物肉類及其制品

6）未經動物衛生監督機構檢疫或檢疫不合格的肉類及其制品

7）被包裝材料，容器，運輸工具等污染的食品

8）超過保證期的食品 9）無標簽的預包裝食品 10）國家為防病等特殊需要明令禁止生產經營的食品 11）其他不符合食品安全標準或要求的食品 27.食品衛生行政許可的法律特征 1）是一種行政賦權行為

2）以“禁止義務”的存在為前提

3）直接賦予相對人從事某種活動的權力和資格

4）依據相對人的申請而做出的行為 5）通常是要式法律行為

28.HACCP的特點

1）是一個以預防食品安全為基礎的保證體系

2）是一個系統的，連續的預防和控制方法

3）預防重點前移

29.食品安全管理原則

1）以消費者食用安全為關注焦點 2）實現管理承諾和全員參與 3）建立食品衛生基礎 4）應用HACCP原理

5）針對特定產品和特定危害 6）依靠科學依據 7）采用過程方法

8）實時系統化和可追溯性管理

9）在食品鏈中保持組織內外的必要溝通 10）在信息分析的基礎上，實現體系的更新和持續改進。

30法律與法規的不同之處：

1）法規處于至高無上的地位，具有基礎性和本源性。標準必須有法律依據。嚴格遵守有關法律依據，在內容上絕對不能與法律法規相抵觸。

2）法律法規涉及國家生活和社會生活的方方面面。協調一切政治，經濟，社會，民事，刑事等法律關系；標準主要涉及技術層面。

3）法規較為宏觀和原則，標準較為微觀和具體。

4）法規較為穩定，標準經常碎科技和生產力的發展而補充修改。

5）標準注重民主，強調多方參與，協商一致，盡可能照顧多方利益。

6）標準的強制力源于法規的賦予。標準分強制和推薦兩種，對于推薦，企業可以選擇執行或者不執行。

7）標準和法規都是規范性文件，但標準在形式上有文字也有實物的。

31如何建立有效的食品質量安全管理控制體系：

食品質量安全管理控制體制體系=標準體系+質量安全認證+市場準入+監控體系+保障體系

A標準體系（五類關鍵標準）1）產品質量標準（把關）2）產地或加工環境標準（前提）3）生產資料或者添加劑標準（保障）4）生產或加工技術規程（指南）5）包裝標識標準（承諾）

B質量安全認證--證明 質量安全認證即合格評定：GAP GMP HACCP ISO9000-ISO14000-ISO22000綠色食品認證、有機食品認證、無公害食品認證，C市場準入（QS）--監督 在食品安全體系中，食品安全法規居于核心基礎地位，有崇高的權威，是政府管理監督的依據，是生產經營者的行為準繩，是消費者維護自身合法權益的武器，是國際貿易中的共同語言，沒有食品安全法規標準就沒有食品行業的可持續發展。保障體系（1誰來保障食品安全2保障誰的食品安全3如何保障食品安全）

32.法規。標準與市場經濟的關系

市場經濟是自主性，契約性，競爭性，開放性，主體地位平等，受調控和監督的經濟，市場經濟是法治經濟，它是商品經濟發展到一定的產物，標準是市場經濟運行的必備條件。法律對市場經濟的保障作用，利益保障和秩序保障。

33.食品為什么總出問題（影響因素）1）微生物污染化學性污染是影響我國食品衛生和安全的最主要因素

2）從農田到餐桌食物污染情況嚴重，一是源頭污染，二是環境污染物給食品衛生帶來的影響，三是農產品采購加工流通的各個環節

3）食品企業違法生產加工食品現象不容忽視

4）新技術新資源的應用帶來的新的食品安全的問題

5）食品研究開發的新問題 6）監管的問題

1.標準 2.標準化 4.法規 3.技術規范 5.技術法規 6.規范： 7.市場準入

8.食品質量安全市場準入制度 9.食品安全

10.食品行政執法 11.食品行政執法監督 12.食品行政執法主體 13.食品安全標準 15.食品衛生行政許可 16.預包裝食品 14.食品污染 17.食品標簽 18.食品新資源 19.食品召回

20.食品召回制度： 21.法律責任 22.產品質量 23.認證 24.認可

25.法律實施 27.食品質量

26.食品法律法規實施 28.合格產品

29.產品質量義務 30.產品質量責任 31.國際標準化 32.單獨標準 33.食品安全性 34.食源性疾病 35.食品安全性 36.管理體系 37.合格評定

38.貿易技術壁壘

1.標準和規范的異同： 2.法規與標準的關系

3.食品安全問題的主要表現 4.食品安全性的內容包括

5.建立食品的安全長效監管機制

6.如何建立有效的食品質量安全管理控制體系：

7.食品法律法規制定的基本原則 8.食品法律法規的使用規則

9.保障消費者身體健康的重要措施 10.食品法律法規淵源組成及關系

11.我國法律法規生效與失效的辦法通常有幾種

12食品行政執法的特征

13.《食品安全法》立法意義

14.八大措施織牢食品安全監督網 15.食品添加劑的作用

16.瑕疵責任和缺陷責任的比較 17.標準化的目的與作用

18.標準化的基本原理和方法

19.從六個方面論述標準化的戰略地位 20.為什么要實行食品質量安全市場準入制度，內容有哪些 22.法制與法治的關系

21.行政處罰與行政處分的區別 23.法律適用的基本原則 24.食品生產經營具體要求 25.摻假使雜的特點及結果 26.禁止生產經營的食品

27.食品衛生行政許可的法律特征 28.HACCP的特點 29.食品安全管理原則

30法律與法規的不同之處：

31如何建立有效的食品質量安全管理控制體系

32.法規。標準與市場經濟的關系

33.食品為什么總出問題（影響因素）

第三篇：法律方法論文

論普通法的推理與適用

法律事務G091 王耀祖 2009622114

法律推理在法律適用過程中就是一個從已查證屬實的事實和已確定適用的法律規定出發推論出判決或裁定的過程。法律推理是法律適用的組成部分，沒有法律推理，就沒有法律適用。

法律推理是我們經常運用的一種思維方式。但在我國法學理論界卻很少研究這個問題。我試圖結合我國法制實踐從理論上就法律推理與適用法律的問題，加以討論。

一、法律推理在法律適用中的作用

推理通常是指人們邏輯思維的一種活動，即從一個或幾個已知的判斷得出另一個未知的判斷。這種思維活動在法律領域中的運用就泛稱法律推理，它大體上是對法律命題運用一般邏輯推理的過程。

法律推理在法律領域中是廣泛運用的，從立法、執法、司法、對法律實施的監督以至一般公民的法律意識中，都有法律推理的活動。一個明確的例證是刑事案件的偵查活動。偵查員往往要從某種現象推論出結果。例如，從犯罪現場是否留有痕跡來推論罪犯是初犯或累犯，從一件衣服的外形推論這一衣服主人的精神狀態，等等。這種思維活動就是推理。

在各級司法部門，特別是法官對具體案件的審理或裁定的過程中，法律推理占有顯著的地位，適用法律的一個基本要求是我國刑、民訴訟法中所規定的 “以事實為依據，以法律為準繩”。事實和法律就是法律推理的兩個已知判斷，法官必須根據這兩個前提才能推論出判決或裁定。適用法律要求 “法律面前人人平等”，也即同樣的前提應該有同樣的結果，這是法律推理的基本公式。為了正確地適用法律，必須先確定案件事實，并為此掌握確鑿證據。同時又必須確定適用于該案件事實的有關法律規定。然后，從已查證屬實的事實和已確定的法律規定出發推論出判決或裁定。適用法律推理的過程決不是簡單的算術。像一般推理一樣，法律推理是一種理性的、嚴密的思維活動，特別在特定情況下，例如法律沒有明文規定或碰到疑難案件的情況下，這種推理活動就可能更為復雜。總之，法律推理在法律適用過程中是一個必不可少的組成部分。沒有法律推理，就沒有法律適用。

二、形式推理的主要形式

在法律適用過程中通常使用的，一般是形式邏輯的推理，形式推理一般有三種形式：演繹推理、歸納推理和類比推理。

與實行判例法制度國家不同，中國以制定法為主要法律淵源，判例不被認為是法律淵源之一。根據中國憲法規定審判機關僅有權適用法律，并無創制法律、法規的權力。因而“以事實為根據，以法律為準繩”這一原則中所講的“法律”僅指制定法，而不是判例法。在中國不存在判例法。因此，在適用法律過程中運用的形式推理主要是指演繹推理，即從一個共同概念聯系著的兩個性質的判斷出發，推論出另一個性質的判斷。法律規定是大前提，案件事實是小前提，結論就是判決或裁定。

形式推理的第二種形式是歸納推理。演繹推理是從一般到特殊的推理，歸納推理則是從特殊到一般的推理。在法律適用過程中運用歸納推理的典型是判例法制度。在這種制度下，法官受理案件，要將本案事實與以前類似案件的事實加以比較，從這些事實中歸納出一個比較抽象的法律原則或法律規則。

在我國，法官的判決一般以有關法條作為基礎，因而在法律適用過程中，上述歸納推理的方式較少使用，但判例也有重要作用。根據《人民法院組織法》第11條第1款規定，“各級人民法院設立審判委員會，實行民主集中制。審判委員會的任務是總結審判經驗，討論重大的或者疑難的案件和其他有關審判工作的問題”。根據憲法，最高人民法院是最高審判機關，它有權監督地方各級人民法院和專門人民法院的審判工作，上級人民法院則有權監督下級人民法院的審判工作。因此，最高人民法院審判委員會在總結審判經驗時，就有權討論下級法院的、在它認為是重大或疑難案件的判決。它所同意的判決“可供各級人民法院借鑒”，也即起到判例作用。最高人民法院對下級法院關于類似案件的判決進行比較，從中選擇出個別可供其他法院“借鑒”的案例，或者從下級法院的具體案件中歸納出某種一般法律原則或規則。就這些意義上說，最高人民法院運用了歸納推理，即從特殊到一般的推理的方式。

形式推理在法律適用中運用的再一種形式是類比。在我國法律中，類比推理在《刑法》中規定得最為明顯。“本法分則沒有明文規定的犯罪，可以比照本法分則最相類似的條文定罪判刑，但是應當報請最高人民法院核準。”

類比推理在法律適用過程中的公式大體上是：甲規則適用于乙案件；丙案件在實質上都與乙案件類似；因此，甲規則也可適用于丙案件。有的著作認為類比推理的特征是既非從一般到特殊，也非從特殊到一般，而是從特殊到特殊，因為這些推理是以丙案件與乙案件類似這一前提為基礎來進行的。但如果從對丙案件的判決仍需以甲規則為基礎來推理，那么類比推理的特征也是從一般到特殊。

在我國刑法中，除了上面所說的《刑法》第79條的司法類推外，近年來在不少經濟、行政法律中還規定了立法類推，即在這些法律上明文規定對某些構成犯罪的行為，比照《刑法》分則特定條款追究刑事責任，從而擴大這些條款的適用范圍。例如，《專利法》第63條規定，假冒他人專利，情節嚴重的，對直接責任人員比照《刑法》第127條規定追究刑事責任。

以上兩種類推，從法律適用而論，僅司法類推才需要受理案件的法官進行類比推理，即由他們來做出判斷：是否這種犯罪是《刑法》分則中沒有明文規定的；分則中哪一條文才是最相類似的，即可以作為定罪量刑的大前提。當然，這種判斷要由最高人民法院核準。在立法類推中，由于法律上已明文規定比照的條文，因而法官在適用法律過程中并不需要做出象司法類推中的判斷，而可以直接以立法上規定的、應比照的條文作為大前提，來進行演繹推理。

三、形式推理中的謬誤

常見的謬誤是實質內容的謬誤，大體上有以下幾種形式。第一，偶然的謬誤，即將一個一般規則適用于不應適用該規則的特殊情況。例如，刑法規定，犯罪者應受刑罰，但如果將這一規則適用于法律上規定不負刑事責任的精神病人就是錯誤的。第二，與偶然謬誤相反，將一個僅適用于特殊情況下的規則適用于一般情況。例如，民法通則第145條規定，涉外合同當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律。但如果將這一僅適用于涉外經濟合同的特殊規則，適用于一般經濟合同的案件，當然是錯誤的。第三，文不對題的謬誤，即改變前提中的要點。例如一個辯護人為被告甲所作的辯護要點是，甲是“好人”，所以他不會犯這種罪。第四，循環論證的謬誤，即用以證明論題的論據本身，要靠這一論題本身來證明。例如以甲有權利來證明乙負有義務，反過來，又以乙負有義務來證明甲有權利。第五，根據不足的謬誤，如某商店有一天被竊，甲在當天曾去購物，因而認為甲

是偷竊者。第六，許多問題的謬誤，即對一個包含若干問題的問題或必須推定前提的問題，要求做出一個簡單的回答。

形式推理中的謬誤還有文字上的謬誤，通常是指用詞上的失誤。例如在前提和結論中使用一個多義詞；使用模棱兩可的詞；用代表事物部分的前提，來論證事物整體的結論，等等。此外，還有通常形式邏輯中講的三段論推理中的謬誤。

四、實質推理的必要性和主要形式

形式推理在法律適用中具有重要作用，而且也是經常使用的推理方式。這種推理正好符合人們在心理上對法律的要求，例如要求法律有確定性、穩定性和可預測性。但這種推理方式一般僅適用于簡易案件。

法院所審理的案件不可能都是簡易案件。因此，法官的作用不可能消極到僅僅是“宣告法律的嘴”。電子計算機盡管對司法工作可以起很大作用，但至少到今天為止的實踐來看，人們不能設想可以完全用機器人來代替法官。至少就法律推理而論，它并不像使用電子計算機那樣的操作方式。

法律推理的復雜性，不僅在于它并不是機械的操作方式，還在于它并不限于上面所講的形式推理。它在有的情況下，特別是在所謂疑難案件中，必須進行一種高層次的實質推理，這種推理并不是指思維形式是否正確，而是關系到這種思維的實質內容如何確定的問題。

一般地說，在疑難案件的情況下需要進行實質推理。但通常所說的疑難案件可以有不同情況。例如有的僅僅有關案件事實的疑難，案件情況復雜，難以查證，難以認定事實等。有的僅僅有關法律規定的疑難，如法律中沒有明文規定，法律規定本身模糊不明等。也有的是案件事實和法律規定結合在一起的疑難。就研究運用法律推理而論，我們所講的疑難案件主要是指有關法律規定的疑難案件，或法律規定與案件事實結合在一起的疑難案件；僅僅有關案件事實的疑難案件，并不直接涉及法律適用過程中法律推理問題。

在我們所講的疑難案件中，有以下幾種情況可能需要進行實質推理。

第一，法律規定本身意義含糊不明，而且這種含糊不明并不是文字上的含糊，文字上的含糊可以通過文字解釋來解決。而法律規定本身意義含糊是指實質內容的含糊，如果要進行法律解釋，這種解釋已不是文字解釋而是實質內容或價值觀的解釋，已屬于實質推理的范圍。例如，對法律規定中所講的“公平”、“正當”、“公共利益”之類概念的解釋，都是涉及實質內容或價值觀的解釋，就屬于實質推理的范疇了。第二，法律中對有關主題本身并無明文規定，也就是出現了法學著作中通常所講的“法律空隙”。出現“法律空隙”有各種原因，它可能是在制定有關法律時在客觀上應作規定，但由于某種原因而未加規定，它也可能是在有關法律制定后出現了難以預料的新情況。例如我國近年來在體制改革過程中出現的很多新情況，如股份制、私營企業等，又如由于科技的發展帶來的新情況，如人工授精、安樂死等，它們都使原有的法律中出現了某種“空隙?。第三，法律規定本身可能有抵觸。第四，法律中可能規定兩種或兩種以上可供執法者、司法者選擇適用的條款。第五，出現通常所說的”合法“與”合理“之間的矛盾。即某一行為或關系，在法律上講是”合法“的，但從經濟、政治、倫理等角度講，卻是”不合理“ 的。或反過來，從法律上講是”違法“的，但從其他角度講，卻是”合理“的。在我國社會主義法律制度下，總的來說，”合法“與”合理“應該是一致的，但在實際生活中，尤其在社會主義初級階段，新舊體制并存，法制正在逐步完善的過程中，在特定情況下，會存在”合法“和”合理“之間的矛盾。

在出現以上這些情況時，執法者、司法者在適用法律時顯然已不能運用形式推理。因為在這些情況下，或者是大前提含糊不明，或者是原有大前提不合適，必須明確或另找一個大前提。這種思維活動就是實質推理，即根據一定的價值觀來做出判斷。

在出現以上這些情況時，對健全法制來說，主要的解決辦法當然是修改原有法律或制度新的法律。但在法律適用過程中遇到這些情況又如何處理呢？很難設想：一個法院在受理一個在它管轄范圍內的案件時，可以以它自己認為某一法律規定含糊不明為理由，而拒不做出判決。

從各國法制實踐來看，在出現以上這些情況時，主要通過以下一些形式來進行實質推理。第一，通過司法機關對法律的精神進行解釋；第二，提出新判例，修改或推翻前判例；第三，通過衡平法來補充普通法；第四，根據正義、公平等法律、倫理意識來做出判斷；第五，根據習慣、法理來做出判斷；第六，根據國家的政策或法律的一般原則來做出決定。由于各國社會制度、歷史文化傳統的不同，采取的形式各有不同。在我法制實踐中，法律適用過程中的實質推理形式，主要是司法機關對法律的精神進行解釋，以及根據國家政策或法律的一般原則來做出判斷。

在我國，全國人大常委會有權解釋法律。但這種立法解釋實際上很少使用，使用較多的是正式的司法解釋，即由最高人民法院和最高人民檢察院在審判和檢察工做中就具體應用法律所進行的解釋。此外，國務院及其主管部門對有關法規，省級人大常委會和人民政府對有關地方性法規，也都分別有權進行解釋。在我國，國家的政策和法律的一般原則，實際上是黨的有關政策通過“國家意志”的體現，一般都規定在法律中，成為法律本身的組成部分。《民法通則》更明確規定： “民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策。”

實質推理過程中有兩個值得注意的問題。第一個是關于法律推理中的非邏輯思維問題。非邏輯思維在人們思維活動中是存在的，而且在有些場合，例如對文藝創做或科學研究等活動，還具有相當重要的做用，但適用法律必須以事實為根據，以法律為準繩，它主要是一種理性的、嚴密的邏輯思維的活動，無論對形式推理或實質推理，都是一樣的。

另一個值得注意的問題是必須慎重使用實質推理。如上所述，在法律適用過程中，實質推理在有的場合下是必不可少的，如果使用得當，它可以成為推動法律發展的一個重要形式。但這種推理形式意味著賦予執法、司法工做者在運用形式推理條件下所沒有的權力，因而必須慎重地使用。執法、司法工做者本身應注意自我約束，更重要的是在制度上應加強對執法司法工做者在運用實質推理時的制約和監督，以防止他們濫用權力。

第四篇：法律方法讀后感

郜老師：

讀完鄭永流教授的《法律方法階梯》深有受益，幾點體會記錄如下：

深刻認識法律的局限性

社會生活是豐富多彩的，法律只是眾多社會現象中的一種，盡管法律在現代社會中扮演越來越重要的角色，但法律仍然沒有超越社會的力量，也永遠不可能擁有超越社會的力量，因為社會不是以法律為基礎，那是法學家的幻想。相反，法律應該以社會為基礎。這也是馬克思說過的原話。理論是灰色的，而生活之樹常青，法律總是跟隨著社會的腳步而不斷向前。法律僅是社會中調控手段之一，法律不可能將其觸角伸向社會的每一個角落，因為在有的地方它是多余的或者說它是無能為力的。法律就其自身而言，由于種種原因也不是完滿的，總是存在著詞不達意或無法達意或不能達意之處。法律就像人一樣，不可能做到樣樣通樣樣精，這就需要審視自身，發現自己的長處了解自己的短處。對于法律自身的缺陷也就是法律漏洞要多加考究，以至于找到解決漏洞的方法（擴大法律、縮小法律、類推適用法律??）。

錯位的法律推理觀

以前認為任何法律事實都會找到對應的法律規范，在對任何一個法律事實進行最終的正確的法律評價時必然運用到演繹推理，因為演繹推理是一種必然推理，即從真前提能夠必然地推出真結論的推理，法律必須正確適用，而保證法律的正確適用必然要歸結在演繹推理上，因為只有演繹推理才能保證結果的正確性，而其他的推理方法都

具有或然性，只能作為演繹推理的輔助方法，故為保證法律的正確適用最終都要依靠演繹推理。但在大多數情況下，大小前提不相稱，也就是事實與規范存在緊張關系，這就需要去構建大小前提，建構意味著使實事一般化，將個案向規范提升，將規范具體化，使規范向個案下延，并在兩者之間來回審視，螺旋上升，最終使事實的小前提滿足規范的大前提，從而得出正確的法律判斷。法律應用中演繹推理的核心問題是大小前提的建構，在大小前提有不確定的情況時，首先要解決的就是確定大小前提，在建構大小前提中要運用到多種法律方法以保證大小前提得到正確確定，從而得以順利實現推理結論。

對法律人的重新認識

之前總是覺得法律人僅僅就是掌握法律知識并從事法律工作的人，現在認為法律人的內涵遠非如此，法律人的真正內涵應該是有一套自己的完整的關于法律方法理論與法律思維的人。一個人的知識結構與思維角度決定了對事物的看法，知識結構與思維角度又是很難分開的，兩者相互作用與配合。知識結構是在長期的學習與生活中形成的，是對外部世界的客觀認識與體驗的總和，是一種剛性的，最起碼來說對自己是一種剛性的，因為自己及外界的局限性這種剛性不易改變，往往成為我們判斷事物的基礎。對一個新事物的探究就是在自己的這種剛性的知識結構上的不斷尋求進而不斷汲取新的東西重新積淀為知識結構中的組成部分。思維角度或思考方法是無意識的站在自己的不同立場運用自己的知識結構對事物觀察或判斷的方式，知識結構制約著思維角度同時思維角度也豐富著知識結構。對事物的認識就

是在不斷完善自己的知識結構與轉換思維角度中完成的。法律人我認為首先也應當先構建起自己的法律基本概念，這也就是成為自己剛性知識結構中的一部分，是構筑我們自己法律長城的第一步，其次就是在這個永不完善的第一步上進行修補增加，這種修補增加斷不是臆造的而是必須建構在一種科學的認知法律的方法之上，有了這個方法的武器，法律人才能不斷地科學地擴大增強自己的知識結構，才能在這個無盡的法律認識之路上取得進步，而《法律方法階梯》一書正是教給了我們以“漁”。只有獲得并掌握了這種“漁”才能稱之為真正的“法律人”。

自己的迷惘

現在已經是一位研究生了，但感覺自己徒有虛表，與研究生的身份還極不相配，不是存在妄自菲薄的心態，而是一種事實，自己無論在知識儲備還是在法律方法與法律思維方面都遠沒有形成一套自己的體系，有時感覺這樣很可怕，就像一根無根之木，沒有形成發達的根系以至于不能使自己不斷地汲取營養。對于未來既充滿期待又感到恐懼，將來的工作到底需要什么技能、素質，自己是否具備這些基本的東西心里有一個大大的問號。在現在這種大環境下，同學們都在努力地準備公務員考試，無論什么樣的工作，只要是公務員崗位大家都趨之若鶩，大有一種不考公考不罷休的氣概，這些同學都是優秀的無論專業知識還是心理承受力，現實中無謂誰對誰錯，自己也是這千軍萬馬中的一個。對于工作的認識自己還沒有達到一種理性可以總體把握使自己贏得一個美好未來，但潛意識中認為工作這樣的大問題不能

跟風，必須符合自己的實際情況。對于律師這個職業心里還是十分向往的，但這種向往還沒有十分現實的根據，也僅是一種感性。吃苦對自己來說心里沒有一點兒畏懼或畏難，時常也告誡自己“不經一番寒徹骨，哪得梅花撲鼻香。”做什么工作把吃苦放在第一位這個是必須的，心里深深認同這個觀點。對于未來的路有多少荊棘、有多少希望是一個未知，現在可能是杞人憂天，也許只有到了眼前心里才會踏實。始終認為人生路上，心里一定要充滿希望才會看到希望。

郜老師，本來只想寫關于讀書的內容，但很多問題還沒搞懂，尤其是每一種推理方法還不是特別清楚，還需要再認真讀書。寫成了這樣一篇四不像的文字。老師不知您什么時間有空，多聽聽您的教誨。

第五篇：法律方法論文

律師制度與律師實務

論 文

題目: 律師在執業中真實義務與保密義務的探討

姓 名

律師在執業中真實義務與保密義務的探討

律師作為一種特殊的職業，具有其自身特殊的行業規范，由于其工作性質的特殊性，我國法律對律師人規定了極為嚴苛的職業規范，要求每一位職業律師在執業過程中都要以事實為根據，以法律為準繩，去挖掘事實的真相，以實現維護司法公平，保障社會穩定的價值訴求；與此同時，律師作為案件一方的委托人，又要保護委托人的利益，最大化地爭取委托人的訴求，以實現律師作為一個社會職業存在的必要性，這同時也是律師個人在案件委托辦理中存在的價值。于是，兩個存在價值摩擦的職業要求便會導致律師在執業過程中不可避免的遇到矛盾，一方面，在國家規定的執業規范中，要求律師恪守真實義務，以追求社會公平，保證司法公正。另一方面，作為委托代理人，就要去爭取被代理人的利益，保護當事人的秘密。

真實義務是指辯護律師在訴訟中，忠于案件客觀事實，維護犯罪嫌疑人、被告人的正當利益，協助司法機關查明案件中的事實真相，使犯罪嫌疑人、被告人受到應有的公正、平等的待遇和處罰。真實義務強調辯護律師有協助查明案件事實真相的義務，就案件的客觀事實真相的追求來說，它與司法機關的訴訟行為目標是一致的，那就是維護犯罪嫌疑人、被告人的個別人權和維護被害人以及整個社會成員的普遍人權。辯護律師有義務將案件事實的客觀真相查明，使法律得以正確、迅速地實現。也就是說，辯護律師為犯罪嫌疑人、被告人維護的只能是正當合法合理的利益,他接受委托是為解決當事人對法律知識的缺乏而無法維護自身的合法利益的困難，以及在訴訟中對訴訟程序進行監督從而實現辯護。

保密義務指的是辯護人在執業活動中，對因執業活動基于當事人的信任所知曉的案情秘密，有義務替當事人保守秘密，不告訴給司法機關。在刑事辯護中，因當事人對辯護人的信任，有時會把司法機關不知曉的案情秘密告訴給律師，其目的就是為了讓辯護人充分了解案情，從而為自己的行為辯護，或者基于委托關系，辯護人直接了解了委托人的有關案情。這種案情秘密的知曉，充分地建立在委托關系和相互信任的基礎上。

由此，在針對律師維護當事人的利益保護當事人的秘密的問題上，各個方面均有各自的看法。

支持真實義務為重的觀點

（一）站在普通民眾的角度來說，他們所希望的就是社會的公平，希望犯錯誤的人得到應有的懲罰，受到損失的人得要補償，這樣司法機關以及律師才能得到社會的認可，才能不辜負社會對于這樣一個神圣職業的企盼，盡管辯護律師是代表著當事人的利益。如果律師為了爭取當事人的利益而不去顧及社會評價，那么律師行業的形象和地位便會打上不公正的標簽，正義方以及知情民眾便會覺得法律和司法機關受到了蒙騙，作為結果，律師作為一個職業的存在的必要性便岌岌可危。

（二）另外一些人認為，人類社會中的每一件東西都具有兩面性，正如哲學中矛盾的存在，人類生活中很多陽光的東西都附有背對明亮的一面，沒有人不想堅持正義，是正義使社會事務變的文明有序。我們不否認陰暗面的存在，但是利用正義高貴的名聲來掩護非正義，甚至，他們還把這樣的操作作為一種技藝，無論誰只要出錢就能買得到，則不能實現所追求的價值。在實際的案件辦理中，律師保守職業秘密會使一些與案件有密切聯系的、具有證明力的，有些時候起關鍵作用的證據得以隱匿，對查明事實進而追究犯罪人不利，在刑事案件中有可能保護有罪者。

（三）在實際中，律師有權利也有義務對一些知悉的當事人的事實進行保密，但這種行為應該有限度，有底線。這樣的規定不應該淪為某些律師錯誤操作的保護傘，從而使作為正義的保護者成為踐踏正義的一員。從制定規范的起點出發，我們尋求的是合理的保密義務下的正義，這要求律師要有取舍，要保護代理人的利益，而不是庇護代理人的利益。

支持保密義務為重的觀點

（一）律師作為一種職業，就要維護這個職業存在的價值，作為律師就是要爭取自己一方的最大利益，因為律師是受聘于當事人的，律師的收入也來源于當事人給付的傭金，所以每一道程序的推進，都應該以當事人為中心，在經濟社會應當讓當事人的價值給付得到應有的回報。律師的服務性不同于其他司法部門憑借法律賦予職權，并運用國家強制權而提供法律上的保障與保護，而是當事人與律師之間通過協議關系建立起來的，由律師依據自己占有的專業知識向當事人提供的一種幫助。這一特性也就決定律師職業的自由性，它應具有不被官方干預的相對獨立性，如果律師負有就如舉報一樣的義務，那么律師就和司法部門的工作人員一樣了，這樣的話就與律師所承擔的維護當事人利益的角色相沖突，就不能在當事人的雙方對抗中將案件中使所有的細節得到最大化的挖掘。作為律師，需要的是將己方的有利的一面充分的展現出來，爭取己方的最大利益，至于不利的一面，則并不是己方律師的責任。

（二）律師作為與當事人信任紐帶的一方，需要得到當事人一方的信任，正是因為這樣的信任，律師才可能知悉當事人的一些秘密。如果律師不去保守當事人的秘密，那作為可以說也可以不說的當事人一方，也就不會去主動說明自己的弱點。正是基于對于律師的信任，當事人在尋求幫助的同時，會將自己所隱瞞的事實告知代理人，使辦案律師全面地了解案情，來權衡相應的辯護。作為信任的回報，代理人需要做到的便是對當事人秘密的保密。使律師和當事人之間能夠建立起一種信任關系，當事人可以毫無顧忌、全面坦率地向律師陳述全部案情及個人情況，以最大限度地發揮律師的作用，保護當事人的合法權益。律師應該意識到職業道德是和社會道德不完全相同的。在執業過程中，職業道德應該優先于社會道德。正如銀行應該給自己的儲戶保密一樣，律師也完全可以在職業道德范圍內為當事人保守秘密。

（三）律師對當事人保密的義務對社會的每一個公民在一定程度上也是有利的，誰也不能保證自己終身不會面臨訴訟的問題，設身處地的思考一下，每個人都希望得到律師的傾心相助，每個當案人都不希望自己的律師是公訴機關的檢舉人，因此，從當案人的角度來考慮，不希望律師將自己的秘密事實泄露出去也就在情理當中了。

個人觀點

作為一名并未深入接觸律師職業圈的學生，并沒有資格妄議這樣復雜的命題，但于我個人，有一些觀點以供參考。

律師的保密義務和真實義務的對立，反映出來的正是社會道德所追求的公正和職業道德中維護己方利益之間的矛盾。兩方均有其存在的必要性，而我們需要解決的并不是哪一方需要消失，而是兩方如何和諧共存。在每一個案件的訴訟中，我們所追求的都是理性的，公平的訴訟，都是以追求客觀真實為使命，在這里有一個節點，就是一方所放棄或者隱藏的方面則恰恰是另一方所要追求亮化的事實。律師以辯護人的身份參與訴訟，無論是對證據的收集，還是對證據的審查判斷都會發揮重要的作用。在證據的收集方面，盡管訴訟機關負有客觀全面收集證據的義務，但是訴訟機關打擊犯罪的訴訟職能和天然的追訴心理使其不可避免地容易忽視對被追訴人有利證據的收集，而辯護人基于辯護職能積極地收集有利于被告人的證據恰好可以彌補這一缺陷；不僅如此，辯護律師還可以對追訴方證據的收集發表意見，促使其合法、全面地收集證據。在證據的審查判斷方面，辯護律師與公訴人在法庭上進行質證、辯論，使得法官兼聽則明，從而準確地對案件事實作出判斷。據此，辯護律師的參與，對案件事實真相的發現具有積極的作用。值得特別強調的是，辯護律師對查明案件事實發揮積極作用是以辯護律師履行對法庭的真實義務為前提的。如果辯護律師不向法庭履行真實義務，則辯護律師的參與不僅無助于案件事實真相的查明，而且還會遮擋法官的視線，阻礙事實真相的發現。

與此同時，律師的保密也是有限度的，也就是法律底線，就如同社會個體不能做違法的事是一樣的，如果事事都保密也無益于這個職業和社會。因為律師過于無原則地保守職業秘密會使一些與案件有密切聯系的、具有證明力的證據不能被正常揭露，對查明事實進而追究犯罪不利。因此在實際的司法實踐中，應該對律師的職業規范進行更加明晰的規范，在對實際中的困難進行考察后對癥下藥，以公正的職業規范使律師踏出職業道德和社會公德的兩難境地，從而使律師在面對保密義務與真實義務的取舍時能有規可循。

具體來說可以體現到以下一些方面：

1、具體規定，在某些不涉及到案件判決結果的而其本身又有被保護依據的隱私，可以賦予律師絕對保守當事人隱私的權利和義務。這是建立當事人與律師之間普遍信賴的前提，并且這種信賴又是保障當事人獲得律師充分而有效地幫助的保證。若沒有這樣硬性的保護法則，那么與律師方面也不能給予當事人能絕對保證安全的保證，就會在當事人和律師信息交流中樹立不可逾越的屏障，許多當事人甚至一些有充分辯護事由的當事人，因對律師喪失信任，恐怕也不會尋求律師的幫助。作為結果，勢必會對整個律師行業的良性運作帶來巨大的負面影響。

2、在某些“小證據”的保密中，這里的保密指的是合理的保護，不能違反職業道德職業規范而毀滅、偽造證據或者串供，可以適當賦予律師保密的權利。因為證據畢竟是可以通過合理的渠道了解到，并不會因律師的隱藏就會導致司法機關證據調查的失敗。我個人覺得，在案件的辦理審判中，建立在一定平臺之上的合理的“交鋒”與“博弈”才精彩，在“沖突”中才會竭盡全力，恰恰會更有助于司法的公正。

3、作為相對，律師應該負有不作為的義務，不得積極地去阻礙事實真相的發現，這應該是一個底線。違反了此項義務，不僅是違反了職業道德和執業紀律，而且還是嚴重的違法行為，這樣一項的規則不應該成為規避正規調查的阻礙。在規定具體的范圍時應謹慎。

4、作為補充方面，某些證據在現實條件下會受科技條件、時間限制而暫時不可能被挖掘出來，在這種情況下律師和當事人作為唯一知悉真實情況和證據的一方，為了維護司法公正。可以作為補充規定，要求律師在一定情況下，承擔某些揭示義務。