第一篇：(法理學)初論法律不是萬能的

初論法律不是萬能的

法律作為一種不可或缺的社會生活制度，已經為當今大多數現代國家所普遍接受。但正如陽光下的陰影，法律作為一種人定制度也有其自身的局限性或謂之缺陷，不可能以萬能身份存在。法律作為社會環境的產物，是一種存在的物自體，是社會制度的一部分，作為一實體與其他制度存在相互作用，與自身屬性的各要素相互作用，法律這一物自體在其創制運行及適用解釋過程中仍不可避免地受到各種因素地影響和制約。美國法律哲學家埃德加·博登海默曾指出，“法律的缺陷部分源于它所具有的守成取向，部分源于其形式結構中所固有的剛性因素，還有一部分則源于與其控制功能相關的限度”。探析法律不能萬能則從法律的局限性著手，探求原因。

一、法律的外部局限性

按照馬克思主義的觀點，作為制度的法律局限性的外在影響因素首先事當時社會中作為其物質基礎的生產方式。作為制度的法律事社會“上層建筑”的一部分，而上層建筑則是建立在此社會的物質基礎上的。正是社會生產力和生產方式的發展才推動了社會的發展與進步，在這種發展與進步中才逐漸產生了國家及作為國家派生物的法律制度。縱觀整個社會歷史發展及法律歷史發展，生產力及生產方式的落后必然會影響作為其上層建筑組成部分的法律制度的作用限度；橫觀整個當代世界，同樣的法律制度，在發達國家與發展中國家的實施卻大相徑庭，物質基礎的差別恐怕是最深層的原因。其次，作為社會構成部分的法律制度，也會受到其他社會制度的影響與制約，其中最主要的是國家政治體制。洛克在《政府論》中詳細而又不厭其煩地列舉了各種政體對民主與法治地影響，美利堅地開國元勛們則更進一步把分權理論付諸實踐。因此，政治體制地模式與法律制度地作用之長短關系顯而易見。同時，馬克思所指的制度領域與精神領域的互動也說明，法律作為一種制度化的設計或選擇，必然受到一個國家文化歷史傳統及宗教道德影響。

二、法律的自身局限性

（一）法律的保守性、滯后性與進步性、穩定性同存 法律的基本社會功能就是保持社會秩序和行為規則不變，以便建立和保持一種可以大致確定的預期，從而便于人們的相互交往和行為。法律的功能和性質決定了它不可避免的保守性，當爭執發生而需要法律來處理時，法律的目的就是保護現存的秩序系統，并以國家強制力為后盾對破壞秩序的人實施懲罰和制裁，從而保護和恢復舊有的秩序。但法律又需體現出它的進步性，法律應當試圖消除社會存在的弊端，對權利、義務、權力等法律資源進行再分配，以使社會更合理，以期實現法的首要價值目標——正義。法律的保守傾向由于根植于法律的性質之中，決定了法律必須是一種穩定明確的不可朝令夕改的規則體系。一旦法律制度設定了一種權利義務方案，那么為了自由、安全和可預見性就應當盡可能避免對該制度進行不斷的修改和破壞。法律這種穩定性也不可避免地與易變的社會發展產生沖突。于是便產生了法律穩定性和社會發展的矛盾，導致法律跟不上社會發展要求的滯后。

（二）法律的抽象性、模糊性與普遍性、一般性兼容

法律作為維持社會秩序、解決社會沖突最主要的規范，其應當無可爭議地表現出它對不同社會情境的預見能力，法律的可預見性要求法律條文具有一般性和普遍性，能夠言簡意賅之同時又能對其效力范圍內的主體都具有約束力。可是，這些抽象的、概括的術語所表達的行為規則，又得去處理解決各種具體的、特殊的、千差萬別的事件、行為、關系，這顯然有些“強法所難”，相對于所調整的社會關系整體來講，法律是明確的規范，而針對具體案情而言，法律卻是模糊的、不確定不分明的。當我們把特殊情況納入一般規則時，任何東西都不能消除這種確定性核心和非確定性邊緣的兩重性，這樣所有的規則都伴有含糊或空缺結構的陰影。法的模糊性與法的普遍性是共存的基本技術特征，法的普遍性本身蘊涵了法的模糊性。法的抽象性、模糊性與普遍性、一般性是一枚硬幣的正面與反面。

（三）法律的形式性與僵化性相伴

法律是通過規則或規范術語、概念表現出來而被人們所接受的，法律可以調整的只能是人們的外部行為，建構的也只能是一種外在的形式上的秩序，法律只要求人們的行為符合法律的規定，并不過問該行為的出發點，對那些形式上合乎法律要求而內心卻并沒有接受它的人，法律并不予以追究。而且，法律是一個文本的世界，穩定的規則體系是由形式結構的完善和精致支撐的，然而用這種完善的封閉形式結構，來約束具有無限多樣性和復雜性的社會生活，法律的呆板和僵化凸顯了出來，難以照顧到具體人和事的特殊性。同時，法律的僵化性還表現在過分注重程序問題，導致一些案件因程序的某一環節出現問題而難以繼續進行，以至于當事人不得不利用其它比較靈活的方式如私了、自助來解決糾紛。

三、法律運行中的局限性

（一）法律的不周延性

法律是人理性的精神產品，必然帶有人的主觀印跡。認識社會生活中各方面的利益關系是法律創制的必要前提，而立法者作為認識主體在認識上是有局限的，這或多或少影響到立法者對客觀利益關系的正確反映，使制定出的法律不可能完全正確反映利益關系的內在要求，完全正確對各種社會關系施以調整，即法律是非全真的。如果說非全真性是法律在認識上表現出質的局限，那么不周延性則是法律在認識論上表現出量的局限。所謂不周延性是指應受法律調整的社會關系沒有能夠完全被法律調整。法歷史發展證明，任何想要用法律涵蓋一切社會關系的企圖都注定要失敗的，因為人類創造實在法不可能盡善盡美。

（二）法律的依賴性

法律本身是一堆毫無生命力的規則，其歸根到底還是人的意志的體現，無論是以神或天或人民的名義。當法治由抽象的理論回歸到現實層面的操作，立法、行政、司法所對應的法律的制定、執行和解釋的過程中，人的因素如影隨形、縈繞不去。法治終究是法律精英的統治。從狹義上說，即法官的統治，也就是說，徒法是不能自己運行的，法律要實現它被人賦予的正義的價值目標，最終得通過人實現這一目標，而不是它的本身。在一個法治的國家中，笑到最后的并不是法律，而是通過制度篩選出來的法官。

法律運行決不是靠自律與說教，而是在要求社會主體自覺守法的同時。以強制力作為保障實施的重要后盾正因為法律有了以強力為保證的外在約束功能。成文法才能夠不僅僅停留于意志層面而具有對社會成員行為和利益關系進行調整規范的強大作用。問題在于，這是一把雙刃劍，法律運行過程中對強力和對人的依賴，仍然不可避免地會使法律的實際運作效果與其預期日的之間產生巨大差距。甚至出現相互背離的現象。因為這種以強力為后盾進行運行的法律既可以為“性善者”所掌握而成為維護民眾福社和社會公益的“善法”。也可以為“性惡者”所操縱而成為壓制民眾自山與人權的“惡法”。追溯一下法律運作的歷史。無論是遠占的暴秦。還是近現代的納粹法西斯，“法”的強力統治一旦發揮到了極致，那么帶給民眾的是殘暴和苦難。帶給人類的是文明退化和社會退步，個中歷史教訓發人深省。

四、法律萬能的不可能性

法律既是社會現實的反映，也是人類主觀認識的產物，是人類文化的表現形式，這是法律產生、存在、變化、發展不可缺少的主客觀基礎。從歷史長河來看，人類認識客觀世界的能力是無限的，只要人類存在一天，這種認識就不會終止。但對歷史長河中的特定社會發展階段來講，其認識能力和水平又是有限的。正是由于人類認識能力的這種無限性和有限性的矛盾，成為法律局限性產生的認識論根源，法律的局限性來源于人類認識的局限性。只要人類認識的有限性和無限性的矛盾及人類社會不斷變化發展進步的現實這兩大導致法律局限性的主客觀根據存在一天，作為它們的反映物——法律不是萬能的現實就存在一天。因此，法律不是萬能的理論可能是法理學的一個永恒探討的主題。

第二篇：2014司考法理學：法律部門和法律體系

http://www.tmdps.cn/ 2014司考法理學：法律部門和法律體系

2014司考法理學：法律部門和法律體系。為了讓大家更好地迎接2014年司法考試，法律教育網的小編為大家編輯整理了以下內容，希望對大家的復習有所幫助，正所謂“良好的開端是成功的一半”，大家必須重視基礎階段的復習，務必夯實好基礎知識點。

精彩鏈接：

2014司考法理學：法的淵源 2014司考法理學：法的要素 2014司考法理學：法的價值 2014司考法理學：法的概念

一．法律部門 1.法律部門的含義

法律部門，也稱為部門法，是按一定標準和原則劃分的、調整同一類社會關系的法律規范的總稱。

2.法律部門的劃分標準

（1）主要標準是法律所調整的不同社會關系，即調整對象；

（2）其次是法律調整方法。

3.法律部門與規范性法律文件的關系

法律部門與規范性法律文件二者并不是一個

概念，它們不是一一對應的關系。

4.公法、私法與社會法

（1）公法與私法的劃分，最早是由古羅馬法學家烏爾比安提出來的：“公法是關于羅馬國家的法律，私法是關于私人利益的法律”。

（2）私法是遵循當事人意思自治原則，確立財產所有權，保障自身利益的追求，如民法、商法。法律 敎育 網

（3）公法是利用國家權力，宏觀調整社會財富分配，調整國家與公民的關系的法律，如行政法、刑法、訴訟法。

http://www.tmdps.cn/（4）隨著社會的發展，法律社會化現象的出現，又形成了一種新的法律即社會法，如社會保障法。

（5）公法、私法與社會法在調整方法、調整方式、法的本位、價值目標等方面存在不同。

二．法律體系

所謂法律體系指一國全部現行有效的法律規范，按照一定的標準和原則，劃分為不同的法律部門而形成的和諧一致、有機聯系的整體。

（1）法律體系只是一國全部的國內法所構成的體系，不包括完整意義上的國際法；

（2）構成法律體系的法只是一國現行有效的法，不包括歷史上曾經存在，但現在已經失效的法；

（3）法律體系的構成基礎是法律部門。

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第三篇：論法律演講

【內容摘要】隨著中國特色社會主義法制體系建設的推進和演講這一重要表現形式的發展，法律演講——法學與演講學的有機結合，集法學和演講學精粹，呈現智慧光輝的重要載體——在日常工作生活也扮演著越來越重要的角色。下文筆者將從含義、特征、演講者素質等方面闡述法律演講這一概念。

【關鍵詞】 演講 法律演講

雖然法律演講這一概念起源于現代，但法律演講這一表現形式源遠流長，最早可追溯至公元前5世紀以前以普羅泰格拉為代表的智者學派，在當時完全當事人訴訟制度的背景下，他們擁有一定修辭、論辯和演說等知識技能，某些人接受他人傭金，幫助他人進行訴訟訴訟，后來這種現象逐漸固定為一種職業，即律師的前身。

歷史的車輪已經隆隆駛入21世紀，將我們帶入信息高速公路的新旅程，也帶進了中國法制建設新時代。法律演講作為演講學與法學的學科交叉結合，以法律為內容，以演講為形式，集演講學公眾性、互動性、鼓動性與法學嚴謹性、實踐性于一體，極大迎合了新時代法學教育和法律普及的需求。

法律演講對公民進行法律、道德及共產主義思想教育等方面有著重大的作用。法律工作者利于法律演講可以具體形象的宣傳國家的法律，鞭撻違法犯罪行為，維護公民的合法權益，協助法庭實現司法目的和對公民的教育。

一．法律演講的含義

演講又叫講演或演說，是演講者在特定的時空環境中，以有聲語言和相應的體態語言為手段，向特定聽眾表達講解，闡明事理，抒發情感，以期感召說服聽眾的帶有藝術性的社會活動。

法律演講，就是指以法律為內容的各種形式的演講，包括法庭演講、法律咨詢和仲裁活動等發生法律效果的法律演講，筆者暫且將之稱為公法律演講，以及其他有關普及法律知識的教學、報告、講座等不發生法律效果的演講，筆者暫且將此稱為私法律演講。

二．法律演講的特點

1.鮮明的政策性

法律演講不同于一般的演講。法律同于政治，皆屬于上層建筑的范疇，是統治階級意志 3 的體現，因此，它必然具有鮮明的階級性和政策性。法律演講特別是公法律演講，要保證維護統治階級所期望的秩序和理念的法律體系的正確實施法，因此，法律演講要做到政治演講旗幟鮮明。

2.靈活的策略性

法律無小事，公法律演講其本身就是一種訴訟活動，其影響之重大，牽一發而動全身。法庭辯論演講中，演講者能否用自己的觀點說服法官，法官的判決演講能否為公眾接受……都關系著訴訟當事人命運的改變，一個家庭名譽地位，甚至是整個社會風氣的變化。例如南京彭宇案件后，社會出現好人難做，閑事不敢管的冷漠現象。

細節決定成敗，面對如此重要的法律演講，辯護、判決的技巧和策略變得尤其重要，辯護人從哪一點切入進行辯護，辯護重心如何分布，法官如何調節、如何選取法律依據，如何判斷真偽，甚至犯罪人或當事人如何自辯。總而言之，一個如何巧妙的引導聽眾按己方的思維思考，是法律演講的重要策略。

3.嚴謹的程序性

法律演講比一般演講更嚴謹。一方面，大部分法律演講，特別是公法律演講都必須遵循一定流程和模式，時間、地點、先后順序都有一定強制性，破壞規則即失效。例如一般的演講者可能通知聽眾演講延后，民事法庭演講中辯護人不到庭則視為放棄辯護權利，法庭可作缺席審判。

另一方面，演講者必須為自己的演講言行承擔法律責任。一般演講者演講最多受到公眾的輿論制裁，法律演講者常懷對法律的敬畏之心，清楚錯誤言行有可能招致法律仲裁。《中華人民共和國刑法》第三百零六條，規定了辯護人、訴訟代理人妨害作證責任，根據第三百九十七條，法官可因濫用職權和玩忽職守獲罪，第三百九十九條枉法裁判罪的主體為法官。

4.材料的準確性

法律演講不僅僅是簡單地引用法律條文，也不是不加分析、不加評價的復述案件事實。法律演講要廣泛的運用邏輯推理、論據和論證。無論是公訴人和辯護人，演講都要有確鑿的證據。敘述案件的實際情況，分析和評價證據，是法庭演講的主要內容，是它的核心所在。事實勝于雄辯。與論題有關的事實的總和是最為有力的無法反駁的論據。所以法律演講必須確保材料的絕對準確，不能有任何主觀臆斷和猜想揣度。因此法庭演講總是首先證明訴訟證據是確鑿無疑的。

5.言辭的嚴密性

準確、鮮明、嚴謹、字斟句酌、無懈可擊，是法律演講的語言特色。顯然，這是由法庭的特定環境、辯論的特定內容和法律語言的特定功能所決定的。失之毫厘，謬以千里。一字之差，人命關天，不能稍有差錯。例如，法官將“從輕處罰”說成“減輕處罰”，犯罪分子的刑期就能突破法定刑期，這嚴重違背刑法的罪責刑相適應原則。

“大概”、“也許”、“可能”等含混模糊的詞語是法律演講的大忌，在法庭辯論中禁止使用，一個語義不定的詞語會使演講者的整個演講失去意義。法官可不會采信一個如此外行連公訴人或辯護人自己都不確定的觀點。不論是以“立論”方式發表的公訴演說，都必須做到用詞精確嚴密，具有雄辯力量。

三．法律演講者的素質

（一）基本素養 1.思辨口才

思維敏捷，善于辭令，能審時度勢，隨機應變的演講人，能恰當的控制會場的情緒和氣氛，使演講者和聽眾同時受到鼓舞，進而使演講增輝生色，演講成功。2.樸素的正義感

正義感是法律職業工作者基本職業倫理。無才無德只是廢品，有德無才是半成品，有才 5

無德才是危險品，擁有專業的法律知識卻進行犯罪宣傳和犯罪技能教授，或利用法律漏洞進行具有嚴重社會危害性的活動，這才是對法律制度的最大破壞。

3.法律人的冷漠

冷漠并不指摒棄喜怒哀樂，而是指保持理性，客觀對待法律現象和法律事實。能夠控制自己的情緒，才能正確引導他人的情緒，這是所有演講者必備的素質，但法律演講對演講者自控能力的要求更嚴格，演講者的情緒穩定，才能使聽眾信服演講者是以客觀角度看待事實，并給予適當的論處觀點，而不是出于一時激憤或意氣。大部分的演講需要演講者投身其中，以強烈的感情感染聽眾，引起共鳴。同樣，法律演講者以其冷漠理性感染聽眾，使其客觀公正看待法律事實，但不一樣的是法律演講應當置身其外。

4.法律信心

演講應富有感染力、說服力和鼓動性。演講者要表達深刻的內容和豐富的感情。己欲信人，而自信。自信心是演講者最重要的素質之一。只有相信中國特色社會主義法律體系會日趨完善，公民的正當權利受其保障，公民受侵害的合法權利能獲得救濟，法制現狀越來越好，中國正在依法治國基本國策的指導下向社會共產主義邁進，演講者才能使人們產生對法律的信仰。

（二）專業素養 1.專業學識

己欲達人，先自達。進行法律演講，傳播法律知識或信息，必以深厚的法學素養為基礎。

法律的知識是一種專業的知識，它主要由兩部分構成，一是制定法中關于規則的知識，另一部分是法律學問中的關于原理的知識。筆者反對非經系統學習法理者在公眾場合做出涉及法理的法律普及演講，規則易記，原理難學，法條簡短易看，卻離不開正確的法學思維的解讀。冰山巍峨，是因為它露出水面部分是它整體的八分之一。沒有水下八分之七的法理，6

水面上八分之一法律演講缺乏信服力。

2.社會實踐能力

演講是在社會實踐的直接需求下產生的，其實質是統治階級進行階級統治的工具，根本目的是解決現實生活中的糾紛問題，這就要求法律演講者能將理論與實踐相結合，用法律知識解釋社會現象，用法律思維分析問題，進而利用法律知識解決問題，在進行演講時用法律術語闡述問題的解決方案。同時，法律演講學者，必須與時俱進，結合中國社會主義法制現狀，以探究中國法制體系現有矛盾和中國法制體系改革出路為己任。

【結語】

法律演講是法律工作者的必備技能，是法律專業學生的自我提升方向。其在訴訟制度實現和法學教育發展、法律知識的全面普及方面的重要地位無可取代。

【參考資料】

《演講學（第二版）》

李元授主編

華中科技大學出版社

《法理學（第三版）》

張文顯主編

高等教育出版社

北京大學出版社

第四篇：書評--《論法律》

評《論法律》

前不久，看了西塞羅的《論法律》一書。該書以對話體寫成，西塞羅為主講人。全書分為三卷，第一卷談法的本質——自然法，第二卷談宗教法，第三卷談官職。我個人認為，第一卷關于自然法的論述是全書的精華，也是西塞羅法哲學思想的精華。從某種角度來看，西塞羅的《論法律》可以稱得上是一部自然法的宣言。

眾所周知，自然法觀念是西方歷史上最古老的法學觀念，自希臘形成以來一直延續至今已有幾千年的歷史。在古代自然法階段，自然法理論在法學中占據著統治地位，成為法學的基礎理論。斯多葛學派提出人們根據自然中恒定的原則即理性來生活和構建社會秩序。以斯多葛學派的自然法觀念為基本出發點，西塞羅在《論法律》中將自然法理論系統化，使《論法律》成為了自然法的宣言。

下面將就《論法律》一書三卷的內容做一個簡單的評論。

第一卷法的本質——自然法

在本卷中，西塞羅系統、明確的闡釋了其自然法思想。其基本觀點是：“法律乃是植根于自然的最高理性，它允許做應該做的事情，禁止相反的行為。法的始源應導源于法律，因為法律乃是自然之力量，是明理之士的智慧和理性，是公正和不公正的標準。”

西塞羅在論證法的本質時采用的方法類似在做數學證明，極具邏輯性。在系統地闡釋法的自然法本質之前，西塞羅先將法分為了兩類：自然法（神法）和人法（成文法）。他在一開始便強調，要找到法律的根源，必須先弄清楚人們之間到底存在著怎樣的自然聯合。他論證了這樣三個前提：

一、人是由神的禮物裝備和美化的。首先，神明用他們的力量、本性、權利、智慧統治著整個自然，其靈智不可能沒有理性而存在，而人是為神明所創造的“有預見能力，感覺敏銳，感情復雜，善于觀察，能記憶，有理性和智力的被置于可以說是最佳的狀態動物”。理性成為人與神明的第一種共有物。因為法律即理性，那么法律便源于神明，人與神共有法律。其次，人與神具有同一德性，即“達到完善，進入最高境界的自然”。最后，人與神之間有著更為緊密牢固的聯系，自然為人類提供生存的物質條件，給予人心智、形體、感覺、表情等等，而這些都是神 明的創造和賜予，神明“希望人成為其他一切事物的基礎”。

二、人們中間存在一種同樣的、共同的生活法則。西塞羅認為，人類不存在任何差異，理性和智慧人人共有，每個人都有學習能力、認識能力，只是因為受教育程度不同而有所差異。

三、人們彼此之間由某種天生的仁慈和善意以及法的共同性相聯系。西塞羅認為，自然創造人類的目的在于讓人類共同分配和享受法，自然賦予了人類理性，并且這種理性是正確的，因此自然也便賦予了人類法律，因為法律是允行禁止的正確理性。而如果自然賦予人們法律，那也便賦予了人類法。因為自然賦予所有人理性，因此也便賦予了所有人法。

在證明上述三點之后，西塞羅得出結論：法源于自然。自然法應該是人們內心的準則與理性，是一種使人類社會聯合起來的允行禁止的正確理性，應該受到人們的無比崇敬以至于會從內心深處認為違背這種理性是十分可鄙的行為。

在論證了法的自然法本質之后，西塞羅論述了正義與自然法的關系。他認為正義源于自然法，自然法是評判正義的標準。他認為，由人民的法令、統治者的決定、法官們的判決確定的法并不一定是公正的、正義的。“如果正義在于服從成文法律和人民的決議，如果正像那些哲學家斷言的那樣，一切都應該以是否有利來衡量，那么這些法律便會遭到任何一個人的蔑視和破壞”，因此，正義與利益無關。

另外，善與惡依自然而存在而不是依賴于人們的意見。因此他主張善與惡應依自然法判斷而非根據任何外在看法。正義只能從自然法中尋找，自然法是正義的唯一化身。法的一般意義和實質是某種憑借允行禁止之智慧管理整個世界的永恒之物，是根據最古老的、一切事物的始源自然表述的對正義和非正義的區分，是至高無上的理性。實在法必須符合正義才可成為“法”。換言之，正義源于自然，那么實在法必須符合自然法。自然法是至高無上的法則，實在法只是自然法通過人民和統治者的決定具體化的事物，是自然法的衍生。當人違背自然，從個人或某個集體的利益出發通過一些愚蠢罪惡的“法律”時，這樣的“法律”因為違背了自然理性而不能被稱之為“法”。他堅信只有符合自然的法才稱得上法，才能體現公意。

基于以上論述，西塞羅認為人們應當遵守自然法。并且人應該為了法和各種高尚品性本身而追求他們，而不是為了追求利益、逃避懲罰。

以上環環緊扣的論證看起來滴水不漏，充分顯示出西塞羅的演說及辯論天賦。但是如果仔細來看，還是會發現其中的漏洞。

首先，西塞羅論證法的自然法本質的前提存在一些欠妥之處。西塞羅認為“人是由神的禮物裝備和美化的”，其論證的前提——神明無法被感知，其是否存在也值得懷疑。這一論證體現了西塞羅在世界觀上的唯心主義。

其次，西塞羅認為自然賦予人類的必定是正確的理性，這一點，很大程度上是受了西方倫理學中善德原理的影響。但是，以“善德”作為法律制度建構之前設的前提是“人之初，性本善”。然而“人之初”究竟是善還是惡，是一個仁者見仁智者見智的問題。因此，說“自然賦予人類的是正確理性”就只能算得上一種假設。以這樣一個假設的前提來論證法的自然法本質，得出的結論顯然還不足夠使人信服。

盡管本卷論證的前提上存在一些欠妥之處，但是并不足以掩蓋西塞羅法哲學思想的光輝。在第一卷的論述中，有兩處觀點給我的印象最深。第一個是西塞羅的平等思想。在西塞羅的思想中，整個人類無論身份貴賤都是完全平等的。他不僅認為同一等級人之間是平等的，不同等級的人即使是奴隸也是平等，甚至包括上帝在內的一切人與神都是完全平等的，至少在法律上是這樣的。這種“法律面前人人平等的思想”在當時看來是及其超前的。另外一個是西塞羅關于正義的一段論述：“若仁善是不計酬勞的，那它便是無償的；如果仁善要求酬報，那它便是被買來的??正義既不要求任何報酬，也不要求任何賞金，從而是為其自身的追求??為正義尋求報酬，本身便是最大的不正義。”西塞羅的正義無償說摒棄世俗的功利價值觀，在今天看來仍然有很大的現實意義。

第二卷宗教法

意識具有歷史局限性，總是無法超越特定的歷史條件下的政治、經濟、文化水平。在古羅馬時期，宗教在社會生活中的主要地位深深地反映在了西塞羅的法律思想中。

西塞羅在《論法律》第二卷中談了宗教法，涉及羅馬宗教的各個方面。他首先回顧了第一卷對法和正義的本質的解釋，他指出“法律不是由人的智慧想出來的，也不是各民族的什么決議，而是某種允行禁止之智慧管理整個世界的永恒之物”。而理性“成為法律并非始自它成文之日，而是始自它產生之時，它是同神明的靈智一起產生的。因此，真正的第一條具有允行禁止能力的法律是至高的尤皮特的正確的理性”。西塞羅關于法和正義的解釋一個很重要的地方是強調了神，認為法和正義是人和神共同擁有的正確理性。而且在西塞羅的思想里，他認為宗教的法律指令我們要純潔地接觸眾神，這就是心靈的純潔。應正直誠實令神愉悅，而應避免大量的費用，保證人們在神面前的平等。西塞羅還指出，懲罰不服從的不是人間的法官，而是神他自己。而且，他還認為崇拜私人的神，無論新的或外來的，會導致宗教的混亂。總的歸納，西塞羅跟柏拉圖、亞理士多德的思想同樣也是強調了神的理性和作用。

西塞羅在本卷中提出了一系列關于祭典、誓言、節日、戰和事務、墳墓等等與宗教相關的規范并稱其為法律，并且是“能夠維護我們這個最完美國家體制的法律”，但是這些所謂的法律卻毫無可操作性可言，而只能停留在價值層面上。同時，這些宗教法律觀念又與其階級地位緊密相連，“任何人不得另奉特別的神明，無論是新創設的神明還是外來的神明，國家承認的神明除外”，從維護宗教秩序、通過統一的宗教觀念來維護國家體制的角度出發，國家享有設定神明的權利，人民不能有宗教信仰自由。這一點反映了西塞羅宗教法思想上的階級局限性。

通過將宗教與神明相聯系，西塞羅將他所認為的自然法世俗化了為宗教法。

關于墳墓，西塞羅秉承柏拉圖的思想詳細地解釋了喪葬耗費、哀悼哭泣、墳墓規格與花費、殯葬習俗等各相關方面的規范。其中十二銅表法規定：“不得將死者在城里埋葬或焚化。”在回答阿提庫斯關于“許多著名人士在銅表法公布之后仍然埋在城里”的疑問時，西塞羅說，“我想這或者是那些在此法公布之前即因其英勇精神而享有這種權利的人”，這里儼然有法律不溯及既往的意味，但“并且他們的后代也依法享有這種權利”卻不禁讓人疑惑：這里的“法”到底是什么法呢？又是怎樣來源于自然呢？只因為出生身份與階級的差別，不同的人在法律面前就處于不平等的地位，法律的階級性又一次被暴露無遺。這些滲透著濃厚宗教色彩的規定反映了古羅馬時期祭司對法的干涉以及宗教法向世俗法的轉變，同時也是西塞羅自然法理論的延伸，是他所信奉的正義、理性、智慧與自然原則的具體化。

總的來講，在我看來，西塞羅的宗教法思想是其自然法思想的世俗化，并且其宗教法思想透露出了一定的階級性，這與其先前的“平等”思想有些矛盾。

第三卷官職法

西塞羅在法律篇的第三卷中主要探討了有關官職的法律。在這一卷里，西塞羅對羅馬官制進行了分析，指出其弊端，特別是由于設立平民保民官而出現的矛盾和沖突。

西塞羅認為“官員的職責在于治理和發布。由于法律治理著官吏，因此正確的、有益的、與法律相一致的政令。猶如法律指導官員，官員也這樣指導人民，因此完全可以說，官員是說話的法律，法律是不說話的官員”。“沒有官員的智慧和盡心，國家便不可能存在，整個國家管理靠官員之間的權力分配來維持。不僅應對官員的權力限度作出規定，而且應對公民的服從程度作出規定。要知道，盡管一個人可能會很好的行使權利，但他總有一天也要服從他人，而一個恭順的服從他人的人顯然也應該有一天能統治他人。因此，應該讓服從他人者希望自己有一天也會統治他人，讓統治他人者想到自己很快也會服從于他人”。由西塞羅的觀點，我們可以看到官吏與法律的關系：官吏必須是法律忠實的執行者和公仆。而這是一個國家建設法治的基本前提，因為連法律的執行者都不忠實法律，公民就不可能服從法律的權威。后世的西方法學家都強調官員行動與法律的一致性，或者法治就是首先要求政府遵守法令。另外，有一點很重要的是，統治者必須服從法律，而且在西塞羅思想里，似乎沒有誰是終身統治者，每個人都既有可能當統治者，又有可能當被統治者，當然這也是與西塞羅主張共和政體有關。在共和政體中，存在各種不同官職機構相互制衡，不僅有執政官、元老院、保民官和占卜官等，而且，在西塞羅看來這些官職的權力都有一種邪惡的因素。因此，必須通過制衡和妥協的機制來協同各種權力，這也是解救國家的唯一辦法。

小結

讀完本書，雖然深深折服于西塞羅的辯論及演說天賦，但對于其自然法思想卻并不贊同。西塞羅在論證其自然法思想時，給我們構建了一種理想中的狀態、一種理所當然的存在。但是這種理想的“自然狀態”并非真正存在過，它只是自然法學家們的假設而已。正如梅因所認為的：自然法理論不過是純理論的推測。而以一種推測作為前提論證出來的結論——法的本質是自然法——當然不足以讓人信服。

雖然在論述法的自然法本質時，過多的引入了“神明”、“理性”等觀念，存在許多漏洞，但不可否認的是，西塞羅的自然法思想在西方法律思想史上仍然有很重要的地位。《論法律》一書對自然法的發展也有很大的推動作用。

第五篇：論法律至上

四川省司法廳 謝維雁

勞倫斯·M·弗里德曼教授斷言：“法治的概念并不是專屬于‘西方’的”，法治的觀念正“以這樣或那樣的方式遍及全球”。①黨的十五大提出“依法治國，建設社會主義法治國家”，并于1999年寫入憲法，可以說是對法治全球化的積極回應。筆者認為，法治的關鍵是法律至上。

一

法治“意味著的不只是單純的法律存在”，而是 “法律的統治而非人的統治”。②法治社會的基本標志或原則應包括：

1、法律須建立在民主基礎上。

2、必須確立法律至上。

3、法律面前人人平等。

4、法律的根本目的是為了保障人權和自由，實現正義。

5、政府權力受到制約。五項原則中確立法律至上最為重要。首先，法律至上是法治區別于人治的根本標志。早在2300多年前，我國古代法家即提出了“以法治國”的主張。但是，法家的“法治”不過是以法律為強化手段、徹頭徹尾的人治。其根本原因正在于法律未能至上。其次，法律至上是法治的首要條件，并構成其他幾項原則的基礎。離開法律至上，其他原則將難以成立。不確立法律至上，即使完全建立在民主基礎上，也僅是“紙上的法律”，自由與人權 保障，法律面前人人平等，政府權力受制約的原則均無法實現。英國法治的確立以《人身保護法》（1679年）、《權利法案》（1689年）和《王位繼承法》（1701年）的制定為標志，這三個憲法性文件以保障人權和自由為宗旨，并第一次確立了法律高于王權的原則：國王必須受這三個憲法性文件的約束。英國的歷史揭示了一個具有普遍意義的命題：法治社會的根本性標志，是法律至上原則的確立。總之，法律至上是法治的本質所在，是“法的統治”的另一種表達，是“法的統治”的實現形式。

二

法律至上，深深地根源于社會的需要。

1、法律至上是發展市場經濟的需要。首先，法律至上是市

場經濟條件下利益及利益主體多化決定的。市場經濟條件下獨立化、多元化的市場主體對有限資源的競爭、最大利潤的追求，導致了各主體之間的一種緊張關系，需要一種公認的、權威的規則即法律來協調并解決相應問題。其次，法律至上是由市場活動的統一性所決定的。統一市場和統一市場活動要求所有市場主體都按統一準則即統一的法律制度在平等基礎上展開競爭。法律制度的統一，一方面要求法律制度要反映市場經濟規律，合理配置權利、義務，另一方面也要求法律具有至高無上的權威，才能保證自身體系的統一。

2、法律至上是民主政治的需要。首先，民主是多數人的統治，其基本運作程序：“一是每人有權利發表自己意見，二是大家贊成多數，要接受多數人的意見”。③這要求必須依照預先一致認可的規則進行，必須賦予“多數意見”凌駕于任何個人、組織之上的地位。其次，市場經濟下政府一般采取共和制，以間接民主即代議制作為政權組織形式。權力所有者與權力行使者分離極易導致權力失控，這要求一種凌駕于各權力之上、權威性的規則來實現對權力行使的監控。

3、法律至上是維護社會秩序的需要。建立穩定的社會秩序，首先要對統治階級內部各利益集團的權力及權利進行合理配置，達到平衡。其次，要對人民的權利包括公民和各種組織的權利與政府的權力進行合理配置，使人民權利高于一切，政府權力受制于人民的權利，并達到平衡。政府權力與人民權利的“調節器”即法律，只有確立法律至上，平衡才能實現，社會的穩定才能長久。

4、法律至上，也是新中國民主法制建設歷史經驗和教訓的總結。十一屆三中全會以來，民主與法制建設進入了新的歷史時期，法律至上原則逐步確立。20余年來取得的巨大成就，部分的應歸功于民主與法制建設，特別是法律權威的不斷加強。十一屆三中全會公報指出：“為了保障民主，必須加強社會主義法制，使民主制度化、法律化。使這種制度和法律具有穩定性，連續性和極大的權威性，………不允許任何人有超越法律之上的特權”，④表達了法律至上的內涵。黨的十五大報告，進一步具體詮釋了法律至上的具體含義：“使這種制度和法律不因領導人的改變而改變，不因領導人看法和注意力的改變而改變。”這一認識是在經歷了長期的陣痛后獲得的。雖然早在1956年的八大就已確定把發展社會主義民主，健全社會主義法制作為黨的根本方針，但未能在實踐中堅持下去。由于未能將黨內民主和國家政治生活中的民主法律化、制度化，或者即使制定了法律，也未確立法律至上，最終未能阻止權力集中及個人專斷，導致“文化大革命”十年悲劇。如何防止類似悲劇重演？一要實現真正的民主，一要實現法治，確立法律至上。

三

有人說，我國既然是黨領導一切，怎么能提法律至上呢？也有人認為，法律至上為西方所固有，是“孤立地看待法律權威”。⑤我們認為，這些看法有失偏頗。

首先，法律至上，意味著法律是其他社會規范系統的價值標準，是評判人們行為的最高準則，說的是法律比其他行為規范高，沒有把法律與黨的領導比高低的意思，更不是否定、排斥黨的領導。

其次，法律至上，在價值上是對凌駕于法律之上的特權或個人意志的否定，它有著內在的合理性和科學性。真正的法治社會中，法律是人民意志的集中體現，主張法律至上即是主張人民意志至上。法律是客觀規律的反映，承認法律至高無上的權威，便是承認和尊重客觀規律。規范性、普遍性、強制性是法律的本質特征，這些特征要求法律得到社會公眾的普遍服從即法律至上。法律至上的科學性和合理性早已超越了資產階級的狹隘眼界，成為全人類共享的文化成果。

再次，黨必須在憲法和法律的范圍內活動，是黨的領導與法律至上的有機統一，這是我們黨的一貫主張。1956年9月，鄧小平在黨的八大上

所作的修改黨章的報告中即強調：“黨章草案要求，每一個黨員嚴格地遵守黨章和國家的法律，遵守共產主義道德，一切黨員，不管他們的功勞和職位如何，都沒有例外。”⑥黨的十五大報告再次強調：“黨領導人民制定憲法和法律，并在憲法和法律范圍內活動。”黨在憲法和法律的范圍內活動，充分體現了黨的領導與法律至上的統一。這一命題，包含以下幾層意思：（1）法律至上與黨的領導建立在同一基礎上：都反映和體現了人民的意志。憲法和法律的實施過程，就是黨實現領導和執掌國家政權的過程，就是各級國家機關依法管理國家的過程，就是人民意志 和利益的實現過程。（2）中國建設社會主義法治國家，確立法律至上，離不開黨的領導。建設社會主義法治國家，不僅需要大規模的法治實踐，更需要構建一種新型的、作為法治實踐支撐和背景的法治文化。這是一項非常浩大的工程，離開黨的領導，在中國絕無可能。（3）法律至上是加強和改善黨的領導的關鍵。第一、法律至上，有利于黨的路線、方針、政策的落實。黨的主張上升為法律，在國家強制力保證下必將得到更加徹底、完全的貫徹落實。第二，法律至上，有利于改進黨的領導方式，提高黨的領導效率。確立法律至上，使黨的領導通過將黨的主張上升為法律并為全社會普遍遵從得以實現。黨超然于具體司法案件和具體行政事務，克服了黨法不分、黨政不分的弊端，有利于黨以更多的時間和精力，去研究更多的問題，更好地實現其領導。

最后，既然法律至上意味著法律是評判人們行為的最高準則，解決社會沖突的首要選擇，這就意味著還有其他較高和較低層次的準則，有解決社會沖突的次要選擇，因此，不存在孤立看待法律權威的問題。法律至上不排斥其他準則、其他行為規范。

四

要確立和實現法律至上，筆者認為須從以下幾個方面入手：

1、完善法律至上規定。

現行憲法第五條規定：“國家維護社會主義法制的統一和尊嚴。”“一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律。”“一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權。”憲法序言未段還確認了憲法的根本法地位和最高法律效力。筆者建議在以后修憲時，進一步明確規定法律至上特別是憲法至上原則，并使所有規定系統化，在憲法和法律中更加徹底地貫徹。

2、切實保障審判獨立。

審判獨立是法律至上內在要求，是法律至上得以確立和維系的組織和制度保證。無審判獨立，則無法律至上。審判獨立包含兩個層次，一是審判機關具有獨立于行政機關及其他社會團體、個人甚至包括立法機關進行審判的權力，可稱為審判機關的獨立或外部獨立。一是法官審判案件也不受法院內部的任何干涉，只服從法律，可稱為法官的獨立或內部獨立。審判獨立的核心是法官的獨立。我國現行法律只規定了外部獨立；“人民法院依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人干涉。”對法官的獨立只字未提。外部獨立的規定在我國司法實踐中也遠未實現。實現審判獨立，須做好以下工作：

第一，完善憲法、法律關于審判獨立的規定，應明確規定法院及法官審判案件只服從法律，增加法官獨立以及保障法官獨立的規定。

第二，正確處理審判獨立與黨的領導的關系。一方面，改革現行黨對審判機關的領導體制，建議將地方各級人民法院由地方各級黨委領導改為在黨中央領導最高人民法院的同時授權最高人民法院黨組織直接領導地方各級法院，實行系統內部垂直領導制度。另一方面，改革現行領導方式，黨主要通過確立法治建設的方針及制定的重要法律制度、建設法律設施的指導思想和原則來實現領導，而不直接插手具體案件的處理。建議取消遇有重大案件法院向地方黨委請示匯報或地方黨委指令法院匯報的制度。

第三、改革現行財政、人事制度。建議將法院經費、裝備、辦案經費等由中央規定統一標準，地方政府依法劃撥或由中央財政直接劃撥，改變地方各級法院經費由地方行政決定的狀況，實現法院在經濟上的獨立。建議規定全國各級法院統一、獨立的編制，實行法官資格全國統一、公開考試制度。法院在對已獲取法官資格的人員進行必要的考察后提名并經同級人大選舉后任命，改變現行法院人事由地方黨委組織部門和地方人事部門控制的狀況，實現法院人事上的獨立。

第四，正確處理審判獨立與人大及其他機關、社會團體、個人對法院審判活動監督的關系。根據我國憲法規定，各級法院對產生它們的國家權力機關負責。實踐中，人大通過聽取工作報告、作出指導法院工作的決定，審查司法解釋是否符合法律，受理人民群眾對法院所辦案件的申訴和對法院工作人員違法行為的控告，以及近來形成的最高人民法院向全國人大常委會報告重大事項，向內務司法委員會匯報有關情況的制度等方式對法院實施監督。此外，憲法及法律還賦予其他國家機關、社會團體及個人對司法的監督權。加強對法院審判活動的監督與審判獨立并不矛盾。只有對審判活動進行真正有效監督，才能使審判活動完全依法進行，這正是審判獨立的內在要求。但應明確兩個界限，一是無論何種監督都不能在案件訴訟過程中進行；二是包括人大及其常委會在內的任何機關、組織、個人在法院對案件作出處理后進行監督時不能對法院發號施令，而只能運用法律規定的間接手段達到目的。

第五，實現法官的獨立即審判的內部獨立，可從兩方面進行：一是改革現行法院審委會制度，避免審委會“判”而不審，主審法官審而不判的現象。建議改變審委會職能，審委會只對疑難、重大案件提供咨詢意見，而不直接決定案件處理；建議將現行判決由庭長、主管院長兩級審批制度改為主管院長一級審批制度，實行主審法官責任制。一是改革對現行法官的考察、升遷及停職、免職等由法院決定的狀況，建議由人大常委會設專門委員會承擔此項工作，或可效仿西方國家法官的考任工作由司法部進行，減少法院內部對法官的影響，以保證法官的獨立。

第六，完善、健全法官獨立的保障制度。法官獨立保障制度的欠缺，是當前司法制度的薄弱環節