第一篇：風險刑法理論的批判及反思論文

摘要:本文將從批判和反思兩個角度，深入分析和研究風險刑法理論，以期能夠了解和掌握風險刑法理論存在的認知偏差，為日后研究方向的調整提供支持和幫助。

關鍵詞:風險刑法理論;批判;反思

風險刑法理論在很大程度上曲解了風險社會理論，特別是風險范疇的內涵，并沒有有效區分新社會與舊社會中的風險。該理論主要針對的是傳統社會風險，而當今社會的風險具有全球性、未知性及系統性等諸多特點，難以更好地應對系統風險，因此我們應積極面對風險刑法理論當中的批判和反思。

一、風險刑法理論批判

(一)理論層面的批判

風險刑法理論對傳統刑法的創新引起很多學者的批評，主要體現在兩個方面:一是傳統刑法基本立場而展開的批評。如有的學者認為風險刑法理是反統治的;二是追溯到社會學領域，對風險社會理論進行批判，通過否定理論描述的風險社會否認風險刑法理論的基本價值。如一些學者認為風險社會并非社會的真實狀態，而是文化或者治理的產物。這種批判理論僅關注了理論層面，但受到理論自身存在的局限性，無法通過對社會的狀態分析和判斷刑法的科學、有效性，于社會真正的狀態存在較大差別，難以被公眾接受和理解，在實踐中的有效指導作用的發揮更是無從談起［1］。

(二)對批評的批評

由于針對風險社會理論的理解不夠完善，上文對于理論的批判深度不夠，不具備較強的說服力。其中第一類批評是錯誤的，極易將人們引入到自由與安全、結果與行為無價值的爭論泥潭當中。不同的主張都具有獨特的理論淵源。尤其是在風險社會背景下，這些主張不能夠完全接受。而針對另一個批評來說，都定了風險社會是社會的本質，無異于都定了風險社會理論。從根本上來說，風險刑法理論的問題歸根結底出現在它去接了風險社會理論，特別是風險的內涵。簡單而言，風險刑法理論談及的風險，是與傳統社會風險之間的差別，出現了混淆。因此在引入風險社會理論作為根本主張時，風險刑法理論犯了基礎性錯誤，促使理論的正當依據受到了消極影響。因此本文的根本任務就是還原風險社會理論的真實本質，并將曲解問題提出來進行反駁，完成對風險刑法理論的批判。

二、風險社會刑法反思

就本質來說，風險社會是對自我批判的社會，風險社會的危機屬于系統危機。因此需要采取系統手段進行解決，其中科學、政治制度的重要作用日漸突出。筆者認為，刑事法律人的知識結構與研究視野在當今社會中，需要大力拓展到整個法律體系中，而非刑事法律領域之內，否則，法律將難以充分發揮自身積極作用。

(一)科學反思

現代社會過程中，科學能夠將宗教的神秘有效化解，在反思性現代化階段，對科學的傳統理解同樣如此，科學的懷疑已經不僅僅關注事物的外在，而開始透過現象看本質。科學反思主要是借助一些方式和方法，分析和研究現實問題，將這種方式作為基礎，能夠找到問題產生的原因，尤其是科學文明進入到新時期，人類已經不僅僅是科學認識自然、人與社會，而是認識它本身及其產物等。

(二)政治反思

社會不斷進步，傳統思想、觀念勢必會被淘汰，進步不僅僅是否認風險的絕對理由。民族國家政治逐漸走向世界主義、地球政治當中，亞政治的興趣在很大程度上拓展了傳統政治領域［2］。特別是在科學技術的影響下，政治民主將進入到全新發展階段，如工廠管理的神秘領域，商業與技術也將被賦予一種新的政治與道德約束，古典工業社會風險定義將會被完全改變，朝著倫理學、哲學等多個方面發展。風險社會當中，處處是危機，在科學和政治完成制度性反思前，刑法不能夠為所欲為，更不能夠盲目進行，而應時時反思自身。反思能夠讓我們發現自身存在的不足及問題，并采取行之有效的措施加以改善和調整。因此古典工業社會緊緊圍繞著傳統風險都建立起來，不僅無法有效化解風險社會當中的風險，且會產生更多推動力。因此需要對刑法進行一些基礎層面的反思，如刑法保護的法益有哪些等。反思性不僅是當前刑法理論應對風險社會危機的主要態度，也是風險社會當中刑法的基本立場。但是在此過程中，我們應明確認識到刑法反思會受到科學與政治的影響，刑法反思無法轉化為具體的立法，且無法為實踐提供科學指導，其能夠在冒進與悲觀之間做出權衡，提供一條樂觀的悲觀主義道路，從而促進刑法的保護效益能夠發揮到最佳狀態。

三、結論

根據上文所述，在復雜多變的社會發展形勢下，風險社會意識是尋求復雜環境下國家發展的根本依據，我們只有真正意義上理解了風險社會理論，才能夠更好地協調和控制刑法，促使其能夠實現對犯罪行為的有效約束和限制，為公眾構建和諧、安全的社會環境。因此面對當前存在地風險社會理論誤解，我們應突破傳統思想、觀念，尋找風險社會理論中社會風險的根本概念及定義，不斷完善刑法理論體系，為實踐提供理論支持，從而促使刑法體系能夠獲得持續發展。

參考文獻:

［1］陳興良．風險刑法理論的法教義學批判［J］．中外法學，2014，(01):103－127．

［2］張蒙蒙．風險社會視域下的刑法理論問題反思和批判［J］．法制與社會，2015，(03):22－23．

第二篇：反思北大批判

反思北大批判

2005年，溫家寶總理在看望已故著名科學家錢學森老先生時，錢老曾發出著名的錢學森之問“為什么我們的學校總是培養不出來杰出的人才？”據說溫總理曾為此認真求解，聘請了國內著名的大學校長和教育專家討論，但，得到的結果并不能讓總理和錢老滿意……如今錢老走了，“錢學森之問”依然是中國大學教育不得不面對的痛。

猶太人說：“寧可變賣所有的東西，也要把女兒嫁給學者。”猶太人又說：“假如父親與教師兩人同時坐牢而又只能保釋一個人出來的話，做孩子的應先保釋教師。”正因為有對教育如此的觀念，才造就了猶太人的聰明和富有，傲然世界民族之林。而我們，也曾有過尊師重道的傳統，卻沒有得到良好的傳承，“上大學是一個賠本的買賣”、讀書無用論、“后悔上大學”在這個時代此起彼伏、“畢業就失業”是尷尬的現實與大學收費過高的鮮明對比，讓我們不得不審視我們的教育制度到底出現了什么問題。一個不重視教育的民族絕對是一個沒有希望的民族，教育的落后會導致民族的墮落。象牙塔越來越富麗堂皇的同時，內部的積弊也越來越多，到了該批判的時候了，到了該大修的時候了。

首先是批判國人對大學理解上的錯誤。”再看看我們現在的大學，“教授沒精打采地講著滿堂灌的大課，下課后就無影無蹤。學校高樓林立，卻缺乏辯論切磋的風氣，大部分課程都有給定的答案。就業的壓力使學生和家長們最熱衷什么是?熱門?，盤算著什么?有用?，大學的傳統，在我們這里似乎早已經失傳了。”如此“現實”的、功利的甚至有些市儈的為學之道，怎么能培養出杰出的人才？

其次是批判大學教育在方向上的偏差。”在美國的一流大學中，“歷史、文學、社會科學、教育學、心理學等，是最主流的專業。應該說，美國大學的主流還是認識自己、認識社會、分析生活的文本。與此相對，北大最熱的專業則在光華管理學院這種地方。”由此，薛涌先生不僅感嘆道：“這個學院號稱是?擁有中國最具發展潛質的本科學生?。難道這些把大好青春花在什么市場營銷上的真是?最有潛質的本科生?嗎？如果精英都成了推銷員，未來誰來領導我們的社會、我們的文化？”

一直在反思中國的教育，他認為“而我們的教育，則是從小就把這種人的自我塑造過程給打斷，想方設法地摧毀人類的能動精神。中國的孩子能得到的最大贊譽就是“聽話”。沒有上學就開始背誦“白日依山盡，黃河入海流”，雖然他們大多數從來沒有到過黃河，更沒有登上鸛雀樓親臨其境地感受過。家長和老師已經替孩子們感受好了，哪里用孩子自己去感受？”

學習的最理想狀態：論辯、實踐和思考。

“人關懷什么，就決定了他成為什么樣的人。” 這比那句“性格決定命運”要高明多了，的“感情標準化”和“思想標準化”就說明了一切。從小學到高中，（大學我沒有上過語文，所以不知道），“賞析本文，說出你的感受”等等意思只有一個，就是“賞析本文，說出我的感受”。當然，我們在課堂上總有一個很分裂的說法，就是“這是沒有標準答案的”，“要說出自己的真實感受”。感受完之后，我們都知道自己原來感受錯了。于是他們又會告訴你：“應該這樣感受，不應該那樣感受”，“這種感受太膚淺了，這種感受太鉆牛角尖了”。那到底是誰在感受？我的真實感受，為什么要把你的感受摻雜在內，或者直接嫁接過來？還是覺得我們這些小屁孩，懂什么感受，真正高雅的感受只是你們這種？——的確是這樣，我想許多老師、學生，也都是這么想的。感情的標準化，言外之意就是標準的才是高雅的，因此達不到高雅的都很低俗。所以學生們在苦苦掙扎，無法達到高雅標準之時，終于放棄，自認低俗，同時也將正義、良知、愛心、誠實、關懷、真理這些跟高雅似乎是一個詞系的東西一并放棄，認為實在太遙遠，做一個啥也不懂的小屁民挺快樂的。反過來，能夠達到這種高雅標準，說著一口流利套話的人，便會自動認為自己具備所有包括高雅在內的同詞系的種種品質，上哪都將別人的低級趣味鄙視一番，并借著這種標準化形成一種高雅潔癖，對別人的非標準化情懷大挑毛病。

大學里學的什么東西是有用的，什么是沒用的？我看最好的判斷是看你想不想學。當你想學時，就說明所學的東西滿足了你心靈的渴望，是“有用的”；如果所學的是個“熱門專業”，那最多只能證明它對別人“有用”而已，未必對你自己有用，如果缺乏興趣就大可不必勉強。更何況，別人的需要千變萬化，遠遠超出你的控制。今天的熱門專業，明天也許隨著別人的需要的轉變而變得“無用”了。你怎么能把自己的青春賭在別人的需要上呢？

第三篇：馬克思主義意識形態批判理論概述

馬克思主義意識形態批判理論概述

關于馬克思意識形態論內涵，學界有一定的爭議，一些學者認為，馬克思意識形態論的內涵主要是意識形態批判，馬克思和恩格斯始終把意識形態當作否定性概念來對待，通過批判解開被意識形態所遮蔽的社會真實，以社會的真實矛盾推演意識形態產生的機制和中介，從而宣告一定意識形態的終結；一些學者認為，在馬克思恩格斯之后，馬克思主義意識形態理論內容的增加使其背離了馬克思意識形態論的原有內涵，成為具有意識形態意味的理論變遷，把批判的理論變換為建設理論$另有一些學者認為，即使馬克思恩格斯認為意識形態是掩蔽社會真實的精神力量，是對社會現實的顛倒反映，但其原意并非指其為虛假的觀念體系和騙人的謊言，應當理解為一定階級利益與社會總體利益相背離的結果。

馬克思意識形態概念的源初語境。青年馬克思深受康德與費希特哲學及其方法的影響，沉湎于“應有”而忽視對“現有”的研究，這種做法使馬克思在學術生涯肇始階段便誤入法

學研究的死胡同，因而抱怨康德與費希特做法的失當，這種抱怨后來轉化為思想上的系統清算: 康德與費希特在太空飛翔，對未知世界在黑暗中探索，而我只求深入全面地領悟地上遇 到的日常事務。在對康德和費希特哲學之缺陷深刻認知的基礎上，馬克思堅信: 必須從對象的發展上細心研究對象本身，決不應任意分割它們;事物本身的理性在這里應當作為一種自身矛盾的東西展開，并且在自身求得自己的統一。據此，馬克思從康德和費希特哲學轉向對“應有”和“現有”做了辯證理解的黑格爾主義，開始求助于黑格爾式的整體論和歷史主義方法: 理性是歷史的本質與動力，歷史則是理性的辯證展開(高揚理性或自我意識的旗幟，正是青年黑格爾派的思想特征，這必然與宣揚上帝意志的宗教發生沖突，在向黑格爾進行思想與方法上的巨大借貸之后，馬克思又開始同黑格爾主義的保守方面——至高無上的上帝般的絕對精神分道揚鑣了(在其博士論文序言中，馬克思鮮明地表達了他對宗教的批判立場: 哲學并不隱瞞這一點(普羅米修斯承認道: 老實說，我痛恨所有的神(這是哲學的自白，哲學的格言，借以表示它反對一切天上和地上的神，這些神不承認人的自我意識具有最高的神性。在他看來，宗教就是一種玄學或懸在半空中的假設!在博士論文中，馬克思開始將意識形態與空洞的假設相提并論: 不要認為，對天體現象的研究，無論就整個研究而言或就個別部分而言，除了和研究其余的自然科學一樣能夠獲得心靈的寧靜和堅定的信心之外，還能達到別的目的(我們的生活需要的不是意識形態和空洞的假設，而是我們要能夠過恬靜的生活(正如生理學的任務一般是研究最主要的事物的原因一樣，這里幸福也是建立在對天體現象的認識基礎之上的(關于日月出沒的學說，關于星辰的位置和虧蝕的學說，本身并不包含有幸福的特殊根據;不過恐懼卻支配著那些看見這些現象但不認識它們的性質及其主要原因的人!將意識形態與空洞的假設并置，視其為科學理性的對立面和人類不幸之源，這是對意識形態的隱性批判，也表明馬克思最初是在哲學認識論層面觸及意識形態概念的。萊茵報時期，馬克思多次使用意識形態一詞，這種使用頻率上的增加，表明馬克思對意識形態內涵的認識日漸清晰。在《關于林木盜竊法的辯論》一文中，馬克思開始以意識形態術語來表達一種社會意識(林木盜竊法)的虛假性與欺騙性。至此，馬克思主義的意識形態批判理論開始成型。

馬克思意識形態批判的哲學向度。馬克思的意識形態批判是從批判哲學尤其是從批判黑格爾哲學開始的。為了更好地對黑格爾徹底的批判,馬克思研讀了大量的西方古典哲學著作,包括亞吸卜多德、斯賓諾莎、萊布尼茨和休漠的哲學著作。在1841年的博士論文中,馬克思贊成伊畢雞魯的哲學,因為它將人類看作是自我決定的。這為馬克思后來將哲學批判與社會實踐聯系起來提供了可能性,于是,馬克思的意識形態批判就具有了明顯的實踐性特質。即使在早期,馬克思的哲學批判也沒有局限于純粹的哲學領域,而是與社會生活實踐緊密相連,這明顯表現于馬克思在特里爾時期,對普魯士政府的種種現實政策的批判上,比如對普魯士新聞出版的批判等。

通過這些具有實踐和唯物主義性質的批判活動,馬克思認識到哲學的批判不能脫離實際生活，基于此認識,馬克思決定寫作《黑格爾法哲學批判》因為在馬克思看來,黑格爾哲學尤其是政治析學是為普魯長政府辯護的思想體系,所以,他要系統地批判黑格爾的哲學。可以說,馬克思思想的發展過程是與對黑格爾哲學的批判分不開的,這也為其意識形態批判的哲學批判階段打下了方法論基礎,這也是馬克思整個意識形態批判的方法淪基礎,即實踐性、唯物性和辯證性。意識形態批判的作用已經清晰地展現在馬克思的面前,那就是:從抽象的理性批判中轉向對現實生活的批判;從對現存制度和國家的維護轉向對之進行無情的批判并致力于建立新的共產主義和社會主義社會。這也是馬克思進行意識形態批判的目的和意義所在。

馬克思意識形態批判的政治經濟學向度。批判黑格爾法哲學得出的結論是:法的體系和政治制度不能通過自身或在所謂的一般人類理智的發展基礎上得到理解,相反,它們只能在物質生活實踐中找到其根源,黑格爾和18世紀英國、法國思想家稱之為市民社會的,也只能在政治經濟中得到解釋。從此,與克思開始了其意識形態批判的第-個階段—政治經濟學批判階段,這個階段是第一階段哲學批判的深人和發展。如果說在第一階段的批判中,馬克思還停留在人道主義的階段,那么在后一階段,馬克思開始轉變為一名唯物主義的戰士,也正是在政治經濟學批判階段,馬克思創立了歷史唯物主義,同時,他用這一嶄新的理論武器作為其進行意識形態批判的主要工具。所以說,歷史唯物主義的方法變成了馬克思意識形態批判理論的主導線索。

在《1844年經濟學一哲學手稿》中,馬克思并沒有對政治經濟進行內在的或本質的批判,也就是說,馬克思批判還不是將政治經濟分析作為一種“科學”,而是將政治經濟作為資本主義的想象。所以,馬克思的批判實際上是直接批判資本主義,因為資本主義作為一種社會經濟關系體系是根本違反人類本性的。所以說,盡管在《手稿》中馬克思已經將自己的意識形態批判對象主要轉向了政治經濟學,但前一階段批判的對象—哲學的影子還在。換句話說,馬克思在批判政治經濟學時并沒有停止哲學批判尤其是對黑格爾哲學的批判。因為在馬克思看來,黑格爾及其后繼者不是試圖揭露和批判資本主義的這種非人性的方面,而是試圖為之辯護,所以,它們的理論批判只能是紙上談兵的非批判的東西。為了澄清自己的批判與黑格爾學派的批判的不同,馬克思在1845年出版了《神圣家族》,該書的副標題是:對批判的批判主義的批判—反對布魯諾·鮑威爾及其同伙。這里的“批判的批判主義”指的就是青年黑格爾派所使用的批判方法,指青年黑格爾派所謂的批判現狀的最佳武器。但在馬克思看來,批判理論只不過是批判實踐的智力基礎。布魯塞爾時期的馬克思在前一段理論研究的基礎上,開始反思自己的意識形態批判的方法論基礎,并逐漸得出了比較明確的意識形態批判的基本原則。這些原則是通過《費爾巴哈論》反映出來的。在這篇文章中,馬克思對自己的批判工作總結道:批判理論必須與革命實踐結合起來,才能導致有效的社會變革的發生,“哲學家們僅僅是以不同的方式解釋世界而問題的關鍵在于怎樣改造世界”這些思想轉變為馬克思和恩格斯后來寫作《德意志意識形態》奠定了基礎。

馬克思在《德意志意識形態》的寫作為《政治經濟學批判》提供了方法論基礎。1859年,馬克思回憶說:寫作《形態》是為了“自我澄清”和對自己“以前的哲學思想”做一次清算。可以說,馬克思關于意識形態批判的最重要的思想都包含在了《形態》之中,因為在這本著作中,馬克思對前一階段在哲學批判和政治經濟學批判中所取得的理論成果進行了總結,并取得了突破性的進展,即在《形態》中將自己的意識形態批判方法首次詳細的揭示為歷史唯物主義的方法。我們可以將《形態》的內容概括如下:1.以黑格爾后繼者們為主的德國唯心主義哲學的一般概述;唯物主義歷史觀的前提、實質和一般概貌。2.唯物主義歷史觀的發展和結論;對歷史唯心主義概念的一般批判,尤其是對青年黑格爾和費爾巴哈的批判。3.唯心主義歷史觀的起源。4.生產力、分工和財產分配形式的發展;社會的階級結構、政治結構以及社會意識結構。可以說,這些內容是馬克思意識形態批判的一次富有成果的總結,它包含了馬克思意識形態批判的兩大方面:哲學批判和政治經濟學批判,是兩大批判方面的一次完美結合,并綻放出重要 的理論之花—歷史唯物主義。

綜合地看，馬克思對意識形態概念的闡述(包括其理論的未來進展)主要是從以下三個方面展開的: 其一，從哲學認識論的角度，在對宗教異化與唯心主義的批判中，馬克思將意識形態闡發為虛假的意識，并以認知發生學的視角深入剖析了德意志意識形態神秘化與異化的緣由、特點與機制(馬克思考察了德意志意識形態在理論上的失足，其理論上的考察和批判對象主要是青年黑格爾派。其二，馬克思在社會形態的結構框架內即在經濟基礎、上層建筑的關聯中研究了意識形態與階級、權力、統治的關系(馬克思將意識形態闡發為經濟基礎的副現象、階級社會的結構性要素、制度化的思想體系和思想型權力，從而實現了對意識形態概念的功能學解讀(在政治社會學層面上，圍繞著統治權問題，馬克思主要考察和批判了各式各樣的非科學的社會主義觀念。其三，馬克思通過對資本主義歷史條件下異化勞動以及相關經濟關系的分析，揭露了資本奴役勞動物統治人等弊端，分析了意識形態的各種經濟樣式、經濟領域內的各種拜物現象，進而闡述了揚棄異化和實現人的自由全面發展的社會理想。

總之，在這些異質視域融合的基礎上，馬克思既揭示了意識形態理論的#一般!，又實現了對資本主義意識形態的個案分析，同時還繪制了一幅通向共產主義的意識形態路線圖(據此而言，馬克思為我們建構了一個極具張力的意識形態概念和一個頗具理論統攝力的意識形態分析架構。

參考文獻：

1.馬克思恩格斯全集: 第 1.3.44卷［M］。北京: 人民出版社.2.孫伯，侯惠勤-:馬克思主義哲學的歷史與現狀: 第 1卷［M］.南京: 南京大學出版社.3.馬克思:1844年經濟學哲學手稿［M］-北京: 人民出版社 4.鄧小平文選: 第3卷［M］。北京: 人民出版社。

5.張秀琴-馬克思意識形態論發展的三個階段.［J］.馬克思主義與現實.2008.(5).6.周宏:理解與批判_馬克思意識形態理論的文本學研究.［M］.上海三聯學術文庫，2003.

第四篇：刑法論文讀書筆記

讀書筆記

---------《被害人承諾問題研究》

讀了黎宏的《被害人承諾問題研究》一文，收益良多，也引發了我的一些思考。本文首先介紹了被害人承諾的類型和法理基礎，而探討被害人承諾的問題通常從排除違法性事由或者排除構成要件符合性事由這兩種角度之一進行探討。但在我國刑法理論中，卻不存在以上兩種角度的爭論或區別。因為我國犯罪構成體系采四要件說，既是實質判斷也是形式判斷，既是初始判斷也是最終判斷，而采犯罪構成三階層的國家則不同，因為他們的犯罪判斷過程是將形式判斷和實質判斷截然分開的，所以被害人的承諾到底是在第一步的犯罪構成要件的判斷階段就阻卻犯罪還是在第二步的違法性判斷階段就予以阻卻，是有實質的區別的，所以上述的爭議也就由此產生。

而后本文具體闡述了被害人承諾的成立要件和法律效果，包括承諾主體、承諾對象、承諾時間、承諾表示以及無效承諾等，當然，不同的承諾方式或者內容，也會造成不同的法律效果。其中，就生命法益和身體健康法益而言，存在一些爭議。無論是世界主流觀點，或者黎宏老師，都認為被害人的承諾并不排除殺人行為的社會危害性，因為生命這種法益具有無可替代的重要性，必須違反法益主體的意思進行保護，其當然是合理且有益的。但這同樣也就意味著是不允許或不承認安樂死的，因為請求安樂死的病人本身是不具有處分其生命的權能的。我在此有些質疑，雖然隨著社會和科技、醫學的發展，人類能攻克的疾病越來越多，但是社會的工業化也引起更多新型的疾病，人類社會，優生是方向，優死也是方向，又何必厚此薄彼呢？所以，有條件的承認安樂死我認為是有必要的，當然其需要嚴格的程序和實質的要見以防止其濫用。而且早在2001年荷蘭就成為世界首個承認安樂死合法化國家，這說明承認安樂死是有一定的社會需求和社會基礎的。因此，在關于被害人的承諾是否能排除剝奪生命法益的生命危害性，我認為還需要進一步探討。

最后，本文還分析了對有瑕疵的承諾的處理，以及推定承諾正當化的根據和成立條件以及適用范圍的問題。

在了解學習了關于被害人承諾的相關理論及立法實踐之后，更重要的是與我國的基本制度與實際相結合。我國是以人為本的社會主義國家，其終極目標是人的全面自由發展，因此尊重個人主義的刑法觀，尊重個人的自行決定與處分權，接受被害人承諾的相關理論和制度，是極為重要和具有實踐意義的。盡管我國的司法實踐和立法中都體現了相關主張和立場（例如：未將被害人自己放棄自己利益的行為，如自殺、賣淫等行為規定為犯罪；同時將違反被害人意志而侵犯其法益的強奸、盜竊等行為規定為犯罪），但并未在刑法中明確將被害人承諾規定為排除犯罪性的事由，由此產生的立法空白，我認為還有待進一步完善。

第五篇：刑法期末論文

學號：10010106008 姓名：潘宗寶

【案情】：2010年5月，濱海市工商局副局長李強與其妻張曉麗（濱海市工商局工作人員）為在濱海市工商局團購住房中能多得一套住房，辦理了協議離婚手續，但既未分割財產也未分居。7月，張曉麗高中同學王寧找到張曉麗，請求幫助其子進市工商局工作，并表示事成后一定給予感謝，張曉麗答應。后張曉麗未告訴李強，直接找到市工商局人事處處長趙鵬，要求其錄用王寧之子。趙鵬向李強匯報了張曉麗打招呼的情況，并提出可用點錄的方式解決，李強表示同意。9月，王寧之子在市工商局正式上班。為表示感謝，王寧到李強的辦公室送5萬元，李強以自己馬上要退休了，不能受影響為由拒絕，王寧說那就等退休以后再說，李強未置可否。3個月后李強正式退休。王寧以6萬元從移動公司拍得尾號為666666的手機號碼送給張曉麗，說：“這是個吉利的手機號，要值6萬元，感謝你和李局長解決了我兒子的工作。”張曉麗將此事告訴李強，李強說：“就一個手機號，哪值那么多錢？”后該號一直由張曉麗使用。

【分析】：本案中，主要有以下幾個行為需要運用刑法的思維加以分析和認定，一是李強和張曉麗嫁接離婚多騙取團購房行為的性質；二是張曉麗幫助其同學王寧的兒子進入工商局行為的性質；三是李強在張曉麗幫助其同學兒子進入工商局工作的過程中其行為的性質如何認定；四是王寧的行為如何認定，下面我們來一一分析。

首先，對于王寧行為的性質比較容易認定，其行為完全符合行賄罪的構成要件，由于此行為不存在任何爭議，此處不再贅述。

其次，針對李強和張曉麗假接離婚多騙取團購房行為是否可以定為詐騙罪，根據《中華人民共和國刑法》第二百六十六條之規定，詐騙罪是指是指以非法占有為目的，用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取數額較大的公私財物的行為。李強和張曉麗主觀上是不是具有非法占有公有財產的目的，客觀上是不是實施了以虛構事實或者隱瞞真相的方法騙取公共財產的行為，是判斷其是否構成詐騙罪的兩個關鍵要素。在此種情況下，我們必須對二人離婚的客觀效力和法律效力進行評判。我國婚姻法規定，婚姻自由，既包括結婚自由，也包括離婚自由。但離婚畢竟關系到婚姻家庭關系的鞏固和社會關系的穩定，所以離婚自由也要受到一定的限制。盡管我國婚姻法對協議離婚當事人沒有用“感情確已破裂”加以限制，允許雙方自愿合意到婚姻登記機關辦理，但無論是從客觀事實上講還是從法律的立法目的上講，協議離婚的實質要件依然應當為夫妻感情破裂。如果不牽涉到公共財產的所有權，那么根本不需要對二人的協議離婚是否真實進行評價，這是他們二人之間的問題，如果二人的離婚行為已經直接影響公共財產的所有權，影響到國家房改政策的落實，就必須對二人離婚的真實用意進行了解，對其客觀效力進行評判。筆者認為，如果二人的離婚雖經過了婚姻登記機關的認可，但二人并未分家，依舊以夫妻名義生活，夫妻關系并未發生實質改變，則二人的行為屬于以合法手段掩蓋非法目的。從主觀上講，二人離婚的真實目的并不是源于“感情確已破裂”，而是為了多分一套團購房，即李強和張曉麗是為達到多分得一套團購房的目的，偽造離婚手續，最終騙取了一套團購房，因此對他們離婚這一“合法行為”背后所掩蓋的非法目的應當給予適當的處罰。所以，通過對客觀事實的判斷，可以認定二人的協議離婚只不過是非法侵吞公共財產的一種手段，是詐騙罪中虛構事實和隱瞞真相的具體表觀。因此根據二人的主觀意圖和客觀行為方式，二人的行為完全符合詐騙罪的主客觀要件，應當按詐騙罪定罪處罰。

再次，針對張曉麗和其丈夫在幫助其同學兒子進入工商局工作的行為應當如何認定的問題，主要涉及到利用影響力受賄罪與受賄罪共犯的辨析。根據《刑法》第25條的規定：成立共同犯罪，行為人應當具有共同的犯罪故意和共同的犯罪行為。基于此，國家工作人員與特定關系人構成受賄罪共同犯罪需要同時滿足共同的受賄故意和共同的受賄犯罪行為兩個條件。

《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》（以下稱《紀要》）和最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下稱《意見》）分別對受賄罪共同犯罪進行了明確的規定。其中，《紀要》規定：非國家工作人員與國家工作人員勾結，伙同受賄的，應當以受賄罪的共犯追究刑事責任。國家工作人員的近親屬向國家工作人員代為轉達請托事項，收受請托人財物并告知該國家工作人員，或者國家工作人員明知其近親屬收受了他人財物，仍按照近親屬的要求利用職權為他人謀取利益的，對該國家工作人員應認定為受賄罪，其近親屬以受賄罪共犯論處。近親屬以外的其他人與國家工作人員通謀，由國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，收受請托人財物后雙方共同占有的，構成受賄罪共犯。國家工作人員利用職務上的便利為他人謀取利益，并指定他人將財物送給其他人，構成犯罪的，應以受賄罪定罪處罰。

《意見》指出：特定關系人與國家工作人員通謀，由國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，同時授意請托人將有關財物給予特定關系人的，構成受賄罪共犯。特定關系人以外的其他人與國家工作人員通謀，由國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，收受請托人財物后雙方共同占有的，以受賄罪的共犯論處。

綜合以上法律文件，筆者認為以下四種情形構成受賄罪共同犯罪：（1）特定關系人向國家工作人員代為轉達請托事項，收受請托人財物并告知該國家工作人員；（2）國家工作人員明知特定關系人收受了他人財物，仍按照其要求利用職權為他人謀取利益；（3）特定關系人以外的其他人與國家工作人員通謀，由國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，收受請托人財物后雙方共同占有；（4）國家工作人員與特定關系人通謀，國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，并授意請托人將財物給予特定關系人。

利用影響力受賄罪是《刑法修正案

（七）》規定的新罪名，是指與國家工作人員關系密切的人，通過該國家工作人員職務上的行為，或者利用該國家工作人員職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物，數額較大或者有其他較重情節的行為。利用影響力受賄罪的立法旨在于彌補法律漏洞，懲處那些利用國家工作人員職權和地位收受賄賂的與國家工作人員關系密切的人。這些人主要指與國家工作人員有血緣、親屬、情人、同學、同事、朋友、戰友等關系或者其他特殊利益關系的人。正因為這種密切的關系，行為人可以輕而易舉地對國家工作人員施以影響，令其在不知情的情況下利用職務便利為他人謀取不正當利益；或者不必直接通過該國家工作人員的職權便利，而只要利用其身份和地位便足可以影響其他國家工作人員，直接利用他們的職權便利為請托人謀取不正當利益。利用影響力受賄罪中，與行為人關系密切的國家工作人員在不知情的情況下，其身份、地位及職權成為了行為人獲取非法利益的工具。

綜合以上分析，我們可以看出，與國家工作人員關系密切的人員收受請托人財物，利用國家工作人員的職權和地位，為請托人謀取不正當利益的行為，既可能構成受賄罪的共犯，也可能構成利用影響力受賄罪。區分的關鍵在于國家工作人員與特定關系人之間是否存在共同的受賄故意和共同的受賄行為，即通謀。如果存在通謀，那么屬于受賄罪的共同犯罪；如果沒有通謀，只是特定關系人利用國家工作人員的地位和職權實施行為，那么該國家工作人員因為沒有犯罪故意和犯罪行為而不構成犯罪，特定關系人不構成受賄罪的共犯，而應當以利用影響力受賄罪論處。本案中，張曉麗利用其丈夫李強工商局副局長的身份和地位，為了幫助其同學的兒子進入工商局工作，令市工商局人事處處長趙鵬幫助辦妥此事，張曉麗行為的定性取決于其與李強之間是否存在通謀，如果存在，那么二人構成受賄罪的共同犯罪；如果不存在，則邵某因為缺乏犯罪故意和犯罪行為而不構成犯罪。李某單獨構成利用影響力受賄罪。根據案情可知，張曉麗與李強之間并沒有通謀，雖然人事處處長將張曉麗打招呼的事情告知了工商局副局長李強，但是這并非是張曉麗主觀上的要求，因此此處不構成張曉麗與其丈夫李強的通謀，故在本案中張曉麗的行為應當認定為利用影響力受賄罪，而非受賄罪的共犯，其丈夫應當認定為受賄罪，同時，工商局人事處主任應當認定為受賄罪的共犯。

綜上所述，本案中張曉麗應當以詐騙罪和利用影響力受賄罪二罪并罰定罪處罰；李強應以詐騙罪和受賄罪二罪并罰定罪處罰；王寧應當以行賄罪定罪處罰；工商局人事處主任應當以受賄罪共犯定罪處罰。