第一篇：論現行私營企業法律制度的立法缺陷(法律論文)

摘要：

私營企業迅速發展壯大，業已成為市場經濟的重要組成部分，我國對私營企業的政策導向從“引導、監督、管理”發展為“鼓勵、引導、支持”。因此在80年代到21世紀初先后制定了調整私營企業發展的法律規范。但是，長久以來以所有制成分來劃分企業法律制度的思路限制了立法發展，對私營企業還是存在了法律規范制度上的缺陷和由此而來的法律歧視現象。本文對20世紀80年代到現在的尚在運行的有關私營企業公司法律規范進行了比較分析從中發現了不少有關法律問題。

如在《公司法》與《私營企業暫行條例》上對私營企業中的有限責任公司的法律規范上就存在很大的法條競合；在經濟法律規范上，對私營企業尤其是有限責任公司在發起設立與國有獨資公司存在著不平等；在稅收征管上，對私營企業所有人的征稅上存在著基于一個法律事實而雙重承擔征收（企業所得稅與個人所得稅）義務的不合理問題；在刑法保護方面，對職務侵犯私營企業公司財產權利的犯罪行為的懲罰與預防上也有不平等問題等等。

解決這些問題的重要性在于如何真正給予私營企業在法律地位和法律保護方面給予“國民待遇”，筆者認為應當在完善立法，清理不適宜的行政法規（如私營企業暫行條例等），加強執法水平，從而全面保護私營企業的正當合法權益，規范私營企業的經營管理、市場活動。讓私營企業能夠在合理、平等的環境下發揮作用，適應WTO后中國市場經濟時代的需要，投入到中華民族的偉大復興中去！

關鍵詞：私營企業、有限責任公司、法條競合、職務犯罪、立法缺陷

主要參考書目：

《經濟法學》（第二版）潘靜成著

《刑法學》趙秉志主編、黃京平副主編

《行政法和行政訴訟法學》皮協成著

《析我國企業立法的雙軌現象 ——兼論市場經濟條件下企業法律體系的構建》 董皓著

《非公有制企業法律保護》劉劍文、楊漢平著

《現代民法學》余能斌、馬俊駒主編

《江澤民在中國共產黨第十六次全國代表大會上的報告》（摘自《人民日報》以及《新華網》）

本文涉及主要法律法規：

《中華人民共和國憲法》（1986年）

《中華人民共和國刑法》（1997年）

《中華人民共和國立法法》（2000年）

《中華人民共和國公司法》（1999年）

《中華人民共和國合伙企業法》（1997年）

《中華人民共和國個人獨資企業法》（1999年）

《中華人民共和國私營企業暫行條例》（1988年 國務院）

《中華人民共和國企業法人登記管理條例》（1988年國務院）

《中華人民共和國私營企業暫行條例施行辦法》修改意見（1996年國家工商行政管理局）

《中華人民共和國企業所得稅暫行條例》（1993年國務院）

《中華人民共和國個人所得稅法》（1993年）

一、我國私營企業法律制度的立法概況

江澤民同志代表中國共產黨的十六大報告中表明：“必須毫不動搖地鼓勵、支持和引導非公有制經濟發展。個體、私營等各種形式的非公有制經濟是社會主義市場經濟的重要組成部分，對充分調動社會各方面的積極性、加快生產力發展具有重要作用。”

我國對私營企業的政策導向從“引導、監督、管理”發展為“鼓勵、引導、支持”。因此在80年代到21世紀初先后制定了調整私營企業發展的法律規范如：《中華人民共和國私營企業暫行條例》（1988年 國務院）；《中華人民共和國私營企業暫行條例施行辦法》修改意見 1996年 國家工商行政管理局；《中華人民共和國公司法》（1999年）《中華人民共和國合伙企業法》（1997年）《中華人民共和國個人獨資企業法》（1999年）等基本上形成了私營企業法律制度體系。

（一）最初私營企業法律定義

按照國務院1988年頒布的《私營企業暫行條例》（以下簡稱條例）的規定：私營企業是指企業資產屬于私人所有、雇工八人以上的營利性的經濟組織。私營企業分為以下三種：（1）獨資企業；（2）合伙企業；（3）有限責任公司。

按照條例的定義：

（1）獨資企業是指一人投資經營的企業。獨資企業投資者對企業債務負無限責任。

（2）合伙企業是指二人以上按照協議投資、共同經營、共負盈虧的企業。合伙人對企業債務負連帶無限責任。

（3）有限責任公司是指投資者以其出資額對公司負責，公司以其全部資產對公司債務承擔責任的企業。

（二）現行私營企業法律定義

而后就在此基礎上由全國人民代表大會分別制定了《中華人民共和國公司法》（1999年）《中華人民共和國合伙企業法》（1997年）《中華人民共和國個人獨資企業法》（1999年）對私營企業的三種法律形態進行了進一步的定義：

1.有限責任公司，股東以其出資額為限對公司承擔責任，公司以其全部資產對公司的債務承擔責任。（《公司法》第三條）

2.合伙企業，是指依法在中國境內設立的由各合伙人訂立合伙協議，共同出資、合伙經營、共享收益、共擔風險，并對合伙企業債務承擔無限連帶責任的營利性組織。（《合伙企業法》第二條）

3.個人獨資企業，是指依法在中國境內設立，由一個自然人投資，財產為投資人個人所有，投資人以其個人財產對企業債務承擔無限責任的經營實體。（《個人獨資企業法》第二條）

如今，以《私營企業暫行條例》為代表的按所有制劃分的企業法律體系和以《公司法》為代表的按財產形態劃分的企業法律體系同時作用于我國企業法律關系之上，上述立法中同時存在兩個并行不悖的法律制度體系。這兩個制度體系的立法理論基礎以至立法精神均有差異，卻同時調整著一類法律關系，因此形成企業立法中鮮明的“中國特色”。

二、現行私營企業法律制度中的立法缺陷分析

（一）私營企業法律制度中的法條競合問題

“法條競合”（又稱法規競合），它指的是“兩個以上的法條構成要件相互重合、包含或交集，則便可能發生同一法律事實同時為它們所規范的情形，于是相對于法律事實處于競合的狀態。其特征在于同一法律事實同時為兩個以上法條所規范”。

法條競合的現象主要是發生在“私營有限責任公司”這一特定的法律主體上的，由于不同法律規范（即《私營企業暫行條例》以下簡稱條例和《中華人民共和國公司法》以下簡稱公司法）中有關規定中的情況。

《私營企業暫行條例》與《公司法》之間就“有限責任公司”的法律主體規定上的法條競合具體如下：

1.投資主體的限制

《條例》第十一條規定 下列人員可以申請開辦私營企業：(一)農村村民；(二)城鎮待業人員；(三)個體工商戶經營者；(四)辭職、退職人員；(五)國家法律、法規和政策允許的離休、退休人員和其他人員。而《公司法》并無此規定，也就是說對于發起組建有限公司的投資者（股東）并不要求身份或者其他禁止性規定。

實際上原先國家同意私營企業開設，是為了解決就業問題，因此對無業人員給予的“優惠措施”。而現在，許多在職人員往往有投資的需求（看證券市場投資者中，大多是在職人員就可以看出投資的需求是很大）。從法理上而言，購買某公司股票的投資者即是股東。股市有很大的風險，眾多的投資者手中的社會閑散資金（游資）需要更多的出路。投資開設公司，做個股東，做兼職老板實際上是很多在職人員的想法。《條例》的規定則阻礙了投資需求。

2.出資人（股東）人數上的限制

《條例》第九條第（三）款規定投資者為二人以上三十人以下，而且有限責任公司投資者超過三十人的，應當向工商行政管理機關作專項申報，經同意后始得辦理登記；《公司法》第二十條規定有限責任公司由二個以上五十個以下股東共同出資設立。

這種情況下，如果某村有幾十名村民希望共同成立一家私營企業來經營農副產品的生產和銷售，那么如果成立合伙企業，就會產生由于合伙經營的無限連帶責任而導致了經營風險（萬一發生債不抵債，只能以個人財產清償債務）；而如果選擇有限責任公司的形式，就在風險的防范上處于有利位置，但是如果發起人超過30人，就不能成立公司。當然也可以選舉出幾名代表作為注冊發起人，但是這也為今后的股權爭議埋伏隱患！

3.資本變動的限制

《條例》第九條第（六）款規定：不得減少注冊資金；而《公司法》第一百八十六條規定：公司需要減少注冊資本時，公司應當自作出減少注冊資本決議之日起十日內通知債權人，并于三十日內在報紙上至少公告三次。債權人自接到通知書之日起三十日內，未接到通知書的自第一次公告之日起九十日內，有權要求公司清償債務或者提供相應的擔保。公司減少資本后的注冊資本不得低于法定的最低限額。

企業是有生命的，尤其是私營企業，一般私營企業與國有企業不同，是自籌資金開業的。自籌資金運作下，如果企業經營良好是可以增加注冊資本，而經營困難的話，尤其是背負大額債務時，減少注冊資本是有效防范破產風險的辦法之一。《條例》這一規定是為了防止私營企業為逃避債務而減少資本或者防止虛假出資行為，但是在實際經營活動中資本是不斷在流動更新之中的，如果企業發生經營虧損的話，減少注冊資本是比較合法而有效的防范風險的方法。而對私營企業尤其是私營有限責任公司采取限制措施反而不利，因為這片面加重了企業義務，過高的負債將使企業加速破產，更不利于企業經營。

4.行業準入上的不合理限制

《公司法》沒有明確就經營范圍的限制進行列舉，也就是說不對私營企業公司的經營進行限制。而《條例》在第十二條規定“私營企業可以在國家法律、法規和政策規定的范圍內，從事工業、建筑業、交通運輸業、商業、飲食業、服務業、修理業和科技咨詢等行業的生產經營。私營企業不得從事軍工、金融業的生產經營，不得生產經營國家禁止經營的產品。” 同時根據1996年12月17日，國家工商行政管理局制定的《中華人民共和國私營企業暫行條例施行辦法》修改意見中“第五條 《條例》第十二條規定私營企業可以經營的行業，還包括營利性的文化、藝術、旅游、體育、食品、醫藥、養殖等行業。”

這樣根據上述有關規定，對私營企業在金融、保險、交通、郵電、通信、煤炭、電力、航空、醫療衛生、新聞等行業方面限制準入，這是與國際通行作法存在很大差異，尤其在中國加入WTO后，需要進行改革的重要方面。

（二）經濟法律規范調整中對私營企業的不合理限制

1.公司設立登記上的“一人公司”

按《公司法》第二十條規定：“有限責任公司由二個以上五十個以下股東共同出資設立。國家授權投資的機構或者國家授權的部門可以單獨投資設立國有獨資的有限責任公司”。上明確規定發起組建有限責任公司與股份有限公司必須2人以上，實際上否定“一人公司”的存在.但是國有獨資公司（有限責任公司）卻不受限制，國有獨資公司只有一個股東：即國家授權投資機構或部門。如：《公司法》第二十一條規定：“設立的國有企業，符合本法規定設立有限責任公司條件的，單一投資主體的，可以依照本法改建為國有獨資的有限責任公司；多個投資主體的，可以改建為前條第一款規定的有限責任公司。”

而且國有企業改制股份有限公司在發起人數上不受限制，如《公司法》第七十五條規定：“設立股份有限公司，應當有五人以上為發起人，其中須有過半數的發起人在中國境內有住所。國有企業改建為股份有限公司的，發起人可以少于五人，但應當采取募集設立方式。”

一方面明令禁止一人公司；另一方面對國有公司作特殊規定。這是明顯的區分企業所有制，對國有企業的特殊照顧而造成的對私營企業的歧視。

2.公司改制上的缺陷

根據《條例》第九條第（七）款規定私營企業不得向社會發行股票。也就是不允許改制為股份有限公司，私營企業只能有私營有限責任公司形式。同時根據《股份有限公司規范意見》(１９９２年５月１５日國家體改委印發)第十條 公司發起人，是指按照本規范訂立發起人協議，提出設立公司申請，認購公司股份，并對公司設立承擔責任者。公司發起人應是在中華人民共和國境內設立的法人(不含私營企業、外商獨資企業)。但中外合資經營企業作發起人時不能超過發起人數的三分之一。自然人不得充當發起人。這樣，從法理上說私營企業無疑也就失去了向社會公開募集資金的融資機會。

而按照《公司法》第九十八條規定“有限責任公司變更為股份有限公司，應當符合本法規定的股份有限公司的條件，并依照本法有關設立股份有限公司的程序辦理。”也就是說有限責任公司可以改制為股份有限公司，并且可以采取公開募集發行股票。

眾所周知。一旦企業改制成股份有限公司，就意味著相對封閉的股權結構被打破，社會資本進入了該企業，公司法中的法人治理結構——股東會、董事會、監事會就會發生真正意義上的權力制約，從而對企業的經營管理發生質的飛躍，經營權與所有權分離，互相監督、互相促進就能使企業在規范的環境中發展，這就是自身制約！比起國有企業的政企分開的改革，更加有效、規范！

3.稅收征管上的雙重征稅

按照《中華人民共和國企業所得稅暫行條例實施細則》（1994年國務院）第七條規定：　條例（即《中華人民共和國企業所得稅暫行條例》1993年國務院，下同）第五條中對企業所得稅征收的范圍（即計稅依據）是：

一）生產、經營收入，是指納稅人從事主管業務活動取得的收入。包括商品（產品）銷售收入、勞務服務收入、營運收入、工程價款結算收入、工業性作業收入，以及其他業務收入。

二）財產轉讓收入，是指納稅人有償轉讓各類財產取得的收入，包括轉讓固定資產、有價證券、股權，以及其他財產而取得的收入。

三）利息收入，是指納稅人購買各種債券等有價證券的利息、外單位欠款付給的利息，以及其他利息收入。

四）租賃收入，是指納稅人出租固定資產、包裝物，以及其他財產而取得的租金收入。

五）特許權使用費收入，是指納稅人提供或者轉讓專利權、非專利技術、商標權、著作權，以及其他特許權的使用權而取得的收入。

六）股息收入，是指納稅人對外投資入股分得的股利、紅利收入。

七）其他收入，是指除上述各項收入之外的一切收入，包括固定資產盤盈收入，罰款收入，因債權人緣故確實無法支付的應付款項，物資及現金的溢余收入，教育費附加返還款，包裝物押金收入，以及其他收入。

同時根據的《中華人民共和國個人所得稅法實施條例》（1994年國務院）第八條規定：“稅法（指個人所得稅法）第二條所說的各項個人所得的范圍：

一）工資、薪金所得，是指個人因任職或者受雇而取得的工資、薪金、獎金、年終加薪、勞動分紅、津貼、補貼以及與任職或者受雇有關的其他所得。

七）利息、股息、紅利所得，是指個人擁有債權、股權而取得的利息、股息、紅利所得。

九）財產轉讓所得，是指個人轉讓有價證券、股權、建筑物、土地使用權、機器設備、車船以及其他財產取得的所得。個人取得的所得，難以界定應納稅所得項目的，由主管稅務機關確定。”

對于國有企業而言，企業生產經營所得部分繳納企業所得稅，而職工（包括廠長經理等）的工資等收入部分繳納個人所得稅是理所應當的。企業所得稅與個人所得稅是不相矛盾的。

但是按照私營企業（主要是私營有限公司，合伙企業與個人獨資企業只繳納個人所得稅）的特點來看，投資者每年生產經營所得的收益（企業的贏利、所有者權益等）中所負擔的稅收除了要交納企業所得稅外，作為未分配利潤部分還要繳納個人所得稅（股息、紅利等），屬于基于同一法律事實（企業生產經營活動）得到一項權益（利潤）而雙重承擔義務這也是明顯的不合理的，是與權利義務相一致的法律原則相抵觸。

（三）現行刑法對私營企業權益保護方面的缺陷

就職務犯罪（利用職務便利進行財產侵占、謀取非法利益的犯罪行為）的懲罰與預防等刑法保護方面，私營企業、公司與國有企業、公司所受到的待遇不同。尤其是在懲罰力度上，對侵犯私營企業公司財產利益的犯罪行為刑罰明顯較輕（有些甚至僅對國有企業公司人員），造成犯罪成本較低，實際上的危害性也較大。如：

1.《刑法》明確規定的職務犯罪行為及其處罰分析：

（1）.職務侵占罪與貪污罪

前者法定最高刑為5年以上有期徒刑并處沒收財產；后者法定最高刑為10年以上有期徒刑、無期徒刑，可適用死刑并處沒收財產

（2）.挪用資金罪與挪用公款罪

前者法定最高刑為3年以上10年以下有期徒刑；后者法定最高刑10年以上或無期徒刑。

（3）.公司企業人員受賄罪與受賄罪

前者法定最高刑為5年以上有期徒刑并處沒收財產；后者法定最高刑為10年以上有期徒刑、無期徒刑，可適用死刑并處沒收財產

（4）.公司企業人員行賄罪與行賄罪

前者法定最高刑為3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；后者法定最高刑為5年以上10年以下有期徒刑，并處沒收財產

從上可以看出對于行為內容和危害性相同的職務犯罪行為的處罰打擊上，明顯存在著重視保護國有企業權益而對私有企業權益不能同等對待，這種區別所有制而造成了法律歧視現象。而且《刑法》對于其他職務犯罪行為的處罰也因國有、私營的性質不同而區別對待。

2.《刑法》規定的其他職務犯罪行為的處罰只偏重于國有企業分析

（1）對于企業、公司的董事、經理利用職務便利進行同業經營謀取非法利益行為的刑罰，只限于國有企業、公司。

國有公司、企業的董事、經理利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，獲取非法利益，按照刑法第一百六十五條規定：數額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

而對于私營公司、企業的董事經理利用職務便利進行同業經營謀取非法利益行為的處罰僅能按照公司法第二百一十五條規定“董事、經理違反本法規定自營或者為他人經營與其所任職公司同類的營業的，除將其所得收入歸公司所有外，并可由公司給予處分。”這也就是只能按照《民法通則》的有關民事責任規定進行追究。

（2）對于其他利用職務便利的危害行為，其處罰也僅限于國有企業公司的負責人

I.國有公司、企業、事業單位的工作人員，利用職務便利，將本單位的盈利業務交由自己的親友進行經營的；或以明顯高于市場的價格向自己的親友經營管理的單位采購商品或者以明顯低于市場的價格向自己的親友經營管理的單位銷售商品的；以及向自己的親友經營管理的單位采購不合格商品的。按刑法第一百六十六條規定：使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；致使國家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

II.國有公司、企業、事業單位直接負責的主管人員，在簽訂、履行合同過程中，因嚴重不負責任被詐騙，按刑法第一百六十七條規定：致使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；致使國家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑。

III.國有公司、企業直接負責的主管人員，徇私舞弊，造成國有公司、企業破產或者嚴重虧損，致使國家利益遭受重大損失的，按《刑法》第一百六十八條規定處三年以下有期徒刑或者拘役

而私營企業公司的工作人員有上述行為的卻沒有明文規定進行處罰，如果按照“罪刑法定”原則，那么上述危害私營企業公司利益的行為就不會認為是犯罪，那么社會危害性是否真的不構成嚴重了呢？是否就可以逍遙法外了嗎？這是可以是認為一種法律歧視。

三、關于修訂完善私營企業法律制度的一些建議

1.完善立法工作，清理解決法律與行政法規中的競合問題。

曾經有人說不如重新修改制定《私營企業法》，筆者認為大可不必。事實上由于全國人民代表大會已經頒布實施了《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國個人獨資企業法》和《中華人民共和國合伙企業法》等企業法律制度。這些法律基本上已經將國務院1988年制定的《私營企業暫行條例》進行了立法完善，修改了行政法規中的缺陷。因此應當通過國務院廢止《私營企業暫行條例》。在尚未解決或廢止前，應當按照《中華人民共和國立法法》第七十九條規定：“法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章。”在實際工作中不再適用《條例》。

更重要的是，在《民法典》呼之欲出之際，及時地修改現行法律法規，以適應WTO后，中國政府向國際允諾的一樣，對私有財產保護與國有財產保護相等同。對私營企業與國有企業同等對待。

2.加強刑法保護作用，修改關于職務犯罪的刑罰規定。

職務犯罪是社會危害性較大的行為，對于侵犯公私財產所有權的行為應當嚴厲打擊，尤其是對私有財產所有權的職務侵犯行為，更應當予以打擊，避免造成“反正私人老板的錢來得未必干凈……”等“仇富”心態下，過于偏輕刑罰。由此形成“侵犯私有財產的犯罪成本不高”的錯誤觀念。

筆者建議：

（1）罪名上進行統一，不再區分企業公司人員與國家工作人員的主體資格

（2）刑名上規定國家工作人員實施的犯罪行為從重處罰；

（3）通過加強刑罰的統一完善，對職務犯罪行為進行大力懲罰與預防。

3.稅收方面應對私營企業實行所得稅帶征制

對于稅收方面存在著的企業所得稅與個人所得稅之間的雙重征稅情況，筆者認為由于現實情況下很難重新修訂稅法。事實上筆者認為可以試行“帶征稅”制：即稅務機關核定實行按銷售額或營業收入帶征方式征收企業的所得稅和個人所得稅。

計算公式為：

企業當期銷售收入（去稅）*0.3%（企業所得稅0.25%+個人所得稅0.05%）=應繳稅額

帶征稅由于其計稅依據于銷售收入（以增值稅為主）帶征其他稅收方法簡便，又能在合理的基礎上較傳統計稅方法減征稅款，對于企業而言好處是不言而喻的。

實行帶征稅則稅務機關只須從源頭掌握增值稅發票管理，尤其是當前金稅工程（稅控開票應用）的正式啟動，加上不定期抽查各企業賬目，發現問題立即上門檢查。將普查改為抽查既不至于影響企業日常經營活動，又可以節省人力物力。一旦發現偷漏逃行為嚴厲打擊追繳，防止稅收流失。

因此，私營企業實行帶征稅制，有利于國家節省人力物力集中精國力進行稅務工作，也有利于企業通過稅收優惠政策，增加收益流入周(本文權屬文秘之音所有，更多文章請登陸www.tmdps.cn查看)轉資金，從而促進經營活動的健康發展。筆者以為應當在更多區域對私營企業實行帶征稅制，利國又利民。

最后，要更好地切實地提高國家工作人員尤其是行政執法人員的執法水平，嚴格依照法律規定執法，嚴格遵循《行政處罰法》進行處罰同時實際工作中加強對《行政復議法》和《行政訴訟法》的宣傳，切實保障私營企業的合法權益。在市場行業的準入、開放，以及在市場主體資格的認定與行政監管上，要將私營企業與國有企業公司同等對待。真正給予私營企業公司與其他企業公司同樣的“國民待遇”加強企業的市場競爭力，從而真正地促進社會生產力，讓私營企業發揮活力，投入到中華民族的偉大復興運動中去！

第二篇：論現行土地管理法的缺陷

論現行土地管理法的缺陷

摘要 《中華人民共和國土地管理法 》自1986年制定實施以來，經幾次修訂，逐步完善，現行版本是2004年版本。幾年的實施經驗總結，在肯定其對我國土地管理、維護土地的社會主義公有制、保護和開發土地資源、合理利用土地方面做出重要貢獻的同時，也暴露出了一些問題。資源配置與損失補償的非價值化原則，征收、征用土地補償的不合理性，集權型、管制型為主要內容的制度規范，監督檢查機制與公眾反饋機制的缺乏，公共利益界定的不明確，土地產權的不清晰，都是現行土地管理法表現出的問題。另一方面，由于制度的不合理，也開始暴露出來了很多隱藏的問題，例如，禁止集體土地入市，唯一進入市場的方式就是通過土地征收，這妨礙了農民集體參與工業化、城市化的機會；征地補償還是維持計劃經濟時代的地價制度，補償費還是由政府來定，而不是市場價，這就從農民身上拿走了巨額的財產，嚴重損害了農民的利益；小產權房的產生，也從側面反映出現行《土地管理法》存在的嚴重問題。合理分析現行《土地管理法》的缺陷，提出合理的建議，將會促進我國社會經濟的可持續發展，為保護開發土地、合理利用提出寶貴意見。

關鍵詞 土地管理法 缺陷 征地 正文

中華人民共和國土地管理法簡介：

1986年6月25日 第六屆全國人民代表大會常委會第十六次會議通過《中華人民共和國土地管理法 》，明確提出制定本法的目的是：為了加強土地管理，維護土地的社會主義公有制，保護、開發土地資源，合理利用土地，切實保護耕地，促進社會經濟的可持續發展。第一版的土地管理法包括七章五十七條。之后一直到現在，總共進行了三次修訂。1988年12月29日第七屆全國人民代表大會常務委員會第五次會議通過了《關于修改＜中華人民共和國土地管理法＞的決定》，主要進行了五大方面的修訂；1998年8月29日中華人民共和國第九屆全國人民代表大會常務委員會第四次會議修訂通過《中華人民共和國土地管理法》，進行了第二次修訂，修訂后的《中華人民共和國土地管理法》分為八章八十六條，增加了29條，同時增加了監督檢查這一章；2004年8月28日第十屆全國人民代表大會常務委員會第十一次會議通過了《關于修改〈中華人民共和國土地管理法〉的決定》，為第三次修訂，這次修訂主要是區分了征收與征用的不同，包括以下幾條：第二條第四款修改為：“國家為了公共利益的需要，可以依法對土地實行征收或者征用并給予補償。” ；將第四十三條第二款、第四十五條、第四十六條、第四十七條、第四十九條、第五十一條、第七十八條、第七十九條中的“征用”修改為“征收”。

現行《土地管理法》為2004年版。本法自實施以來，為保護土地資源、合理利用土地、促進社會經濟的可持續發展的做出了重大貢獻，但同時，隨著實施時間的延長，經驗的積累，本法也暴露出來了一些明顯的缺陷和不足，資源配置與損失補償的非價值化原則，集權型、管制型為主要內容的制度規范，都成為現行土地管理法面臨的問題。我國社會經濟的發展和社會環境的變化，以及立法環境的不斷變化，從一定程度上都要求我們需要有一個適合我國經濟、社會現狀的土地管理法。本文主要論述現行土地管理法存在的一些缺陷和問題。

一、《土地管理法》中有關征收、征用土地的問題

《土地管理法》第二條第四款規定：國家為了公共利益的需要，可以依法對土地實行征收或征用并給予補償。也正是這一條關于征收征用土地的規定，暴露除了很多與我國社會情況不相符合的問題，成為近年來一直備受爭議的焦點問題。中國征地補償理論和制度設計有明顯的計劃經濟體制特征，這是與我國現狀不符合的，因而必然引發矛盾。具體分析在《土地管理法》法條中體現的不合理之處，主要有以下幾點：

一是法律規定不完備，對公共利益的界定不明確。第二條強調國家為了公共利益的需要可以對土地進行征用，但未對公共利益做出明確的界定，導致征地權運用范圍過大，沒有充分尊重農民對土地財產使用、收益和處分的權利。經營性用地也打著公共利益幌子進行征用。《土地管理法》第六十三條規定“：農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設。”第四十三條規定“：任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地”。可以看出，只有國有土地使用權才能上市流轉，農村集體的土地不能上市流轉，而征用權的行使是集體土地變為國有的唯一途徑;這種建設用地統一由國家征用、政府壟斷土地一級市場的土地使用制度，為地方政府“以地生財”創造了條件。政府以“公共利益”為借口可以征收征用集體土地，而不必征求農民的意見，農民對征收征用補償不能討價還價，不能行使權利對征收征用予以反對，也不能從政府利用征用的集體的土地通過拍賣賺取土地差價中獲得直接報酬。這就在客觀上形成了土地征占越多，政府利益越大的現狀。而農民則無緣于土地在工業化、城市化進程中的價值增值。

二是征地補償標準不合理。《土地管理法》第四十七條規定：征收土地的，按照被征收土地的原用途給予補償。征收耕地的補償費用包括土地補償費、安置補助費以及地上附著物和青苗的補償費。征收耕地的土地補償費，為該耕地被征收前3年平均年產值的6~10倍。征收耕地的安置補助費，按照需要安置的農業人口數計算。需要安置的農業人口數，按照被征收的耕地數量除以征地前被征收單位平均每人占有耕地的數量計算。每一個需要安置的農業人口的安置補助費標準，為該耕地被征收前3年平均年產值的4~6倍。但是，每公頃被征收耕地的安置補助費，最高不得超過被征收前3年平均年產值的15倍。土地補償費和安置補助費的總和不得超過土地被征收前3年平均年產值的30倍。土地在農村不僅僅是收入來源，還有著社會保障的功能。但是，中國農村整體上社會保障體制尚未建立，即使有的地方建立了社保機制也不完善，國家對農民的土地實行征收是永久的，而農民得多的收益卻相對來說非常少。特別是在我國西北地區，土地貧瘠，3年平均產值少的可憐，即便是最多的30倍補償，也無法保證農民今后的正常生活，反而斷去了農民的生活來源。所以，土地對農民具有重要的社會保障功能與歸依功能，相比較農民已有的經濟基礎和今后的需要，現有的補償標準難以保證農民原有生活水平的保持，更難以保證農民的后續發展。

二、土地所有權的規定不充分，導致土地產權不明

《土地管理法》第10條規定：農民集體所有的土地依法屬于村農民集體所有的，由村集體經濟組織或者村民委員會經營、管理，已經分別屬于村內兩個以上農村集體經濟組織的農民集體所有的，由村內各該農村集體經濟組織或者村民小組經營、管理，已經屬于鄉（鎮）農民集體所有的，由鄉（鎮）農村集體經濟組織經營、管理。該規定反映出的問題是，誰是集體土地真正的產權代表？這就在實際操作中產生了很多的問題。一方面，農民基于土地使用權的取得，擁有土地的占有、收益權利卻缺失處分權。在農村土地資產占總資產比例較大的情況下，這種不清晰的產權主體安排，造成了一系列農村土地問題。產權主體不明確必然導致鄉(鎮)、村(組)、農民個人對自己應享有的權利不清楚。例如在征地補償問題上，由于所有權主體的不明確，造成土地收益權無法得到體現，難以實現對土地權利人的保護，影響耕地的保護，從而阻礙農村經濟發展，破壞農村的穩定。另一方面，集體并不擁有對土地的絕對所有權。因為所有權是所有人對于所有物進行支配的最全面、最充分的物權，所有權人有權排除他人對于其所有物的干涉，并且同一物上只能有一個所有權存在，而不能同時并存兩個或兩個以上的所有權，它不僅包括對于物的占有、使用、收益，還包括了對于物的最終予以處分的權利。然而，我國集體所有的土地，集體是沒有處分的權利的，國家和集體土地是不能轉讓的。還有，對于土地的國家所有權來講，土地國家所有權的代表只能是各級人民政府，這就把名義上的國家所有制變成了實際上的各級政府所有制。這也導致了各屆政府為了自身政績和利益都拼命榨取土地收益，各地違規占地、違法占地的現象愈演愈烈，使全國各地房地產價格在地價的推動下瘋狂上漲。

三、“占多少，墾多少”原則的不合理性

《土地管理法》第三十一條規定“非農業建設經批準占用耕地的，按照‘占多少，墾多少’的原則，由占用耕地的單位負責開墾與所占用耕地的數量和質量相當的耕地，沒有條件開墾或者開墾的耕地質量不符合要求的，應當按照省、自治區、直轄市的規定繳納耕地開墾費，專款用于開墾新的耕地”，體現出政府可以根據模棱兩可的公共利益定義作為對土地任意征收的借口，而且采取的“占多少，墾多少”的占地補救措施，缺乏可持續發展土地的考慮。繳納的開墾費，并不能滿足開墾同等質量的土地的要求，而且這與土地的位置固定性、質量差異性本身是相違背的。因而，國家、企業、個人甚至外商可以通過利用公共利益這一幌子，擴大征收范圍，進行各種投資開發建設。

四、政府用計劃經濟的方式配置土地資源，產生嚴重問題

我國對土地資源的利用，總體上是一種政府用指令性計劃的手段，這種土地資源的配置方式，逐漸的與我國的國情產生矛盾，因而也引起了一系列的問題，這些問題開始制約我國市場經濟的有效發展，也損害了農民的利益。

一是城鄉有別的土地管理制度，完全關閉了農村集體土地特別是農村建設用地進入市場的大門，極大地扼制了市場機制在集體建設用地配置中的基礎性作用。《土地管理法》規定：“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地”，“涉及農用土地轉為建設用地的，應當辦理農用地轉用手續”，“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設”。強制性的征收征用土地和對集體所有土地的限制，與我國正在推進的城鎮化、工業化進程和城鄉統籌發展的改革實踐極不協調。

二是制度的不完善與利益的驅使導致小產權房的出現。隨著統籌城鄉建設的改革與發展，縣（區）、市（州）地方政府為了促進地方經濟的發展，在制度管理層面睜一只眼閉一只眼，已將土地管理權限于有意無意中默許給了鄉鎮政府乃至更基層的村社組織。其次，因為基層政府的支持，過去禁止在集體土地上建設商品房的規定實際上已變成一紙空文，加之開發商用于開發的集體土地價格低廉，各方為了更快更多地牟取各自利益，基層政府或組織大批騰挪整合土地，房地產開發商大規模建造房屋。這樣就形成了一方面大規模開發“小產權房”，另一方面法律與政策不予合法認可的沖突局面，從而成就了小產權房這樣畸形的存在。

三是嚴重損害了農民的利益。禁止集體土地入市，同時新征建設用地，首先轉化為集體所有，補償費采用固定模式，有政府來定，而不是市場價格，從而從農民身上拿走了巨額利潤，損害了農民利益，阻礙了農民集體參與工業化、城市化的機會。此外，農村土地除了被國家征用外，沒有其他途徑進入市場流轉。農地流轉特別是農村建設用地的流轉實際上處于法律的空白。這也損害了農民的利益，促使了小產權房的產生。

五、法律監督的不足

《土地管理法》中法律監督的不足，主要包括了兩個方面的內容，一是監督反饋機制的缺失導致公共監督作用不能發揮，一是政府部門自身在監督檢查過程中的不足。《土地管理法》第六章中對監督檢查的規定，主要是面向政府部門，對政府部門應該履行的監督檢查職責做出了明確的規定。包括對土地監督檢查機關和人員的規定，對監督檢查措施的規定，以及對有關單位的應盡義務的規定，對行政處分和土地行政處罰的規定等。但是從法條中可以看出，這個監督檢查的主體始終是政府部門。也就是說，是政府部門監督法條的實施，檢查法條的執行情況，并要求相關單位予以配合。但是由于政府失靈的存在，以及在利益驅動下的部分政府職能的喪失，就要求監督檢查的主體決不能僅僅是政府部門。而這是我們《土地管理法》沒有提到的。

一方面，公眾對政府部門監督的缺乏，對法律實施情況監督的缺乏，以及政府部門反饋機制的欠缺，成為我國社會發展的又一發阻力。農民向城鎮集中，幫助政府集中更多的土地資源，加快城鎮化建設，城市擴張帶動房地產業的發展，增加地方政府收入，房地產的經營商成為影響政府的重要社會利益集團。在這種種利益訴求的推動下，政府的角色正悄然發生著變化，其權力被不斷放大。政府已不再是單一的執法者，成為既是土地的占有者，又是土地的支配者；既是現行土地法律的執法者又是因改革發展而不得不突破現行土地法律規定的違法者的雙重角色。加速土地交易，造成土地的無序供應，也加快了農村土地的流失，從而威脅著國家的耕地保護紅線。“小產權房”問題正是在政府角色的悄然變化中由地方政府默許和推動，不正常發展起來的。歸根結底，是公眾監督的缺失。

另一方面，是政府部門自身監督檢查機制的不完善。農村改革實踐證明，為了更好地實現改革目標，適度的放權給地方政府是必要的，但在關系改革發展大局的重大問題上，國家必須統籌全局，必須加強監督，絕不能以土地為代價換取發展，也決不能因為自身監督不到位而產生損害人民利益的事。所以，加強監督檢查機制，完善公眾反饋機制，是更好的實行土地管理法，促進社會經濟可持續發展的必然要求。

科學合理的土地管理法，將會真正遵循它的立法宗旨，促進社會經濟的發展。

第三篇：中國現行離婚法律制度范文

中國現行離婚法律制度

中國現行的離婚法律制度是從新中國成立后逐步建立起來的，以《中華人民共和國婚姻法》及其他涉及離婚的法律、法規、司法解釋和行政規章構成相應的法律體系。基本特點有以下幾方面：

1.保障離婚自由，反對輕率離婚是離婚法律制度的基本指導思想。婚姻自由已被《婚

姻法》確定為基本原則，婚姻自由自然包括離婚自由；但是，這并不意味著婚姻

當事人想離就離，可以輕率隨意的離婚，而是以夫妻感情破裂作為離婚前提條件；可見，婚姻法這一規定既保障了離婚自由，也限制了輕率離婚！

2.離婚程序實行雙軌制。《婚姻法》既規定了登記離婚，也規定了訴訟離婚，在雙方

自愿離婚并且就子女撫養和財產分割達成協議時，可以申請登記離婚；否則只能

通過訴訟程序離婚。

3.訴訟離婚實行感情破裂主義，離婚后果上兼顧過錯主義。《婚姻法》規定了法院判

決離婚的標準是夫妻感情確已破裂，同時規定了過錯方在分割財產時應少分或不

分，而且無過錯方可以向過錯方主張損害賠償。

4.離婚過程中注重保護婦女和子女的合法權益。保護婦女子女的合法權益是《婚姻

法》的基本原則之一；《婚姻法》規定：在女方懷孕期間和分娩后一年之內或中止

妊娠后6個月之內，限制男方的離婚請求權！在子女的撫養問題上明確以子女的利益為優先靠慮因素。

中國的離婚法律制度體現在《婚姻法》等法律法規和司法解釋當中，已經形成相對獨立的法律體系，隨著會社會的發展，新的司法解釋也將適時頒布實施，我們國家的離婚法律制度將更加完備！

第四篇：行政法律制度試題(立法法)

《立法法》

一、單選題

1、下列屬于地方性法規的是（A）。

A．某省人大常委會通過的《某省人才市場管理暫行條例》 B．某省人事廳頒布的《某省人才流動管理暫行辦法》 C．某省人民政府制定的《某省城市供水管理辦法》

D．某省人事廳轉發人事部制定的《公務員錄用面試考官管理暫行辦法》

2、依《立法法》的規定，較大的市的人大及其常委會制定地方性法規，應向下列哪一級機關報批（A）。

A．省級人大常委會 B．省政府 C．國務院 D．全國人大常委會

3、制定自治條例，單行條例的立法主體只有（A）。A．自治區的人民代表大會 B．自治州的人大常委會 C．自治縣的人大常委會 D．自治區的人大常委會

4、根據《中華人民共和國立法法》的規定，下列屬于地方性法規可以規定的事項為（A）。A．執行法律、行政法規規定的事項 B．執行部門規章的事項 C．訴訟和仲裁制度 D．基層群眾自治制度

5、我國違憲審查的機關是（A）。

A．全國人大常委會 B．全國人民代表大會 C．國務院 D．司法部

6、一個代表團或者多少名代表聯名，可以向全國人民代表大會提出法律案（A）。A．三十名以上 B．十名以上 C．二十名以上 D．五十名以上

7、常務委員會決定提請全國人民代表大會會議審議的法律案，應當在會議舉行的多長時間前將法律草案發給代表（B）。

A．10天 B．一個月 C．五天 D．六個月

8、尚未制定法律的事項，全國人民代表大會及其常務委員會有權作出決定，授權下列哪一機關可以根據實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規（B）。A．法制辦 B．國務院 C．司法部門 D．內務司法委員會

9、列入全國人民代表大會會議議程的法律案，由有關的專門委員會進行審議后向下列哪一部門提出審議意見，并印發會議（B）。

A．人大常委會 B．主席團 C．各代表團 D．國務院法制辦

10、法律解釋草案表決稿須由常務委員會全體組成人員的（A）通過，由常務委員會發布公告予以公布。

A．過半數 B．三分之一 C．五分之一 D．全體

11、（A）可以設定限制人身自由的行政處罰。

A．法律 B．行政法規 C．地方性法規 D．政府規章

12、按照《立法法》規定，部門規章的立法主體不僅包括國務院部門（各部、委、央行、審計署），還包括下列哪一機關（A）。

A．國務院直屬機構 B．司級以上單位 C．法制辦公室 D．局級以上單位

13、下列選項中應當由全國人民代表大會常務委員會制定和修改的法律是（A）。A．除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律

B．刑事基本法律 C．民事基本法律 D．有關國家機構的基本法律

14、列入全國人大常務委員會會議議程的法律案，一般應當經常務委員會會議審議后再交付表決，常務委員會會議審議的次數為（C）。A．一次 B．二次 C．三次 D．四次

15、下列哪一機關可以向全國人民代表大會常務委員會提出法律解釋要求（C）。A．省級以上政府 B．司法部 C．國務院 D．省、自治區、直轄市的人民代表大會

16、下列有關全國人民代表大會常務委員會的法律解釋同法律之間關系的表述正確的是（A）。

A．同等效力 B．法律解釋高于法律 C．法律解釋低于法律 D．兩者之間無可比性

17、交付全國人民代表大會及其常務委員會全體會議表決未獲得通過的法律案，如果提案人認為必須制定該法律，可以按照法律規定的程序重新提出，由下列（C）機關決定是否列入會議議程。

A．大會主席 B．代表團會議 C．委員長會議 D．委員長

18、行政法規的簽署及公布部門為（B）。

A．國務院 B．國務院總理 C．全國人民代表大會 D．國務院法制辦

19、《立法法》所稱較大的市是指省、自治區的人民政府所在地的市，經濟特區所在地的市以及（B）。

A．經地方政府批準較大的市 B．經國務院批準的較大的市 C．地級市 D．縣級以上的市

20、下列選項中表述正確的是（C）。

A．本行政區域特別重大事項的地方性法規，應當由人民代表大會常務委員會通過

B．地方政府規章公布后，應及時在本級人民代表大會常務委員會公報和在本行政區域范圍內發行的報紙上刊登 C．自治條例和單行條例可以依照當地民族的特點，對法律和行政法規的規定作出變通規定，但不得違背法律或者行政法規的基本原則

D．自治區的自治條例和單行條例，報全國人民代表大會批準后生效

21、省、自治區、直轄市的人民代表大會制定的地方性法規應由（B）機關發布公告予以公布。

A．常務委員會 B．大會主席團 C．地方政府 D．司法部門

22、法律之間對同一事項的新的一般規定與舊的特別規定不一致，不能確定如何適用時，由下列哪一機關進行裁決（D）。

A．全國人大 B．全國人大主席團 C．國務院 D．全國人民代表大會常務委員會

23、下列關于改變或者撤銷法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章的權限表述正確的是（B）。

A．全國人民代表大會無權改變或者撤銷它的常務委員會制定的不適當的法律 B．全國人民代表大會常務委員會有權撤銷同憲法和法律相抵觸的行政法規 C．國務院無權改變或者撤銷不適當的部門規章和地方政府規章

D．地方人民代表大會常務委員會不能直接撤銷本級人民政府制定的不適當的規章

24、下列哪一部門可以根據憲法和法律，制定軍事法規（D）。

A．人民解放軍各總部 B．各軍兵種 C．各大軍區 D．中央軍事委員會

25、下列選項中有關全國人民代表大會會議議程的法律案的表述正確的是（D）。A．列入全國人民代表大會會議議程的法律案，由大會主席團進行審議 B．列入全國人民代表大會會議議程的法律案可以隨時撤回

C．法律草案修改稿經各代表團審議，由大會主席團根據各代表團的審議意見進行修改 D．列入全國人民代表大會會議議程的法律案，由各代表團進行審議

26、下列選項中關于法律的施行日期表述不正確的是（D）。A．法律應當明確規定施行日期 B．簽署公布法律的主席令載明該法律的通過和施行日期 C．法律的施行日期應明確年月日 D．法律可以不明確規定施行日期

27、行政法規的組織起草機關為（B）。

A．國務院各部委 B．國務院 C．全國人大內務司法委員會 D．國務院法制辦

28、地方性法規可以就下列哪一事項作出規定（B）。A．所有地方性事務

B．為執行法律、行政法規的規定，需要根據本行政區域的實際情況作具體規定的事項 C．有利于本地區發展的地方性事務 D．國務院規定的地方性事務

29、下列關于自治條例和單行條例的制定原則哪一項是正確的（A）。

A．自治條例和單行條例可以依照當地民族的特點對法律和行政法規的規定作出變通規定 B．不得違背地方政府規章的基本原則

C．自治州、自治縣的自治條例和單行條例，報省、自治區、直轄市的人民代表大會批準后生效

D．自治區的自治條例和單行條例，報全國人民代表大會批準后生效 30、下列選項中有關地方政府規章的表述正確的是（B）。A．地方政府規章的制定程序由地方政府制定

B．地方政府規章應當經政府常務會議或者全體會議決定 C．地方政府規章應當有地方行政首長決定 D．地方政府規章應報全國人大批準

31、地方性法規案、自治條例和單行條例案的提出、審議和表決程序應由下列哪一級機關規定（A）。A．本級人民代表大會 B．上級人民代表大會 C．上級人民代表大會常務委員會D．本級人民代表大會常務委員會

二、多選題

1、根據《立法法》的要求，下列哪些事項只能由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律加以規定（ACD）。

A．勞動爭議仲裁制度 B．教育制度 C．對私有企業的財產征收制度 D．居民委員會、村民委員會制度

2、在我國，能夠制定地方性法規的國家機關是（ACD）。A．省、自治區、直轄市人民代表大會及其常委會 B．自治州、自治縣的人民代表大會及其常委會

C．省級人民政府所在地的市人民代表大會及其常委會 D．經國務院批準的較大的市人民代表大會及其常委會

3、法律解釋可以分為立法解釋、司法解釋和學理解釋，不同的法律解釋其效力也不相同。根據我國《立法法》 的規定，下列屬于全國人大常委會法律解釋的權限范圍的是（AC）。A．法律的規定需要進一步明確具體涵義的

B．法律規定業已修正需要重新定義其相關內容的

C．法律制定后出現新的情況，需要明確適用法律依據的 D．法律之間發生沖突，需要裁決其效力優先性的

4、根據《中華人民共和國立法法》的規定，法律沖突適用的規則是（A． B）。

A．特別法優于一般法 B．新法優于舊法 C．一般法優于特別法 D．下位法優于上位法

5、根據憲法和法律，下列表述是正確的是（B． C）。

A．特別行政區立法會行使國家立法權 B．自治區的人大及常委會行使地方立法權 C．全國人大常委會行使國家立法權 D．自治州的人大常委會行使民族立法權

6、地方政府規章可以就下列事項作出規定（A． B）。

A．為執行法律、行政法規、地方性法規的規定需要制定規章的事項 B．屬于本行政區域的具體行政管理事項 C．國家立法權

D．地方政府規章的制定程序

7、地方政府規章的簽署及公布權歸屬于（A． B． C）。A．省長 B．自治區主席 C．市長 D．區長

8、根據《中華人民共和國立法法》的規定，下列屬于地方性法規可以規定的事項有（A． D）。

A．執行法律、行政法規規定的事項 B．執行部門規章的事項 C．訴訟和仲裁制度 D．地方性事務

9、全國人大與全國人大常委會都是我國立法機關，關于二者的立法權限分工是（A． B． C）。

A．全國人大制定、修改基本法律 B．全國人大常委會制定、修改基本法律以外的法律 C．全國人大常委會可以部分補充、修改基本法律 D．全國人大制定行政法規及規章

10、下列選項中由國家主席予以公布的是（A． D）。

A．全國人大制定的法律 B．省級人大制定的法規 C．國務院制定的法規 D．全國人大常委會制定的法律

三、名稱解釋

1、授權立法：授權立法：是指授權立法是指對于尚未制定法律的事項，全國人民代表大會及其常務委員會有權作出決定，授權國務院可以根據實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規，但是有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外。

2、自治條例：是指自治條例屬于地方法規，由民族自治地方的人民代表大會依照當地民族的政治、經濟和文化的特點，制定自治條例，自治區的自治條例需要報全國人民代表大會常務委員會批準后生效。

3、地方政府規章：是指省、自治區、直轄市和較大的市的人民政府，可以根據法律、行政法規和本省、自治區、直轄市的地方性法規，制定規章。地方政府規章可以就下列事項作出規定：

（一）為執行法律、行政法規、地方性法規的規定需要制定規章的事項；

（二）屬于本行政區域的具體行政管理事項。

4、法律解釋：是指當法律的規定需要進一步明確具體含義或法律制定后出現新的情況，需要明確適用法律依據時，全國人民代表大會常務委員會行使法律解釋權，全國人民代表大會常務委員會的法律解釋同法律具有同等效力。

5、行政法規：是指行政法規是由國務院根據憲法和法律制定行政法規，就下列事項作出規定：

（一）為執行法律的規定需要制定行政法規的事項；

（二）憲法第八十九條規定的國務院行政管理職權的事項。

四、簡答題

1、根據《中華人民共和國立法法》的規定，哪幾個“法”之間具有同等的法律效力？它們之間發生沖突，按什么程序處理？

答：部門規章之間、部門規章與地方政府規章之間具有同等法律效力，在各自的權限范圍內施行。地方性法規、規章之間不一致時，由有關機關依照下列規定的權限作出裁決：

（一）同一機關制定的新的一般規定與舊的特別規定不一致時，由制定機關裁決；

（二）地方性法規與部門規章之間對同一事項的規定不一致，不能確定如何適用時，由國務院提出意見，國務院認為應當適用地方性法規的，應當決定在該地方適用地方性法規的規定；認為應當適用部門規章的，應當提請全國人民代表大會常務委員會裁決；三）部門規章之間、部門規章與地方政府規章之間對同一事項的規定不一致時，由國務院裁決。根據授權制定的法規與法律規定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務委員會裁決。

2、簡述在哪些情況下全國人民代表大會常務委員會需要行使法律解釋權？ 答：法律有以下情況之一的，由全國人民代表大會常務委員會解釋：

（一）法律的規定需要進一步明確具體含義的；

（二）法律制定后出現新的情況，需要明確適用法律依據的。

3、簡述我國立法的基本原則及宗旨。

答：立法應當遵循憲法的基本原則，以經濟建設為中心，堅持社會主義道路、堅持人民民主專政、堅持中國共產黨的領導、堅持馬克思列寧主義毛澤東思想鄧小平理論，堅持改革開放，應當依照法定的權限和程序，從國家整體利益出發，維護社會主義法制的統一和尊嚴，立法還應當體現人民的意志，發揚社會主義民主，保障人民通過多種途徑參與立法活動，并且從實際出發，科學合理地規定公民、法人和其他組織的權利與義務、國家機關的權力與責任。

4、根據我國《立法法》的規定，哪些事項只能由全國人大或人大常委會制定法律？

答：只能制定法律的事項包括：有關國家主權的事項；各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產生、組織和職權；民族區域自治制度、特別行政區制度、基層群眾自治制度；犯罪和刑罰；對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰；對非國有財產的征收；民事基本制度；基本經濟制度以及財政、稅收、海關、金融和外貿的基本制度；訴訟和仲裁制度以及必須由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的其他事項。

第五篇：試析勞務派遣立法原則法律論文

試析勞務派遣立法原則法律論文

勞務派遣是法律設定的多種用工形式之一，它指勞務派遣機構與勞動者建立勞動關系，再將勞動者派遣到實際用工單位，勞動者在用工單位的指揮監督下從事勞動。目前，依據《勞動合同法》的規定，勞務派遣機構的設立條件僅限于50萬元注冊資本和采取有限責任公司的組織形式，并無其他要求。由于法定的市場準入門檻過低，又有一定的利潤可圖，導致勞務派遣機構迅猛增加，派遣工種幾乎涉及各個行業，使得原本屬于補充性質的勞務派遣用工方式出現了取代常規用工形式的趨勢。為了確保勞務派遣健康有序地發展，必須通過完善立法的方式對其進行嚴格規制。勞務派遣立法應遵循以下兩個原則：

一、臨時性、輔助性與替代性原則

《勞動合同法》第66條規定：“勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。”《勞動合同法實施條例草案》曾經對“三性”進行了解釋，指非主營業務工作崗位、存續時間不超過6個月的工作崗位，或者因原在崗勞動者脫產學習、休假臨時不能上班需要他人頂替的工作崗位。但《勞動合同法實施條例》正式頒布后該條款未保留，導致實踐中難以適用“臨時性、輔助性或者替代性”，許多本不應適用勞務派遣的工作崗位也安排了被派遣勞動者。筆者認為，“三性”的理解與適用問題不能簡單的從“法無明文規定即可為”去理解，從《勞動合同法》的立法原意看，它是對勞務派遣的崗位進行限制而非擴張。

臨時性，是指用工單位中具有很強的季節性、時效性或者不是經常發生的工作崗位，例如為了完成額外增多的訂單等而急需加派人手；又如用工單位的勞動者因到異地參加學習培訓、病假、產假、被執行剝奪人身自由的刑罰等原因，在一定期間內無法在原工作崗位勞動的，用工單位可考慮讓被派遣勞動者到該工作崗位上提供勞務，直至本單位的勞動者能夠返崗。輔助性，是指向用工單位正常經營主要業務而提供的不可或缺的服務與保障的業務工作崗位。替代性，是指與用工單位主要的生產經營活動不發生直接聯系的工作崗位。

雖然《勞動合同法》將勞務派遣的適用范圍限定為用工單位的“臨時性、輔助性和替代性”的工作崗位，其立法的基點是防止勞務派遣對傳統雇用的沖擊及企業將固定崗位臨時化，將勞務派遣發展空間控制在相對狹小的范圍，使其僅作為標準勞動關系的補充。但面對現實中的各行各業、形式各異的勞務派遣，不同的用工單位在設置派遣崗位目的、崗位在企業運營中的作用及設置標準等方面也各不相同，以立法形式對勞務派遣的適用崗位予以強行性規定，難免會對用工單位的自法律論文www.tmdps.cn主經營權造成影響。此外，伴隨著世界經濟一體化的趨勢，我國的勞務派遣市場已經拓展到了國外，對“勞務派遣”的探討理所當然包括對境外的勞務輸出，而對外勞務輸出顯然難以達到“臨時性、輔助性和替代性”的要求的。因此，可以選擇一個較為折中的方式，把相對容易界定的“臨時性”工作崗位，以行政法規或部門規章的方式將其限制在一個范圍內，而把難以厘清“輔助性和替代性”的工作崗位的界定權利交給用工單位，由其自主確定。這既符合被勞務派遣勞動者的素質存在差異的事實，也能夠調動用工單位合理利用勞務派遣的積極性，充分發揮勞務派遣對傳統用工的補充職能。

立法者在界定什么是“臨時性”需要考慮的是被派遣勞動者在工作崗位上提供勞務的期限以多長為準。各國相關的規定不盡相同，例如德國規定勞動者派遣的時間不能超過9個月，日本則規定不得超過1年。筆者以為，既然使用派遣勞動者的目的是為了滿足企業臨時之需求，而如果派遣的工作崗位是企業的長期需求，就應當建立直接的勞動關系而不能采取派遣方式，以間接用工的方式使用該勞動者。所以在某一工作崗位上使用被派遣勞動者的持續時間一般不宜長于6個月，否則企業的用工需求就不能稱為是“臨時性”的。在勞務派遣“一般不宜長于6個月”的基礎上，還要盡可能針對不同用工企業的具體情況做出不同的規定，建立適應各種崗位的勞務派遣服務方式及合同期限。對一些小型的企業或生產規模變化較大的企業（如建筑業）以及一些臨時性、季節性的工作崗位，可以規定為“臨時性、輔助性和替代性”，對那些大型的勞動密集型產業則應保持勞動隊伍的基本穩定，或者延長派遣時間，或者明確規定長期性崗位不能使用勞務派遣工。對境外的勞務輸出則應當根據其特點制定與之相適應的法律規范。

為了增強勞動保障監察部門執法維權工作的有效性，提高用工單位的守法經營意識，更好地維護勞動者的權益，用工單位在確定輔助性和替代性的崗位時，應由勞動保障監察部門參與其中并給予必要的指導。要按照《勞動合同法》中對勞務派遣崗位的規定，結合當地的實際情況，做到按需分配，既要保證被派遣勞動者的充分就業，又要維護其他勞動者的合法權益。用工單位與本單位的工會、職代會集體協商并確定符合自身實際情況的輔助性和替代性崗位后，應采用集體合同的書面形式規定下來，并向勞動保障監察部門備案。未向勞動保障監察部門備案的工作崗位不允許作為輔助性與替代性崗位實施勞務派遣；已向勞動保障監察部門備案但事后經審核查實該工作崗位在實質上與“輔助性”和“替代性”要求不符合的，仍然不能夠安排使用被派遣勞動者。如果勞務派遣機構違反以上要求，將勞動者派遣至用工單位不滿足“臨時性、輔助性、可替代性”條件的工作崗位，或者用工單位違反上述要求而接受被派遣勞動者提供勞務的，由勞動保障監察部門責令其改正；如給被派遣勞動者造成損失的，還應給付相應的賠償。如果派遣機構或者用工單位不接受改正或者不承擔賠償責任的，由勞動保障監察部門給予一定的行政處罰（如罰款）。

二、平等原則

（一）勞務派遣中平等原則的界定

勞動平等是勞動法的一項基本原則，由于每個勞動者都是具有獨立人格與人身自由的自然人，平等原則的價值取向就是使每個勞動者在具體的法律關系中能夠獲得同等的法律地位，享有同等的勞動權、休息權等基本權利，在合法權益受到侵害時都可以尋求有效的法律救濟。對被派遣勞動者來說，被派遣勞動者與派遣機構之間是形式上的雇傭關系，被派遣勞動者與用工單位之間是實質上的雇傭關系。考察勞務派遣中的平等也可以相應地劃分為兩個層面：一是在同一個勞務派遣機構中的各個勞動者之間的平等；二是在同一個用工單位中的被派遣勞動者與其正式員工之間的平等。本文以下討論的平等原則是圍繞后者展開。

被派遣勞動者與正式員工之法律論文www.tmdps.cn間的勞動平等還可以進一步劃分為絕對的勞動平等和相對的勞動平等。例如，為勞動者提供必要的安全生產與勞動防護的設施和條件，是用工單位應承擔的法定義務，也是維護勞動者生命健康的重要保障，這一點不應當由于企業的用工形式等因素的不同而在被派遣勞動者與正式員工之間存有差別，因此應實行絕對的勞動平等。而勞動報酬以及與之掛鉤的社會保險待遇、勞動福利，可由于企業的用工形式、勞動者資歷能力、工作經驗等因素的影響而有所差別，因此可以實行相對的勞動平等。在實行相對的勞動平等時，最重要的是重視與解決同工同酬的問題。

（二）實現勞動平等的制度設計

圍繞勞務派遣中的勞動平等問題，立法者應當明確以下兩點:

第一，合理設定絕對的勞動平等與相對的勞動平等。在被派遣勞動者與用工單位的正式員工之間，絕對平等與相對平等的設立與有關權利的劃分，最終取決于企業用工形式即勞動者派遣與否的影響及其影響的程度。勞動基準是法定的保障勞動者權益的底線，它的實施范圍不應受到勞動者派遣與否的影響，因此在勞動基準的適用方面，被派遣勞動者與用工單位的正式員工之間應實行絕對的平等。而在勞動基準范圍之外和勞動基準水平之上的勞動權利，被派遣勞動者與用工單位的正式員工之間可以實行相對的平等。在勞動者享有的各項勞動權利中，諸如勞動保護權、休息權等人身權利一般不應受勞動者派遣與否的因素影響，因此被派遣勞動者與用工單位的正式員工在享有這些權利方面應實行絕對的平等。諸如請求支付勞動報酬、加班費、獎金和相關福利的權利，被派遣勞動者與用工單位的正式員工在享有上可以實行相對的平等。

第二，明確勞務派遣中同工同酬的標準。為了貫徹《憲法》和《勞動法》中的勞動平等原則，《勞動合同法》專門在其第63條規定了被派遣勞動者享有與用工單位的正式員工同工同酬的權利。但由于法律法規對什么是同工同酬沒有予以明確的界定，也沒有處理有關勞動爭議的具體辦法及法律責任追究，導致在實踐中產生了要么將同工同酬一刀切為干同樣的活拿同樣的錢，要么因其缺乏可操作性而棄之不用的兩種極端做法。

被派遣勞動者享有與用工單位的正式員工同工同酬的權利，并不說明一定程度的勞動待遇差別在不同的勞動者之間不能存在。勞務派遣中的平等在財產性權利的享有上是相對的平等，在不違背勞動基準的前提下，用工單位享有設計勞動者薪酬體系的自主決定權，包括可以自主確定被派遣勞動者與正式員工之間的工資差別。在勞動者的薪酬體系中，企業向勞動者支付的薪酬包括基本工資、績效工資和年工工資。基本工資應按照工作崗位來確定，反映勞動力市場的價值規律，體現法律論文www.tmdps.cn勞動者的能力，與勞動者派遣與否的身份和性質無關。績效工資是將勞動者薪酬的一部分隨其業績大小而浮動，以調動勞動者的積極性，促進公平競爭，為用工單位創造更多的經濟效益。年工工資的確定，主要是與勞動者的工齡、工作經驗、學歷高低、對企業的貢獻等因素掛鉤。同工同酬中的“同工”是指工作崗位和工作內容的相同，“同酬”主要是指基本工資與績效工資這兩部分可以實行統一的勞動計量標準與勞動報酬。至于勞動者的年工工資，可以部分實行浮動工資制度，因為每個工作崗位上配置的編外工和編內工，長期合同工和勞務工等工作年限、資歷經驗、對企業的歷史貢獻有所差別，在提供有關的勞動待遇方面理所應當向工作年限長的職工適當傾斜。為了防止用工單位濫用工資分配自主權從而損害勞動者權益、嚴重背離同工同酬的原則，應采用立法或司法解釋的方式明確勞動者的基本工資與績效工資不能低于其總收入的70%為宜。至于勞動者的年工工資浮動工資部分，可由法院根據案件的具體情況予以自由裁量。