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第一篇：離婚損害賠償制度的立法缺陷

離婚損害賠償制度的立法缺陷

來源：作者：日期：10-04-09

《婚姻法》的46條規定了離婚損害賠償制度，此后《婚姻法》的司法解釋(一)的28、29、30條作了進一步解釋，在《婚姻法》的司法解釋(二)也有一條關于此程序和時效方面的規定，即27條。

結合司法實踐和分析法條內容，筆者提出以下幾點離婚損害賠償制度的立法缺陷供大家探討：

一、《婚姻法》的46條采取的是列舉方式立法，沒有“兜底”條款--其他導致離婚的重大過錯。因此，這樣的范圍明顯過窄。

《婚姻法》46條規定的內容是：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：(一)重婚的;(二)有配偶者與他人同居的;(三)實施家庭暴力的;(四)虐待、遺棄家庭成員的。”這幾項列舉內容并沒有將實際生活存在的問題全部包括，在實務操作中存在著46條沒有規定的情形。筆者在去年承辦一案：妻子與他人所生的子女，丈夫長期當作自己的子女撫養，在妻子提起的離婚訴訟開庭時，妻子在法庭上陳述了此事實并得到了法院判決認可。離婚案件生效后，筆者代理該丈夫提出了侵權損害賠償之訴，受理法院立案時是“不當得利”之訴，雖然筆者完全持反對意見。在審理時，筆者從《婚姻法》的立法精神以及損害賠償的構成條件，還有最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》相關規定闡述自己的觀點，最后在法律沒有相關具體條文的規定下，仍然得到了法

院對本案的損害賠償的支持。

隨著社會的發展，新的問題總是會不斷出現，對于列舉式方式的立法，都應該考慮到隨著社會的發展，是否會出現新的問題，因此而加入一條概括性的條款，俗稱“兜底”條款，這樣在法律沒有具體規定的情況下，法官可以根據該條款根據新的情況也能作出裁決。

二、訴訟主體范圍的狹窄

根據最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋(一)第二十九條“承擔婚姻法第四十六條規定的損害賠償責任的主體，為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶。”該條款對訴訟主體規定了只是離婚的雙方當事人。這就引出兩方面的問題：對于46條的(一)、(二)點，當第三者明知對方有配偶而與之重婚或者同居的，作為共同的侵權主體，依法理精神就應該成為責任主體，這從法律的社會價值上看，也是非常必要的。但由于離婚損害賠償的訴訟往往是附屬于離婚之訴的，因此如何讓無過錯方追究到如此第三者的責任，這是我們的立法應該考慮的問題;另一方面，當第三者并不知道侵權人有配偶的情形，這時的第三者也是一個受害者，也是屬于法律保護的對象，但由于其不是屬于婚姻法保護的范圍，也就是不能進行“離婚”之訴，當然離婚損害賠償也就無從提起，但第三者的權利受到損害這是毋庸懷疑的，如何保護如此的第三者的權利，這也是我們的立法應該考慮的問題。筆者曾經就這兩類的問題被咨詢過，一件是無過錯方的配偶已經反悔，回到了家庭，但事前明知其有家庭的第三者卻仍然糾纏著不放，無過錯方及其配偶都非常苦惱;另一件是第三者從對方口中知道的情況是沒有婚姻關系，于是雙方同居并懷上小孩，然后對方消失，當第三者意識到問題時，已經懷孕六個月，后來第三者通過媒體找到了對方，才發現對方是有家室的人。這兩起案例從婚姻法的角度尋求保護都存在法律空擋的問題，就解決問題而言，筆者建議從侵權法的角度考慮此問題(此處不闡述此問題)。

三、請求損害賠償的途徑和時效問題

婚姻法及其司法解釋雖然對于提出損害賠償的途徑--是訴訟離婚時還是協議離婚時沒有明確規定。筆者認為，兩種方式都應得到法律支持。因為民法屬于私法，損害賠償屬于民法調整的范疇，離婚雙方當事人通過協議方式處理自己的權利，并通過民政部門予以登記，這樣的內容應該得到法律的支持，這就如通過民政部門登記的夫妻財產分割協議一樣具有法律效力。

關于時效問題，婚姻法第四十六條也沒有明確的規定，后來的解釋(一)原則上采納了損害賠償訴訟和離婚訴訟同時進行，這在解釋(一)的30條規定中可以看到：“人民法院受理離婚案件時，應當將婚姻法第四十六條等規定中當事人的有關權利義務，書面告知當事人。在適用婚姻法第四十六條時，應當區分以下不同情況：(一)符合婚姻法第四十六條規定的無過錯方作為原告基于該條規定向人民法院提起損害賠償請求的，必須在離婚訴訟的同時提出。(二)符合婚姻法第四十六條規定的無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，如果被告不同意離婚也不基于該條規定提起損害賠償請求的，可以在離婚后一年內就此單獨提起訴訟。(三)無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，一審時被告未基于婚姻法第四十六條規定提出損害賠償請求，二審期間提出的，人民法院應當進行調解，調解不成的，告知當事人在離婚后一年內另行起訴。”而對于通過民政協議離婚的，在解釋(二)的27條規定：“當事人在婚姻登記機關辦理離婚登記手續后，以婚姻法第四十六條規定為由向人民法院提出損害賠償請求的，人民法院應當受理。但當事人在協議離婚時已經明確表示放棄該項請求，或者在辦理離婚登記手續一年后提出的，不予支持。” 對此，筆者有不同的看法。離婚損害賠償屬于民法調整的范疇，應當適用民事訴訟關于時效的規定，也就是無過錯方從知道或應當知道過錯方有“法定過錯”行為之日起一年內提起。筆者在實務操作中就曾經遇到過這樣的案件，無過錯方在離婚一年過后才發現原配偶在夫妻關系存續期間有46條(一)規定的情形，并且也收集到部分證據，但由于法律的規定，這樣的案件已經存在訴訟失效的風險，所以當事人最后非常無奈的放棄了訴訟。

事實上，離婚損害賠償就屬于民事損害賠償，但由于婚戀問題涉及個人隱私，因此46條的(一)、(二)種情形取證非常艱難;而一般的損害賠償之訴證據規則實行的是：誰主張誰舉證。無過錯方當事人在離婚時許多已經是方寸大亂，身心疲憊(筆者代理的離婚案件中，許多當事人存在著或多或少的心理問題;從一份美國調查的數據看，離婚對于當事人的損傷僅僅次于配偶的死亡)。而婚姻立法又給無過錯方提出更為苛刻的條件，那么我們的婚姻立法能保護到我們的無過錯者嗎?而這就是筆者要提出的下一個問題。

四、實務操作中的舉證難題

筆者在個案方面是以婚姻家庭為主攻方向的，因此多年來代理了大量的離婚案件，但多年統計下來，對于婚姻法46條得以判決認可的只有一案，且案件證據帶有太多的偶然性(過錯方有悔過書，同時有和過錯方一塊生活的15歲女兒證明)。有的案件筆者也評判出存在46條的情形(有時筆者代理侵權方)，甚至承辦法官也私下推斷有此情形，但由于證據上存在問題，往往無過錯方以敗訴告終。長時間的證據難題已經讓一部分法官對于有關損害賠償的問題產生先入為主的觀點—無過錯方不可能提供得出有效的證據(筆者在最近的兩起離婚案件中和承辦法官談到此問題時，法官明確答復：你們的證據不可能證明這樣的問題。而此時，法官還沒有看到我方提交的證據)。

由于舉證的困難，社會上因此而產生了大量的婚姻調查公司，而這樣的公司調查的證據是否有效，目前還值得商榷?(就我代理的訴訟而言，調查公司所做的工作并不能在訴訟方面實際幫上當事人)。在沒有正常的途徑調查證據的情況下，許多無過錯方及其家人會鋌而走險，通過私權救濟，這往往會激化矛盾，引起社會的不安。如何在立法上切實保護無過錯方的利益，不讓婚姻法的離婚損害賠償制度流于形式，這需要從立法的角度考慮此問題。《婚姻法》的45條提到了公安機關的介入，但在實際操作中，公安機關對于沒有產生嚴重后果的家庭糾紛是很難介入的，而很可悲的是，根據對故意殺人犯罪案件的統計分析，情殺是這類案件中比例最大的。

有一個不用懷疑的事實是：離婚給離婚者所造成的心理壓力是極大的。美國華盛頓大學曾經調查了五千人的病史，發現了十五項對人們心理壓力最大的環境事件，以及心理壓力分數越高，則生病的可能性越大的結論。在這十五項環境事件中，離婚的壓力指數居于第二位，僅次于配偶死亡，超過被監禁拘留。美國的文化背景和社會制度肯定和中國的有很大的差異。但是，就離婚而言，離婚對人們造成的壓力和傷害，中國人的感受肯定超過美國人。而對于離婚時還存在離婚損害的情況，如果法律不能做到對過錯方給予懲治、處罰，對無過錯方給予保護和救濟，那么，這樣的離婚對無過錯方而言，其壓力和傷害將是更大的。人類追求公平、正義是與生俱來的本性，法律是彰現公平、正義的最好表現形式，從立法的角度切實保護那些背負極大壓力的離婚受害者們的利益，這是我們社會建立“和諧社

會，和諧家庭”所要做的重要工作之一。

第二篇：離婚損害賠償制度的缺陷

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離婚損害賠償制度的缺陷

離婚損害賠償制度的確立一方面是對弱者的一種保護，另一方面也是對惡行的一種懲罰。然而，在司法實踐中，這種賠償制度卻面臨著立法上的種種空白而陷入非常尷尬的境地。

1、對混合過錯下是否適用損害賠償制度問題

婚姻法將有權提起損害賠償的一方限定為無過錯方，排除了混合過錯下適用損害賠償的規定，然而在實際生活中，婚姻關系包含了人身、財產、情感等多種內容，是一種復雜的社會關系，多數情況下是一方的過錯行為導致另一方過錯行為的發生。如在婚姻關系存續期間，一方可能因為另一方的家庭暴力、虐待而產生婚外戀，也可能因為一方婚外情或重婚而產生家庭暴，甚至可能互施家庭暴力。那么，在這種雙方具有混合過錯情況下是否適用離婚損害賠償制度呢?如李先生和妻子常因家庭生活瑣事發生矛盾，他氣憤之時多次毆打妻子(輕傷)，某日，妻子趁他熟睡之機，用刀在他的頭部猛砍了幾下造成李某重傷，妻子因犯故意殺人罪被判刑。李先生雖然經全力搶救得以生還，但因此也欠了巨額外債。后李先生訴至法院要求離婚，同時根

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贏了網s.yingle.com 據修改后的《婚姻法》向妻子索賠經濟損失10萬元。該案中，雙方都實施了屬于婚姻法司法解釋所確定的家庭暴力的行為，都存在重大過錯行為。似乎不適用婚姻法關于離婚損害賠償的范疇。但具體到本案中，若不適用損害賠償制度明顯對李先生不公平，最后法院判決妻子賠償丈夫5萬元。筆者認為法院的判決是合法的。婚姻法司法解釋第二十八條規定：離婚損害賠償包括物質損害和精神損害。該案由于雙方互施家庭暴力，雙方對感情破裂而導致離婚都有過錯，故不適用精神損害賠償，但侯先生由于治療欠了不少外債，這種財產損害可以根據雙方過錯的大小，遵循過錯相抵原則，由過錯大的一方賠償過錯小的一方。

2、難以舉證，缺乏可操作性

婚姻損害賠償制度的增加的確在很大程序上保護了無過錯一方的合法權益，但對于實踐中如何舉證問題，目前尚無具體的規定。我國《民事訴訟法》明確規定：誰主張誰舉證，因此無過錯要使法院支持已方的訴求則必須承擔舉證的責任。但目前的問題是，婚姻法規定的家庭暴力、重婚、有配偶者與他人同居和虐待、遺棄家庭成員這四種情況都具有隱蔽性，舉起證來都非常困難。當事人只能采取跟蹤、偷拍、偷錄等手段來調查取證，但這又極有可能侵犯到對方隱私權。合肥某女子為了取得丈夫包“二奶“的證據而捉奸，結果被“二奶”以侮辱罪告上法庭，法院判決該女子侮辱罪成立。從婚姻法修正以來，法律咨詢s.yingle.com

贏了網s.yingle.com 出現了大量的無過錯方由于不能充分舉證而最終得不到賠償的案例。

在上海某區法院有這樣一個案例，女方認為男方存在過錯，舉證如下：(1)男方與同居一室的女子依偎擁抱的照片;(2)男方所租房屋的房東認為男方與該女子同住并認為雙方是夫妻的證言;(3)鄰居認為兩人一起居住的證言;(4)朋友證明兩人共同出入社交場所的證言;(5)男方幫助操辦了同居女子父親的60大壽的證言。但法院認為：男方在法院審理中否認其與女方所稱異性有同居關系，由于女方提供的證據只能證明男方行為不軌，有通奸行為但尚不足以證實男方有與婚外異性持續、穩定地共同居住的事實，因此女方要求男方賠償的證據沒有證明力而不予認定。

劉女士的丈夫與第三者在外同居多年，她把丈夫告上法庭。為了取證，她費盡周折找到了丈夫與“二奶”的住址，但物業公司為保護業主利益守口如瓶，鄰居或者不知情，或者知情但害怕被報復而根本不肯為她作證。無奈之下，劉女士要求法院前去取證，法院要她找110，110讓她找當地派出所，派出所告訴劉女士，她丈夫的這種行為不是強奸，而是道德敗壞，讓她還是贏了網院!轉了一個圈又回到原處。劉女士最終也只能眼睜睜的看著自己敗訴，北京西城區人民法院開庭審理的河南農民王權因為包二奶而涉嫌重婚罪，成為新婚姻法實施以來第一個因警方介入調查取證而落入法網案例，也是唯一的一例。

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在新婚姻法修改過程中，曾有許多學者擔心私人舉證愈演愈烈必然會導致“捉奸成風”，但事實上，自新婚姻法實施以來，不但沒有“捉奸成風”而且許多無過錯當事人都因無法取證，而不得不接受敗訴的事實。筆者建議，對“有配偶者與他人同居”應作適當擴大解釋，不要拘泥于“持續地、穩定的共同居住”，只要雙方在一起居住過，無論時間長短、持續與否甚至只要有通奸行為，即可認定，只有這樣，婚姻關系中處于弱勢的一方的合法權益才能得到更好地保護，婚姻法關于離婚損害賠償制度才不會形同虛設。

3、賠償數額難以確定。《婚姻法》規定了離婚過錯賠償制度，但究竟賠多少，并沒有明確，司法解釋第二十八條規定的“涉及精神損害賠償的，適用最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的有關規定”也只能確定一個大概的幅度。在審判實踐中，各地法院判決的數額相差非常懸殊，從幾千元到上萬元不等。

2001年12月，天津人民法院審理一起因第三者插足而導致離婚的案子，支持原告無過錯女方要求賠償5000元精神損失費的訴訟請求。

2002年8月，桂林市臨桂縣人民法院按照《新婚姻法》的規定

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贏了網s.yingle.com 作出了判決，妻子蔣某因婚姻過錯賠償韋某精神損害費1萬元。

2002年7月，上海市靜安區法院判決一起因丈夫與他人同居導致的婚姻破裂案中判決有過錯的薛某給邵某精神損害撫慰金2萬元。

2001年7廣州市白云區法院首次適用新《婚姻法》有關規定，判決已有配偶卻長期與他人發生不正當男女關系的顏某賠償其妻子精神損失費3萬元。

北京西城法院審理的北京首例因婚姻不忠引起的離婚賠償案件，有了“第三者”造成離婚的丈夫給付了妻子8萬元的精神賠償金。

2001年9月武漢市硚口區法院判決因丈夫包“二奶”而導致離婚的劉巧仙女士得到精神賠償金10萬元。

許多西方國家為了計算出精確統一的賠償數額，以法律的形式將不同的精神損害情況分類列出計算公式。當然，由于我國幅員遼闊，各地區的經濟發展又極不平衡，適用統一的公式的不可行的。筆者建議：可以通過國家統一立法規定最高與最低賠償標準與各地方根據具體經濟情況制定相應規定相結合來規范離婚精神損害賠償的數額，使賠償標準量化、具體化。從而使相類似案件的判決結果不至大相徑庭。

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第三篇：論我國離婚損害賠償制度

論我國離婚損害賠償制度

離婚損害賠償是修訂后的《婚姻法》最引人關注的規定之一，它的制定使法律對婚姻當事人的合法權益的保護更加有力，使司法機關對相關案件的審理和判決有了更為清晰的法律依據。筆者就婚姻法損害賠償制度的概念、內容、應用及主要存在的問題等方面進行了分析和闡述，提出一些個人的建議和看法。

一、離婚損害賠償制度的內容

《婚姻法》在第五章救助措施與法律責任中第46條規定：“有下列情形之一導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：

（一）重婚的；

（二）有配偶與他人同居的；

（三）實施家庭暴力的；

（四）虐待、遺棄家庭成員的。”可見，我國離婚損害賠償制度是夫妻一方的過錯行為導致雙方離婚時發生的賠償，而非僅因離婚造成損害的賠償，夫妻一方在婚姻存續期間的婚姻過錯行為與雙方離婚之間有著必然的因果關系。該條規定還明確了下列問題：第一，享有賠償請求權的主體僅限于夫妻中無過錯的一方；第二，無過錯方提起損害賠償請求，必須以離婚為條件；第三，提起離婚損害賠償，僅限于上述法定事由。因其他事由導致離婚的，如，一方有婚外性行為并未達到同居程度的，不屬賠償范圍。

二、離婚損害賠償制度的意義

1、離婚損害賠償制度維護了當事人的合法權益。

從我國近現狀看，近年來離婚案件頻頻發生，婚內侵權行為更是有上升趨勢。而且侵權手段更加惡劣，因夫妻一方有婚外情、通奸、姘居、及家庭暴力的有增無減。這給無過錯方的財產和身心都帶來巨大的傷害。離婚損害賠償制度的確立，給離婚受害方提供了保護其合法權益的法律依據。

2、離婚損害賠償制度體現了離婚自由原則。

有人擔心，離婚損害賠償制度的設立，無論從主觀或客觀上都會對離婚造成一定的限制，這是違背婚姻自由原則的。如果僅說“制度”本身而言，這種擔心是多余的，離婚損害賠償最初建立的目的，恰是為了確保自由離婚原則能順利實行的一種補救措施。

離婚不僅使夫妻雙方的權利義務關系終止，既解除了婚姻契約，而且也必將使無過錯一方處于弱勢狀態。處于弱勢狀態的無過錯方因為婚姻的解除，往往會引發心理傷感和精神顧慮，甚至連物質生活都得不到保證。在這種情況下，無過錯方寧愿勉強維持脆弱不堪的婚姻，也不會輕易去選擇離婚，因為離婚就意味著精神依托和物質都得不到保障。這樣離婚自由原則便得不到體現。離婚損害賠償的提出，在某種角度來講為受害者提供了物質上的賠償，具有救濟、補償、和安慰作用，為受害者因為解除婚姻契約而消除了許多顧慮，從而拓展和深化了婚姻的解除自由空間，體現了婚姻自由原則。

3、離婚損害賠償制度回應了婚姻司法實踐的呼喚。

在為確立離婚損害賠償制度之前，婚姻司法實踐中遇到的無過錯方的損害通常無法得到賠償。這種損害往往包括財產損害和精神損害，由于沒有相應的法律依據，受害人在受到損害后卻無法得到救濟或補償，法律失去了契約的公正性。離婚損害賠償制度的提出，是對夫妻雙方忠誠義務的有力保障。對無過錯方給予相應的保護和補償，有利于消釋和平衡無過錯方感情上的沖撞及財產上的損失。

三、婚姻損害賠償制度在舉證責任方面存在的問題

根據婚姻法第四十六條的規定，有權主張損害賠償的是?無過錯方?。其意味著婚姻法中的損害賠償制度的歸責原則是過錯責任原則，以過錯為歸責的最終要件。這樣舉證的責任就落在了無過錯的受害一方。在單純的適用過錯責任原則的情形下，對提出損害賠償請求者要求其承擔舉證責任，對這一證據的采集要求在婚姻家庭領域存有相當的難度。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋

（一）》（以下簡稱為若干解釋）第二條規定：?婚姻法第三條、第三十二條、第四十六條規定的‘有配偶者與他人同居’的情形，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續、穩定地共同居住。?權利主張者如何來證明配偶與婚外異性該種關系的持續性、穩定性呢？有些權利主張者在束手無策的情況下，雇傭私家偵探或干脆自己充當起私家偵探的角色，期望借助這些手段來實現自己的權利請求。但往往會由于收集證據材料及運用證據不當而引發權益之間的沖突。譬如，將捉奸照公布于眾，可能引發配偶一方損害賠償請求權的法律保護與第三者隱私權的法律保護的沖突；將同居的事實大肆渲染，可能引發配偶一方損害賠償請求權的法律保護與第三者名譽權的法律保護的沖突等等。當然，有相當一部分權利主張者根本無法提供此方面的證據材料。在種種狀況下，一味地實行誰主張誰舉證，便可能導致該種局面：由于證據的不足或缺乏證據，權利主張方的請求權實現不了，應承擔責任的一方則可逃脫法律的懲處。法院的法官明知存有侵權的事實卻苦于證據的缺乏而無法對被侵犯的民事權益給予相應的民事救濟。在該種局面下，損害賠償制度確立的立法價值，其所透析的立法精神便蕩然無存。

我個人認為：適當適時適地地采用過錯推定，實行舉證責任倒置，會加大受害方合法權益的保護力度。

如果可以這樣操作，那么有相當一些問題可以得到解決。?我們主張，無過錯責任或者特殊侵權場合，我國民法應借鑒法國的經驗，侵權人侵害自然人物質性人格權，無論侵權人

有無過錯，均應承擔精神損害賠償責任。?換言之，在受害人之物質性人格權遭受侵害，受害人請求精神損害賠償場合，可以適用過錯責任，也可以適用無過錯責任。正由于過錯推定是從保護受害人利益考慮而產生的，其主要目的是對受害人提供救濟，因此我個人認為可以也應該將過錯推定原則引入到婚姻家庭領域中的損害賠償制度中。例如在重婚、與婚外異性同居等情況下，無過錯方要求給予精神損害賠償，應采用過錯推定的原則，由過錯方對其對精神損害的后果沒有過錯進行舉證。

正如本文前面所述，?法律視婚姻僅為民事契約?，確立婚姻法的損害賠償制度源于婚姻的?契約?本質，更何況婚姻家庭關系是感情色彩非常濃厚的民事法律關系，它具有強烈的倫理道德性，復雜性，會使婚姻家庭領域隨時可能出現法律所預料未及的新情況、新問題。過錯推定原則也會有助于對此類婚姻家庭的新情況、新問題進行及時的調整。同時，也加大了對無過錯受害方的保護力度。

綜合前六方面的論述，我個人在婚姻損害賠償制度方面存在了以下的看法及建議：婚姻損害賠償制度的建立源于婚姻的?契約?本質；確立這項制度是我國目前婚姻家庭觀念?世風日下?，恢復道德倫理的公序良俗的需要；對于婚姻法中的精神損害應理解為?名義的精神損害?為宜；損害賠償不應局限在離婚條件之下，亦應及于婚姻持續的過程中；損害賠償的義務人應包括有過錯的配偶一方和第三人（權利主張者以何名義訴之在所不問）；適當適時適地的采用過錯推定原則來加大無過錯受害方的保護力度。

四、完善我國離婚損害制度的若干建議

當前，需對離婚損害賠償制度做進一步的“完善”，以充分實現該制度保護無過錯方利益的功能。

首先，需要擴大它的適用范圍，增加如下情形作為無過錯方提起損害賠償的理由：1，他人發生婚外性行為未達到同居程度的；2，使他方欺詐性撫養子女的；3，因犯強奸罪被判入獄的。即便增加上述情形，也難免有疏漏，故從立法技術上考慮，還需在具體情形之后設一個兜底條款：“其他導致離婚的重大情形”。

其次，適當放寬無過錯方舉證責任的條件，或者在特定情況下適用舉證責任倒置的規則。因為，絕大多數婚姻過錯行為發生時多處在隱秘狀態，很難有第三人在場，無過錯的配偶一方更是不知情。離婚時，當無過錯方提出損害賠償訴求時，按照民事訴訟法“誰主張，誰舉證”的證據規則，無過錯方要承擔全部舉證責任，而他們往往難以收集到充分確鑿的證據。

因此，需從證據規則入手，針對具體情況，作一些變通規定。例如，當無過錯方收集的證據表明對方有過錯，但尚不充分時，可以考慮舉證責任倒置。

第四篇：淺論離婚損害賠償制度

開放教育試點法學專業本科畢業論文

淺論離婚損害賠償制度

姓名：學號：學校：指導老師：

摘要…………………………………………………………………1頁關鍵詞………………………………………………………………1頁

一、離婚損害賠償制度概述………………………………………1頁

二、離婚損害賠償制度的性質……………………………………2頁

三、離婚損害賠償制度的構成要件與賠償情形…………………4頁

四、我國關于離婚損害賠償制度的相關規定……………………8頁

五、關于離婚損害賠償制度爭議問題的探討……………………10頁參考文獻……………………………………………………………16頁

摘要

2001年修改后的《婚姻法》第46條確立了離婚損害賠償制度，規定了婚姻關系中一方當事人實施了重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待，遺棄家庭成員四種違法行為之一，并導致離婚的，則無過錯方有權提起離婚損害賠償。這是我國婚姻法的一大進步，更全面地保障了婚姻當事人的合法權益，更好地實現法律的公平與公正。關鍵詞：離婚損害賠償、婚姻、第三者、侵權淺論離婚損害賠償制度

隨著經濟的發展，家庭暴力、虐待、遺棄、第三者插足、包二奶現象等不斷涌現，并成為婚姻家庭糾紛中的新熱點。離婚損害賠償制度，是我國2001年修正后的《婚姻法》所確定的一項新的離婚救濟制度。這一規定是我國婚姻立法上的一個標志性突破，使婚姻家庭立法進一步完善，也使司法機關在裁判相關案件時有了法律依據。但在實踐中仍存在著一些值得商榷和需要完善的地方。

一、離婚損害賠償制度概述

1、婚損害賠償制度的含義

離婚損害賠償制度，是指離婚夫妻，配偶一方由于過錯行為侵害了另一方的合法權益，并且其過錯是導致婚姻關系破裂的主要原因，離婚時無過錯的配偶一方對由此所受的損害，過錯的一方配偶承擔損害賠償責任的民事法律制度。有廣義和狹義兩種解釋。廣義上的離婚損害賠償制度包括精神損害賠償和物質損害賠償；狹義上的離婚損害賠償制度一般是指物質損害賠償。離婚損害賠償制度中，精神損害賠償是指由于配偶一方的過錯，造成無過錯方精神上的痛苦和內心的創傷，導致婚姻關系破裂而離婚的，無過錯方有權就其所受的精神損害賠償要求過錯方賠償。物質損害賠償是指，由于配偶一方的過錯，組成無過錯方財產上的損害，導致婚姻關系破裂而離婚的，無過錯方有權就其所受的損害要求過錯方賠償。

2、離婚損害賠償制度的法律特征

我國的離婚損害賠償制度具有法定性、救濟性和懲罰性的特點。

（1）法定性。是指離婚損害賠償主體是法定的。即只能是離婚當事人中的無過錯方提出損害賠償，而損害賠償的義務主體則只能是離婚當事人中的過錯方。可以請求的事由也是法定的，只能是《婚姻法》第四十六條所列舉的四種情況，而對四種情況以外的行為通常是不能請求損害賠償的。

（2）救濟性。是指通過損害賠償，使無過錯方的實際財產損失得以填補，精神傷害能夠得到經濟補償和精神安慰，使無過錯方被損害的利益得到救濟和恢復。

（3）懲罰性。離婚損害賠償制度的建立就是希望對造成離婚的配偶一方的違法行為加以追究，進行懲罰，從而體現法律的公平與正義。

3、離婚損害賠償制度的功能

離婚損害賠償制度作為一種救濟措施，通過以財產賠償的方式使離婚當事人中無過錯方的損失得到填補，同時精神也得到安慰，其悲憤也可相對地得到一定程度的平息。制裁離婚當事人中過錯方違反《婚姻法》第四十六條規定的行為，警示、預防那些意欲實施相同行為的已婚者。

二、離婚損害賠償制度的性質

關于離婚損害賠償制度的法律性質，學術界主要有兩種意見：一種認為是侵權責任。因為離婚損害賠償是由于過錯方的過錯導致婚姻破裂而離婚，侵害了無過錯方與之共同生活的權利，并因此對無過錯方的人身、財產以及精神上造成損害。所以無過錯方有權就過錯方的侵權行為要求損害賠償。另一種觀點認為是違約責任。持這種觀點的學者認為，離婚損害賠償是因離婚前的過錯行為而導致離婚時發生的損害賠償，并不是對離婚本身造成的損害賠償。對于離婚損害賠償，雖然直接受損害的是婚姻關系中的一方當事人，但間接侵害的是婚姻關系。無過錯方是以自己合法的婚姻關系受損害而要求賠償，而不是以個人的人身損害要求賠償。可見，對婚姻損害賠償法律制度性質的不同認識主要是源于對婚姻性質的不同認識所造成的。

所謂婚姻是指男女雙方以永久共同生活為目的，依法自愿締結的具有權利義務內容的兩性結合。關于對婚姻的性質主要有契約說、制度說、身份關系說、婚姻倫理說、信托關系說等五種學說。契約說認為，婚姻是由機能各異的當事人相互結合的有機體，是具有獨立人格的兩個異性的性沖動的結合。基于婚姻是具有獨立人格的男女當事人為了結成生活共同體而自由意思的合意。契約說認為婚姻是一個契約，主要包含三方面的內容：首先要有契約的意思：其次要有契約的能力：最后還要依照法律規定的形式來締結。制度說認為婚姻是一種制度,持這種學說的人認為，婚姻是制度的結合，雖然當事人有合意，但這一合意只是為了一個共同的法律既定的目的即制度而作出的。婚姻當事人結婚以后，制度上的效力立即發生，而與婚姻當事人的意思如何毫無關系，夫妻不得變更婚姻效力，不得依解除的合意而將婚姻予以解除。在一方具有過錯時，就侵害了婚姻制度的社會功能應當受到社會譴責和法律的制裁。身份關系說認為婚姻法律關系本質上是一種身份關系，婚姻雙方在財產上的權利義務關系是附隨于人身的權利義務。婚姻一旦締結，男女當事人之間就自然且必然地形成配偶的身份關系，并因此享有這種身份所具有的權利，履行這種身份所應承擔的義務。黑格兒是婚姻倫理說的創始人，該學說認為，婚姻是精神的統一、實質是倫理關系。強調婚姻的精神成面。信托關系說則認為婚姻是一種信托關系，是國家與個人之間的信托關系。

學術界主要有兩種觀點：一種認為婚姻是配偶雙方當事人之間的一種契約關系，從而認為離婚損害賠償制度應被視為違約責任；另一種觀點則認為，婚姻關系以配偶權為基礎，從而離婚損害賠償制度應屬于侵權責任的范疇。基于上述內容，我個人認為離婚損害賠償制度應視為一種侵權責任。離婚損害賠償制度的建立旨在補償在離婚發生時無過錯配偶一方在婚姻存續期間因過錯方的侵害行為而造成權利上的損害。2001年《婚姻法》第四十六條規定：有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：重婚；有配偶者與他人同居；實施家庭暴力；虐待、遺棄家庭成員的。從而確立了我國婚姻法上的侵害配偶權的離婚損害賠償制度。離婚作為雙方當事人婚姻關系解除，無過錯方提起離婚損害賠償的前提條件。

三、離婚損害賠償制度的構成要件與賠償情形

1、構成要件（1）違法行為

違法行為是指實施了2001年新《婚姻法》第四十六條明確規定的四種違法行為之一。具體包括：重婚；有配偶這與他人同居；實施家庭暴力；虐待、遺棄家庭成員。如果實施的是法定違法行為之外的其他行為，例如吸毒、賭博重大、通奸、嫖娼、賣淫等行為而至使婚姻破裂導致離婚的，或者實施了前述四種特定違法行為但并未導致離婚的都不屬于請求離婚損害賠償的范疇。

（2）有損害事實的發生

有損害事實的發生是指配偶過錯方因實施了法定的違法行為而導致婚姻破裂離婚，基于此無過錯方受到的財產損害和非財產損害。具體包括：財產損害、人身損害和精神損害。財產上的損害是指，由于過錯方的行為造成無過錯方的財產上的滅失或毀損。包括直接受到的損失和間接上受到的損失。在間接損失中，可期待性的利益是否應納入財產損失中，多數學者認為對于過錯方的違法行為造成夫妻共同財產的可期待利益的損失應被納入。我也認同這種觀點，而一些只是過錯方的可期待利益不應被納入，例如某一離婚當事人中的過錯方可能接受的遺產，就不應納入。因為此當事人能否接受遺產并未發生，且不一定就是該當事人接受，接受的數額也不能確定。人身損害是指，過錯方的過錯行為造成無過錯方的身體上的傷害。例如某一因家庭暴力問題引起的離婚案件中，過錯方對無錯過方實施家庭暴力則是造成對無過錯方身體上的傷害。精神損害是指，過錯方因實施特定的違法行為致使無過錯方產生悲傷、恐懼、怨恨、羞辱等精神上的痛苦而遭受的損害。

（3）違法行為與損害事實之間應具有因果聯系

違法行為與損害事實之間應具有因果聯系是指過錯方實施的重婚；與他人同居；家庭暴力；虐待、遺棄家庭成員的行為是導致婚姻關系破裂而引起離婚，并且造成無過錯方物質或非物質損害的直接原因。如果這個關系不成立，則過錯方就無須承擔賠償責任。

（4）實施違法行為一方必須在主觀上存在過錯實施違法行為一方必須在主觀上存在過錯是指過錯方實施特定的違法行為存在主觀上的故意。即明知自己的違法行為必然或可能損害配偶的合法權益，并且導致婚姻破裂，而希望或放任這種結果發生的心理態度。過錯是侵權責任構成要件中最重要的構成要件。在侵權法歸則原則體系中，過錯責任是一般的普遍的原則。所謂過錯并非是離婚行為本身，而是導致離婚的過錯行為。這些過錯行為不僅意味著行為人的行為違反了法律和道德，并造成對他人的損害，而且還體現了法律和道德對行為人的否定性評價。【1】

（5）有離婚事實的發生

有離婚事實的發生是指違法行為導致婚姻關系破裂，造成離婚的后果。如果不具備該要件，即使有《婚姻法》第四十六條的四中違法行為的發生，但沒有離婚則不存在離婚損害賠償。只有離婚的發生，無過錯方才能行使離婚損害賠償的請求權。離婚是一方法定違法行為的后果，而離婚損害賠償則是無過錯放針對過錯方的法定違法行為所造成的無過錯方財產、人身、精神上的損害提起的賠償。

2、賠償情形（1）重婚行為

重婚分為法律意義上的重婚和事實上的重婚兩種。法律上的重婚是指,有配偶者與他人結婚,或明知他人有配偶而與其結婚的行為。事實上的婚姻有廣義和狹義之分。廣義上的事實婚姻是指男女雙方在主觀上具有永久共同生活的目的。狹義上的事實婚姻是指沒有配偶的男女雙方未經結婚登記即以夫妻名義同居生活。新《婚姻法》將其列入損害賠償的事由，要求過錯方因此而承擔賠償責任。法律上的重婚是當事人采取欺騙的手段或方法取得婚姻登記機關的登記，法律予以認可。這種行為嚴重破壞了一夫一妻制度。《刑法》第258條明確規定：有配偶而重婚的，或明知他人有配偶而與之結婚的，處二年以下有期徒刑或拘役。

（2）有配偶者與他人同居

有配偶者與他人同居是指有配偶者與婚外異性不以夫妻名義持續、穩定地共同居住。是否以夫妻名義共同生活是有配偶者與他人同居與重婚的區別。然而在這種情形中，持續、穩定地共同居住到底是指多長時間一起生活才能算是同居，法律沒有明確的規定。有學者認為最高司法機關應在審判時間中積累經驗作出相關的司法解釋，便于法官進行裁量。但我認為這樣不妥，如果法律針對有配偶者與婚外異性共同生活的時間作出具體的規定那樣就可能給實施違法行為的過錯方一個漏洞了鉆。假如法律規定以一個月為期限，如果已婚配偶一方與婚外異性共同生活一個月則視為有配偶者與他人同居，那過錯只跟婚外異性同居20天、25天….不到一個月，但這種行為卻足以導致婚姻當事人雙方感情破裂而離婚，就因為時間不夠而達不到提起離婚損害賠償的標準，試問這樣怎么能夠體現出離婚損害賠償制度是保護無過錯方的利益呢。

（3）實施家庭暴力

實施家庭暴力是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段給家庭成員身體、精神方面造成一定傷害后果的行為。家庭暴力是一個世界性的問題，不同國家、不同地區都存在。一句話是這樣說的：清官難斷家務事：，很多人認為家庭暴力是家務事，不好管也管不好，特別是在一些經濟欠發達、文化水平相對落后的地區。甚至有人認為丈夫打老婆、家長打孩子是天經地義的事。而在家庭暴力婦女通常是主要的受害者，然而事實家庭暴力很多時候發生在家庭內部，比較隱蔽，不易被發覺。在中國，受：家丑不可外揚：觀念的影響，家庭暴力通常不能得到很好的及時解決，久而久之，極易導致婚姻關系破裂。持續性、經常性的家庭暴力則構成虐待。

（4）虐待、遺棄家庭成員

虐待是指，以作為或不作為的形式，經常故意地折磨、摧殘家庭成員，使其在肉體或精神上造成一定傷害后果的行為。遺棄是指家庭成員中負有贍養、撫養、扶養義務的一方對需要贍養、撫養、扶養的另一方不履行法定義務的行為。對虐待、遺棄家庭成員，情節嚴重，構成犯罪。我國《刑法》第260條明確規定：虐待家庭成員，情節惡劣的，處2年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重傷、死亡的，2年以上7年以下有期徒刑。第261條明確規定：對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負有扶養義務而拒絕扶養，情節惡劣的，處5年以下有期徒刑、拘役或者管制。

四、我國關于離婚損害賠償制度的相關規定

2001年4 月28日公布施行的修正后的《婚姻法》正式確立了離婚損害賠償制度。

1、《中華人民共和國婚姻法》第四十六條規定：有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：（1）重婚；（2）有配偶者與他人同居；（3）實施家庭暴力；（4）虐待、遺棄家庭成員。明確表明了我國離婚損害賠償的法定情形。

2、最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋

（一）第二十八條規定：婚姻法第四十六條規定的：損害賠償：，包括物質損害賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償的，適用最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題解釋》的有關規定。第二十九條規定：承擔婚姻法第四十六條規定的損害賠償責任主體，為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶。人民法院判決不準離婚的案件，對于當事人基于《婚姻法》第四十六條提出的損害賠償，不予支持。在婚姻關系存續期間，當事人不起訴離婚而單獨依據該條規定提出損害賠償請求的，人民法院不予受理。第三十條第一款規定：符合婚姻法第四十六條規定的無過錯方作為原告基于該條規定，向人民法院提起損害賠償請求的，必須在離婚時同時提出。第三十條第二款規定：符合婚姻法第四十六條規定的無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，如果被告不同意離婚也不基于該條規定提起損害賠償請求的，可在離婚后一年內就此單獨提起訴訟。第三十條第三款規定：無過錯方作為被告的離婚案件，一審時被告未基于婚姻法第四十六條的規定提出損害賠償請求的，二審期間提出的，人民法院應當進行調解，調解不成的，告知當事人可以在離婚后一年內另行起訴。

3、最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋

（二）第二十七條：當事人在婚姻登記機關辦理離婚登記手續后，以婚姻法第四十六條規定向人民法院提出損害賠償請求的，人民法院應當受理。但當事人在協議離婚時已經明確表示放棄該項請求，或者在辦理離婚登記手續一年后提出的，不予支持。

五、關于離婚損害賠償制度爭議問題的探討

1、離婚損害賠償的主體范圍（1）權利主體范圍的探討

根據新《婚姻法》第四十六條的規定，只有無過錯配偶才享有離婚損害賠償的請求權。但是無過錯具體指什么，法律沒有明確的規定。多數學者認為，這里的無過錯應指，該方配偶沒有實施新《婚姻法》第四十六條規定的四種違法行為。但存在爭議的問題是，因實施家庭暴力、虐待或者遺棄家庭成員的行為而導致離婚的訴訟案件中，家庭成員都可能成為受害方，那是否也應該賦予受害的家庭成員提出損害賠償請求權的問題。就我個人而言，我認為，首先新《婚姻法》明確規定只有合法婚姻關系當事人才有權提起離婚損害賠償的請求，因為離婚損害賠償制度是離婚配偶過錯方因違反法定違法行為而給無過錯方造成物質和非物質上損害的一種賠償，只是針對婚姻當事人而言。而實施家庭暴力、虐待或遺棄的行為雖然可以是針對家庭成員任何一個進行，但若家庭成員遭受上述侵害時可以根據《民法通則》的規定另行起訴，對于情節嚴重，構成犯罪的完全可以按照《刑法》的有關規定，追究其刑事責任。

（2）責任主體范圍的探討

最高人民法院<關于適用〈〈中華人民共和國婚姻法〉〉若干問題的解釋>

（一）第二十九條規定：承擔婚姻法第四十六條規定的損害賠償責任的主體為離婚訴訟當事人中無過錯的配偶一方。即只能是有過錯的一方承擔賠償責任。而是否將：第三者：納入責任主體的范圍一直是長期討論和爭執的焦點。所謂第三者介入家庭是指，明知對方有配偶而與其發生不正當的男女關系，從而故意導致他人夫妻感情破裂，并希望與之成為合法配偶的行為。有學者認為，第三者是這一侵權行為的共同加害人，構成共同侵權行為，有責任賠償受害人的損失。【2】但我認為，第三者產生的原因是復雜各異、多種多樣的，有故意介入破壞別人的婚姻，也有夫妻感情早已破裂，難以縫合，夫妻名義名存實亡，但當事人另一方又不同意離婚的，還有第三者根本不知情的，配偶一方欺騙其已結婚的事實而與之共同生活，在這種情況下，第三者也是受害一方。在不同的情形下應區別對待。對于那些明知對方有配偶而故意介入別人婚姻的第三者，或者是應當知道但故意放任這種結果發生，還有在剛開始時不知道，但后來知道后仍舊與之在一起的第三者應納入責任主體的范疇。但屬于不知情的則不應納入。同時，在生活實踐中，到底要不要求將應承擔賠償責任的第三者納入賠償范圍決定權應歸無過錯方。因為在離婚損害賠償中，受侵害的是無過錯方。隨著經濟的不斷發展，物質生活越來越豐富的同時人們開始注重精神生活，第三者不斷涌現，破壞了別人的婚姻，給配偶另一方以及家庭成員帶來莫大的傷害。家庭是社會的細胞，我們只有安定了小家庭才能穩定大家庭。因此，社會輿論監督、道德譴責、批評教育顯然不足以對第三者進行制裁，國家應制定相關的法律法規給予相應的懲罰,讓那些輕視、踐踏婚姻的一方付出代價讓受害方得到一定補償，并試圖通過此種制度增強婚姻的穩固性。

2、離婚損害賠償的賠償情形

新《婚姻法》第四十六條明確規定的四種違法行為是提起離婚損害賠償的法定情形。但在現實生活中，僅僅這四種行為很難涵蓋一方因過錯行為嚴重傷害另一方導致婚姻破裂離婚的情形。如一方經常實施賭博重大、長期與別人通奸、吸毒、賣淫、嫖娼等嚴重違背社會公序良俗的行為，也會嚴重影響夫妻之間的感情，造成另一方物質和精神上的嚴重傷害，從而導致離婚。有學者認為,通奸、賣淫、嫖娼等行為通常是秘密進行的，通奸屬于不道德的行為，不宜由法律來規范；而賣淫、嫖娼行為主要是危害社會公共秩序，我國刑法和有關行政處罰條例對其已規定相應的處罰措施。賭博重大、【3】而我認為，長期與別人通奸、吸毒、賣淫、嫖娼等這些行為足夠破壞夫妻之間的感情，而這些行為已經成為一個帶有普遍性的社會問題，成為許多家庭破裂的導火線。況且，離婚的法定事由還包括吸毒惡習屢教不改、婚前隱瞞重大疾病、因感情不合分居滿兩年、嫖娼、賭博等其他導致夫妻感情破裂的情形。試想，如果一對夫妻，丈夫偶然有一天發現自己辛辛苦苦養育的孩子是妻子與別人生的，而自己也已年邁不可能再從新生育，他受到的是何等的傷害。如果這樣導致離婚，丈夫不能請求損害賠償，又怎么能體現保護無過錯方的利益呢。可見，增加損害賠償的情形實在是已迫不及待。

3、關于過錯放和無過錯方提法的爭議

新《婚姻法》規定只有無過錯方有權請求損害賠償。有學者認為應廢棄過錯方和無過錯方的提法，認為任何一個破裂的婚姻夫妻雙方都沒有絕對的過錯和無過錯可言，只有過錯的多與少之說。應刪除對離婚損害賠償權利主體的無過錯要求，將其改為受害方，因為無過錯的要求既會產生歧義，又難以把握，而在離婚中財產受到損害，精神受到傷害卻是十分明顯且易于把握的。【4】在離婚訴訟中往往雙方當事人都會有一定的過錯，只不過過錯的輕重程度存在差異，夫妻之間沒有絕對的無過錯方，一方實施的重大過錯違法行為也可能就是另一方有意、無意之間引起的，也有可能一方事實了法定的違法行為，而另一方也實施了能夠破壞婚姻關系的行為但只是不在特定的違法行為之列，因此不應用過錯來衡量。最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》中第十一條規定：受害人對損害事實和損害后果的發生有過錯的，可以根據其過錯程度減輕或者免除侵權人的精神損害賠償責任。顯而易見，次出所指的過錯方和無過錯方是針對《婚姻法》第四十六條明確規定的四種行為中因實施任何一種行為而導致婚姻破裂離婚，不是日常生活中的過錯與無過錯。因實施了四種特定違法行為之一導致離婚的是過錯方，另一方為無過錯方。其實明確的過錯方和無過錯方更便與公眾鮮明的價值判斷，更切實地保護當事人的合法權益。

4、舉證責任問題的探討

無過錯方請求損害賠償的權利能否實現，依賴于無過錯方能否提供足夠的證據證明過錯方存在特定的違法行為。根據誰主張、誰舉證的原則，無過錯方負有證明對方有錯過的舉證責任。然而在實踐中，離婚損害賠償的舉證往往是較為困難和復雜的。多數情況下，過錯方在實施這些過錯行為時采用的都是一些比較隱蔽的手段，很難取證。無過錯方通常只能以跟蹤、偷拍等方式獲取線索，但往往又會因為侵害了他人的合法權益或者違反法律禁止性規定等原因難以被認定和采納。就拿有配偶者與他人同居來說吧，一般情況下，這種情形當事人只能自己調查證據。過錯方與他人同居很少會采取公開的方式，更多的時候是采用秘密手段，無過錯方有時候根本就不知道，或者知道也會很難發現，于是只能通過跟蹤、偷拍、捉奸等方法查找線索來取得證據，但最后很可能因為取得證據的合法性的原因而不被法庭認定和采納。多數學者認為，應降低無過錯方的舉證責任，實行舉證責任倒置，或者是由無過錯方提供線索，人民法院主動取證。還有學者認為可以考慮規定派出所、居委會、村委會、物業管理部門等應有義務向法定機關出具共同居住事實的證明。現實生活中無過錯方常處于弱勢地位，【5】我非常贊同這種觀點，其自身的能力或經濟條件都不如對方，很難取得確鑿的證據來指證對方。適當的降低無過錯方的舉證責任，甚至在一定的條件下采用過錯推定原則，這樣比較充分地發揮了離婚損害賠償制度對無過錯方的保護作用，更好地保護相對人的合法權益。

5、訴訟時效問題的探討

最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題解釋

（一）第三十條明確規定，無過錯方只能在離婚訴訟同時或離婚一年內另行起訴。但我認為若離婚時無過錯方根本不知道這項權利特別是在一些經濟相對落后和文化不發達的地區，特別是在農村地區，隨著離婚案件的逐年上漲，無過錯方作為原告在離婚后或作為被告在離婚后一年才知道有這項權利，有或許，這時候才有足夠的證據能夠提起損害賠償，但卻因為過了時效而不能行使。假如，一隊夫妻，一方因遭受另一方的家庭暴力而導致婚姻關系破裂離婚，無過錯方作為原告在離婚后或者是作為被告在離婚一年后才發現自己因家庭暴力身體受到了嚴重的傷害。如果不允許其提出賠償請求顯然有失公平。因此，過錯方知道或應當知道權利被侵害時在離婚時或離婚后一年內提出；如果無過錯方在離婚時不知道權利被侵害可以在離婚后知道或應當知道之時起一年內提出。

另外對于離婚損害賠償是適用于訴訟離婚還是登記離婚存在爭議，《婚姻法》中也沒有明確規定。但最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋

（二）第二十七條明確規定：當事人在離婚登記機關辦理離婚手續后，以婚姻法第四十六條規定為由向人民法院提出損害賠償請求的，人民法院應當受理。但當事人在協議離婚時已明確表示放棄該項請求，或者在辦理離婚登記手續一年后提出的，不予支持。很明顯，離婚損害賠償既可用于訴訟離婚也可用于登記離婚。

離婚損害賠償制度在中國作為一項新的婚姻法律制度，將為保障婚姻當事人的合法權益發揮重要作用，與其他婚姻法律制度的有利結合能使我國婚姻家庭法律體系更加完善，帶來我我國婚姻法律體系的新進程。我深信，隨著司法實踐的增多和理論研究的深入，我國的離婚損害制度將會更加完善。注釋：

[1]王利明、楊立新，侵權行為法，法律出版社，1996年版，第68-75頁 [2]楊立新，論侵害配偶權的精神損害賠償責任，吉林人民出版社.2002年版，115頁

[3]陳葦，離婚損害賠償法律適用若干問題探討，法商研究，2002年第二期 [4]于東輝.離婚損害賠償制度研究，人民法院出版社，2006年版,第217頁 [5] 何志，婚姻法判解研究與適用，人民法院出版社，2004年版，552頁

參考文獻：

【1】夏吟蘭，蔣月，薛寧蘭，《婚姻家庭關系新規制》，中國檢察出版社，2001年【2】深雪紅，《婚姻案件》，中國法制出版社，2005年

【3】于東輝，《離婚損害賠償制度研究》，人民法院出版社，2006年【4】王歌雅，《中國現代婚姻家庭立法研究》，黑龍江人民出版社，2004年【5】陳愛萍，姬新江，《婚姻家庭法學》，中國檢察出版社，2006年【6】何志，《婚姻法判解研究與適用》，人民法院出版社，2004年

【7】曹詩權，孟令志，麻昌華，《婚姻家庭繼承法》，北京大學出版社，2006年

第五篇：論離婚損害賠償制度

論離婚損害賠償制度

摘要: 離婚損害賠償制度，是修改后的婚姻法增加的一個新規定，它既是婚姻關系民法屬性的直接反映，也是保護離婚當事人合法權益的需要。離婚損害賠償責任是侵權責任，有四個構成要件，應將過錯推定原則引入到婚姻家庭領域中的損害賠償制度中。損害賠償作為侵權者因承擔的民事責任之一，具有制裁和預防違法行為的功能。這本身就體現了對違法行為的制裁，并且對其他可能發生侵權行為的人而言，也有警戒和預防作用。

關鍵詞：

離婚，損害，精神損害，過錯，推定。

離婚損害賠償制度，是修改后的婚姻法增加的一個新規定。它既是婚姻法理論研究的重要課題之一，也是司法實踐中的一個難點問題，本文擬就離婚損害賠償制度的含義，性質，構成，歸責原則等問題提出自己的一點意見。

一、離婚損害賠償制度的含義：

離婚損害賠償制度，是指配偶一方過錯侵害配偶他方基于配偶身份而享有的合法權益，并導致婚姻關系破裂，離婚時無過錯配偶對由此所受的損害有權請求賠償。過錯配偶負有賠償損失，給付撫慰金等侵權民事責任的民事法律制度。這一制度具有以下特征：第一，損害賠償是一種權利救濟制度，他通過對夫妻無過錯一方被侵害的婚姻權利的救濟，維護婚姻家庭的平等，健康和穩定。第二，離婚損失賠償的請求權只是用于離婚無過錯方，“無過錯方為合法婚姻當事人中的無過錯一方，且該項請求權只能向自己的配偶提出。”第三，離婚損害賠償制度的請求權只有在法律規定的特定情形下，無過錯方才有權行使。《中華人民共和國婚姻法》第46條規定：有下列情形之一導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償。

一、重婚的。

二、有配偶者與他人同居的。

三、實施家庭暴力的。

四、虐待、遺棄家庭成員的。

二、婚姻法中的損害賠償性質。

在司法領域，損害賠償的產生原因無非是2個：一是由于侵權。一是由于違約。本人贊同將婚姻法中的損害賠償定性為侵權責任。

（一）從婚姻締結后的婚姻關系來看，婚姻不是合同，也不相當于合同。根據我國合同法第二條規定：“本法所稱的合同是平等、主體的自然人，法人。其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議，婚姻、收養、監護等身份關系的協議適用其他法律的規定。”從該規定中可以得出這樣的結論：合同是涉及民事權利、民事義務的協議，該協議是由民事主體圍繞著相關的財產問題約定俗成。而婚姻的締結雖說需要當事人的合意，要求當事人的完全自愿。但是隨著婚姻的締結而產生的夫妻關系是無法通過合同來約定彼此之間的民事權利與義務。夫妻關系包括夫妻之間的財產關系與夫妻之間的人身關系。夫妻間的人身關系由于具有特定的精神利益，不體現財產利益，不能適用合同法的調整。夫妻間的財產關系雖具有財產利益，但是夫妻彼此之間所享有的權利卻并非是由夫妻雙方當事人約定所成的。《中華人民共和國婚姻法》第十七條第二款規定：“夫妻對共同所有的財產，有平等的處理權。”第二十條第一款規定：“夫妻有互相扶養的義務。”第二十四條第一款規定：“夫妻有相互繼承遺產的權利。”這些規定均表明，夫妻財產關系中的民事權利是法定的。雖然婚姻法允許婚姻當事人對夫妻財產制進行約定，但是這并非是夫妻財產制的唯一方式；法律還規定了法定財產制，個人財產制的在婚姻關系當事人對財產有約定的情況下，適用法定財產制與個人財產制。在婚姻當事人對財產有約定且約定合法的前提下才實行 “約定優先于法定”原則。可以這樣說：夫妻財產關系能適用合同法調整的余地甚小。鑒于上述的分析，婚姻締結后所產生的夫妻關系、人身關系的內容不能通過協商進行創設，財產關系的內容只能針對夫妻財產制度進行約定。整個夫妻關系的內容基本上是法定而成，不存在合同內容設定的自由。

（二）從婚姻關系的解除來看，婚姻不是合同，也不相當于合同。婚姻關系的解除可以基于當事人之間的協議，也可以基于法定情形。基于當事人協議時，不會直接產生協商一致強直解除彼此間的婚姻關系的效果。其還需要國家對該協議的審查，還需要國家對該協議的認可。因此，婚姻關系當事人達成了離婚協議之后，還必須向婚姻登記管理機關提出申請，最終由婚姻登記管理機關來決定該協議能否發生解除婚姻關系的效力。而在合同關系中，屬于雙方當事人約定解除的，只要雙方當事人協商一致，便能直接產生合同解除的效果，無需國家的干涉。同樣都是協議解除方式，產生的結果卻大不相同。在婚姻關系法定解除情形中，其法定的理由是夫妻感情確已破裂，具體表現為：重婚、實施家庭暴力、分居等等。根據合同法第九十四條的規定，合同法定解除的理由有因不可抗力致使不能實現合同目的，在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示，或者以自己的行為表明不履行主要債務，當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行，當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的等。可見法定的離婚里有所反映的是婚姻當事人的忠實權、身體健康權、同居權等帶有特定精神利益的權利。合同的法定解除理由反映的是合同當事人的財產權益，合同出現法定解除情形時，合同自通知到達對方時解除，而婚姻關系的解除卻是需要人民法院的裁判。

（三）從我國婚姻法立法本身來看，婚姻不是合同，也不相當于合同。《中華人民共和國婚姻法》第四十六條所規定的情形，不僅侵犯了夫妻關系中的法定權利，而且違背了婚姻家庭法的基本原則或者違法了婚姻家庭法的禁止性規定。例如：重婚、有配偶者與他人同居的情形。既侵犯了夫妻雙方各自享有的忠實權，又違背了“一夫一妻”這一婚姻家庭法的基本原則。由于這些侵權行為，才產生了權源被侵犯者的損害賠償請求權。再者，《最高人民法院關于運用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋〈一〉》（以下簡稱若干問題的解釋）第二十八條規定：“婚姻法第四十六條規定的‘損害賠償’包括物質賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償的，適用最高人民法院《關于確定民事侵權進精神損害賠償責任若干問題的解釋》的有關規定。”從該條款規定中可知：婚姻立法的本意便是將損害賠償認定為侵權行為的損害賠償。下如前文所述，由于合同是圍繞著財產利益而達成的協議，不具有人身利益的內容，所以對合同的違反所需要承擔的違約賠償責任以彌補合同一方當事人受損財產利益為限。不存在精神損害賠償問題。只有在侵權行為場合下的損害，賠償才會既包括物質賠償又包括精神賠償。

三、離婚損害賠償責任的構成要件。

（一）違法行為人主觀上有過錯，過錯是行為人實施違法行為時的主觀心理狀態，包括故意和過失。

（二）存在妨害婚姻家庭關系的違法行為，行為的違法性不單指行為違反民事法律，而是指違反所有的法律，包括黨和國家的有關政策。根據婚姻法第四十六條的規定，妨害婚姻家庭關系的違法行為包括：

1、實施重婚行為。即有配偶者與他人結婚或者明知他人有配偶而與之結婚的行為，是嚴重的侵害配偶權行為。其中的結婚包括法定婚姻，也包括事實婚姻（司法實踐中大多見于婚姻）這種行為。在刑法上構成刑事犯罪，在民法上應當構成侵害配偶權的侵權行為。在追究刑事責任的同時，應當追究民事責任。責令加害人承擔精神損害賠償責任，補償受害人的精神損害。

2、有配偶者與他人同居的。即有配偶者與他人在一起同居、飲食、進行性行為，并且持續一定的時間。因為僅僅有一、二次在一起短暫的起居、性生活，僅僅是通奸行為，不能叫做同居。同時，配偶應當因此而引起離婚，或者主要因此而引起離婚。

3、事實家庭暴力的。實施家庭暴力侵害的客體不僅僅是配偶的權利，還包括侵害其他家庭成員的合法權利。侵害的對象既包括配偶，也包括其他家庭成員。對配偶實施家庭暴力的行為，可能造成傷害，也可能沒有造成傷害。侵害的客體也不單純是配偶權，同時侵害的還有健康權或者身體權。造成傷害的，侵害的是健康權，沒有造成傷害的，侵害的是身體權。因此，這種侵權行為構成法規競合。由于行為人實施的是一個行為，受害人可以選擇侵害配偶權或侵害健康權（或身體權）其中一個訴因起訴。

4、虐待、遺棄家庭成員的。虐待配偶，侵害配偶權，與實施家庭暴力行為一樣，構成請求權的競合，由當事人選擇訴因起訴。沒有構成責任競合的單純的虐待配偶行為，構成獨立的侵害配偶權的行為。受害人請求加害人承擔損害賠償責任的，法院應當受理，并根據實際情況作出判決。遺棄配偶者，是對配偶一方不盡配偶的扶養、扶助義務，使配偶一方遭受精神上的痛苦，構成一起。受害人請求損害賠償的，應當準許。

（三）必須有損害存在。即必須有人身、精神損害和經濟損失等。沒有財產上或人身損失，也就失去了承擔損害賠償責任的前提。損害是指利益的減少、丟失。包括財產損失和非財產損害。財產損失是指財產利益（包括物、貨幣、有價證券及債權的財產性權力）的減少或喪失。精神損害是指對民事主體、精神活動的損害。精神是與物質性對應，與意識相一致的哲學范疇，法律上使用“精神”概念并不是完全的沿用或照搬哲學上的概念，而僅指精神活動，且與精神損害、精神損害賠償聯系在一起⑵，精神損害的最終表現形式是民事主體精神痛苦和精神利益的丟失或減損。

（四）損害是由行為人的重大過錯造成，并且導致了夫妻間的離婚、妨害婚姻家庭關系的違法行為，與損害結果之間要有因果關系，因婚姻法只規定了離婚損害賠償制度，而沒有規定其他民事賠償責任。就離婚損害賠償制度、責任而言，必須有離婚這一要件，否則不構成離婚損害賠償責任。

四、婚姻法中的損害賠償制度的歸責原則。

（一）根據婚姻法第四十六條的規定，有權主張損害賠償的是“無過錯方”。這意味著婚姻法中的損害賠償制度的歸責原則是過錯責任原則，即行為人要承擔損害賠償責任的要件之一是行為人必須要有過錯。在運用過錯責任原則時，以過錯為歸責的最終條件，這就意味著行為人的過錯應作為基本因素加以考慮。以行為人的過錯程度作為確定責任范圍與形式的依據。婚姻家庭法屬于民法的范疇，但是婚姻家庭法在突出自愿、平等這一民事法律的基本特征時，其還帶有強烈的倫理道德性，帶有很濃厚的感情色彩性，在這樣一種復雜的法律關系中要論是非對錯，難度相對來說較大。如有配偶者與他人同居的情形，作為該種情況的狀況都是一致的，但是引發該狀況的原因是多樣的。可能是配偶一方的喜新厭舊、見異思遷；也可能是配偶一方腐朽的多配偶婚姻觀的作祟；也可能是夫妻關系的長期緊張，配偶一方壓抑、負荷過重所導致等。因此，誰對誰錯，一時難以區分。因此，在適用過錯損害賠償責任時，對過錯的認定要求擺脫倫理道德的束縛，應該從法律的角度來考慮，對于過錯的認定，應該以違反現行婚姻法的強制性規定為判斷依據。

在首肯了過錯責任歸責原則的前提下，作為從過錯責任原則發展而來的過錯推定原則能否同樣適用呢？

（二）過錯推定，是指為了保護相對人或受害人的合法權益，法律規定行為人只有在證明自己沒有過錯的情況下，行為人才可能不承擔責任。過錯推定原則則與過錯責任原則的最大區別在于舉證責任的分配不同。過錯責任原則采用的是“誰主張誰舉證”的原則；而在過錯推定原則中，采用的則是舉證責任的倒置，即被要求承擔責任人只有證明自己沒有過錯或者存在法律規定的抗辯事由時才能免責。將過錯推定責任原則應用于婚姻法的損害賠償制度中是大有裨益的。

在單純的適用過錯責任原則的情形下，對提出損害賠償請求者要求其承擔、舉證責任，對這一證據的條件要求在婚姻家庭領域有相當的難度。如針對有配偶者與他人同居的情形主張損害賠償的若干問題的解釋第二條規定：“婚姻法第二條、第三十二條、第四十六條規定的‘有配偶者與他人同居’的情形，是指有配偶者與婚外異性不以夫妻名義、持續、穩定的共同居住。”權力主張者如何來證明自己的配偶與婚外異性同居關系的持續性、穩定性呢？若需證人提供證言，民眾往往受到傳統習俗的制約不愿染指，而我國現行民事訴訟法沒有強制證人做證制度。因此，愿意出庭作證者寥寥無幾，即使是出于同情弱者的心理出庭的證人，也是語焉不詳。因此，有些受害者雇傭私家偵探或干脆自己充當起私家偵探的角色，期望借助私立救濟手段來實現自己的權利請求。但這樣往往會由于證據材料的采集權，其運用引發權益之間的沖突。譬如：將同居的事實渲染，可能引發配偶一方損害賠償請求權的法律保護與第三者名譽權的法律保護的沖突等等。有些受害者甚至于希望借助偵察機關取及證據，并通過偵察機關所制作的筆錄作為證據材料提交法庭。但這使偵察機關事實上承擔起捉奸的責任，無形中增加了偵察機關的工作負擔，增加了偵察機關的工作成本。對于公民而言，是利用了國家機構辦成了自己的私事。因此，一味的實行誰主張誰舉證，將可能導致這種局面：由于證據的不足或缺乏證據，權利主張方（受害人）的請求權實現不了，應承擔責任的一方則逃脫法律的懲處。法官明知侵權的事實，卻苦于證據的缺乏而無法對被侵犯的民事權益給予相應的民事救濟。在這種情況下，損害賠償制度確立的立法價值以及其所透析的立法精神便蕩然無存，若能適時地用之以過錯推定，實行舉證責任倒置，類似的問題就能迎刃而解。正由于過錯推定是從保護受害人利益考慮而產生的，其主要目的是對受害人提供救濟。因此，本人認為，過錯責任原則的特殊形態----過錯推定原則應引入到婚姻家庭中的損害賠償制度中。

再者，將過錯推定原則確定為損害賠償的歸責原則之一，能很好的與離婚立法制度相銜接，《中華人民共和國婚姻法》第三十三條第三款、第四款規定：有下列情形之一，調解無效的英準予離婚。〈一〉重婚或有配偶者與他人同居的。〈二〉實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的。〈三〉有賭博、吸毒等惡習，屢教不改的。〈四〉因感情不和分居滿兩年的。〈五〉其他導致夫妻感情破裂的情形：一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應準予離婚。其間的眾多情形同樣適用于損害賠償的情形。這二者是相通的，在婚姻當事人行使離婚請求權時，其同樣面臨著主張損害賠償所面臨的舉證問題：將過錯推定原則引入，可以一舉兩得，使離婚請求權與損害賠償請求權相得益彰。更何況婚姻家庭關系是感情色彩非常濃厚的民事法律關系，其強烈的倫理道德性及復雜性、情景性，完全用剛性的法律處理婚姻家庭關系，會使婚姻家庭領域隨時可能出現法律所始料未及的新情況、新問題。過錯推定原則也會有助于對此類婚姻家庭的新情況、新問題進行及時的調整。

參考文獻：

〖1〗劉銀春

關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋的理解與適用〈J〉。法律適用2002（1）〖2〗宋才發

中國侵權行為認定與賠償［M］中國民主法制出版社.2001.75

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離婚損害賠償制度的立法缺陷（共5則）

第一篇：離婚損害賠償制度的立法缺陷

第二篇：離婚損害賠償制度的缺陷

第三篇：論我國離婚損害賠償制度

第四篇：淺論離婚損害賠償制度

第五篇：論離婚損害賠償制度

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