第一篇:2014年司法:法律適用的目標及一般原理
2014年司法:法律適用的目標及一般原理
法律決定的可預測性和正當性之間存在著一定的緊張關系。法律人應該努力在可預測性和正當性之間尋找最佳的協調。但是對特定的一個時間段內特定的國家的法律人來說,法律決定的可預測性具有初始的優先性。因為對于特定國家的法律人來說,首先理當崇尚的是法律的可預測性。
2、正當性(正義;可接受性;合理性)
3、法的可預測性和法的正當性之間的關系
1、可預測性(依法裁判;合法性;秩序)
法律人適用法律的最直接的目標就是要獲得一個合理的決定,在法治社會,所謂合理的決定就是法律決定具有可預測性和正當性。可預測性是形式主義法治的要求,它的正當性是實質法治的要求。
第二篇:2014司考法理學資料:法律適用的一般原理
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(一)法適用的目標
法律人適用法律的最直接的目標就是要獲得一個合理的決定,在法治社會,所謂合理的決定就是法律決定具有可預測性和正當性。可預測性是形式主義法治的要求,它的正當性是實質法治的要求。
1.可預測性
可預測性意味著做法律決定的人在做決定的過程總盡可能的避免武斷和恣意。這就要求法律人將法律決定建立在既存的一般性法律規范的基礎上,而且他們必須按照一定的方法適用法律規范,如推理規則和解釋方法。
2.正當性
正當性,是指按照實質價值和某些道德考量,法律決定是正當的或正確的。實質價值和道德主要是指特定法治國家或憲政國家的憲法規定的一些該國公民都承認的、法律和公共權力保障和促進的實質價值,如自由、平等、人權。
3.法的可預測性和法的正當性之間的關系
法律決定的可預測性和正當性之間存在著一定的緊張關系。這種緊張關系實質上是形式法治與實質法治之間的緊張關系的一種體現。從作為整體的法治來
http://www.tmdps.cn/ 說,它要求做法律整體決定的人應該努力在可預測性和正當性之間尋找最佳的協調。在現代法治社會人們總是要求二者兼備。如果法律決定不具有可預測性或者可預測的程度非常低,生活在社會中的人就不可能在理性的基礎上計劃和安排自己的生活,社會生活也就不可能正常進行。如果法律決定不具有正當性或者正當性的程度非常低,一個社會就不可能是一個和諧的長治久安的社會,也就是說該社會的秩序最終可能解體。但是對特定的一個時間段內特定的國家的法律人來說,法律決定的可預測性具有初始的優先性。因為對于特定國家的法律人來說,首先理當崇尚的是法律的可預測性。
(二)法律適用的步驟
1.整體上說來適用有效的法律規范解決具體個案糾紛的過程在形式上邏輯中三段論推理的過程,首先要查明和確定案件事實,作為小前提;其次要選擇和確定與上述案件事實相符合的法律規范作為大前提;最后以整個法律體系的目的為標準,從兩個前提中推導出法律決定或法律裁決。法律 敎育 網
2.在實際的法律生活中,法律人適用有效法律規范解決個案糾紛的三個步驟不是各自獨立且嚴格區分的單個行為,他們之間界限模糊并可以相互轉化。如法律人查明和確認案件事實的過程就不是一個純粹的事實歸結的過程,而是一個在法律規定與事實之間的循環過程,即目光在事實與規范之間來回穿梭。
3.法律人在選擇法律規范時,他必須以該國的整個法律體系為基礎,也就是說他必須對該國的法律有一個整體的理解和掌握,更為重要的是他要選擇一個與他確定的案件事實相切和的法律規范,他不僅要理解和掌握法律文字的字面含義,還要理解和掌握法律背后的含義,法律人在確定特定案件的大前提的時候也不是一個純粹的對法律規范的語言的解釋過程而是一個有目的的過程,即要針對他所要裁決的個案糾紛進行的解釋。法律人通過法律解釋就是要對一般和個別之間的縫隙進行縫合,解釋要解決規范和事實之間的緊張關系,在這個意義上法律解釋對于法律適用來說不是可有可無的,而是必要的,是法律適用的基礎。
4.法律人在確定了法律決定的大前提和小前提之后,他就必須說明和論證這個具體案件為什么要適用這個法律規范所規定的法律后果或者說從該法律規范中推導出來的法律決定為什么是合適的。
(三)內部證成與外部證成的區分
http://www.tmdps.cn/ 1.法律人法律決定的合理性取決于下列兩個方面:一方面法律決定是按照一定的推理規則從前提中推導出來的,另一方面,推導法律結論所依賴的前提是合理的,正當的。前者為內部證成,后者為外部證成。
2.在法律適用的過程中內部證成和外部證成是相互關聯的,外部證成是將一個新的三段論附加在證據的鏈條中,這個新的三段論用來支持內部證成中的前提。法律推理或法律適用在整體框架上是一個三段論,而且是大三段論套小三段論。這就意味著在外部證成的過程中也必然涉及內部證成。因此法律人在證成前提的過程中也必須遵循一定的推理規則,即法律決定所依賴的前提得到一定的法律淵源和法律解釋的支持,但是這個前提作為一個判斷或結論如果不是從該前提所依賴的前提中邏輯地的推出的,就是不正當或不合理的前提。這就是說法律人在法律適用或者做法律決定的過程中所確立的每一個法律命題或法律判斷都必須能夠被重構為邏輯上正確的結論。
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第三篇:合同詐騙罪司法法律適用的一般規則及應對辦法
合同詐騙罪司法法律適用的一般規則及應
對辦法
摘要:在司法解釋中,詐騙罪入罪數量標準要低于合同詐騙罪入罪數額標準,致使合同詐騙罪數額沒有達到合同詐騙罪入罪標準但構成詐騙罪入罪要件時是按照普通詐騙罪處理還是無罪處理有很大的爭議。基于此,本文分析了合同詐騙罪司法法律適用的一般原則,并提出了相應的應對方法,希望能夠幫助社會公眾更加深入的認識此項法律知識。
關鍵詞:合同詐騙罪;司法法律;應對辦法; 在司法解釋以及規范性文件中對個罪明確規定出相應的追訴標準,普通法與特殊法的入罪標準有分歧,犯罪行為沒有達到特別法條入罪標準但是已經滿足普通法入罪標準,到底是按照普通法條論處還是按照特殊法處理,各學者觀點不一,尤其是在詐騙罪與合同詐騙罪中爭議最大。
一、確定合同詐騙罪中口頭合同與書面合同的性質 合同性質對于確定合同詐騙罪中合同范圍具有實際的作用。確定合同性質應從認定合同詐騙罪客體性質上著手。從多方面上而言合同詐騙罪侵犯客體具有雙重性質的客體。一是,在有關法律中明確規定合同詐騙罪侵犯的客體是政策的市場交易秩序;二是,在最開始制定法律時,詐騙中包括合同詐騙罪,在不斷完善法律法規中,在詐騙中劃出合同詐騙罪,但從實際上而言,二者還是有很大關系的,是特別法與普通法的關系,所以也能名正言順的將合同詐騙罪規劃到侵權類犯罪中,公私財物所有權便是侵犯的次要客體,所以,應從如下幾方面上把握好合同詐騙中的合同的性質。
(1)在合同中應有與公共財產或者私有財產有關的內容。以《合同法》為主,合同共分為調整人身關系與調整財產關系的兩種合同,有關于行為人身份關系的合同,一般都適用于調整人身關系合同;房屋祖租賃合同、買賣合同等涉及到財產的都適用于調整財產關系合同。通常狀況下,調整人身關系的合同不會涉及到市場經濟內容,因此適用于調整人身關系的合同都不是合同詐騙,,因此在論罪中也不會以合同詐騙罪進行論處,只有與財產有關的合同才會以合同詐騙罪論處。
(2)在市場經濟中合同的存在。有很多合同中涵蓋了財產內容,但卻在市場經濟活動中沒有體現,但卻在實踐中經常遇見。行為人在虛構或者夸大自身財產后,讓受害方信以為真,雙方協議后簽訂了借款合同,最后某方的利益受損。在此類型案件中,借款合同也涉及了財產,但在市場經濟活動中卻沒有此合同,對市場經濟的正常發展不會起到擾亂的影響,因此這種行為并不能認定為合同詐騙罪,這樣一方在遭遇經濟損失后,無法通過合同詐騙罪求得賠償。另外,在居民拆遷房屋中,與居民簽訂的拆遷合同,如果發生了詐騙錢財等情況,以合同詐騙罪論處也是有失公平的。從各方面上來講,,拆遷合同是政府了獲取公共利益,而與居民簽訂的合同,可能在合同實施中,有不法分子鉆了空子,從而騙取了居民的財物,,所以,行政合同很難體現出市場經濟中公平交易這一性質,所以使用行政合同實施詐騙行為侵犯的是行政管理秩序,使用拆遷合同行詐的并不構成合同詐騙罪。
(3)合同詐騙罪中簽訂的合同更多的是反映市場經濟條件下的交易關系。無論是詐騙罪,還是合同詐騙罪,都是違背了誠信原則,但法律中將合同詐騙罪獨立成罪,強調的是保護市場經濟交易秩序。所講的交易就是雙方在協商后,能夠一致認可各自承擔的義務和享有的權力,進而展開與雙方都比較公平的經濟活動。在交易過程中,如果一方違背了承諾,欺騙對方,其都是違背了公平交易中的誠實守信原則,雖然我國社會正在營造出誠實守信的環境,我國政府也在大力號召和呼吁人們在交易中要遵循誠實守信的原則,但是在實際交易中,欺詐行為普遍存在,究其根本原因還是我國法律對此行為懲罰力度不夠。在合同詐騙中規定的合同應是有償合同,所謂的有償合同,是行為人在享受某些權利時,也要承擔相對應的義務,但有些合同只享受權利,并不會承擔相應義務,如:遺囑合同、贈與合同等,因此這種類型的合同并不在詐騙罪合同范圍中。同時無償贈與合同與無償使用合同中,其合同雙方并未形成相對等的權利與義務關系,即便涉及了財產,但并未在市場經濟存在,是單方的行為,并沒有交易的性質,不具備規劃市場活動意義,也不反映市場經濟條件下交易關系,所以使用詐騙罪評價就可以。在實踐中,有很多合同都涉及了財產問題,但是卻沒有在市場經濟中存在,這樣的情況下,無論什么類型的合同,都不能以合同詐騙罪定罪,根據行為人在獲取財物后,是否將財物合法利用,并因地制宜的進行論處。
(4)在合同詐騙罪中的合同排除了集資合同、貸款合同,在具體實踐過程中,經常出現行為人在簽訂和履行貸款合同或者保險合同中出現了詐騙行為,這樣就違背了市場經濟中公平交易的原則,構成了合同詐騙罪的要件。但特別法優于普通法的原則中,上述行為則會被認定為險詐騙罪、貸款詐騙罪等。在合同詐騙罪的合同包括兩種形式,即:書面形式、口頭形式,但在合同詐騙罪中是否包括口頭合同,學者們有著不同的看法。由于并未存在明確的司法假釋,在司法實踐中對合同詐騙罪中是否包括口頭合同,其看法也是有差異的。有的地方公安部門、檢察院、法院等對口頭合同是否能夠成為合同詐騙中的合同其看法也是不同的。所以致使在案件事實無爭議的狀況下,對認定行為的性質有分歧。比如王某同伙利用一個虛假的定標確認書,對外宣揚稱獲取了高速公路公路對外發包權,王某同伙共同找尋發包商。在王某同伙取得了被害人郭某信任后,約定轉包合同,王某同伙以某有限責任公司(此公司是虛構的)的名義將此工程轉包給郭某,郭某按照口頭約定交付給王某訂金十萬元,王某同伙將這筆錢全部用來吃喝玩樂。在這起案件中,公安機關認定王某同伙構成了詐騙罪,其理由為合同詐騙罪中合同形式不包括口頭合同。但檢察院在審查過程中,認為王某同伙使用口頭合同進行詐騙這一行為,已經構成了合同詐騙罪,所以以合同詐騙罪對王某同伙進提起公訴,最終法院在審判中以合同詐騙罪對王某同伙判刑,可見在此案件中,法、公、檢機關就出現了處理不一致的情況,所以在論罪合同詐騙罪與詐騙罪中還需要更加明確的規定,雖然合同詐騙罪最早屬于詐騙罪,但是在新形勢下,哪些情況以合同詐騙罪論處,哪些行為以詐騙罪論處還需要進一步規定,這樣我國廣大學者們在某一案件中以合同罪論處還是以詐騙罪論處就不會出現爭議,也不會有處罰不合理的情況出現。
二、合同詐騙沒有達到數額標準以無罪論處 1.符合立法目的
在立法中之所以將合同詐騙罪獨立成罪,并不以普通詐騙罪展開處理,正是考慮了合同詐騙行為與普通詐騙行為的差異性,不適應采用普通詐騙罪進行評價,應作特別的處理,所以設置出單獨的量刑標準。在制定特別法條中,立法者想要使特別法條能夠代替普通法條,普通法定罪要低于特別法定罪,是由于在立法上認定特別法條規范的行為易發生,或者在此行為實施后行為人會取得很大一筆財物,為了能夠縮小刑罰打擊面而考慮不處罰一些行為。對在立法上一些考慮不會處罰的行為,以普通法進行定罪,這并不符合特別法的規定。所以,只要某一犯罪行為與合同詐騙罪行為相符,就應該遵循合同詐騙進行評價。質疑作無罪處理:在這樣的情況下滿足詐騙罪構成要件,就能夠按詐騙罪進行處罰,但卻不處罰,這樣是否會出現處罰漏洞?此種想法雖然秉持了構成要件理論,但卻未充分掌握普通法條,在不存在特別法條時是能夠按照構成要件判斷出是否構成犯罪,在存在特別法條時就不能以構成要件論了。在這里所講的處罰漏洞,其適用的基礎是是有必要處罰,但立法者認為少于兩萬元的合同詐騙行為不適合使用刑事處罰,無需擴大刑罰打擊面,也就不會出現處罰漏洞這一說法。但應該明確的是,作無罪處理并不是表明20000元以下的合同詐騙行為就不會接受處罰了,只是由于金額小,不會接受刑事制裁,受害人還是能夠通過民政渠道來獲得救濟的,行為人還是要為自身的詐騙行為付出一定的代價。在理解特別法條與普通法條適用下,應打破傳統的思維定勢,已深刻意識到特殊詐騙已經從普通詐騙中獨立出,兩者有各自的定罪量刑標準,在實際量刑中,應結合實際情況,按照有關法律規定,適應與行為相符的定罪量刑標準,唯有做到這樣,才能確保法律的公平、公正,從而讓廣大學者和社會公眾所認可,進一步維護法律權威性、嚴肅性。
2.按普通詐騙罪論處會致使定罪量刑有失公平按照普通詐騙罪論處會出現騙取數額多的合同詐騙行為。由于詐騙罪與合同詐騙罪的量刑檔次與幅度的劃分是一致的,在其他犯罪情節同樣的狀況下,合同詐騙20000元與合同詐騙5000元的處罰結構相當,但在合同詐騙金額高于5000元不滿20000元的情況下比合同詐騙20000源處罰重,按照普通詐騙罪論處導致的不公問題更為嚴重, 無罪處理出現的處罰不公的情況按照有關條款還能解釋清楚,但是前者無論怎樣都不能做出一個合理的解釋,只有修改入罪定額標準才能給出一個合理的解釋,將全部特殊詐騙罪的入罪數額標準與詐騙罪保持在同等水平上,但上文中已經詳細論述了現有數額標準是非常合理的,這種方案顯然是不行的,沒有科學依據的。
3.行為人處置非法財物的狀況
從行為人在處置他人財物狀況上,來認定行為人在主觀上是否想要占有他人財物:一是,行為將從受害人處獲取的財物全部揮霍、挪用他用等等行為,認定出行為人確有“非法占有財物”之意,應該按照合同詐騙罪論處。二是,行為人將所從受害人手里獲取的財物,全部或者部分用于履行合同,即便沒有完成合同履行,但行為人也履行了相應的義務,通常不會構成合同詐騙罪。三是,行為人獲取的財物并未用于履行合同中,而是用在其他合法經營活動中,只要是在合同規定期限內將財物如數返還,以民事欺詐論處;反之,如果行為人并未履行合同時,視為合同詐騙罪。由上述的分析可見,合同詐騙罪的論處關鍵在與行為人在獲取財物后,是否合法、正當的運用,沒有正當的運用一般都以合同詐騙罪定罪。
4.共同犯罪形態的認定
在我國的司法實踐過程中,通過合同進行詐騙的案例中,有的行為人是以他人名義來進行合同的簽訂。這個問題引發了被冒用人是應該承擔相應的責任以及成為共同犯罪形態。此外,有的合同簽訂過程存在有擔保人,這個保人是否應該承擔相應的刑事責任,同時是否構成共同犯罪。這些問題都是需要我們進一步進行探討。首先,如果名義被冒用者在事后得知有人利用合同進行詐騙行業后,沒有采取制止,不應該承擔相應的刑事責任。其次,假如名義被冒用者對于行業所進行的犯罪行業有的了解,并且為其提供了一些犯罪所需要的條件,比如:蓋有公章的空白合同書等,其行業構建了共同犯罪,需要承擔合同詐騙罪中相應的刑事責任。對于合同保證人而言,在不清楚行為人的詐騙活動情況下,為其詐騙行業提供了相應的擔保,并不具備主觀故意犯罪,并不承擔刑事責任。最后,假如保證人已經明確知道詐騙行為人的犯罪事實,并為其提供擔保必須要承擔共同犯罪的責懲。
三、結語
從上面的分析中可以表明,法律適用的一般原則為“沒有達到特別法入罪標準但已滿足普通法入罪標準的行為作無罪處理”,除了法律特殊規定某種情況需要遵循普通法進行處罰,其他情況一律作無罪處理。
參考文獻:
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第四篇:《論法律原則的司法適用》讀書筆記
《論法律原則的司法適用》讀書筆記
作者寫本篇文章的目的在于為中國的法律原則的適用提供他山之法,或者說是提供可以實際操作的方法。作者在文章開頭即宣稱了這樣的一種原則適用的必要性,我們不應該將法律原則放在一個無人關注的領域,讓它身上的價值無處體現,作為一名法律人,我們要盡力去發掘法律原則體現公平與正義的價值。
然而,在讀本篇文章的過程中,我考慮或者說想得更多的并不是與法律原則適用有關的內容。反倒是作者在開頭的簡單論述引起了我抒發己見的興趣。
在文章開頭,作者即指出2010年中國就建成了中國特色社會主義法律體系,但我卻不禁發問:“中國特色社會主義法律體系”真的已經建立了嗎?而這樣的一種宣稱又是出于什么樣的目的呢?我在此斗膽地猜測一下,這樣的宣傳是不是在傳達這樣一種信息:從此中國不會再在立法領域有什么大作為,既然體系已建立,那么剩下的就只是一些修修補補的工作了。如果僅從主觀意愿上出發,那么立法者當然可以“理直氣壯”地宣稱“中國已建成了社會主義法律體系”。但實際上,這種觀點并不能使人信服,只要稍微關注一下我們當前的社會環境,我們就會發現離這個“建立完整法律體系”的目標我們仍有很長的路要走。首先,中國當前正出于社會主義初級階段,還在初級階段的社會主義中國就稱自己已建成了“社會主義法律體系”似乎有些太過浮躁,僅用幾十年的時間久想建立一個囊括所有的框架,這種想法與做法似乎有些烏托邦!其次,正處于轉型期的中國,其法律也將迎來一系列的挑戰與生機,因為轉型期的社會會有更多的問題與爭議需要法律作出積極的回應,這些因素也將推動中國法律、法學向前發展。如果說此時中國已經建立起了這樣一個體系,需要的只是再做一些簡單的修補工作,這顯然與客觀事實不在同一步調上。這樣的上層建筑似乎建立的基礎并不扎實。由此,在我看來,中國目前仍應該腳踏實地地將立法工作做好,先打好這整幢法律體系大樓的樓基,不應操之過急。
此外,我對作者在關于法律原則適用必要性的論述時提出的一些觀點有自己的看法。在我看來,既然“存在大量的法律漏洞和空缺結構”,那么我們就不應該完全讓司法機關來做法律原則的司法適用來解決這些問題。(盡管這種司法擴張時我們今后法律人可能從事司法領域后也會尋求去做的事,但在這,我只是從一個理性的角度去分析,而非站在司法角度上看。)與其將這種問題拋給幾個法
官去決定優先適用何種原則或決定何種原則更相對重要,不如將這些問題予以分類抽象出各個有代表性的構成要件,讓有民主意愿代表的立法機關通過立法的方式將這些原則適當地確定下來。
第五篇:一般醫療過錯行為的法律適用問題探討
一般醫療過錯行為的法律適用問題探討
[案例]
2007年5月27日下午6時許,原告的女兒揚子蘭土突發疾病入某縣人民醫院門診急診室,但該急診室無值班醫生,一個小時后,醫院才為揚子蘭輸養、打點滴。8時許,揚子蘭心跳明顯加快,10時許,揚子蘭心跳越來越快,醫生在原告的要求下為揚子蘭做心點圖后,才告訴原告他女兒的病情很危險。11時30分,揚子蘭的病情進一不惡化,而醫院并沒有采取進一步的治療措施。之后,醫生又說揚子蘭沒有救了,并要求原告轉院。在轉院過程中,由于醫院的救護車油料不足,隨車氧氣不夠,揚子蘭的病情突變,直至2007年5月28日凌晨3時10分揚子蘭死亡。為此,原告將該醫院訴至法院,請求依法判處醫院賠償原告相應的經濟損失。
[分歧]
本病歷經九江市醫學會認定:原告女兒揚子蘭所患的是暴發性心肌炎,該病起病急驟,病死率高,且目前又無特效治療方法,揚子蘭本身患此類危急病,是造成其死亡的主要原因,故不屬于醫療事故,但是,醫院急診室建制及流程不完全,在作出暴發性心肌炎診斷可能后,又未能采取較完全的綜合性治療,且對轉院過程中可能出現的嚴重后果,又未完全盡到告之義務,在這次急救過程中存在多處嚴重過錯。本案審理過程中,就這種醫療過錯行為的法律適用產生了兩種意見:
第一種意見認為,本案不屬于醫療事故,但對這種不屬于醫療事故,但確實造成人身損害,并且醫療機構有過錯的行為應適用民法通則的規定,讓醫療機構承擔相應的責任。具體的賠償數額應參照《人身損害賠償司法解釋》的規定計算,應包括死亡賠償金這一項。
第二種意見認為,本案應參照《醫療事故條例》的規定適當賠償,不應包括死亡賠償金這一項。之所以這樣,因為我過的醫療機構是社會公益事業,醫療糾紛有其特殊性,完全因醫療機構造成醫療損害的情形很少見,患者自身的病情和特殊體質與醫療過失共同發生作用導致損害的則多見,多因一果是損害的常態,采取限制賠償原則有助于調動醫師救死扶傷的 積極性,最終有利于患者疾病的救治,無論從法律效果與社會效果都是積極的。
[評析]
筆者贊同第一種意見,理由是:《醫療事故處理條例》是國務院制定的行政法規,他側重于從行政管理的角度,對出現的醫患糾紛經醫療事故技術鑒定后構成醫療事故的怎樣進行賠償作出了規定。法院在處理醫療糾紛案件時,應當參照執行,但又不能局限于此,民法通則仍然是解決醫療損害賠償糾紛案件的主要法律規范,它與《醫療事故處理條例》不是普通法與特別法的關系。因此,《醫療事故處理條例》對醫療事故范圍的規定不能涵蓋一切因醫療行為所發生的人身損害。所以,法院應立足于民法通則保護當事人合法權益的原則,對雖構不成醫療事故,但確實造成人身損害,并且醫療機構有過錯的行為適用民法通則的規定,讓醫療機構承擔相應的責任。而基于此的賠償,在具體的賠償數額上也只能參照《人身損害賠償司法解釋》的規定計算。由于《人身損害賠償司法解釋》包含死亡賠償金一項,一般情況下,醫療過錯的賠償標準顯然高于醫療事故的賠償標準,但其實醫療事故屬于重大醫療過錯,其過錯程度明顯高于一般醫療過錯,其賠償至少不能低于一般醫療過錯,但由于法律適用上存在不同的標準,導致了我國司法實踐中出現了不少非正常現象,既過錯大賠償少,過錯小賠償多的怪現象,這是讓患者難以接受的殘酷現實,也是我國法律急需解決的問題。鑒于此,在具體賠償數額的計算上我們應本著公平的原則進行適當的調控。(江西省武寧縣人民法院·上官晨南)
來源:中國法院網