第一篇：消費者天價索賠與敲詐勒索罪案
消費者天價索賠與敲詐勒索罪案
一、基本案情
2006年2月9日，亳州市某大學學生李某花2萬多元購買了一臺華碩筆記本電腦，該電腦采用了頻率為2.0GHz的英特爾CPU。但新電腦第一次運行便出現了藍屏死機的問題，強行關機后再不能開機。該電腦被送到華碩公司檢修，經兩次維修后，仍不能正常使用。隨后，李某找到朋友周某某幫忙維修電腦。周某某認定華碩工程師為李某電腦配備的是測試版CPU，其性能穩定性差，完全不能和正品CPU相提并論，按照英特爾公司的規定，測試版處理器不受英特爾擔保，也不得銷售。針對電腦被換了測試版CPU的問題，李某和周某某（系李某的代理人）跟華碩展開了談判。周某某向華碩提出支付500萬美元的“懲罰性”賠償要求，并聲稱如果華碩拒絕這一條件，那么周、龍二人將向法院起訴并將此事通過媒體公之于眾。對500萬美元的賠償要求，華碩表示不能接受。3月7日上午，黃、周二人再次到華碩亳州市公司交涉時，華碩報警。隨后，黃、周二人因涉嫌敲詐勒索罪被亳州市市某公安分局刑事拘留。
二、審理結果
2006年4月14日，李某被亳州市某區檢察院批準逮捕。2007年11月9日，因敲詐勒索罪證據不足，檢察院向李某作出不起訴決定書。2008年6月5日，李某的代理律師向檢察院提出刑事賠償的申請。同年9月22日，檢察院做出刑事賠償確認決定書。11月20日，檢察院做出刑事賠償決定書，決定賠償李某29197.14元。
三、分歧意見
我國《刑法》第274條規定，敲詐勒索罪是指以非法占有為目的，對被害人使用威脅或要挾的方法，強行索要公私財物的行為。因此，看一個案件是否構成敲詐勒索罪，要看其是否具有非法占有的目的，是否使用了威脅或要挾的方法。在本案審理過程中，對于黃、周二人是否構成敲詐勒索罪產生了分歧，意見分歧的焦點集中在向媒體曝光是否構成敲詐勒
索罪的要挾和高額索賠是否屬于非法占有兩個問題。
要分析這個問題，需要區分是否存在消費者惡意欺詐行為。消費者惡意欺詐行為，指消費者故意制造虛假事實，如故意偷偷在菜中放入蒼蠅，謊稱在菜中發現有蒼蠅向餐館索賠。消費者是否存在惡意欺詐行為涉及到消費者維權是否具有正當性、合法性的基礎，是認定索賠行為性質的客觀依據。當消費者有惡意欺詐行為，只要索賠金額達到較大，即一千元至三千元時，就構成敲詐勒索罪。以本案為例，如果問題CPU在維修之前是李某一方安裝上去的，然后李某以此說是華碩存在欺詐，這應屬于“嫁禍于人”，再以此提出索賠，毋庸置疑就是敲詐勒索。存在爭議的是，如本案消費者并無惡意欺詐行為，以向媒體曝光的方
（二）式為“要挾”提出巨額索賠是否構成敲詐罪？
1、向媒體曝光不構成敲詐勒索罪中的“要挾”
分析和判斷維權過程當中威脅向新聞媒體曝光的行為，是否屬于敲詐勒索罪的“要挾”行為，成為此類案件是否可能構成敲詐勒索罪的關鍵點。消費者權益受到侵害時，按照《消費者權益保護法》第34條的規，解決糾紛的途徑是多方面的：(1)與經營者協商和解；(2)請求消費者協會調解；(3)向有關行政部門申訴；(4)根據與經營者達成的仲裁協議提請仲裁機構仲裁；(5)向人民法院提起訴訟。應當說，上述途徑都是在消費領域發生糾紛時的解決途徑，各有優劣勢，當事人可以從中自由選擇。同時，任何人都有權尋求新聞的監督，向新聞界曝光作為一種維權手段，在性質上與向法院起訴、向有關部門投訴并無不同。而且，消費者選擇向媒體曝光的手段，也是法律保護的行為方式之一。通常情況下，消費者向媒體投訴的行為本身并不是以非法手段達到非法目的，而是其合法權益受到損害后，為了使結果有利于自己，以向媒體曝光或者說投訴相“威脅”，這種常見的情況，其實只是民事索賠的一種策略而已。這種策略不具備強制力，與敲詐勒索中的“脅迫”，存在著質的不同。因此，即使消費者在協商維權時提出要找媒體將此事曝光，這也是他的合法權利，不能定性為敲詐勒索罪中的要挾?
2、索賠數額超出損失范圍不構成敲詐勒索罪中的非法占有目的敲詐勒索罪中的非法占有目的，指占有他人財物的非法性必須是法律所禁止的，這是作為禁止性規范的刑法所要求的，即只有當行為人的行為首先表現為其他法律所不許，即具有違法性，才能進而被刑法所禁止。從目前的賠償數額的規定來看，我國《消費者權益保護法》支持消費者在權益遭受可能的侵犯時，有索賠的權利?但是,除了消費者協會規定的雙倍賠償的數額外，對于索賠的數額沒有其他的具體規定?從該規范的性質上說，它只是一種“裁判性的規范”，而不是針對消費者的“行為性的規范”。也就是說，法律上并沒有要求消費者只能在兩倍以下提出其索賠數額，否則為法律所禁止。既然如此，在消費糾紛案件中，消費者提出過高的索賠數額由于沒有違反任何法律的禁止性規定，在此情形下，消費者在主觀上即不存在對索賠數額之非法性的故意。
綜上，李某的天價索賠行為不構成敲詐勒索罪。
（三）
第二篇：變更與索賠專題
變更與索賠
■
確定變更合同價款的程序是：
①變更發生后的14d內，承包方提出變更價款報告，經工程師確認后調整合同價； ②若變更發生后14d內，承包方不提出變更價款報告，則視為該變更不涉及價款變更； ③工程師收到變更價款報告日起14d內應對其予以確認；若無正當理由不確認時，自收到報告時算起14d后該報告自動生效。
■
判斷索賠的標準——非承包方責任；不可預見、不可抗力；造成損失
索賠的程序：
（一）提出索賠意向書（申請）——索賠事件發生28d內，以正式函件通知監理工程師，仍需遵照監理工程師的指令繼續施工。
（二）索賠申請報告及有關資料——發出索賠意向通知后28d內，提出補償經濟損失（計量支付）和（或）延長工期。
（三）監理工程師審核答復——索賠報告和有關資料后28d內，結果：補充、未予答復、同意、不同意——糾紛的解決。
（四）當索賠事件持續進行——階段性索賠意向通知，事件終了后28d內最終索賠報告。
索賠項目概述（原因分析與索賠項目）及起止日期計算方法
（一）延期發出圖紙產生的索賠——只進行工期索賠
中標通知書后第29d為索賠起算日，收到圖紙及相關資料的日期為索賠結束日。
（二）惡劣的氣候條件導致的索賠——工程損失索賠及工期索賠
惡劣氣候條件開始影響的第一天為起算日，惡劣氣候條件終止日為索賠結束日。
（三）工程變更導致的索賠——工程損失索賠及工期索賠
工程變更令或發包方下達的變更圖紙日期為起算日期，變更工程完成日為索賠結束日。
（四）以承包方能力不可預見引起的索賠——工程損失索賠及工期索賠 情況開始出現的第一天為起算日，終止日為索賠結束日。
（五）由外部環境而引起的索賠——一般進行工期及工程機械停滯費用索賠。
影響的第一天為起算日。經發包方協調或外部環境影響自行消失日為索賠事件結束日。該類項目
（六）監理工程師指令導致的索賠——工程損失索賠及工期索賠
以收到監理工程師書面指令時為起算日，按其指令完成某項工作的日期為索賠事件結束日。
同期記錄——從索賠事件起算日起至索賠事件結束日止
同期記錄的內容有：事件發生及過程中現場實際狀況；導致現場人員、設備的閑置清單；對工期的延誤；對工程損害程度}導致費用增加的項目及所用的工作人員，機械、材料數量、有效票據等。
索賠的管理
索賠臺賬應反映索賠發生的原因，索賠發生的時間、索賠意向提交時間、索賠結束時間，索賠申請工期和費用，監理工程師審核結果，發包方審批結果等內容。
第三篇：天價葡萄與廉價民工
轟動一時的“天價”葡萄案
2004-05-28 00:00:00
2003年8月7日凌晨，4名農民工進入北京農林科學院林業果樹研究所葡萄研究園，偷摘了47斤科研用葡萄。這些葡萄是北京農林科學院林業果樹研究所葡萄研究園投資40萬元、歷經10年培育研制的科研新品種。當時正處于對比實驗階段,此之舉令其中的20余株試驗鏈中斷。北京市物價局價格認證中心對被偷的葡萄進行估價，被偷葡萄的直接經濟損失為11220元。這一偵查結論上報檢察院后，三人9月12日被批準逮捕（其中一人未成年，釋放）。
由于對“天價葡萄”該如何估價爭議較大，科研用葡萄該如何估價在法律界還是從來沒有遇見過的新問題。檢察院曾以葡萄估價證據不足將此案兩次退回公安機關補充偵查。在他們已經被拘押了8個多月后，兩次退補偵查已經完成?！疤靸r葡萄”最終估價約376元。這再一次引起人們的關注。根據最新的分析，三名饞嘴闖禍的民工可能免予刑事起訴。因為據有關法律界人士分析，由于在北京地區，盜竊財物價值1000元以上的，需要追究刑事責任，一般可處3年以下有期徒刑，還可以判緩刑。盜竊價值10000元以上的財物，是盜竊犯罪中的“犯罪數額巨大”情節，一般要處以3年以上10年以下有期徒刑。
不難看出，之所以發生這一切，只是因為葡萄的價值一直未能搞準確。科研用的葡萄到底值多少錢，確是一個問題，將所有投入都打在其中，未免有些過分，但用普通葡萄的市場價來計算，又何嘗公平？農作物的生長規律決定了農業科研時間周期的漫長，由于三位民工的饞嘴，使研究者一年的心血付之東流，這葡萄不是那葡萄。
1)以被偷吃的P-6-2葡萄以“直接經濟損失”定價。由于P-6-2葡萄還處于研制階段，未作為商品進入市場，因此沒有相應的法律依據認定其本身的價值，P-6-2被盜葡萄的定價只能以其被盜直接帶來的經濟損失為評估依據。海淀警方在工作中，首先要求葡萄研制機構——北京市農林科學院林業果樹研究所出具試驗葡萄被盜損失情況說明。林果所以偷吃的p-6-2葡萄的棵樹，按照研究人員的勞動投入、試驗有關的田間投入、試驗果的部分被盜造成研究試驗整體無結果等內容，最終估算出相應的直接損失總計2萬余元。警方根據科研所提供的研究人的勞動投入、試驗有關的田間投入、葡萄的部分被盜等內容的評估，并進行了包括研究人的工資、化肥價格、水電費價格等內容的調查取證，最終報請物價局進行價格評估。物價局鑒定人員進行實際勘驗，于9月2日做出民工偷吃的P-6-2葡萄的直接經濟損失為11220元的結論。
2)以市場價值進行估算.如果說損失的不是“葡萄物”本身，那么物價部門是否有權力有能力來對實驗項目的損失做出評估？進一步講物價部門是否有權有能力對有內在具有巨大潛在技術價值的葡萄做出評估？這一評估的直接損失是否正確？應該怎樣計算，是按照實際投入的損失嗎？四名民工偷竊的畢竟不是技術，還是物。從葡萄價值還沒有被科學證明研制成功，被偷的葡萄的物的價值而不是葡萄的技術價值.
第四篇：建設施工合同與索賠范文
建設施工合同與索賠
篇一：建筑工程合同索賠管理
在社會主義市場經濟體制下，建設工程項目的實施均是以委托監理合同、施工承包合同為媒介把投資方、監理、承建方三者聯系在一起，它們之間既相互聯系，又相互制約，為實現工程項目的投資、進度、質量目標而共同努力。因此，工程合同對于任何一方都是至關重要的工程文件。而合同管理則是工程建設中最重要的日常管理工作。在合同履行中，合同一方因對方不履行或不適當履行合同中約定的任務而受到損失，向對方提出工期和經濟的索賠，便構成了合同管理的核心。加強建設工程施工合同和索賠管理不僅能保證建設工程的順利進行，更能為企業避免不必要的損失、爭取更多的利潤。
目前我國建設市場發育尚不完善，建設交易行為尚不規范，使得建設工程合同管理也存在著諸多問題，施工合同備案一些深層次問題還未從根本上得到解決，我國工程建設合同管理還相當薄弱，部分施工合同的內容不夠詳細、管理不到位、履約效果不甚理想，主要為：陰陽合同屢禁不止，嚴重擾亂了建筑市場秩序；建設施工方拖欠工程款嚴重；合同中承發包雙方權利和義務不對等，違背等價有償的經濟的發生；對索賠概念普遍存在模糊認識甚至錯誤認識，索賠專門人才缺乏，索賠經驗及索賠實例資料貧乏，法律意識淡漠，索賠意識不足，索賠未被國內企業重視，法律尚不健全，建筑市場問題，索賠管理方面的問題。
建設工程合同的概念 建設工程合同是指承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。建設工程實行監理的，發包人也應與監理人訂立委托監理合同。建設工程合同是一種諾成合同，合同訂立生效后雙方應當嚴格履行。同時建設工程合同也是一種雙務、有償合同，當事人雙方在合同中都有各自的權利和義務，在享有權利的同時必須履行義務。建設工程合同的雙方當事人分別稱為承包人和發包人?！俺邪恕?，是指在建設工程合同中負責工程的勘察、設計、施工任務的一方當事人，承包人最主要的義務是進行工程建設，即進行工程的勘察、設計、施工等工作?！鞍l包人”，是指在建設工程合同中委托承包人進行工程的勘察、設計、施工任務的建設單位(或業主、項目法人)，發包人最主要的義務是向承包人支付相應的價款。由于建設工程合同涉及的工程量通常較大，履行周期長，當事人的權利、義務關系復雜，因此，《合同法》第270條明確規定，建設工程合同應當采用書面形式。
索賠概念 索賠具有較為廣泛的含義，其一般含義是指對某事、某物權利的一種主張、要求、堅持等。工程索賠通常是指在施工合同履行過程中，合同當事人一方因非自身因素或對方不履行或未能正確履行合同而受到經濟損失或權利損害時，通過一定的合法程序向對方提出經濟或時間補償的要求。索賠是一種正當的權利要求，它是業主方、監理工程師和承包方之間的一項正常的、大量發生而且普遍存在的合同管理業務，是一種以法律和合同為依據、合情合理的行為。索賠產生原因 1.合同內容變更 隨著性技術、新工藝的不斷發展，業主對項目的要求也越來越高，使設計、施工難度不斷增大，而且現場經常會發生不可預見的情況。所以設計人員在設計中盡善盡美，完全不出錯是不可能的，往往在施工過程中需要進行設計變更，有時候根據現場情況，工程師也會指示變更施工方法，這就會導致施工費用和工期的變化。2.合同文件（包括技術規范）缺陷 有時合同進入實施階段，才發現合同本身有難以彌補的缺陷，或者語言含糊，或者存在漏洞或矛盾，造成雙方理解不一致。這就會造成爭議，導致索賠。3.發包人或工程師違約 發包人違約主要表現在不按規定提供施工場地、材料、設備，不按時支付工程款；工程師違約主要表現在因不能及時解決問題、工作失誤、苛刻檢查等原因，造成對正常施工的干擾。4.第三方原因 由于與工程有關的與發包人簽訂或約定的第三方所發生的問題，造成對工程工期或費用的影響，也可以是索賠的起因。5.政策、法規的變化 政策、法規的變化主要是指工程造價有關的政策、法規，因為工程造價具有很強的時間性、地域性，所以國家及各地相關管理部門都會出臺相關政策、法規，有些是強制執行的，而且會隨著市場、技術的變化而經常變化，所以會造成工期與費用的變化，成為索賠的
重要起因。索賠的特征 從索賠的基本含義，可以看出索賠具有以下基本特征：(1)索賠是雙向的，不僅承包人可以向發包人索賠，發包人同樣也可以向承包人索賠。由于實踐中發包人向承包人索賠發生的頻率相對較低，而且在索賠處理中，發包人始終處于主動和有利地位，對承包人的違約行為他可以直接從應付工程款中扣抵、扣留保留金或通過履約保函向銀行索賠來實現自己的索賠要求。因此在工程實踐中大量發生的、處理比較困難的是承包人向發包人的索賠，也是工程師進行合同管理的重點內容之一。承包人的索賠范圍非常廣泛，一般只要因非承包人自身責任造成其工期延長或成本增加，都有可能向發包人提出索賠。有時發包人違反合同，如未及時交付施工圖紙、合格施工現場、決策錯誤等造成工程修改、停工、返工、窩工，未按合同規定支付工程款等，承包人可向發包人提出賠償要求；也可能由于發包人應承擔風險的原因，如惡劣氣候條件影響、國家法規修改等造成承包人損失或損害時，也會向發包人提出補償要求。(2)只有實際發生了經濟損失或權利損害，一方才能向對方索賠。經濟損失是指因對方因素造成合同外的額外支出，如人工費、材料費、機械費、管理費等額外開支；權利損害是指雖然沒有經濟上的損失，但造成了一方權利上的損害，如由于惡劣氣候條件對工程進度的不利影響，承包人有權要求工期延長等。因此發生了實際的經濟損失或權利損害，應是一方提出索賠的一個基本前提條件。有時上述兩者同時存在，如發包人未及時交付合格的施工現場，既造成承包人的經濟損失，又侵犯了承包人的工期權利，因此，承包人既要求經濟賠償，又要求工期延長；有時兩者則可單獨存在，如惡劣氣候條件影響、不可抗力事件等，承包人根據合同規定或慣例則只能要求工期延長，不應要求經濟補償。(3)索賠是一種未經對方確認的單方行為。它與我們通常所說的工程簽證不同。在施工過程中簽證是承發包雙方就額外費用補償或工期延長等達成一致的書面證明材料和補充協議，它可以直接作為工程款結算或最終增減工程造價的依據，而索賠則是單方面行為，對對方尚未形成約束力，這種索賠要求能否得到最終實現，必須要通過雙方確認（如雙方協商、談判、調解或仲裁、訴訟)后才能實現。
索賠程序；1.承包人提出索賠申請。索賠事件發生28天內，向工程師發出索賠意向通知。2.發出索賠意向通知后28天內，向工程師提出補償經濟損失和(或)延長工期的索賠報告及有關資料。3.工程師審核承包人的索賠申請。工程師在收到承包人送交的索賠報告和有關資料后，于28天內給予答復，或要求承包人進一步補充索賠理由和證據。工程師在28天內未予答復或未對承包人作進一步要求，視為該項索賠已經認可。4.當該索賠事件持續進行時，承包人應當階段性向工程師發出索賠意向，在索賠事件終了后28天內，向工程師提供索賠的有關資料和最終索賠報告。5.工程師與承包人談判達不成共識時，工程師
有權確定一個他認為合理的單價或價格作為最終的處理意見報送業主并相應通知承包人。
6.發包人審批工程師的索賠處理證明。7.承包人是否接受最終的索賠決定。
工程索賠的原則（1）必須以合同為依據 施工企業必須對合同條件、協議條款等有詳細了解，遭遇索賠事件時，以合同為依據來提出索賠要求。（2）及時提交索賠意向書 根據招投標文件及合同要求中的有關規定提出索賠意向書，意向書應包含索賠項目（分部分項目工程名稱）、索賠事由及依據、事件發生起算日期和估算損失，無須附詳細的計算資料和證明。索賠意向書遞交監理工程師后應經主管監理工程師簽字確認，必要時施工企業負責人、現場負責人、現場監理工程師和主管監理工程師要一起到現場核對。這樣，監理工程師通過意向書就可以對整個事件的起因、地點及索賠方向有大致了解。成都學院學士學位論文(設計)36（3）必須注意資料的積累 積累一切可能涉及索賠論證的資料。施工企業與建設單位研究的技術問題、進度問題和其他重大問題的會議應做好文字記錄，并爭取與會者簽字，作為正式文檔資料。同時應建立業務往來的文件檔案編號等業務記錄制度，做到處理索賠時以事實和數據為依據。收集的證據要確鑿，理由要充分，所有工程費用和工期索賠應附該項目現場監理工程師認可的記錄、計算資料及相關的證明材料。
結論 本文主要通過對合同的概念、形式、主要內容，合同管理及索賠的產生原因與現狀進行描述，并列舉相關索賠案例，來介紹建筑工程合同、合同管理和索賠管理方面的知識。建設工程合同管理及索賠是一個龐雜的問題，涉及到經濟、技術、法律、管理、金融等各方面的知識。我國正處于高速發展階段，國內大興土木，法制逐漸健全，體制逐漸完善，合同索賠也日趨頻繁。增強索賠意識、加強合同及索賠管理、掌握合同索賠是施工企業避免不必要的損失、保證工期、質量和經濟效率的一種必要途徑。施工合同是索賠的依據，索賠則是合同管理的延續。建設施工合同索賠的管理和應用應綜合考慮發包方、承包方、管理方等多方面人員、施工前后多方面的因素。只有我們牢固樹立索賠意識，掌握索賠技藝，落實抓好這項工作，才能在百變的市場環境中創造出有利境地，才能扭轉乾坤，牢牢得把握住自己的經濟命脈。
篇二：XX年招標師繼續教育答案(建筑施工合同與索賠1)
XX年招標師繼續教育答案 ——建設施工合同與索賠
第一章施工合同管理 第五講
篇三：建設工程施工合同中的賠償損失
建設工程施工合同中的賠償損失
（一）發包人應承擔的賠償損失
1、未及時檢查隱蔽工程造成的損失
《合同法》規定，隱蔽工程在隱蔽以前，承包人應當通知發包人檢查。發包人沒有及時檢查的，承包人可以順延工程日期，并有權要求賠償停工、窩工等損失。
2、未按照約定提供原材料、設備等造成的損失
發包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設備、場地、資金、技術資料的，承包人可以順延工程日期，并有權要求賠償停工、窩工等損失。
3、因發包人原因致使工程中途停建、緩建造成的損失
因發包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發包人應當采取措施彌補或者減少損失，賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運、機械設備調遷、材料和構件積壓等損失和實際費用。
4、提供圖紙或者技術要求不合理且怠于答復等造成的損失
承攬人（承包人）發現定作人（發包人）提供的圖紙或者技術要求不合理的，應當及時通知定作人（發包人）。因定作人（發包人）怠于答復等原因造成承攬人（承包人）損失的，應當賠償損失。
5、中途變更承攬工作要求造成的損失
定作人（發包人）中途變更承攬工作的要求，造成承攬人（承包人）損失的，應當賠償損失。
6、要求壓縮合同約定工期造成的損失
7、驗收違法行為造成的損失
《建設工程質量管理條例》規定，建設單位有下列行為之一的，造成損失的，依法承擔賠償責任：（1）為組織竣工驗收，擅自交付使用的；（2）驗收不合格，擅自交付使用的；（3）對不合格的建設工程按照合格工程驗收的。
篇四：建設工程合同及索賠管理淺析范本
建設工程合同及索賠管理淺析
專 業: 學 號:
學 生: 指導教師:
摘要: 隨著市場經濟體制的發育和完善,要求政府更多的運用法律、法規和經濟手段調節和管理市場,加強建設工程合同的管理,是社會主義市場經濟規律的必然要求。建設施工合同是承發包雙方為實現建設工程目標,明確相互責任、權利、義務關系的協議,是承包人進行工程建設,發包人支付價款,控制工程項目質量、進度、投資,進而保證工程建設活動順利進行的重要法律文件。索賠管理是促進參與工程建設各方面履行合同約定的義務，確保建設目標的重要手段。因此加強合同及索賠管理工作對于承包商及業主都具有重要的意義。
關鍵詞：建設工程合同；索賠管理；法律；責任；
Analysis on the construction contract and claims
management
Specialty: Student Number:
Student: Supervisor:
Abstract: With the development and perfection of market economy system, asking the Government to more use of legal, regulatory and economic instruments to regulate and manage the market, strengthen construction contract management is an inevitable requirement of socialist market economy rules.Construction contracts were Contracting Parties to achieve project goals, clear mutual responsibilities, rights and duties in the relationship agreement, the contractor works, client pays the price, quality control project, progress and investment, and ensure the smooth conduct of engineering construction of important legal documents.Is to promote participation in all aspects of construction claim management to fulfil contractual obligations, important means to ensure that the build target.Therefore strengthening the contract and claims management for contractors and owners is of great significance.Key words: Construction contract;claims management;legal;responsibility;
目 錄
緒
論.......................................................................................................................................1
合同的概述.........................................................................................................................2
合同的概念.....................................................................................................................2
合同的種類.....................................................................................................................2
合同的形式.....................................................................................................................4
合同的主
要
內容............................................................................................................4
建
設
工
程
合同.......................................................................................................................6
建
設
工
程
合同的概念..................................................................................................6
建
設
工
程
合同的特征..................................................................................................6
建設工
程合同的主要內容..........................................................................................7
建設工程合同的主體.............................................................................................7
建設工
程合同的基本條款..................................................................................8
建
設
工
程
合同的體系................................................................................................11
建
設
施
工
合同............................................................................................................13 建
設
工
程
施
工
合同的內容...................................................................................13
簽訂建設工程施工合同時應注意的問題.........................................................15
合同
管理...........................................................................................................................17
合同
管
理
概述............................................................................................................18
合同管理常見問題及產生原因................................................................................18
合同
管
理
常
見
問題...............................................................................................18
合同管理問題產生的主要原因.........................................................................19 加
強
合同
管
理的主
要
措施...................................................................................20
我國
合同
管
理的現狀................................................................................................21
加
強
合同
管
理的意義................................................................................................21
索賠...................................................................................................................................23
索
賠
概念......................................................................................................................23
索
賠
產
生
原因..............................................................................................................23
索
賠的特征..................................................................................................................24
我國
索
賠
現
狀
分析....................................................................................................25
索
賠
程序....................................................................................................................27
索
賠的計
算
方法........................................................................................................28
反
索賠..........................................................................................................................29
發
包
人的反
索賠...................................................................................................29
承
包
人
反
索賠.......................................................................................................31
案
例
分析.............................................................................................................................32
結論.....................................................................................................................................37
參
考
文獻.................................................................................................................................38
致謝.........................................................................................................................................38
緒 論
1.研究目的及意義
在社會主義市場經濟體制下，建設工程項目的實施均是以委托監理合同、施工承包合同為媒介把投資方、監理、承建方三者聯系在一起，它們之間既相互聯系，又相互制約，為實現工程項目的投資、進度、質量目標而共同努力。因此，工程合同對于任何一方都是至關重要的工程文件。而合同管理則是工程建設中最重要的日常管理工作。在合同履行中，合同一方因對方不履行或不適當履行合同中約定的任務而受到損失，向對方提出工期和經濟的索賠，便構成了合同管理的核心。加強建設工程施工合同和索賠管理不僅能保證建設工程的順利進行，更能為企業避免不必要的損失、爭取更多的利潤。
2.國內研究現狀
目前我國建設市場發育尚不完善，建設交易行為尚不規范，使得建設工程合同管理也存在著諸多問題，施工合同備案一些深層次問題還未從根本上得到解決，我國工程建設合同管理還相當薄弱，部分施工合同的內容不夠詳細、管理不到位、履約效果不甚理想，主要為：陰陽合同屢禁不止，嚴重擾亂了建筑市場秩序；建設施工方拖欠工程款嚴重；合同中承發包雙方權利和義務不對等，違背等價有償的經濟的發生；對索賠概念普遍存在模糊認識甚至錯誤認識，索賠專門人才缺乏，索賠經驗及索賠實例資料貧乏，法律意識淡漠，索賠意識不足，索賠未被國內企業重視，法律尚不健全，建筑市場問題，索賠管理方面的問題。
3.發展趨勢及措施
隨著世界經濟全球化和一體化進程的加快，工程合同及索賠管理在國際國內建筑市場變得越來越重要。完善健全的合同及索賠管理體制，對于培育和發展建筑市場，促進建筑業的發展，提高經濟效益將發揮非常重要的作用。我認為可以采取以下兩點措施來完善合同及索賠管理：建立完善的工程合同及索賠管理體制；提高經營管理團隊的綜合素質；建立一個完善的管理機制；
第五篇：工程索賠與反索賠策略
工程索賠與反索賠策略
一、工程索賠
工程索賠是指在建設工程施工合同履行中，當事人一方由于另一方未履行合同所規定的義務而遭受損失時，向另一方提出賠償要求的行為。工程索賠是雙向的，發包人（建設單位）和承包人（施工單位）都可能向對方提出索賠要求。一般來講，發包人索賠額較小，而且處理方便，可以通過沖帳、扣撥工程款、扣保證金等實現對承包人的索賠；而承包人對發包人的索賠則比較困難一些。
通常情況下，工程索賠是指承包人在合同實施過程中，對非自身原因造成的工程延期、費用增加而要求發包人給予補償損失的一種權利要求，可稱其為承包人的施工索賠（簡稱施工索賠）。發包人對屬于承包人應承擔責任造成的損失而向承包人要求的賠償主張，稱為發包人的反索賠（簡稱反索賠）。
二、承包人的施工索賠
施工索賠是指在建設工程施工合同履行過程中，承包人或者因非自身因素，或者因發包人不履行合同或未能正確履行合同，給承包人造成經濟損失，承包人根據法律、合同的規定，向發包人提出經濟補償或工期延長的要求。
（一）發生施工索賠的主要內容
在施工合同履行過程中發生下列情形之一，承包人可以索賠：
1、發包人沒有按合同約定的時間和要求向承包人提供施工場地、創造施工條件。
發包人須按合同約定的時間和要求向承包人提供“三通一平”的施工場地，即水通、電通、施工道路通，并辦好施工所需各種證件、批件及有關申報批準手續，向承包人提供施工場地地下管網線路資料。如果發包人不能在合同約定的時間內給承包人創造上述條件，必然導致合同工期延誤并給承包人造成損失。
2、工程設計變更。
在施工合同履行過程中，發生工程設計變更往往會影響承包人的局部甚至整個施工計劃的安排，造成承包人重復采購、人力及施工機械重新調整、等待修改設計圖紙、對已完工程進行拆除，這必然造成施工成本比原計劃增加，工期比原計劃延長。
3、發包人未按合同約定，向承包人支付工程預付款或進度款。
《工程結算辦法》規定：
（1）發包人不按合同約定支付工程預付款，承包人應在預付時間到期后10天內向發包人發出要求付款的通知，發包人收到通知后仍不付款，承包人可在發出通知14天后停止施工，發包人應從約定應付之日起向承包人支付應付款利息，并承擔違約責任。（2）發包人不按合同約定支付工程進度款，雙方又未達成延期付款協議，導致施工無法進行，承包人可停止施工，由發包人承擔違約責任。
4、發包人未按合同約定向承包人供應材料、設備。
如果發包人沒有按合同約定的時間向承包人供應材料、設備，或者供應的材料、設備的種類、規格、數量、價格、質量等級與合同不符，這將導致工期延誤，并給承包人造成損失。
5、因施工中斷，或發包人工作失誤導致工效降低。
由于發包人的監理工程師原因引起施工中斷的工效降低，特別是是根據發包人不合理的指令壓縮合同規定的工作進度，使工程比合同規定日期提前竣工，從而導致工程費用的增加。承包人可提出以下索 賠：人工費用的增加；設備費用的增加；材料費用的增加。
6、不利的自然條件或人為障礙增加了施工的難度，導致承包人必須花費更多的時間的費用。
不利的自然條件是指施工中遇到的實際自然條件比招標文件中所描述的更為困難和惡劣，這些不利的自然條件或人為障礙增加了施工的難度，導致承包人必須花費更多的時間的費用，在這種情況下承包人可提出索賠要求。
7、工期延長或延誤。
通常包括兩方面：一是發包人要求延長工期，二是承包人要求償付由于非承包方原因導致工程延誤而造成的損失。一般這方面的索賠報告要求分別編寫，因為工期和費用的索賠并不一定同時成立。
8、發生非承包人的原因，致使工程終止或放棄。
在施工合同履行過程中若發生非承包人的原因，致使工程終止或放棄，承包人有權提出盈利損失或者補償損失的索賠。盈利損失等于該項工程合同價款與完成遺留工程所需花費的差額；補償損失等于承包人在該項工程已花費的費用減去已結算的工程款。
9、物價上漲引起索賠。
在直接影響工程造價的某些物價上漲情況下，由工程造價管理部門發布的在建工程材料預算價格調整、建筑材料的市場價與預算定額價差的有關處理規定。根據全國的實際情況，目前可根據各省市定額站頒發的材料預算價格調整系數及材料價差對合同價款進行調整，待材料價格指數逐步完善后，可采用動態結算中的公式進行自動調整。
10、貨幣貶值導致索賠。
在一些外資或中外合資項目，合同中一般有貨幣貶值補償的條款，索賠數額一般官方正式公布的匯率計算。
11、其他因素引起的索賠。
如在施工中發現不可預見因素；在施工合同的履行過程中，國家政策及法規發生變化等。
（二）工期索賠
在工程施工中，常常會發生一些未能預見的干擾事件使施工不能順利進行，使用預定的施工計劃受到干擾，造成工期延長。這樣，對合同雙方都會造成損失。
承包人提出工期索賠的目的，一是免去或推卸自己對已產生的工期延長的合同責任，使自己不支付或盡可能不支付工期延長的違約金；二是進行因工期延長而造成的費用損失的索賠。
對已經產生的工期延長，發包人一般采用兩種解決辦法，一是不采取加速措施，工程仍按原方案和計劃實施，但將工期順延；二是指示承包人采取加速措施，以全部或部分彌補已經損失的工期。如果工期延緩責任不是由承包人造成，而發包人已認可承包人工期索賠，則承包人還可以提出因采取加速措施而增加的費用索賠。
工期索賠主要依據合同規定的總工期計劃、進度計劃，以及雙方共同認可的對工期修改文件，調整計劃和受干擾后實際工程進度記錄，如施工日記、工程進度表等。承包人應在每個月底以及在干擾事件發生時，分析對比上述資料，以發現工期拖延以及拖延原因，提出有說服力的索賠要求。
（三）費用索賠
費用索賠以補償實際損失為原則，對發 包人不具有任何懲罰性質。實際損失包括直接損失和間接損失兩個方面。因此，所有干擾事件引起的損失以及這些損失的計算，都應有詳細的具體證明，并在索賠報告中出具這些證據。長濟律師提醒您：沒有證據，索賠要求不能成立。
1、索賠費用的組成。
（1）人工費。對于索賠費用中的人工費部分包括：人工費是指完成合同之外的額外工作所花費的人工費用；由于非施工單位責任導致的工效降低所增加的人工費用；
法定的人工費增長以及非施工單位責任工程延誤導致的人員窩工費和工資上漲費等。
（2）材料費。對于索賠費用中的材料費部分包括：由于索賠事項的材料實際用量超過計劃用量而增加的材料費；由于客觀原因材料價格大幅度上漲；由于非施工單位責任工程延誤導致的材料價格上漲和材料超期儲存費用。
（3）施工機械使用費。對于索賠費用中的施工機械使用費部分包括：由于完成額外工作增加的機械使用費；非施工單位責任的工效降低增加的機械使用費；由于發包人或監理工程師原因導致機械停工的窩工費。
（4）分包費用。分包費用索賠指的是分包人的索賠費。分包人的索賠應如數列入總承包人的索賠款總額以內。
（5）工地管理費。工地管理費指施工單位完成額外工程、索賠事項工作以及工期延長期間的工地管理費，但如果對部分工人窩工損失索賠時，因其他工程仍然進行，可能不予計算工地管理費。
（6）利息。索賠費用中的利息部分包括；拖期付款利息；由于工程變更的工程延誤增加投資的利息；索賠款的利息；錯誤扣款的利息。這些利息的具體利率，有這樣幾種規定；按當時的銀行貸款利率；按當時的銀行透支利率；按合同雙方協議的利率。
（7）總部管理費。主要指工程延誤期間所增加的管理費。
（8）利潤。由于工程范圍的變更和施工條件變化引起的索賠，承包人可列入利潤。索賠利潤的款額計算通常是與原報價單中的利潤百分率保持一致，即在直接費用的基礎上增加原報價單元中的利潤率，作為該項索賠的利潤。
2、索賠費用的計算方法。
索賠金額的計算方法很多，各個工程項目都可能因具體情況不同而采用不同的方法，主要有三種。
（1）總費用法。計算出索賠工程的總費用，減去原合同報價，即得索賠金額。這種計算方法簡單但不盡合理，因為實際完成工程的總費用中，可能包括由于承包人的原因（如管理不善，材料浪費，效率太低等）所增加的費用，而這些費用是屬于不該索賠的；另一方面，原合同價也可能因工程變更或單價合同中的工程量變化等原因而不能代表真正的工程
成本。凡此種種原因，使得采用此法往往會引起爭議，故一般不常用。
但是在某些特定條件下，當需要具體計算索賠金額很困難，甚至不可能時，則也有采用此法的。這種情況下，應具體核實已開支的實際費用，取消其不合理部分，以求接近實際情況。
（2）修正的總費用法。原則上與總費用法相同，計算對某些方面作出相應的修正，以使用結果更趨合理，修正的內容主要有：一是計算索賠金額的時期僅限于受事件影響的時段，而不是整個工期。
二是只計算在該時期內受影響項目的費用，而不是全部工作項目的費用。三是不直接采用原合同報價，而是采用在該時期內如未受事件影響而完成該項目的合理費用。根據上述修正，可比較全理地計算出索賠事件影響，而實際增加的費用。
（3）實際費用法。實際費用法即根據索賠事件所造成的損失或成本增加，按費用項目逐項進行分析、計算索賠金額的方法。
這種方法比較復雜，但能客觀地反映施單位的實際損失，比較合理，易于被當事人接受，在國際工程中被廣泛采用。實際費用法是按每個索賠事件所引起損失的費用項目分別分析計算索賠值的一種方法，通常分三步：第一步，分析每個或每類索賠事件所影響的費用項目，不得有遺漏。這些費用項目通常應與合同報價中的費用項目一致。第二步，計算每個費用項目受索賠事件影響的數值，通過與合同價中的費用價值進行比較即可得到該項費用的索賠值，第三步將各費用項目的索賠值匯總，得到總費用索賠值。
（四）施工索賠程序和時限
《建設工程施工合同》對索賠的程序和時間要求有明確而嚴格的限定。發（承）包人未能按合同約定履行自己的各項義務或發生錯誤以及應由發（承）包人承擔責任的其他情況，造成工期延誤和（或）延期支付合同價款及造成承（發）包人的其他經濟損失。長濟律師根據有關規定，提醒承包人按下列程序以書面方式向發包人索賠：
1、索賠事項發生后28天內，向工程師發出索賠意向通知；
2、發出索賠意向通知后28天內，向工程師提出補償經濟損失和（或）延長工期的索賠報告及有關資料；
3、工程師在收到承包人送交的索賠報告和有關資料后，于28天內給予答復，或要求承包人進一步補充索賠理由和證據；
4、工程師在收到承包人送交的索賠報告和有關資料28天內未予答復或未對承包人作進一步要求，視為該項索賠已經認可；
5、當該索賠事件持續進行時，承包人應當階段性向工程師發出索賠意向，在索賠事件終了后28天內，向工程師送交索賠的有關資料和最終索賠報告，索賠答復程序同3、4規定相同。
（五）施工索賠的幾個關鍵環節
1、提出索賠意向書
根據招標文件及合同要求中有關規定提出索賠意向書，意向書中應包含索賠結構物名稱、索賠事由及依據、事件發生起算日期和估算損失，無須附有詳細的計算資料和證明。這樣，使監理工程師通過意向書就可以把整個事件的起因、地點及索賠方向有大致了解。意向書應根據合同要求抄送、抄報相關單位。
這一階段，要注意二點：一是索賠意向書遞交監理工程師后應經主管監理工程師簽字確認，必要時施工單位負責人、現場負責人及現場監理工程師、主管監理工程師要一起到現場核對；二是索賠意向書送交監理工程師簽字確認后要及時收集證據，收集的證據要確鑿，理由要充分，所有工程費用和工期索賠應附有現場工程監理工程師認可的記錄和計算資料及相關的證明材料。
索賠項目種 類及起止日期計算方法：
（1）延期發出圖紙引起的索賠。如果在接到中標通知書后28天之內，未收到由發包人或其委托的設計單位提供的全部圖紙、技術規范和其他技術資料，且未向承包人進行技術交底，作為承包人應依照合同提出索賠申請，接中標通知書后的第29天為索賠起算日，收到圖紙及相關資料的日期為索賠結束日。由于為施工前準備階段，該類項目一般只進行工期索賠，相應施工機械進場，達到施工程度因未有詳細圖紙不能進行施工時應進行機械停滯費用索賠。
（2）惡劣的氣候條件導致的索賠。分為工程損失索賠及工期索賠。發包人一般對在建項目進行投保，故由惡劣天氣影響造成的工程損失可向保險機構申請損失費用。在建項目未投保時，應根據合同條款及時進行索賠。
該類索賠計算方法：在惡劣氣候條件開始影響的第一天為起算日，惡劣氣候條件終止日為索賠結束日。
（3）工程變更導致的索賠。分為工程施工項目已進行施工又進行變更、工程施工項目增加或局部尺寸、數量變化等。計算方法：承包人收到監理工程師書面工程變更指令或發包人下達的變更圖紙日期為起算日，變更工程完成日為索賠結束日。
（4）以承包人之能力不可預見引起的索賠。由于在工程投標時圖紙不全，有些項目承包人無法作正確計算，如地質情況等，該類項目一般索賠工程數量增加或需重新投入新工藝、新設備等。
計算方法：在承包人未預見的情況開始出現的第一天為起算日，終止日為索賠結束日。
（5）由外部環境而引起的索賠。這是屬發包人原因，由于外部環境影響如征地拆遷、用地的出入權和使用權等而引起的索賠。根據監理工程師批準的施工計劃影響的第一天為起算日。
經發包人協調或外部環境影響自行消失日為索賠事件結束日。該類項目一般進行工期及工程機械停滯費用索賠。
（6）監理工程師指令導致的索賠。以收到監理工程師書面指令時為起算日，按其指令完成某項工作的日期為索賠事件結束日。
（7）其他原因導致的承包人的索賠，視具體情況確定起算和結束日期。
2、做好同期記錄
索賠意向書提交后，就應從索賠事件起算日起至索賠事件結束日止，認真做好同期記錄。每天均應有記錄，要有現場監理工程人員的簽字。索賠事件造成現場損失時，還應注意現場照片、錄象資料的完整性，且粘貼打印說明后請監理工程師簽字。
同期記錄的內容有：事件發生時及過程中現場實際狀況、導致現場人員、設備的閑置清單；對工期的延誤；對工程的損害程度；導致費用增加的項目及所用的人員、機械、材料數量、有效票據等。
3、提交詳細情況報告
在索賠事件的進行過程中，承包人應向監理工程師提交索賠事件的階段性詳細情況報告，說明索賠事件目前的損失款額影響程度及費用索賠的依據。
4、提交最終索賠報告
當索賠事件所造成的影響結束后，承包人應在合同規定的時間內向監理工程師提交最終索賠詳細報告，并同時抄送、抄報相關單位。索賠報告應包括以下內容：
（1）承包人的正規性文件。
（2）索賠申請表：填寫索賠項目、依據、證明文件、索賠金額和日期。索賠項目一般包括工程變更引起費用、工期增加，由于地方關系影響造成局部停工等引起的機械、人員停滯，相應工期及費用增加等。
索賠依據一般包括在建工程技術規范、施工圖紙、發包人與承包人簽訂的工程承包協議、發包人對承包人施工進度計劃的批復、業主下達的變更圖紙、變更令及大型工程項目技術方案的修改等。
索賠證明文件包括發包人下達的各項往來文件及承包人在施工過程中收集到的各項有利證據。索賠金額及工期的計算一般參照承包人與發包人簽訂合同中包含的工程量清單、工程概預算定額、定額編制辦法、機械臺班單價，地方下達的定額補充編制辦法及業主、總監下達的有關文件。
（3）批復的索賠意向書。
（4）編制說明：索賠事件的起因、經過和結束的詳細描述。
（5）附件：與本項費用或工期索賠有關的各種往來文件，包括承包人發出的與工期和費用索賠有關的證明材料及詳細計算資料。
（六）施工索賠須注意的事項
1、索賠時效。索賠事件發生后，承包人必須在合同約定的時間內提出索賠。
2、承包人必須按照合同約定的程序進行，否則可能會喪失索賠利益的實現。
3、施工索賠實現的關鍵是承包人提供的證據確實充分。
4、施工索賠是單方主張權利要求，經對方簽字確認后即成為工程簽證，在雙方未能協商一致的情況下，通過訴訟是施工索賠最后的救濟手段。
（七）施工索賠證據
索賠證據是關系到索賠成敗的關鍵。只有在保存好完整的原始資料的情況下，才能將每一項索賠項目分初步設計圖紙、施工圖或設計變更的圖紙、業主的書面指令、洽商記錄和信函文件或每周例會紀要的記錄、增加費用或支出的原始合同、單位以及實物照片等整理成證據，來證明索賠的成立，以爭取索賠成功。施工索賠證據如下：
1、招標文件、投標書、中標通知書、工程預算書、工程量清單、施工合同及附件、工程圖紙、技術規范、設計文件及有關技術資料、發包人認可的施工組織設計文件、開工報告、工程竣工質量驗收報告。
2、工程各項有關設計交底記錄、變更圖紙、變更施工指令。
3、工程各項經發包人、監理工程師簽字的簽證。
4、工程各項會議紀要、協議、往來信件、指令、信函、通知、答復。
5、施工計劃及現場實施情況記錄、施工日報及工長日志，備忘錄。
6、工程送電、送水，道路開通、封閉的日期記錄。
7、工程停水、停電和干攏事件影響的日期及恢復施工的日期。
8、工程預付款、進度款撥付的日期及數額記錄。
9、工程有關施工部位的照片及錄象。
10、每天的天氣記錄，工程會計核算資料。
11、工程材料采購、訂購、運輸、進場、驗收、使用等方面的的憑據。
12、國家、省、市有關影響工程造價、工期的文件。
（八）施工索賠的解決方式
可以依據《建設工程施工合同》約定的程序，由承包人提出，經雙方友好協商、調解解決。承包人還可以委托長濟律師向仲裁機構申請仲裁或向人民法院提起訴訟解決。
三、發包人的反索賠
廣義的發包人反索賠包括二方面，一是施工索賠的預防；二是發包人向承包人提出索賠。窄義的發包人反索賠，只指發包人向承包人提出索賠。在本文中，除非特殊指明，一般是指窄義的發包人反索賠。
發包人反索賠，即發包人向承包人提出索賠，是指由于承包人不履行或不完全履行約定的義務，或是由于承包人的行為使發包人受到損失時，發包人為了維護自己的利益，向承包人提出索賠。
在工程建設過程中，不健康的施工索賠會使發包人的利益受到重大損失，發包人應當提高防范意識，把違約事件縮小到最小的范圍之內，并利用可能的反索賠機會，更好地保證工程目標的實現。
（一）反索賠的依據
《合同條件》第31條中規定，“……乙方不能按合同工期竣工，施工質量達不到設計和施工規范的要求，或發生其它使合同無法履行的行為，甲方代表可以通知乙方，按協議條款約定支付違約金，賠償因其違約給甲方造成的損失……”，這就是說，發包人可以向承包人提出索賠。在此類索賠中，發包人往往處于主動地位，可從應付工程款中扣除，甚至可以用留置承包人材料設備的方法作為抵押。
（二）反索賠的類別
根據《建設工程施工合同》規定，因承包人原因不能按照協議書約定的竣工日期或工程師同意順延的工期竣工，或因承包人原因工程質量達不到協議書約定的質量標準，或承包人不履行、不完全履行合同其他義務，承包人均應承擔違約責任，賠償因其違約給發包人造成的損失。
1、工程質量反索賠。當承包的施工質量不符合施工技術規程的要求時，或使用的設備和材料不符合合同規定，發包人有權向承包人追究責任。這類索賠通常表現為，要求承包人對有缺陷的產品進行修補；
要求承包人對不能通過驗收的產品進行返工；要求承包人在規定的時間內修復存在質量問題的工程等。
2、工期延誤反索賠。指工期延誤屬于承包人責任時，發包人對承包人進行索賠，即由承包人支付延期竣工違約金。發包人在確定違約金的費率時，一般要考慮以下因素：發包人盈利損失；
由于工期延長而引起的貸款利息增加；工程拖期帶來的附加監理費；由于本工程拖期竣工不能使用，租用其他建筑時的租賃費。違約金的計算方法，在每個合同文件中均有具體規定，一般按每延誤一天賠償一定的款額計算，累計賠償額一般不應正超過合同總額的10%.3、工程保修反索賠。在保修期未滿以前未完成應該負責補修的工程時，發包人有權向承包人追究責任。如果承包人未在規定的期限內完成修補工作，發包人有權雇傭他人來完成工作，發生的費用由承包人承擔。
4、解除合同反索賠。如果發包人合理地終止承包人的承包，或者承包人不合理地放棄工程，則發包人有權從承包人手中收回由新的施工單位完成全部工程所需的工程款與原合同未付部分的差額。
5、對指定分包人的付款反索賠。指承包人未能提供已向指定分包人付款的合理證明時，發包人可以直接按照監理工程師的證明書，將承包人未付給指定分包人的所有款項（扣除保留金）付給這個分包人，并從應付給承包人的任何款項中如數扣回。
6、其他事項反索賠。根據《建設工程施工合同》，承包人存在因不履行合同或不完全履行合同而造成其他違約行為，或是由于承包人的行為使業主受到損失時，發包人均可以提出索賠。
（三）施工索賠的預防施工索賠預防，表現為防止被索賠，使承包人找不到索賠的機會，在工程管理中體現為簽署嚴密的合同條款；認真履行合同，避免己方違約；發現自己違約，及時補救，減少損失。長濟律師認為，施工索賠預防管理實踐中，應著重加強以下工作：
1、強化管理，降低索賠風險。
（1）招投標管理。進一步加強規范設計、監理和施工過程的招投標，樹立全面的招投標理念，把設計和監理推向市場，并對設計進行監理，進一步監督設計的質量和進度。
杜絕邊施工邊設計，不給承包人因為工程變更而獲得大量的索賠機會。
（2）計劃管理。對基建項目的投資、工期和質量要有一個符合實際的計劃，推行限額設計，嚴格控制工程造價，減少結算和付款風險。
（3）合同管理。認真研究合同條款的內涵，簽訂內容全面，切實可行的合同，要充分考慮到工程在未來建設和結算中存在的各種可能風險，對索賠費用的結算原則作出明確的規定。
（4）監理管理。明確監理的職責范圍，對工程材料質量、施工質量、工期進行全面的監督。對施工過程中的簽證材料進行嚴格的審查，分清責任，對于承包人造成的一切損失，一律不予簽證；應該簽證的及時核實和簽證，而對于無法核實的，超過時限的不予簽證；承包人擅自變更的不予簽證。
2、對承包人所提出的索賠要求進行評審和修正。
（1）索賠是否具有合同依據，凡是工程項目合同文件中有明文規定的索賠事項，承包人均有索賠權，否則可以拒絕這項索賠。
（2）索賠報告中引用的索賠證據是否真實全面，是否有法律效力。
（3）索賠事項的發生是否為承包人的責任，屬于雙方都有一定責任的情況，確定責任的比例。
（4）在索賠事項初發時，如果承包人沒有采取任何措施防止事態擴大，可以拒絕對損失擴大部份的補償。
（5）考察索賠是否屬于承包人的風險范疇。屬于承包人合同風險的內容，如一般性多雨，國內物價上漲等，一般不接受因此產生的索賠要求。
（6）承包人是否在合同規定的時限內向發包人和工程師報送索賠意向通知。
3、認真核定索賠款額。
（1）索賠費用的審查。主要審查索賠費計算的范圍；索賠費計價水平；停工中的人工和機械不能按正常的人工費和機械臺班計算；總部管理費和利潤要分清計算的條件。
（2）索賠工期的審查。工期的索賠值不一定是某項工序實際延誤的時間。如果是承包人施工組織不當，工效不高，設備材料供應不及時等，則不予補償。
四、工程索賠中的“預期可得利益”
（一）“預期可得利益索賠”的法律依據
所謂“預期可得利益索賠”，是指因為發包人或承包人不履行或不適當履行施工合同致使另一方本可以實現和取得的財產增值的利益不能實現和取得，承包人或發包人向違約方提起的賠償損失主張。
《合同法》第113條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”長濟律師認為，該規定為合同一方進行預期可得利益索賠奠定了法律基礎。
（二）承包人預期可得利益索賠的幾種情況
1、根據《建設工程施工合同（示范文本）》有關條款，因發包人原因引起的合同終止，包括發包人拖欠進度款，承包人停止施工，且超過56天，發包人仍不支付的；或者是因發包人違約致使合同無法履行。
承包人經預通知后有權解除合同。在上述情況下，承包人除了可索賠已完工程價款、退場費用、已付貨款及退貨費用外，還可索賠合同解除給其造成的損失，包括預期可得利益的損失。
2、承發包雙方簽訂的施工合同未采用示范文本的，承包人可以依據《合同法》第94條及《民法通則》第115條的規定，在發包人出現“遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行”及“遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的”等情形時，解除合同并要求發包人賠償包括預期可得利益在內的損失。
3、發包人單方面刪除合同工作，如住宅樓單體等單位工程、裝修等分部工程、門窗等分項工程，發包人指令承包人不再施工，或指令由其他承包人完成的。承包人可要求發包人賠償預期可得利益。
（三）承包人進行預期可得利益索賠時應注意的事項
1、避免輕易放棄索賠預期可得利益的權利。對于投標文件規定的“合同終止時承包人的索賠僅限于直接損失”等苛刻條款，或是避免輕易應允，或是在簽訂合同后一年之內請求法院或仲裁庭撤銷。
另外，避免在簽署有關合同終止、合同工作刪除的協議、結算書等文件時放棄這項權利。
2、最好在簽約前的適當時機書面告知發包人承包該項工程的利潤。不事先告知預期利潤，承包人在索賠時要確定預期利潤就很困難了。
3、把在握索賠時機的同時，不要因錯過了訴訟時效而喪失勝訴權。
4、聘請專業律師作為索賠顧問。既熟悉法律、又熟悉工程交易習慣和工程造價的專業律師在承包人預期可得利益索賠中，能夠發揮較大的作用。
（四）預期可得利益索賠須符合“預見性規則”
也有發包人進行“預期可得利益索賠”的。發包人多以承包人承建工程存在質量缺陷影響其使用功能為由提出索賠，索賠額包含建筑物使用后的預期收益。
該部分可得利益損失能否獲得支持，還要受法定“預見性規則”的限定?！逗贤ā返?13條同時規定，因違約給對方造成損失的，損失賠償額“不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失”.預期收益索賠能否全額獲得法律支持，還要看是否超出違約方在訂立合同之初所能夠預見到的違約損失限額內，是否在法定“可預見性”范圍內。
法定“可預見性”標準充分保證了承包人因違約而承擔損害后果與其在訂立合同時能夠合理估計將要承擔的風險相一致。
在施工質量不符合約定情況下，作為承包人應承擔相應的違約責任，一般應按照《合同法》第281條及《建設工程質量管理條例》第32條規定處理，即因施工單位原因致使建設工程質量不符合約定的。
施工單位在合理期限內無償修理或者返工、改建。經過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工單位應當承擔違約責任。
五、工程未經竣工驗收擅自使用的法律后果
《建筑法》第61條第2款明確規定：建筑工程經竣工驗收合格后，方可交付使用；未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用?！逗贤ā返?79條第2款和《建設工程質量管理條例》第16條第2款也都作了類似規定?！督ㄔO工程質量管理條例》第49條進一步確立了建設工程通過竣工驗收后的備案制度，目的是使政府工程質量監督管理部門通過竣工驗收備案制度來加強工程質量的監督?！督ㄖā返?8條要求建筑施工企業對工程的施工質量負責的同時，也確立了工程質量的保修制度，對一定時期內的質量缺陷，建筑施工企業應當予以維修。
有些單位不執行工程竣工驗收備案制度，如施工單位將未經竣工驗收或驗收不合格工程交付使用，或者建設單位提前使用未經竣工驗收的工程。這樣做的結果是，一旦發生質量問題，責任往往難以分清，容易產生糾紛。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第13條明確了上述質量責任具體處理原則，即“建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任?！遍L濟律師對這一條款理解為，在建設工程未經過竣工驗收或者驗收未通過的情況下，發包人違反法律規定，擅自使用，應當預見工程質量可能存在問題，而其使用行為可以視為發包人對建筑工程質量是認可的，或者雖然工程質量不合格，其自愿承擔違約責任；但對于地基基礎工程和主體結構部分，由于《建筑法》第60條第1款規定了承包商應保證其在建筑物的合理使用壽命年限內不出現質量問題，故該部位的質量缺陷并不因發包人的擅自使用而免除該項責任。
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