第一篇：消費(fèi)者合同與懲罰性賠償

消費(fèi)者合同與懲罰性賠償

韓世遠(yuǎn)

【學(xué)科分類】民法總則

【出處】《人民法院報》2004年1月16日

【關(guān)鍵詞】消費(fèi)者合同，懲罰性賠償

【寫作年份】2004年

【正文】

一、消費(fèi)者合同

所謂消費(fèi)者合同，是指合同當(dāng)事人的一方是消費(fèi)者、另一方是經(jīng)營者的合同。所謂消費(fèi)者，是指為生活消費(fèi)的需要而購買商品或者接收服務(wù)的自然人。所謂經(jīng)營者，是指以營利為目的的從事生產(chǎn)、銷售或者提供服務(wù)的自然人、法人及其他經(jīng)濟(jì)組織。

我國合同法不采消費(fèi)者合同單獨(dú)立法的模式，而統(tǒng)一規(guī)定商事合同和民事合同（包括消費(fèi)者合同）。按照立法指導(dǎo)思想，合同當(dāng)事人一方為消費(fèi)者、勞動者的場合，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮對消費(fèi)者和勞動者利益的特殊保護(hù)，亦即對生產(chǎn)者和經(jīng)營者一方的合同自由予以某種程度的限制。同時以消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法（以下簡稱消法）中關(guān)于消費(fèi)者合同的規(guī)定，作為合同法的特別法，在適用上處于優(yōu)先地位。因此，中國不存在單獨(dú)的消費(fèi)者合同法；有關(guān)消費(fèi)者合同，應(yīng)當(dāng)適用合同法和消法（參見梁慧星：《為中國民法典而斗爭》，法律出版社２００２年版，第２１１至２１２頁）。

合同法本來是不以“身分”而異其效果的，這是“從身分到契約”運(yùn)動的結(jié)果。但在現(xiàn)代社會，“消費(fèi)者”這一特殊的身分需要特殊的保護(hù)，這已是不再需要更多理由加以證成的共識。因而，今天如果說“消費(fèi)者合同”有什么特別之處的話，其特別之處恰恰體現(xiàn)在，消費(fèi)者和經(jīng)營者之間締結(jié)的合同中，會因保護(hù)消費(fèi)者的特別政策而使其內(nèi)容及法律效果（與普通合同相比）有特別之處。這些特別的內(nèi)容，固然可以從很多方面進(jìn)行分析，以下僅就我國法上與消費(fèi)者合同相關(guān)的懲罰性賠償作些初步的分析。

二、消費(fèi)者合同與懲罰性賠償

合同損害賠償?shù)囊豁椧话阍瓌t便是，損害賠償是補(bǔ)償性的。該原則的內(nèi)涵包括：以原告的損失為標(biāo)準(zhǔn)、損害賠償不超過損失、不允許懲罰性損害賠償、原告須受有損失（參見拙著：《違約損害賠償研究》，法律出版社１９９９年版，第２７至２８頁）。合同法在違約損害賠償上是遵循這些原則的，同時又于第一百一十三條第二款規(guī)定：“經(jīng)營者對消費(fèi)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，依照《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”合同法所承認(rèn)的對于上述一般原則的例外，便是消法第四十九條：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為

消費(fèi)者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍。”這一規(guī)則俗稱“雙倍賠償”（嚴(yán)格地講并不準(zhǔn)確），實質(zhì)上是一種懲罰性賠償。

所謂懲罰性賠償，可以理解為依據(jù)法律的規(guī)定由不法行為（違約、侵權(quán)或其他不法行為）人向受害人支付一定數(shù)量的金錢。它是以“賠償”的名義對不法行為的一種懲罰，其目的一方面是要懲罰和抑止不法行為人的不法行為，另一方面是警示和教育其他人不要出現(xiàn)類似的情況。懲罰性損害賠償在我國主要是一種法定的責(zé)任，其發(fā)生基礎(chǔ)是基于法律的規(guī)定（有別于約定責(zé)任，比如約定違約金），其數(shù)額或是由法律確定，或是由法院裁量。其效果亦有特殊性，即不法行為人除須支付懲罰性賠償金之外，其他因債之關(guān)系或法律規(guī)定所應(yīng)負(fù)的一切義務(wù)和責(zé)任，均不因之而受影響。比如，對于受害人遭受的其他損害，仍得請求賠償性的損害賠償，或者在約定有賠償性違約金場合，仍可得請求支付違約金。換言之，懲罰性賠償是責(zé)任人在承擔(dān)通常的法律責(zé)任之外的額外負(fù)擔(dān)。

這種理解也是符合最高人民法院的司法解釋的。比如《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第８條和第９條中均規(guī)定了懲罰性賠償，第８條表述用語是“無法取得房屋的買受人可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔(dān)不超過已付房款一倍的賠償責(zé)任”，第９條的用語亦頗為相似，均將“請求出賣人承擔(dān)不超過已付房款一倍的賠償責(zé)任”（懲罰性賠償）與“賠償損失”相并列，換言之，以懲罰性賠償為一種額外的負(fù)擔(dān)。

從懲罰性賠償?shù)陌l(fā)源地美國來看，其法律上所謂的懲罰性賠償（ｅｘｅｍｐｌａｒｙ ｏｒ ｐｕｎｉｔｉｖｅ ｄａｍａｇｅｓ），亦是獨(dú)立于填補(bǔ)性損害賠償（ｃｏｍｐｅｎｓａｔｏｒｙ ｄａｍａｇｅｓ ａｃｔｕａｌ ｄａｍａｇｅｓ）之外的，甚至認(rèn)為它根本就是不真正的賠償，不以賠償性為其應(yīng)有屬性。我國學(xué)者有時將填補(bǔ)性賠償與懲罰性賠償合二為一，作為一個賠償來理解。依筆者的理解，對于懲罰性賠償?shù)恼J(rèn)識應(yīng)該在邏輯上與懲罰性違約金保持一致，強(qiáng)調(diào)懲罰性賠償就是單純的以懲罰為目的的一筆金錢，另外有損失的，不妨另外請求賠償損失。換言之，懲罰性賠償是與填補(bǔ)性賠償或其他責(zé)任并用的，對于責(zé)任人而言，是一種額外的負(fù)擔(dān)，而非以懲罰性賠償取代其他的責(zé)任。這樣理解一方面可以避免出現(xiàn)不法行為或過錯越重、懲罰越輕的悖論；另一方面，也避免出現(xiàn)懲罰性賠償金不足以填補(bǔ)實際損害場合卻無從救濟(jì)的尷尬局面。

三、消費(fèi)者懲罰性賠償請求權(quán)的發(fā)生要件

從消法第四十九條的規(guī)定可以看出，消費(fèi)者懲罰性賠償請求權(quán)的發(fā)生須具備兩項要件：須是消費(fèi)者合同，須有欺詐行為。

（一）消費(fèi)者合同

消費(fèi)者合同的界定，關(guān)鍵在于雙方當(dāng)事人，一方須為消費(fèi)者。依消法第二條，消費(fèi)者是“為生活消費(fèi)需要購買、使用商品或者接受服務(wù)”。另外，消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)界定為自然人。另外一方當(dāng)事人須為經(jīng)營者。消法對經(jīng)營者雖未作出定義，依通常

觀念，經(jīng)營者從事活動須是以營利為目的。

（二）欺詐行為

關(guān)于“欺詐行為”的語義，消法沒有作出特別的界定，自然應(yīng)當(dāng)與民法通則及合同法中的欺詐概念作相同的解釋。

是否要求消費(fèi)者必須因受欺詐而遭受損失呢？從消法第四十九條的用語上看，的確提到了增加賠償其受到的“損失”，據(jù)此，學(xué)說上有見解肯定須以消費(fèi)者受到損失為要件。如果這種見解正確，那么消費(fèi)者在主張懲罰性賠償請求權(quán)時，須證明自己因經(jīng)營者的欺詐行為而遭受了損失，接下來的問題是，如果經(jīng)營者能夠證明消費(fèi)者沒有遭受損失，是否就可以免責(zé)呢？果如此，顯然是與消法第四十九條的規(guī)范目的不符。懲罰性賠償?shù)哪康牟辉谟谔钛a(bǔ)損失，而在于懲罰不法行為。由這一觀念出發(fā)，筆者認(rèn)為，不必要求有消費(fèi)者遭受損失的要件，對于消法第四十九條中出現(xiàn)的“損失”概念，可以理解為是法律上視為已有“損失”存在，縱然實際損失為零，仍然不妨礙消費(fèi)者主張懲罰性賠償。

四、依消法第四十九條懲罰性賠償場合合同的命運(yùn)

消法第四十九條規(guī)定的賠償既屬懲罰性賠償，其發(fā)生根據(jù)在于法律的直接規(guī)定，又由于它是一種額外的負(fù)擔(dān)，因而與合同的某種命運(yùn)沒有必然的聯(lián)系。具體地說，這種賠償是懲罰欺詐行為的，并不直接與因欺詐締結(jié)的合同發(fā)生直接聯(lián)系。因欺詐締結(jié)的合同，消法并沒有特別規(guī)定其法律上的命運(yùn)，因而應(yīng)當(dāng)依合同法的規(guī)定進(jìn)行判斷。由于消費(fèi)者合同通常與國家利益無涉，故以欺詐手段締結(jié)的消費(fèi)者合同只能是屬于可撤銷或可變更的合同（參照合同法第五十四條）。如果合同因消費(fèi)者請求而被撤銷，則該消費(fèi)者合同自始沒有法律約束力（合同法第五十六條），可得發(fā)生締約上過失責(zé)任（參照合同法第四十二條）；如果消費(fèi)者不請求撤銷，該消費(fèi)者合同實質(zhì)上與有效的合同無異，特別是在撤銷權(quán)消滅場合（參照合同法第五十五條），更是確定有效無疑。不過，在合同有效場合，仍得發(fā)生合同不完全履行的法律效果（參照合同法第一百一十一條、第九十四條等），消費(fèi)者可以請求對方承擔(dān)違約責(zé)任（比如違約金、賠償損失、修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等）。無論如何，上述締約上過失責(zé)任或者違約責(zé)任，與依消法第四十九條的懲罰性賠償，并用不悖。

第二篇：合同欺詐中的懲罰性賠償責(zé)任——房屋買賣

商品房買賣合同中欺詐銷售的懲罰性賠償責(zé)任

《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同若干問題的司法解釋》第九條規(guī)定： 出賣人訂立商品房買賣合同時，具有下列情形之一，導(dǎo)致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任：

(一)故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明；

(二)故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實；

(三)故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補(bǔ)償安置房屋的事實。

懲罰性賠償責(zé)任制度是來源于英美法系國家的一項民事制度，最早主要適用于侵權(quán)責(zé)任，但后來逐漸被廣泛適用于合同糾紛。美國司法部的研究資料表明，1985年至1995年的十年間，法院將懲罰性賠償責(zé)任適用于合同糾紛中的數(shù)量是侵權(quán)案件的3倍。在我國，人民法院審理合同糾紛案件特別是商品房買賣合同糾紛案件能否適用懲罰性賠償責(zé)任的問題，學(xué)術(shù)界和實務(wù)界往往將此歸結(jié)到是否適用《消法》第49條的爭論上來。不可否認(rèn)，《消法》第49條確立的雙倍賠償開創(chuàng)了我國懲罰性賠償責(zé)任制度的立法先河，有力地保護(hù)了消費(fèi)者的合法權(quán)益。1999年10月1日起施行的《合同法》第113條中也明確規(guī)定：“經(jīng)營者對消費(fèi)者提供商品或者服務(wù)有欺詐的，依照《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定承擔(dān)損害賠償責(zé)任”。而且從《合同法》第114條第2款的規(guī)定看，對當(dāng)事人在合同中約定的違約金不是過分高于實際損失的情況也予以認(rèn)可，而在這高于實際損失的違約金中就包含了對違約方違約行為的懲罰。這些規(guī)定都已突破了傳統(tǒng)民法中合同賠償責(zé)任只在于填補(bǔ)損失而不在于懲罰的理念。

我們根據(jù)《合同法》、《消法》已經(jīng)確立的懲罰性賠償責(zé)任原則，結(jié)合我國民事審判實踐和商品房買賣合同糾紛的實際情況，在《解釋》的第8條、第9條中明確規(guī)定了商品房買賣過程中因出賣人惡意違約和欺詐，致使買受人無法取得房屋的，可以適用懲罰性賠償責(zé)任的五種情形：一是商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；二是商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人；三是訂立合同時，出賣人故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明；四是在訂立合同時，出賣人故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實；五是訂立合同時，出賣人故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補(bǔ)償安置房屋的事實。由此五種情形導(dǎo)致商品房買賣合同被確認(rèn)無效或者被撤銷、解除時，買受人除可請求出賣人返還已付購房款及利息、賠償損失外，還可以請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任。這些規(guī)定將有利于有效制裁和遏制欺詐、惡意違約等摒棄誠實信用原則、嚴(yán)重?fù)p害市場交易安全的行為，維護(hù)守約方的合法權(quán)益，促進(jìn)社會誠信制度的確立。

第三篇：勞動合同法懲罰性賠償問題研究

我國勞動合同法中的懲罰性賠償與補(bǔ)償性賠償之對比分析

摘 要: 我國《勞動合同法》中的賠償制度中既有補(bǔ)償性的賠償規(guī)定,也有懲罰性賠 償規(guī)定。懲罰性賠償在立法宗旨和法律適用上都不同于補(bǔ)償性賠償。在用人單位違法 時,其承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任的規(guī)定突顯了我國《勞動合同法》的立法特色,這一特殊的法 律責(zé)任對我國的法制建設(shè)及勞動合同關(guān)系必然產(chǎn)生巨大的影響。關(guān)鍵詞: 勞動合同

懲罰性賠償 補(bǔ)償性賠償

2008年開始實施的《中華人民共和國勞動合同法》(下稱我國《勞動合同法》)在法律責(zé)任中規(guī)定了雙倍支付工資等規(guī)定,開創(chuàng)了我國勞動法中懲罰性賠償特殊法律責(zé)任的先河。所謂懲罰性損害賠償(punitive damages),也稱為示范性的賠償(exemplary damages)或報復(fù)性賠償(vindictive damages),一般認(rèn)為,懲罰性賠償是指由法庭做出的賠償數(shù)額超出了實際的損害數(shù)

①額的賠償,它具有補(bǔ)償受害人遭受的損失懲罰和遏制不法行為等多重功能”懲罰性賠償多適用于經(jīng)濟(jì)上處于優(yōu)勢地位并濫用其優(yōu)勢的一方。如“美國20世紀(jì)80年代以后,大部分懲罰性賠償都針對合同責(zé)任,尤其是針對保險合同中保險人惡意拒絕支付保險費(fèi);雇用合同中的雇

②用人的惡意解雇??如雇主利用其支配地位而侵害其雇員的利益等。”應(yīng)承擔(dān)懲罰性賠償?shù)暮贤?zé)任。我國《勞動合同法》第82條規(guī)定:“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。”第87條規(guī)定:“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的,應(yīng)當(dāng)依照本法第47條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動者支付賠償金。”這些規(guī)定都是對用人單位的懲罰性賠償規(guī)定,在勞動合同中規(guī)定懲罰性賠償是在《勞動法》的基礎(chǔ)上提高了用人單位的違法成本。

我國法律中規(guī)定懲罰性賠償制度肇始于《中華人民共和國消費(fèi)權(quán)益保護(hù)法》第49條,并在隨后的《中華人民共和國合同法》第113條中得到進(jìn)一步確認(rèn)。但這一制度一般只局限于產(chǎn)品責(zé)任制度之中,在眾多的其他民事賠償領(lǐng)域,懲罰性賠償仍未能謀得一席之地。有學(xué)者認(rèn)為,懲罰性賠償制度的運(yùn)用當(dāng)用于當(dāng)用之處,尤其是涉及人之生命健康領(lǐng)域,受害人之權(quán)利救濟(jì)與對侵權(quán)人之危害遏止,客觀上需要這一制度。但不宜擴(kuò)大適用,畢竟我國現(xiàn)行法律制度中,行政干預(yù)不是不夠而是過濫與任性。大陸法系與普通法系制度的糅合當(dāng)尋找適當(dāng)領(lǐng)域,而不是盲目展開。③而我國《勞動合同法》繼《消費(fèi)權(quán)益保護(hù)法》之后在法律責(zé)任中明文規(guī)定了懲罰性賠償制度,足見立法者的良苦用心。

我國《勞動合同法》第1條開宗明義指出,勞動合同法的立法宗旨是為了完善勞動合同制度,明確勞動合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù),保護(hù)勞動者的合法權(quán)益,構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系。在勞動合同關(guān)系中,由于勞動關(guān)系的特殊性以及用人單位與勞動者之間的力量對比懸

④殊,“法律從保護(hù)當(dāng)事人利益和維護(hù)社會公共秩序出發(fā),也可能規(guī)定懲罰性賠償金。根據(jù)側(cè)重保護(hù)勞動者的原則和目的,懲罰性賠償金只能由法律明確規(guī)定,且僅適用于用人單位,勞動者只需承擔(dān)補(bǔ)償性賠償金。所以我國勞動合同法就做出了要求用人單位承擔(dān)的超出了補(bǔ)償性賠 ①② 王利明，《違約責(zé)任論》，中國政法大學(xué)出版社，2000年版，P516頁。

同上，P529頁。③ 鄭尚元，《勞動合同法的制度與理念》，中國政法大學(xué)出版社，2008年版，P 455頁。④ 王利明，《合同法研究》(第二卷)，中國人民大學(xué)出版社，2003年版，P 598頁。償數(shù)額的賠償責(zé)任。它同時具有補(bǔ)償受害人遭受的損失、懲罰和遏制不法行為等多重功能。

一、勞動合同法中懲罰性賠償?shù)倪m用范圍

根據(jù)我國《勞動合同法》之規(guī)定,適用懲罰性賠償?shù)那樾沃饕性凇秳趧雍贤ā返谄哒碌南嚓P(guān)條款中: 1.根據(jù)我國《勞動合同法》第82條的規(guī)定,用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付兩倍的工資;2.根據(jù)我國《勞動合同法》第82條的規(guī)定,用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同而不與勞動者訂立的,自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付兩倍的工資;3.根據(jù)我國《勞動合同法》第85條的規(guī)定,用人單位有違法不足額支付工資等,由勞動行政部門責(zé)令限期支付勞動報酬、加班費(fèi)或者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償;勞動報酬低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的,應(yīng)當(dāng)支付其差額部分;逾期不支付的,責(zé)令用人單位按應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者加付賠償金;4.根據(jù)我國《勞動合同法》第87條的規(guī)定,用人單位違法解除或終止勞動合同的,應(yīng)當(dāng)依據(jù)法定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動者支付賠償金。從理論的角度來分析,“違約損害賠償在本質(zhì)上是交換關(guān)系的反映。從等價交換的原則出發(fā),任何民事主體一旦造成他人損害,都必須以等量的財產(chǎn)予以補(bǔ)償。”⑤

各國家和地區(qū)的勞動法均肯定了用人單位在違反規(guī)定和約定解除勞動合同造成勞動者損失時應(yīng)承擔(dān)支付賠償金的責(zé)任。如《德國民法典》第628條規(guī)定:“終止是由另一方當(dāng)事人的違約行為引起的,另一方當(dāng)事人有義務(wù)賠償因雇傭關(guān)系終止而發(fā)生的損害”。⑥

懲罰性賠償金只能由法律明確規(guī)定,且僅適用于用人單位,而勞動者給用人單位造成損失只需承擔(dān)補(bǔ)償性賠償金。如根據(jù)我國《勞動合同法》之規(guī)定,勞動者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的僅限于五種情形: 1.根據(jù)我國《勞動合同法》第26、86條的規(guī)定,勞動合同被確認(rèn)無效,勞動者有過錯的,且給用人單位造成損害的。2.根據(jù)我國《勞動合同法》第37、90條的規(guī)定,勞動者沒有提前三十日以書面形式通知用人單位解除勞動合同的,或者在試用期內(nèi)勞動者沒有提前三日通知用人單位的,勞動者的前述行為給用人單位造成損失的。3.根據(jù)我國《勞動合同法》第90條的規(guī)定,勞動者違反勞動合同或保密協(xié)議中約定的保密義務(wù),給用人單位造成損失的。4.根據(jù)我國《勞動合同法》第26、86條的規(guī)定,勞動者違反勞動合同或競業(yè)限制協(xié)議中約定的競業(yè)限制義務(wù),給用人單位造成損失的。5.根據(jù)我國《勞動合同法》第91條的規(guī)定,用人單位招用與其他用人單位尚未解除或終止勞動合同的勞動者,給其他用人單位造成損失的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。以上五種情況都是補(bǔ)償性賠償。

另外需要明確的是,根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)范,我國勞動合同解除的經(jīng)濟(jì)賠償金既有補(bǔ)償性賠償金也有懲罰性賠償金。并不是用人單位給勞動者造成的損害都需要承擔(dān)懲罰性賠償,只有具有我國《勞動合同法》明確規(guī)定的前述情形才承擔(dān),其他給勞動者造成的損失則需要承擔(dān)補(bǔ)償性賠償責(zé)任,具體有以下幾種情形: 1.根據(jù)我國《勞動合同法》第80條的規(guī)定,用人單位直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定,給勞動者造成損害的。2.根據(jù)我國《勞動合同法》第81條的規(guī)定,用人單位提供的勞動合同文本未載明勞動合同必備條款或者用人單位未將勞動合同文本交付勞動者,給勞動者造成損害的。3.根據(jù)我國《勞動合同法》第83 ⑤⑥王利明，《違約責(zé)任論》，中國政法大學(xué)出版社，2000年版，P422頁 杜景林,譯.德國民法典[ Z].北京:中國政法大學(xué)出版社, 1999，P158頁。條的規(guī)定,用人單位與勞動者違法約定試用期的,違法約定的試用期已經(jīng)履行的,由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn),按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。4.根據(jù)我國《勞動合同法》第84條的規(guī)定,用人單位違反《勞動合同法》的規(guī)定,以擔(dān)保或者其他名義向勞動者收取財物,給勞動者造成損害的。5.根據(jù)我國《勞動合同法》第86條的規(guī)定,勞動合同被確認(rèn)無效,用人單位有過錯,給勞動者造成損害的。6.根據(jù)我國《勞動合同法》第88條的規(guī)定,用人單位以暴力、威脅或非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動,給勞動者造成損害的;違章指揮或強(qiáng)令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全,給勞動者造成損害的;侮辱、體罰、毆打、非法搜查或拘禁勞動者,給勞動者造成損害的;勞動條件惡劣、環(huán)境污染嚴(yán)重,給勞動者身心健康造成嚴(yán)重?fù)p害,給勞動者造成損害的。7.根據(jù)我國《勞動合同法》第89條的規(guī)定,用人單位未依法向勞動者出具解除或終止勞動合同的書面證明,給勞動者造成損害的。8.根據(jù)我國《勞動合同法》第93條的規(guī)定,對不具備合法經(jīng)營資格的用人單位的違法犯罪行為,給勞動者造成損害的。這些情形,用人單位要對其給勞動者造成的損害給予賠償,賠償?shù)姆秶鷥H以勞動者受到的損害程度為限,目的是彌補(bǔ)勞動者的損失。

分析對比補(bǔ)償性賠償與懲罰性賠償?shù)倪m用,可以清晰地看出我國《勞動合同法》中關(guān)于懲罰性的賠償僅適用于勞動者向用人單位請求賠償,且請求的情形必須是法律明文規(guī)定的,而用人單位向勞動者和用人單位向其他用人單位不能主張懲罰性賠償,這樣就嚴(yán)格限制了懲罰性賠償?shù)倪m用范圍,避免了濫用懲罰性賠償?shù)那樾纬霈F(xiàn)。從以上我國《勞動合同法》的規(guī)定來看,無論用人單位向勞動者主張,還是用人單位承擔(dān)連帶賠償,勞動者只需要支付補(bǔ)償性賠償金,其目的是彌補(bǔ)給用人單位造成的經(jīng)濟(jì)損失,不具有懲罰勞動者的功能。

二、勞動合同法中懲罰性賠償?shù)氖褂脳l件

我國《勞動合同法》在法律責(zé)任部分中也明確規(guī)定了用人單位違反法律規(guī)定給勞動造成損害的要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。在規(guī)定懲罰性賠償制度時,法律也對提出懲罰性賠償作出條件限制,基于前述分析用人單位需要支付懲罰性賠償金的情形,勞動者主張懲罰性賠償?shù)臈l件:一是實體性條件,用人單位必須有違法行為,必須由法律明文規(guī)定可獲得懲罰性賠償。即能適用懲罰性賠償?shù)那樾我矐?yīng)由法律明文做出規(guī)定,避免司法擅斷,如我國《勞動合同法》第82條、85條和87條的規(guī)定,只要用人單位存在法律規(guī)定的情形,勞動者就可以主張賠償。二是程序性條件,首先只能由受害人請求適用,不得由法院主動適用,這樣更符合合同法意思自治的原則,有利于維護(hù)雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益。其次由于懲罰性賠償?shù)男再|(zhì)帶有制裁性,主要針對的是那些具有不法性的行為而適用的,必須經(jīng)過有關(guān)機(jī)關(guān)的裁決。如我國《勞動合同法》第85條規(guī)定由勞動行政部門責(zé)令限期支付勞動報酬、加班費(fèi)或者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償,逾期不支付的,責(zé)令用人單位按應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者加付賠償金。

相對于懲罰性賠償而言,補(bǔ)償性賠償?shù)倪m用條件就明顯不同了,為體現(xiàn)傾斜保護(hù)原則,我們以相對苛刻的用人單位向勞動者主張賠償?shù)臈l件來對比分析,在我國勞動合同法第90條規(guī)定:“勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同,或者違反勞動合同中約定的保密義務(wù)或者競業(yè)限制,給用人單位造成損失的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”這是用人單位向勞動者主張經(jīng)濟(jì)賠償?shù)姆梢罁?jù)。勞動者向用人單位承擔(dān)的只能是補(bǔ)償性賠償責(zé)任,然而,條款中“違反本法規(guī)定解除勞動合同”與“違反勞動合同約定”具體情形是用人單位向勞動者主張經(jīng)濟(jì)賠償?shù)年P(guān)鍵性問題。

1.關(guān)于勞動者“違反本法規(guī)定解除勞動合同”問題。我國《勞動法》第102條中規(guī)定,勞動者違反本法規(guī)定的條件解除勞動合同,對用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的,應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。我國勞動合同法第37條規(guī)定“勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位:,可以解除勞動合同。勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位,可以解除勞動合同。”可見,法律賦予了勞動者的單方解除權(quán),其要求的條件僅為“提前30日以書面形式通知用人單位”。所以,勞動者違法解除勞動合同的情形應(yīng)該只有違反提前通知期一種。因而我國《勞動合同法》第90條中規(guī)定的勞動者“違反本法規(guī)定解除勞動合同”,僅指勞動者未提前30天書面通知用人單位,由此造成的經(jīng)濟(jì)損失,應(yīng)當(dāng)由勞動者賠償。

2.關(guān)于勞動者“違反勞動合同約定”問題。我國相關(guān)的勞動法規(guī)如《賠償辦法》第4條以及司法實踐,均認(rèn)定“勞動者違反規(guī)定或勞動合同的約定解除勞動合同對用人單位造成損失的,應(yīng)賠償損失”。

即如果勞動合同有約定的,勞動者應(yīng)遵守勞動合同約定的條件,而不能隨意解約。在我國《勞動合同法》出臺前的實踐中,這種約定主要是勞動合同期限的限制。用人單位往往利用此條款規(guī)定過高的違約金或過長的服務(wù)期限,勞動者在合同期限屆滿前解除勞動合同的,要承擔(dān)損害賠償責(zé)任。這樣就損害了勞動者的利益。然而,我國《勞動合同法》第22條規(guī)定:“用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費(fèi)用,對其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的,可以與該勞動者訂立協(xié)議,約定服務(wù)期。勞動者違反服務(wù)期約定的,應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費(fèi)用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。”《勞動合同法》中的勞動者承擔(dān)賠償責(zé)任是法定的,而非約定的,雖然勞動者違法解除勞動合同屬于應(yīng)當(dāng)支付賠償金情況之一,但是要求勞動者支付賠償金,即勞動者承擔(dān)賠償責(zé)任,其前提是勞動者違法解除勞動合同的行為給用人單位造成了實際的損失,如果用人單位不能舉證證明其因此受到的損失,則不能要求勞動者支付賠償金。根據(jù)我國 《勞動合同法》規(guī)定,除第22條和第23條規(guī)定的情形外,用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)違約金。勞動者違法解除勞動合同,不屬于可以設(shè)定違約金的范圍。

另外,我國《勞動合同法》第90條規(guī)定,違反勞動合同中約定的保密義務(wù)或者競業(yè)限制,給用人單位造成損失的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。從我國《勞動合同法》的規(guī)定中可以看出,由于勞動者“違反勞動合同約定”,用人單位向勞動者主張賠償金只有以下兩種情況:一是未到服務(wù)期辭職,二是違反競業(yè)禁止條款,勞動者才需要向用人單位支付賠償金,并且要有“給用人單位造成損失”的前提。

所以,綜合以上分析,用人單位向勞動者只能主張補(bǔ)償性賠償,而且用人單位向勞動者主張補(bǔ)償性賠償?shù)臈l件比較苛刻,必須同時滿足兩方面的條件:一方面是勞動者存在違法或違約行為,即勞動者非法解除勞動合同、勞動者違反保密義務(wù)或競業(yè)限制義務(wù);另一方面是勞動者的違法或違約行為給用人單位造成了實際損失。這兩個條件缺一不可。對比分析我國《勞動合同法》中的補(bǔ)償性的賠償與懲罰性

賠償適用條件可見,適用懲罰性賠償?shù)臈l件非常剛性,勞動者只需要證明用人單位存在可適用懲罰性賠償?shù)倪`法行為即可,如未按法律規(guī)定與勞動者訂立書面勞動合同等。

從對我國勞動合同解除的經(jīng)濟(jì)賠償來分析,我國勞動合同法規(guī)定了懲罰性賠償制度,這在勞動關(guān)系領(lǐng)域中是一個創(chuàng)造性的突破,體現(xiàn)出對勞動者傾斜保護(hù)的原則和目的。然而鑒于其“殺傷力”較強(qiáng),我國《勞動合同法》明文規(guī)定了適用懲罰性賠償?shù)臈l件,并且在適用時必須要經(jīng)過法定的程序,這樣一方面有力地保護(hù)了勞動者的權(quán)利,同時也有效地防范了對這一制度的濫用給用人單位帶來不利,這一制度的確立必將對我國弱勢群體保護(hù)立法上帶來深遠(yuǎn)的影響。

第四篇：懲罰性賠償在消法中的應(yīng)用

論懲罰性賠償制度之消費(fèi)者領(lǐng)域

毛星

南京信息工程大學(xué)公共管理學(xué)院，江蘇 南京 210044

摘要

自2014年3月15日起施行的新消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法，除了對責(zé)任主體的擴(kuò)大，增加公益訴訟，最大的變化就是對于消費(fèi)者懲罰性損害賠償規(guī)定。第五十五條 經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的三倍;增加賠償?shù)慕痤~不足五百元的，為五百元。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

經(jīng)營者明知商品或者服務(wù)存在缺陷，仍然向消費(fèi)者提供，造成消費(fèi)者或者其他受害人死亡或者健康嚴(yán)重?fù)p害的，受害人有權(quán)要求經(jīng)營者依照本法第四十九條、第五十一條等法律規(guī)定賠償損失，并有權(quán)要求所受損失二倍以下的懲罰性賠償。懲罰性賠償制度誕生地的英國和美國以及大陸法系的德國和我國臺灣地區(qū)。鑒于懲罰性賠償良好的社會和法律效果我國于 1993 年在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中首次規(guī)定了懲罰性賠償制度.最新修訂的消法，對于懲罰性賠償做了更多的改進(jìn)和進(jìn)步，同時也有不足的還需改進(jìn)的地方。本文使用了基本的法學(xué)研究方法論，歸納和總結(jié)了消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)懲罰性賠償制度的內(nèi)涵等一般法學(xué)理論；運(yùn)用比較考量的方法，運(yùn)用國際視野搜尋適合我國國情因而可以借鑒的優(yōu)秀成果；基于法律解釋的理論，對我國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法中涉及懲罰性賠償?shù)南嚓P(guān)制度存在的問題和不足加以挖掘和分析，為最終重新構(gòu)建條文打下基礎(chǔ)。我將分成五個部分：損害賠償?shù)母攀觥⑾M(fèi)者的概述、該制度在我國消法中確立并修改完善的意義、價值分析、中美損害賠償?shù)谋容^分析、新消法損害賠償存在的優(yōu)劣、我對于消法損害賠償?shù)慕ㄗh，如何完善

關(guān)鍵詞：消費(fèi)者 損害性賠償 賠償數(shù)額

目 錄

第一章：消費(fèi)者損害賠償?shù)母攀?/p>

1、損害賠償?shù)母拍?/p>

2、損害賠償?shù)墓δ?/p>

第二章：該制度在我國消法中確立并修改完善的價值分析。

1、消費(fèi)者的定義

2、消費(fèi)者損害賠償在我國確立的必要性

3、消費(fèi)者損害賠償在我國的價值分析

第三章：中美損害賠償?shù)谋容^分析

1、美國損害賠償適用范圍條件和數(shù)額確定

2、中國損害賠償適用范圍條件和數(shù)額確定

第四章：新消法損害賠償存在的優(yōu)劣

1、我國新消法相比之前的進(jìn)步

2、新消法中不足之處

第五章：對于消法損害賠償?shù)慕ㄗh，如何完善

正文

第一章：消費(fèi)者損害賠償?shù)母攀?/p>

一、損害賠償?shù)母拍?/p>

到目前為止，損害賠償制度可以追溯到《出埃及記》和古巴比倫王國的《漢穆拉比法典》。《出埃及記》規(guī)定：如果一個人殺了多賣掉從別人那里偷來的一頭牛或一只羊，他就要賠人家5頭牛或四只羊。[1]公元前 18 世紀(jì)《漢穆拉比法典》第 9 條規(guī)定：“自由民遺失其物而發(fā)現(xiàn)其物

在另一自由民之手，倘占有此失物者云：‘此物由一賣者售與我，我在證人之前 買得’，而失物之主亦云‘我能提出知道此為我物的證人’，??則賣者為竊賊，應(yīng)處死；失物之主應(yīng)收回其失物，買者應(yīng)從賣者之家收回其所付之銀”。第 12條規(guī)定：“倘賣者已死，則買者可以從賣者之家取得本案起訴之五倍賠償費(fèi)”。[2]《薩利克法典》《十二銅表法》對于損害賠償也有所規(guī)定。這是損害賠償制度的萌芽。

嚴(yán)格意義上損害賠償制度誕生于英國，基于三個案例：Wilkes v.wood 案、Huckle v.Money 案、Rookes v.Barnard 案、Rookes v.Barnard 案。法院在 Rookes v.Barnard 案中，確定了懲罰性賠償制度適用的三種情形，第一，政府官員而非私人或公司壓迫的、專橫的或違憲的行為；第二，被告故意地和侵權(quán)行為性地干涉了原告的貿(mào)易，而且被告意圖借由錯誤行為獲得利益，其所獲得的不當(dāng)利益超過了他對原告所支付的補(bǔ)償性賠償；第三，成文法明文規(guī)定的懲罰性賠償。[3]美國對損害性賠償制度予以確認(rèn)。懲罰性賠償制度在美國經(jīng)過反復(fù)的討論和修改，得到了最為充分的發(fā)展和適用。美國《懲罰性賠償示范法案》將懲罰性賠償定義為“給予請求者的僅僅用于懲罰和威懾的金錢”。[4] 《牛津法律大辭典》將懲罰性賠償定義為一種判定的損害賠償金。他不僅是對原告人的一種補(bǔ)償，而且也是對故意加害人的懲罰[5]《美國侵權(quán)法重述》解釋：是為懲罰被告人邪惡行為以及防止本人和其他人再發(fā)生類似行為判決其承擔(dān)的賠償金。[6]

二、懲罰性賠償?shù)墓δ?/p>

我國學(xué)者張嚴(yán)方也對懲罰性賠償總結(jié)出概念其包含功能概括。懲罰性賠償制度，也稱為懲戒性的賠償或報復(fù)性的賠償，就是指侵權(quán)行為人惡意實施一行為或者對該行為有重大過失時，以對行為人實施懲罰和追求一般抑制效果為目的，法院在判令行為人支付通常賠償金的同時，還可以判令行為人支付高于受害人實際損失的賠償金的制度，它具有補(bǔ)償、懲罰與遏制等多種功能。[7]她將懲罰性賠償?shù)闹匾娜蠊δ埽貉a(bǔ)償、懲罰、遏制。這種觀點(diǎn)是民法界王利明教授所主張的觀點(diǎn)

1、補(bǔ)償功能

根據(jù)王利明教授觀點(diǎn)：懲罰性賠償必須符合補(bǔ)償性賠償?shù)臉?gòu)成要件，才能夠向法院提出請求，懲罰性賠償常常是在補(bǔ)償性制度不能對受害人提供充分的補(bǔ)救的情況下而適用的，可見懲罰性賠償具有補(bǔ)償功能。[8]由此可以看出，懲罰性賠償是補(bǔ)償性賠償?shù)母邔哟危欣趶浹a(bǔ)受害人的損失，而且是補(bǔ)償性賠償一種補(bǔ)充。很多法學(xué)家認(rèn)為補(bǔ)償功能是懲罰性賠償?shù)氖滓δ堋?/p>

2、懲罰功能

懲罰功能以損害填補(bǔ)功能為其存在的正當(dāng)性基礎(chǔ)。懲罰性賠償?shù)膽土P與阻卻功能通過損害填補(bǔ)功能得以實現(xiàn).[9]懲罰性賠償主要針對那些具有不法性和道德上的應(yīng)受譴責(zé)性的行為而適用，過錯是懲罰的重要根據(jù)。懲罰性賠償就是要對故意或惡意的不法行為實施懲罰。它通過給不法行為人強(qiáng)加更重的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，使其承擔(dān)超過被害人實際損失以外的賠償來制裁不法行為。對不法行為人來說，補(bǔ)償其故意行為所致的損害如同一項交易，只要付出一定的補(bǔ)償性賠償，即可任意為民事違法行為，這將使不法行為人特別是富人享有太大的損害他人的權(quán)利，[10]只有通過懲罰性賠償才能使被告刻骨銘心，從而達(dá)到懲罰的效果。[11]懲罰功能是補(bǔ)償功能的更高級的形式，也是對補(bǔ)償功能一種補(bǔ)充。如果說補(bǔ)償功能是針對受害人來說的，那么制裁功能更多是針對不法行為人來說。在消費(fèi)者領(lǐng)域體現(xiàn)的更明顯，通過懲罰性賠償?shù)闹撇霉δ埽尳?jīng)營者受到懲罰，改進(jìn)技術(shù)從而預(yù)防更多的危害，對以后的消費(fèi)者更有利的保護(hù)。我個人認(rèn)為制裁功能是懲罰性賠償區(qū)別其他賠償最大的特點(diǎn)。

3、遏制功能

遏制是對懲罰性賠償合理性的傳統(tǒng)解釋。[12]遏制可以分為一般的遏制和特別遏制。所謂一般的遏制，是指對加害人以及社會一般人能夠產(chǎn)生遏制作用。所謂特別遏制，是指對加害人本身的威嚇作用。許多學(xué)者特別強(qiáng)調(diào)懲罰性賠償?shù)囊话愣糁乒δ堋Ｕ?David Partlett指出的，遏制與單個人的責(zé)任沒有聯(lián)系，遏制是指確定一個樣板，使他人從該樣板中吸取教訓(xùn)而不再從事此行為。[13]也有人認(rèn)為懲罰性賠償?shù)哪康脑谟趹土P過去的過錯行為，并“以此作為一個樣板遏制未來的過錯行為”，因此“懲罰性”這個詞有時也用“示范性”一詞來代替，這就概括了懲罰性賠償?shù)膬身椆δ埽粗撇煤投糁啤Ｖ撇弥皇鞘侄危糁撇攀钦嬲哪康摹６糁乒δ苁桥c制裁功能緊密相關(guān)的。就消費(fèi)者領(lǐng)域而言，遏制功能可以讓經(jīng)營者在制作商品的時候更多的向消費(fèi)者的安全傾斜，這點(diǎn)在關(guān)系消費(fèi)者生命健康商品或者服務(wù)的尤其明顯。通過懲罰性賠償，促使商家的賣的商品和提供的服務(wù)越來越人性化了，遏制潛在的風(fēng)險。

第二章：該制度在我國消法中確立并修改完善的意義、價值分析

一、消費(fèi)者的定義

要研究該制度在我國消法領(lǐng)域的運(yùn)用，首先要明確消費(fèi)者的定義。例如，日本學(xué)者竹內(nèi)昭夫認(rèn)為，所謂消費(fèi)者，就是為生活消費(fèi)而購買，利用他人供給的物資和勞務(wù)的人，是供給者的對稱。[14]而國際標(biāo)準(zhǔn)化組織（ISO）認(rèn)為，消費(fèi)者是以個人消費(fèi)為目的而購買或使用商品或服務(wù)的個體社會成員。綜上可認(rèn)為：所謂消費(fèi)者，就是為了滿足個人生活消費(fèi)的需要而購買，使用商品或接受服務(wù)的居民。[15]只有符合消費(fèi)者的條件，才能享受商品三倍賠償，食品十倍賠償，造成嚴(yán)重后果的有一倍的懲罰性賠償。

二、消費(fèi)者損害賠償在我國確立的必要性

當(dāng)侵權(quán)人的惡意行為不僅使受害人蒙受損害，而且給整個社會的交易環(huán)境生存環(huán)境生活秩序與生活信念帶來損害時，適用懲罰性賠償，使賠償權(quán)利人所獲賠償承載社會整體利益，不應(yīng)當(dāng)給以否定性責(zé)難。[16]根據(jù)邊際效益，優(yōu)勢者對資源的使用率遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于對方，補(bǔ)償性金額對加害方無疑九牛一毛，首先確定只有懲罰才能在產(chǎn)品責(zé)任中實現(xiàn)實質(zhì)正義。[17]消費(fèi)者損害賠償在我國確立的必要性。第一，調(diào)動小額損害的消費(fèi)者保護(hù)自己權(quán)利的積極性。小額損害所針對的是這樣一種類型的消費(fèi)者爭議：經(jīng)營者的一個違法行為造成了眾多的甚至是無數(shù)的消費(fèi)者的損失，但是每一個消費(fèi)者的損失又很小，不值得為此進(jìn)行訴訟主張權(quán)利。如果建立這個制度，就會使那些處于休眠中的權(quán)利浮出水面。而且如果想要調(diào)動更多人的日常消費(fèi)品的維權(quán)積極性，莫過于建立底線，把最低賠償制度建立起來，哪怕是一袋方便面，只要侵權(quán)也要賠償最低賠償額度。一旦最低賠償制度被《消法》吸收，那么小額商品消費(fèi)者就不會那么被動了，那些受小額商品侵權(quán)的消費(fèi)者不僅可以要求經(jīng)營者負(fù)擔(dān)財產(chǎn)損失費(fèi)，而且可以依據(jù)最低賠償向經(jīng)營者要求最低賠償金作為額外賠償。消費(fèi)者有了最低賠償金來彌補(bǔ)自己為維權(quán)所付出的時間和精力，其維權(quán)積極性就會大大提高。這點(diǎn)在新消法的制定上體現(xiàn)三倍的懲罰性賠償，雖然只是比舊消法提高一倍，但能體現(xiàn)出國家對于消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)的進(jìn)一步增加。

第二，剝奪非法經(jīng)營者的不當(dāng)?shù)美９局灰蛎恳粋€顧客多收幾分錢，或者在產(chǎn)品中稍微做點(diǎn)手腳，就能獲得巨大利潤;而從消費(fèi)者一方看，雖然明知自己遭受了不公平對待，但由于涉及的金額太小，不值得為之浪費(fèi)時間和精力，更不值得為此聘任律師訴諸法院。對此，國家不加干預(yù)，違法經(jīng)營就會因此獲得巨額非法收入。在經(jīng)營者通過向無數(shù)消費(fèi)者施加微小損害而獲利的場合，即使不可能向每一個受害消費(fèi)者進(jìn)行精確的賠償，也不得允許經(jīng)營者保留非法收入。通過小額損害最低賠償制度不僅能夠迫使違法經(jīng)營者吐出非法收入，并且承擔(dān)更重的責(zé)任，就會使社會整體因此受益。該制度除了補(bǔ)償性，更多是體現(xiàn)對生產(chǎn)者的懲罰性。本來經(jīng)營者就是以營利為目的，如果對產(chǎn)品做手腳節(jié)省小成本，而帶來更大的風(fēng)險甚至的賠償金乃至信用的危害，這也許會讓經(jīng)營者良心做產(chǎn)品減少投機(jī)心理。

第三，制裁違法經(jīng)營行為，保障社會安全。通過消費(fèi)者小額損害賠償責(zé)任制度，能夠使違法經(jīng)營者意識到，為眾多消費(fèi)者造成微小損害的違法行為不再是有利可圖的行當(dāng)，從而可以防止他們在今后繼續(xù)實施類似行為。經(jīng)營者為避免遭到最低賠償?shù)奶幜P，自然會加大對小額商品的檢驗力度，減少侵權(quán)問題的發(fā)生。消費(fèi)者懲罰性賠償有利于保障消費(fèi)者

三、消費(fèi)者損害賠償在我國的意義

1．有利于遏制侵害消費(fèi)者權(quán)益事件的泛濫

隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，企業(yè)的增多擴(kuò)大，現(xiàn)在新的公司法也鼓勵大學(xué)生創(chuàng)業(yè)，所以公司的質(zhì)量參差不齊，公司是以營利為目的，往往企業(yè)為節(jié)省成本存在侵權(quán)泛濫的現(xiàn)象。這個時候就需要以國家強(qiáng)制力依托的法律來保障消費(fèi)者的權(quán)益，來遏制此類的案件發(fā)生。現(xiàn)在侵害消費(fèi)者權(quán)益現(xiàn)象是很普遍的，2014年315晚會曝光黑名單中一電子產(chǎn)品為重。洗不凈的尼康D600、杭州廣琪貿(mào)易公司銷售過期進(jìn)口原料、“大唐神器”惡意扣費(fèi)竊取隱私、山東企業(yè)違規(guī)生產(chǎn)四輪代步車事故頻出、涂改液甲苯超標(biāo)34倍會中毒。。。我們每天都會接收到各種信息，人們也更加關(guān)注產(chǎn)品的安全，新消法關(guān)于懲罰性賠償?shù)囊?guī)定也是為了遏制侵害消費(fèi)者的案件發(fā)生。

2．為了降低維權(quán)成本

司法成本太高使得人們不愿意通過司法途徑來解決問題，我們每個人都應(yīng)該有所體會，如果賠償?shù)臄?shù)額遠(yuǎn)低于司法成本的話，很多人還是自認(rèn)倒霉。江蘇省常州市消費(fèi)者協(xié)會通過對該市消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)狀況的調(diào)查發(fā)現(xiàn)，消費(fèi)者中 62.7%的人認(rèn)為雙倍太少，應(yīng)該再多一點(diǎn)。[13]食品安全法有十倍賠償，新消法對產(chǎn)品的定義更加廣泛，包括手機(jī)，汽車等等消費(fèi)品，也從雙倍賠償?shù)饺顿r償，是表明國家對消費(fèi)品的越來越嚴(yán)的把控。現(xiàn)在正規(guī)的商家，如果有欺詐消費(fèi)者的行為，消費(fèi)者只要找到產(chǎn)品生產(chǎn)人或者銷售者甚至網(wǎng)站都可以獲得相應(yīng)的賠償，也可以向消費(fèi)者協(xié)會求助，實在不行才訴諸法律。隨著司法公信力的提高，人們的維權(quán)意識越來越高，成本反而越來越低。3．有利于彌補(bǔ)公力救濟(jì)的不足

公力救濟(jì)主要指通過消費(fèi)者協(xié)會、行政機(jī)關(guān)最后通過司法機(jī)關(guān)解決糾紛維護(hù)權(quán)益的過程。人們的通過新消法的小額損害賠償制度，可以直接向廠家要求賠償，也因為企業(yè)在乎信用和輿論的壓力，而且賠償數(shù)額在可以承受范圍之內(nèi)。往往企業(yè)愿意遵守法律給消費(fèi)者賠償，消費(fèi)者也可以校消費(fèi)者協(xié)會投訴，來督促企業(yè)履行義務(wù)。大量的侵權(quán)案件可以通過私力救濟(jì)解決，讓消費(fèi)者彌補(bǔ)損失同時讓經(jīng)營者得到應(yīng)有懲罰。這樣緩解和彌補(bǔ)公力救濟(jì)的不足，節(jié)省司法成本。

4.鼓勵市場交易，迎接挑戰(zhàn)

隨著全球的經(jīng)濟(jì)化，我國加入WTO之后，在世界的這個市場上占著越來越重要的地位，我們不可避免的要和發(fā)達(dá)國家發(fā)展中國家打交道，我們也要學(xué)習(xí)西方先進(jìn)的制度和法律。英美的消費(fèi)者損害性賠償發(fā)展十分完善，懲罰力度十分猛烈，所以我國企業(yè)向外銷售的產(chǎn)品質(zhì)量往往要比國內(nèi)的號，因為國外的違法成本往往比國內(nèi)高。如果不擴(kuò)大消費(fèi)者損害賠償?shù)姆秶蛻土P力度的話，我國的消費(fèi)者會處于非常不利的地位，不光國內(nèi)的廠家會把質(zhì)量次的銷售過來，經(jīng)濟(jì)全球化導(dǎo)致外國廠家生產(chǎn)的產(chǎn)品銷往中國的質(zhì)量也遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于其在本國的質(zhì)量，這會使得我國消費(fèi)者買到是價高質(zhì)次的產(chǎn)品。這會導(dǎo)致很嚴(yán)重的后果，我國的消費(fèi)者往往去國外買商品，帶動國外的經(jīng)濟(jì)。國外的奢侈品往往有漢字也有中文導(dǎo)購，我國的消費(fèi)力在各國不容小覷，代購之風(fēng)一直很流行。造成這種問題的原因有很多，我覺得我國消費(fèi)者買到的國外產(chǎn)品價高質(zhì)次是最主要的，價高主要是稅的問題，而質(zhì)次主要是法的問題，因為國家對于消費(fèi)者的損害性賠償力度不夠所以違法成本低，導(dǎo)致無論是國內(nèi)還是國外的廠家往往在銷往中國的產(chǎn)品降低要求，節(jié)約成本。消費(fèi)者更愿意去國外買東西，不利于國內(nèi)市場的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行，拉動經(jīng)濟(jì)的三駕馬車，最重要是消費(fèi)，帶動國內(nèi)的消費(fèi)除了價格人們更關(guān)注品質(zhì)。商家不是慈善家，必須通過法律的嚴(yán)格規(guī)定，才能督促商家生產(chǎn)高質(zhì)量的產(chǎn)品，懲罰力度和范圍可以多向發(fā)達(dá)國家借鑒，新消法相比于過去有進(jìn)步，但仍需更加嚴(yán)格。這是隨著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展而不斷加強(qiáng)的

第三章：中美損害賠償?shù)谋容^分析

一、美國損害賠償適用范圍和數(shù)額確定

1、美國損害賠償適用范圍和條件

說到消費(fèi)者損害賠償，在我腦中有兩個美國的案例。第一個是美國一個老太太在麥當(dāng)勞喝咖啡，被燙到嘴，獲賠了好幾百萬。獲得賠償?shù)拇蟛糠质菓土P性賠償。第二個是據(jù)英國廣播公司19日報道，美國佛羅里達(dá)州一陪審團(tuán)18日作出判決，美國第二大煙草公司雷諾煙草公司向一名死于肺癌的煙民的遺孀賠償236億美元。

報道稱，在這一天價賠償中，1680萬美元是損害賠償，其余是懲罰性罰款。這兩個報道給我留下了深刻的印象，當(dāng)時的我只覺得賠償?shù)臄?shù)額是天文數(shù)字，但學(xué)習(xí)了法律我才了解消費(fèi)者損害性賠償。也了解美國的懲罰性賠償是巨額的，是由陪審團(tuán)在范圍有自由裁量的，在某些情況下法官也可以自由裁量。美國是懲罰性賠償最為完善，最為發(fā)達(dá)的國家。美國的懲罰性賠償?shù)姆秶袔讉€發(fā)展階段，是越來越擴(kuò)展。“大約從十七世紀(jì)前二十年至十九世紀(jì)前二十多年,所報告的案件??包括了誹謗案、教唆案、羞辱性毆打案、通過刑事手段掠奪他人財物案、惡意起訴案、不法侵 擾私人住宅案以及扣押私人信件案、以無禮的方式非法侵入私人領(lǐng)地案以及非法監(jiān)禁案。盡管它們之間可能存在不同,所有的這些案件都有一個共同的屬性:它們包括了這樣的行為,即該行為導(dǎo)致了對受害人榮譽(yù)的公然侮辱。”[19]在十八和十九世紀(jì),美國的懲罰案件深受當(dāng)時的英國法的影響,懲罰性賠償?shù)呐袥Q也多集中于侵權(quán)人的行為具有侵入和羞辱的案件。進(jìn)入二十世紀(jì)以后,懲罰性賠償?shù)姆秶鷶U(kuò)展到涉及鐵路和商業(yè)交易的訴訟中。法院在裁判中開始注意基于權(quán)力的濫用而使被告不平等或不公正地對待原告的情形下適用-懲罰性賠償金。在二十世紀(jì)六十年代以后,懲罰性賠償金的范圍擴(kuò)展至產(chǎn)品責(zé)任和商業(yè)侵權(quán)領(lǐng)域。[20]美國1996 年美國法律統(tǒng)一委員會通過了《懲罰性賠償示范法》，該法第五條規(guī)定第一，被告須依法負(fù)損害賠償責(zé)任，第二，原告須提出明確且有說服力的證據(jù)來證明被告的惡意，第三，須有適用懲罰性賠償?shù)谋匾?/p>

2、美國損害賠償數(shù)額

英美是最開始支持損害賠償金，之所以認(rèn)定被告承擔(dān)懲罰性賠償金是合理的、科學(xué)的,其依據(jù)就是,在這種情況下,按照被告的行為推算出來的被告的收益,遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了他應(yīng)當(dāng)付給原告的補(bǔ)償費(fèi)。判決給付原告以懲罰性賠償金,應(yīng)當(dāng)依據(jù)制定法的規(guī)定,不能依據(jù)法官或者陪審團(tuán)的一般意志來決定。[21]聯(lián)邦《懲罰性賠償金模范州法》對懲罰性賠償金進(jìn)行了限制。主要表現(xiàn)在：（1）根據(jù)誰主張誰舉證的原則。一般的案件是由原告來舉證證明行為結(jié)果因果關(guān)系及主觀過錯。在懲罰性賠償中，被告的主觀過錯是關(guān)鍵，一般的過失被告只需補(bǔ)償原告的損失，要想獲得懲罰性賠償，原告必須證明被告具有故意或者可非難心理。至少有14個州要求懲罰性賠償金的適用應(yīng)當(dāng)主觀上有惡意。幾乎每個承認(rèn)懲罰性賠償?shù)闹荻颊J(rèn)為,故意傷害是懲罰性賠償適用的一個重要的主觀要件。（2）限制陪審團(tuán)。該法第5條(a)-(d)款規(guī)定,審判團(tuán)應(yīng)當(dāng)分兩個階段審理:第一個階段只審理填補(bǔ)性賠償?shù)呢?zé)任,在填補(bǔ)性賠償金作出判決后,才可以進(jìn)入第二階段的懲罰性賠償金的審理。如果第一階段只判決象征性賠償金,則不能判決懲罰性賠償金。[22](3)對懲罰性數(shù)額的限制。該法第5條(f)款規(guī)定,法院在決定懲罰性賠償金的數(shù)額時,應(yīng)當(dāng)考慮對同一不法行為的所有以前的賠償、懲罰性賠償金對以后的請求權(quán)人的影響,填補(bǔ)性損害賠償在本案的嚇阻效果以及同一不法行為,被告應(yīng)負(fù)擔(dān)之其他刑事或行政處罰責(zé)任。[23]由于美國是聯(lián)邦制，一概而論也不準(zhǔn)確，美國18個州對懲罰性賠償做出了限制。美國各州關(guān)于懲罰性賠償金的數(shù)額的確定至少有不同的方法或者原則,使用最廣的方法就是在確定授予懲罰性賠償金的數(shù)額時,賦予陪審團(tuán)以自由裁量的權(quán)力。總之，美國關(guān)于懲罰性賠償?shù)母母镞\(yùn)動的目的是限制懲罰性賠償?shù)倪m用，這點(diǎn)上學(xué)術(shù)上爭議不斷，而且各大財團(tuán)的利益博弈也是對懲罰性賠償產(chǎn)生重要影響。美國的消費(fèi)者損害性賠償往往更加注重對消費(fèi)者的保護(hù)，所以才有天文數(shù)字的懲罰性賠償。但現(xiàn)在聯(lián)邦政府反而要限制其范圍和數(shù)額。也希望各州的懲罰性賠償越來越統(tǒng)一，對判決的審查越來越嚴(yán)格。“美國聯(lián)邦最高法院限制懲罰性賠償?shù)哪康氖菫槠渌ㄔ簩土P性賠償確立一定的原則和標(biāo)準(zhǔn),平衡聯(lián)邦和州的關(guān)系,這一看似憲法上的舉措,導(dǎo)致的結(jié)果是限制了生產(chǎn)商的產(chǎn)品責(zé)任,改變過分保護(hù)消費(fèi)者的指導(dǎo)方向,在司法判決中更加理性地適用懲罰性賠償”[24]

二、中國損害賠償適用范圍條件和數(shù)額確定 1.中國損害賠償?shù)倪m用范圍和條件

我國的損害性賠償范圍從最開始的消費(fèi)者法的雙倍賠償，到食品安全法十倍賠償，到侵權(quán)責(zé)任法的不真正連帶責(zé)任。范圍也是越來越廣，基本上與市場有關(guān)的產(chǎn)品或服務(wù)等都可以涵蓋到。我國的懲罰性賠償最重要的就是運(yùn)用到消費(fèi)者領(lǐng)域。運(yùn)用懲罰性賠償?shù)臈l件有四點(diǎn)。第一，必須是以生活消費(fèi)為目的的消費(fèi)者；第二，經(jīng)營者的行為須構(gòu)成欺詐，這點(diǎn)要求消費(fèi)者證明經(jīng)營者是故意的心態(tài)。第三，消費(fèi)者須因欺詐而受到損失；第四，消費(fèi)者需要提出賠償要求。[25]基本上要想獲得懲罰性賠償除了要滿足一般的證明條件，對于提出請求的主體:消費(fèi)者有嚴(yán)格的定義。還有對于經(jīng)營者的主觀要求比較嚴(yán)格。2.中國損害賠償?shù)慕痤~

我國的懲罰性賠償數(shù)額規(guī)定還是比較死板的，法官的自由裁量權(quán)相對于英美等國來說小得多。舊《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第 49 條只對侵害消費(fèi)者權(quán)益中的一種情形即欺詐行 為規(guī)定了雙倍賠償?shù)膽土P性賠償制度。之后的食品安全法第96條第一款規(guī)定：“違反本法規(guī)定，造成人身、財產(chǎn)或者其他損害的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。”第二款規(guī)定：“生產(chǎn)不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品或者銷售明知是不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，消費(fèi)者除要求賠償損失外，還可以向生產(chǎn)者或者銷售者要求支付價款十倍的賠償金。”新的消法把欺詐行為的雙倍賠償，變成了彌補(bǔ)損失后有三倍的賠償，而且不足500元為500元，還對于因產(chǎn)品缺陷造成消費(fèi)者死亡或者健康損害的有權(quán)要求賠償并有兩倍一下的懲罰性賠償。數(shù)額相比之前提高了很多，而且增加了傷亡的懲罰性賠償，給予法官一定的裁量權(quán)但依舊懲罰力度有很多限制。第四章：新消法損害賠償存在的優(yōu)劣 一.我國新消法相比之前的進(jìn)步

舊消法的懲罰性賠償除了一倍的懲罰性賠償之外其他的并無規(guī)定。舊消法的缺點(diǎn)，第一、適用范圍不一。第二,計算方法不明確。第三,法律適用尺度不一。第四,消費(fèi)者的反應(yīng)不一。[19]新消法對于賠償?shù)臄?shù)額和范圍有更明確的規(guī)定，更加具體。新消法的進(jìn)步在于：其

一、形式上，《新消法》第55條是繼《侵權(quán)責(zé)任法》第47條之后，第二個明確使用“懲罰性賠償”詞眼的條文，這進(jìn)一步確認(rèn)了懲罰性賠償制度在我國侵權(quán)責(zé)任體系中的地位；其

二、從內(nèi)容上說，《新消法》第55條包括2款規(guī)定，第1款規(guī)定是對《舊消法》第49條雙倍賠償?shù)膿P(yáng)棄，變雙倍賠償為三倍，并以五百元為兜底賠償，加重了對經(jīng)營者欺詐情形的懲罰力度，而第2款則是對《侵權(quán)責(zé)任法》第47條的確認(rèn)和進(jìn)一步解釋，有利于明確后者的適用。[26] 二．新消法還存在的不足

縱然新消法相比與之前有一定的進(jìn)步，但依舊有很多問題。退一步講制度是好的，但如何實施，怎樣才能貫徹消法的地55條不容樂觀。

1、新消法還存在的不足

第55條第一款增加一倍賠償擴(kuò)大到三倍賠償還有不足500元的只能加到500元。我覺得給懲罰性賠償規(guī)定具體數(shù)額忽略了很多具體情況，因為產(chǎn)品的價值不同，地區(qū)的發(fā)展水平不同，最重要的是經(jīng)營者的主觀惡性不同，用一刀切的方式，對于法官判案簡單了許多，最低賠償500元，比500元高的按3倍賠償。這樣就限制了法院的自由裁量權(quán)。而在什么行為適用懲罰性賠償方面規(guī)定明顯不足。比如在一些不發(fā)達(dá)地區(qū)，經(jīng)常有假冒商品，一個小商店賣1元錢的礦泉水，結(jié)果認(rèn)定為欺詐，1元錢的礦泉水就可以獲得500元的賠償。如果消費(fèi)者都是較真的人，去法院起訴，獲得賠償。那么小商店必然倒閉，在中國假貨一直盛行，假冒注冊商標(biāo)的產(chǎn)品 也經(jīng)常可以看到，不分青紅皂白，一律把上線提高到500元，對于很多微利的小商店也是致命的打擊。我們是要保護(hù)消費(fèi)者的利益但我們也必須要考慮到一些中國的國情，考慮一些經(jīng)營者的利益。再舉一個相反的例子，如果一個生產(chǎn)礦泉水的大公司，聲稱是最有營養(yǎng)最養(yǎng)生的礦泉水。每瓶售價20元，結(jié)果只是普通的自來水經(jīng)過最簡單的處理，很多指標(biāo)不合格但也不會造成人們健康的嚴(yán)重后果。該公司通過生產(chǎn)獲取暴利，也許只有少數(shù)人去化驗，向證明經(jīng)營者欺詐，向法院起訴，根據(jù)該條規(guī)定不足500元的為500元。礦泉水公司只需賠償500元。我想就算是有100人愿意去法院起訴告該公司，該公司也就賠5萬元，相比于從中獲取的利益這點(diǎn)賠償太微不足道。懲罰性賠償對于該公司根本造不成懲治的作用。所以無論是三倍也好還是500元的兜底也好，規(guī)定的太死板。反而使得在具體的個案中使得爭議無法得到伸張。更何況物價在飛漲，再過幾年數(shù)額還是會變化的。

相比于第一款的優(yōu)劣，第二款的規(guī)定爭議更大。一部分學(xué)者覺得終于規(guī)定了精神損害賠償之新消法的最大亮點(diǎn)，還有一部分學(xué)者認(rèn)為該條款是法律的倒退，主要因為不高于兩倍的賠償引起爭議。我覺得學(xué)者看似針鋒相對，但實際并不矛盾。大多人看到這條款覺得新消法對于精神損害賠償?shù)囊?guī)定予以認(rèn)可，這是一大進(jìn)步。但對于不高于兩倍的賠償則認(rèn)為是一大退步。這讓我想起的之前看到的一個公開課講到的案例。福特公司生產(chǎn)的一款Ford Pinto汽車，非常流行但有個問題在于油箱是在汽車尾部，如果發(fā)生碰撞油箱爆炸會炸死了一些人。福特公司早就知道油箱的問題，而且做了成本效益分析，以確定是否應(yīng)該放置一個特殊的擋板里，這個成本是11美元，要生產(chǎn)12.5萬汽車，一共是1.37億元使其更安全。另一方面節(jié)省其成本可能會造成180人死亡每個死者20萬美元和傷亡的成本等一共是4950萬美元。所以福特公司沒有改進(jìn)技術(shù)。當(dāng)這份證據(jù)擺在陪審員面前，其后果可想而知，受害者都獲得巨額的賠償金。該案例是在講訴功利主義的功利性沒有人情味。當(dāng)然大多數(shù)對于福特公司的做法不認(rèn)同。這個案例讓我想起新消法55條的第二款。造成消費(fèi)者死亡或者健康嚴(yán)重?fù)p害的可獲得損失兩倍以下的懲罰性賠償。公司都是以營利為目的，所以成本效益分析是每個公司都會做的事情。這個法條一出來更是給公司提供明確的成本分析。在我國死亡賠償金計算是明確的，城市人口也就20萬，有的地區(qū)非常低。就算是2倍的懲罰性賠償金。一共也不過是60萬人民幣。相對于美國的要低很多。設(shè)想一下該案件發(fā)生在中國，就算是福特汽車的成本效益分析表在法官手里。根據(jù)我國的法律也最多賠償10萬美元，還比福特公司自己預(yù)算少了一半。這不是鼓勵該公司再生產(chǎn)產(chǎn)品時把人的生命健康放在后面，就算是司法的最后一道防線也不能阻止悲劇的衍生。通過這個案例就可以看出該法條的不合理性。懲罰性賠償除了彌補(bǔ)消費(fèi)者損失更大的功能在于震懾經(jīng)營者，對于小公司確實雙倍的懲罰性賠償有一定威懾作用，在計算成本時可能把生命健康放在第一位，因為賠償數(shù)額比節(jié)省成本要高。但對于一些大公司越成功的公司這種賠償數(shù)額遠(yuǎn)低于節(jié)省的成本。如果法律這樣規(guī)定，對于這類公司無疑是一種福音，就算是法律我的賠償數(shù)額是固定的，公司目的是盈利，福特公司作出的選擇反而是受到法律的保護(hù)。對于人們的生命健康則更加無法保障。所以在美國因為法官的自由裁量權(quán)大所以往往根據(jù)公司的盈利來確定賠償數(shù)額，沒有上線會出現(xiàn)天文數(shù)字有幾千萬甚至上億。其效果也是顯而易見。比如福特公司會把油箱放置這個特殊的擋板，或者徹底停產(chǎn)該款汽車。之后再有類似的汽車設(shè)計。福特公司肯定會首先考慮安全，因為法院的判決的懲罰性賠償是巨額的，節(jié)省的成本最后會到受害人那里而且還丟掉信譽(yù)。

除了該法條有一些缺點(diǎn)，如何實施該法條及配套措施也有不足。也就是懲罰性賠償未落地。其原因有

（一）欺詐行為認(rèn)定障礙

（二）誰承擔(dān)“打假”重任。1.公眾監(jiān)管成本高2.社會團(tuán)體監(jiān)管“不給力”。這個主要是消協(xié)的不作為導(dǎo)致這一點(diǎn)也有待于提高。3.輿論監(jiān)管不成熟。4.政府監(jiān)管的力不從心[27] 第五章：對于消法損害賠償?shù)慕ㄗh，如何完善

針對我所提出的不足我有以下幾點(diǎn)建議：

1、對于新消法55條第一款應(yīng)該對于懲罰性賠償?shù)姆秶懈鞔_的規(guī)定，列出幾種符合適用懲罰性賠償?shù)那闆r而且是不完全列舉。因為現(xiàn)在欺詐的手段非常多，而且對于什么是侵犯消費(fèi)者權(quán)益的行為并不清晰，法官在判定案件的過程中往往很難認(rèn)定是否使用新消法。我覺得在認(rèn)定什么行為是侵犯消費(fèi)者權(quán)益應(yīng)該適用懲罰性賠償?shù)姆l應(yīng)該更為明確，其次在數(shù)額的規(guī)定不要采取一刀切的方式，每個地區(qū)發(fā)展水平不同，經(jīng)營模式不同，生產(chǎn)者的實力和主觀惡性不同很難具體量化。數(shù)額方面反而需要給予法官更多地自由裁量權(quán)，具體問題具體分析。這一方面可以多借鑒國外的經(jīng)驗去制定，給予法官更多地選擇，比如考慮數(shù)額不僅僅以消費(fèi)者的損失還考慮到經(jīng)營者的獲利等等。

2、對于新消法55條第二款我很贊同加入精神損害賠償，這是必然的趨勢，但我反對給其設(shè)定上限，這是法治的倒退。對于這一款我覺得我應(yīng)該取消上限。因為人的生命和健康是無價的。企業(yè)在設(shè)計產(chǎn)品的過程中應(yīng)該把人的生命健康放到第一位，必須要量化的話也應(yīng)該和節(jié)省的成本相持平。司法是保障人們生命健康的最后一道防線，如果法律的規(guī)定沒有把人的生命健康放到第一位，企業(yè)沒有義務(wù)和道德去制作更安全的產(chǎn)品，因為其是以營利為目的，完全可以去選擇更盈利的模式。我建議取消上限，法院在判決的過程中完全可以參照企業(yè)為此盈利的效益來決定懲罰金額，對企業(yè)真正的威懾。

3、對于懲罰性賠償?shù)膶嵤Ｎ矣X得一方面要完善其配套的法律法規(guī)，給與消費(fèi)者更多地選擇維權(quán)的方式，對于消協(xié)應(yīng)該有更多的監(jiān)督責(zé)任和協(xié)助消費(fèi)者獲得懲罰性賠償?shù)呢?zé)任。只有懲罰性賠償真正的落實到實處。消費(fèi)者才能真正的獲利和感到安全，對于經(jīng)營者才是更好的監(jiān)督，從而使我國的社會主義市場經(jīng)濟(jì)得到又好又快的發(fā)展。

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21.參見戴維.M1沃克:5牛津法律大辭典6(中文版),光明日報出版社1988年版,第322頁。22.陳聰富著:《侵權(quán)歸責(zé)原則與損害賠償責(zé)任》,北京大學(xué)出版社2005年版,第263頁。23.陳聰富著:《侵權(quán)歸責(zé)原則與損害賠償責(zé)任》,北京大學(xué)出版社2005年版,第263頁。24.董春華:《論美國懲罰性賠償與正當(dāng)法律程序》,載《蘭州學(xué)刊》2010第11期。25.楊立新：中國消費(fèi)者保護(hù)懲罰性賠償?shù)男掳l(fā)展

26.鄭志峰：解讀《新消法》第55條懲罰性賠償條款2013-11-4發(fā)表

27.李晴晴 懲罰性賠償制度如何才能更好“落地”——以《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中的懲罰性賠償制度為例

第五篇：論商品房買賣合同中的懲罰性賠償

論商品房買賣合同中的懲罰性賠償

最高人民法院于2003年4月28日發(fā)布了《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱解釋），該解釋于2003年6月1日起正式施行。其中明確規(guī)定了買受人在5種情形之下不僅可以要求解除、撤銷合同或者是要求宣告合同無效，而且可以要求出賣人返還購房款、支付利息及賠償

損失，還可以向出賣人主張要求其承擔(dān)不超過已付購房款一倍的“賠償責(zé)任”。此解釋一出臺便引起了社會的廣泛關(guān)注與熱烈的爭論，筆者在此不主要討論其社會意義，而主要從法學(xué)理論與法律規(guī)定兩個方面對該規(guī)定進(jìn)行深入的分析，以引起相關(guān)部門的注意，并與廣大法學(xué)愛好者進(jìn)行交流與探討。

一、房屋可否作為商品

關(guān)于房屋是否可以作為商品，得依具體情況而定，我國現(xiàn)行的法律中并沒有對其進(jìn)行明確規(guī)定。《中國大百科全書》從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度對“商品”一詞所作的定義，商品是指“用來交換、能滿足人們某種需要的勞動產(chǎn)品”。根據(jù)該定義內(nèi)涵來看，首先，商品必須是經(jīng)過勞動生產(chǎn)而得來的產(chǎn)品，也就是說必須在這個產(chǎn)品中體現(xiàn)人類的勞動，那些非是經(jīng)過人類勞動的產(chǎn)品，并非此種意義上的商品。其次，該產(chǎn)品應(yīng)該必須是有用的，必須具有使用價值，能夠滿足人們對它的某種特定需求，沒有用的產(chǎn)品也是不能把他當(dāng)作商品的。第三，該產(chǎn)品是用來交換而不是所有權(quán)人自己直接消費(fèi)的。如果某一產(chǎn)品生產(chǎn)出來的目的只是用于自己使用和消費(fèi)，那么這件產(chǎn)品同樣不是真正意義上的商品。通過我們對商品定義的分析，我們可以看出，對于以房屋的建造與銷售為主要經(jīng)營范圍的房地產(chǎn)企業(yè)來說，他們所生產(chǎn)出來的房屋大多是銷售給他人所有并使用，符合前面商品定義中要求的條件，因此可以作為一種商品，無非這種商品具有自己的特點(diǎn)罷了。

二、商品房買賣中對出賣人采用懲罰性賠償?shù)姆ɡ砼c法律依據(jù)

由于房屋可以作為商品，那么我們就把用于買賣的房屋叫做商品房。對于在商品房買賣合同中對買受人提供保護(hù)時的法律適用，不僅可以適用民法通則的原則性規(guī)定及合同之債的有關(guān)規(guī)定，可以適用《中華人民共和國合同法》的具體規(guī)定，同樣也可適用《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等法律規(guī)定，這點(diǎn)似乎沒有什么爭議。但在我國現(xiàn)有的法律體系中，僅僅只有《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條明確地規(guī)定了懲罰性賠償，其具體條文是：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍。”而作為民法基本法的民法通則并沒有懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，合同法也沒有。法理學(xué)界普遍認(rèn)為由于我國基本上是采用的大陸法系的法律體系，所以沒有采用具有英美法系特點(diǎn)的懲罰性賠償。但隨著對商家欺詐行為的泛濫與消費(fèi)者在消費(fèi)過程中的弱勢地位，似乎也有借鑒這種懲罰性賠償?shù)谋匾晕覈缭?993年的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的制定中便有了這一明確而具體的規(guī)定。也因此有些人誤解地認(rèn)為最高人民法院在作出這一解釋時也采用的是消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法所規(guī)定的懲罰性賠償原則。但是，我們從該解釋的條文中卻發(fā)現(xiàn)，其制定此解釋的依據(jù)是“根據(jù)《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》、《中華人民共和國擔(dān)保法》等相關(guān)法律，結(jié)合民事審判實踐，制定本解釋”，而惟獨(dú)沒有指明是依據(jù)《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》。筆者認(rèn)為，這并非是最高人民法院的疏忽，而是另有他原因而故意不采用此法律規(guī)定的原因使然。但可惜的是，我們從其指明的四部法律中是無法找到明確的法律依據(jù)的。反而卻有學(xué)者特別指出說：“需注意的是，司法解釋未以消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法作為其制定依據(jù)，這就使得司法解釋所定懲罰性賠償可實質(zhì)性避開消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第四十九條所稱“雙倍賠償”規(guī)則的僵化適用，從而賦予法官根據(jù)案情確定懲罰性賠償金額的自由裁量權(quán)。”（葉林著《懲罰性賠償在商品房買賣糾紛中的適用問題》，載于中國民商法律網(wǎng)）”雖然筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)特別強(qiáng)調(diào)了法官在審判中可以對賠償金額作出一定的“自由裁量”，在司法實踐可以較靈活地、根據(jù)不同案件的實際情況進(jìn)行適當(dāng)處理，在某些情形里可能會更好地達(dá)到懲罰性賠償?shù)哪康模瑥亩苊饬嗽谶m用消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的規(guī)定時適用一倍賠償?shù)臄?shù)額確定性。但是最高人民法院的這一規(guī)定并沒有明確的法律依據(jù)，甚至也超過了最高人民法院制訂司法解釋內(nèi)容的權(quán)限，有越權(quán)解釋的嫌疑。因為根據(jù)《中華人民共和國人民法院組織法》第33條規(guī)定：最高人民法院對于在審判過程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問題，進(jìn)行解釋。五屆人大第19次會議于1981年6月10日通過的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》中第二條規(guī)定：“凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民法院進(jìn)行解釋。”而最高人民法院于1997年6月23日發(fā)布的《最高人民法