第一篇：商品房買賣合同糾紛中退一賠一的懲罰性賠償條款

商品房買賣合同糾紛中“退一賠一”的懲罰性賠償條款

《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（下稱“司法解釋”），該司法解釋第八條、第九條中，把“懲罰性賠償原則”引入到了商品房買賣合同糾紛的處理之中來，另外在該《司法解釋》第十四條也對該懲罰性賠償作出了規定。

根據規定，適用上述懲罰性賠償原則的具體情形有五種：

（一）商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；

（二）商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人。

（三）故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明；

（四）故意隱瞞所售房屋已經抵押的事實；

（五）故意隱瞞所售房屋已經出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實。

懲罰性原則適用需滿足以下的條件：

（一）只有商品房買賣合同適用懲罰性賠償，而并非所有的房屋買賣合同糾紛都可以適用“懲罰性賠償原則”。《司法解釋》適用于“商品房買賣合同”糾紛，而作為《司法解釋》中的懲罰性賠償原則也僅適用于“商品房買賣合同”，其并不當然地適用于其他集資房、房改房、二手房的買賣糾紛。

（二）只有屬于惡意違約和欺詐行為才能適用懲罰性賠償。在《司法解釋》規定的五種情形中，前兩種情形屬于惡意違約行為。

（三）《司法解釋》后三種情形規定的其適用條件是：其欺詐行為“導致合同無效或者被撤銷、解除”，故也就是說只有退房才可以主張該項權利。所以只有購房者買不到房屋時才能要求進行懲罰性賠償。

誤差比超過3%的，特別適用的懲罰性賠償規則。《司法解釋》的第十四條作了明確的規定：如果雙方在合同中有明確約定，則按合同規定辦，如沒有約定或約定不明確的，則按誤差的3％為界，分別作不同處理：第一，如果誤差在3％以內，購房者提出解除合同退房的，法院不予支持；如果誤差超過3％，購房者提出解除合同，法院應予支持。第二，如果誤差超過3％，購房者同意繼續履行合同，房屋實際面積大于合同約定面積的，面積誤差比在3％以內（含3％）部分的房價款，由購房者按照約定的價格補足，面積誤差比超出3％部分的房價款由開發商承擔；房屋實際面積小于合同約定面積的，面積誤差比在3％以內（含3％）部分的房價款及利息由開發商返還購房者，面積誤差比超過3％部分的房價款由開發商雙倍返還購房者。

第二篇：論商品房買賣合同中的懲罰性賠償

論商品房買賣合同中的懲罰性賠償

最高人民法院于2003年4月28日發布了《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱解釋），該解釋于2003年6月1日起正式施行。其中明確規定了買受人在5種情形之下不僅可以要求解除、撤銷合同或者是要求宣告合同無效，而且可以要求出賣人返還購房款、支付利息及賠償

損失，還可以向出賣人主張要求其承擔不超過已付購房款一倍的“賠償責任”。此解釋一出臺便引起了社會的廣泛關注與熱烈的爭論，筆者在此不主要討論其社會意義，而主要從法學理論與法律規定兩個方面對該規定進行深入的分析，以引起相關部門的注意，并與廣大法學愛好者進行交流與探討。

一、房屋可否作為商品

關于房屋是否可以作為商品，得依具體情況而定，我國現行的法律中并沒有對其進行明確規定。《中國大百科全書》從經濟學的角度對“商品”一詞所作的定義，商品是指“用來交換、能滿足人們某種需要的勞動產品”。根據該定義內涵來看，首先，商品必須是經過勞動生產而得來的產品，也就是說必須在這個產品中體現人類的勞動，那些非是經過人類勞動的產品，并非此種意義上的商品。其次，該產品應該必須是有用的，必須具有使用價值，能夠滿足人們對它的某種特定需求，沒有用的產品也是不能把他當作商品的。第三，該產品是用來交換而不是所有權人自己直接消費的。如果某一產品生產出來的目的只是用于自己使用和消費，那么這件產品同樣不是真正意義上的商品。通過我們對商品定義的分析，我們可以看出，對于以房屋的建造與銷售為主要經營范圍的房地產企業來說，他們所生產出來的房屋大多是銷售給他人所有并使用，符合前面商品定義中要求的條件，因此可以作為一種商品，無非這種商品具有自己的特點罷了。

二、商品房買賣中對出賣人采用懲罰性賠償的法理與法律依據

由于房屋可以作為商品，那么我們就把用于買賣的房屋叫做商品房。對于在商品房買賣合同中對買受人提供保護時的法律適用，不僅可以適用民法通則的原則性規定及合同之債的有關規定，可以適用《中華人民共和國合同法》的具體規定，同樣也可適用《中華人民共和國消費者權益保護法》等法律規定，這點似乎沒有什么爭議。但在我國現有的法律體系中，僅僅只有《中華人民共和國消費者權益保護法》第49條明確地規定了懲罰性賠償，其具體條文是：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。”而作為民法基本法的民法通則并沒有懲罰性賠償的規定，合同法也沒有。法理學界普遍認為由于我國基本上是采用的大陸法系的法律體系，所以沒有采用具有英美法系特點的懲罰性賠償。但隨著對商家欺詐行為的泛濫與消費者在消費過程中的弱勢地位，似乎也有借鑒這種懲罰性賠償的必要，所以我國早在1993年的消費者權益保護法的制定中便有了這一明確而具體的規定。也因此有些人誤解地認為最高人民法院在作出這一解釋時也采用的是消費者權益保護法所規定的懲罰性賠償原則。但是，我們從該解釋的條文中卻發現，其制定此解釋的依據是“根據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國城市房地產管理法》、《中華人民共和國擔保法》等相關法律，結合民事審判實踐，制定本解釋”，而惟獨沒有指明是依據《中華人民共和國消費者權益保護法》。筆者認為，這并非是最高人民法院的疏忽，而是另有他原因而故意不采用此法律規定的原因使然。但可惜的是，我們從其指明的四部法律中是無法找到明確的法律依據的。反而卻有學者特別指出說：“需注意的是，司法解釋未以消費者權益保護法作為其制定依據，這就使得司法解釋所定懲罰性賠償可實質性避開消費者權益保護法第四十九條所稱“雙倍賠償”規則的僵化適用，從而賦予法官根據案情確定懲罰性賠償金額的自由裁量權。”（葉林著《懲罰性賠償在商品房買賣糾紛中的適用問題》，載于中國民商法律網）”雖然筆者認為這種觀點特別強調了法官在審判中可以對賠償金額作出一定的“自由裁量”，在司法實踐可以較靈活地、根據不同案件的實際情況進行適當處理，在某些情形里可能會更好地達到懲罰性賠償的目的，從而避免了在適用消費者權益保護法的規定時適用一倍賠償的數額確定性。但是最高人民法院的這一規定并沒有明確的法律依據，甚至也超過了最高人民法院制訂司法解釋內容的權限，有越權解釋的嫌疑。因為根據《中華人民共和國人民法院組織法》第33條規定：最高人民法院對于在審判過程中如何具體應用法律、法令的問題，進行解釋。五屆人大第19次會議于1981年6月10日通過的《全國人民代表大會常務委員會關于加強法律解釋工作的決議》中第二條規定：“凡屬于法院審判工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民法院進行解釋。”而最高人民法院于1997年6月23日發布的《最高人民法

第三篇：最高人民法院司法解釋中關于商品房買賣糾紛中懲罰性賠償的適用

——最高人民法院司法解釋中關于商品房買賣糾紛中懲罰性賠償的適用

和《物權法》中不動產登記、期房預告登記等制度的相關規定

隨著經濟的發展、人民生活水平的提高，房地產業迅猛地發展起來，安居樂業已是人們追求的根本，房屋作為最主要的不動產，與我們的生活息息相關。但在商品房買賣中，開發商往往擁有資金和信息優勢，并借助相關優勢規避法律責任，侵害作為弱勢地位的購房者的利益。近些年來，房地產交易行為的不規范已成為一個比較嚴重的社會問題。一些房地產開發商嚴重違背誠實信用原則，其行為直接影響著房地產市場的健康發展：有的發布虛假廣告，有的設置定金圈套，有的一房兩賣或多賣，采取欺詐手段損害購房消費者的權益；有的甚至房屋面積嚴重縮水或者存在著質量隱患。這些問題困擾著購房者，也損害了購房者的合法權益。我們應加強法律意識，積極尋求法律途徑解決，對于商品房開發商和銷售商的違法行為予以懲罰，以維護自己的合法權益。

早在1993年我國就制定了《中華人民共和國消費者權益保護法》（以下簡稱《消法》），借鑒了英美法系的懲罰性賠償制度，規定商品欺詐和服務欺詐實行兩倍的賠償，正式地、有限制地采用了懲罰性賠償制度。懲罰性賠償就是行為人惡意實施該行為，或對行為有重大過失時，以對行為人實施懲罰和追求一般抑制效果為目的，法院在判令行為人支付通常賠償金的同時，還可以判令行為人支付高于受害人實際損失的賠償金。該法第四十九條規定：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍”。《消法》第四十九條被習慣地稱為雙倍賠償規則，這種制度在保護公眾利益維持正常的社會經濟秩序中，起到了良好的作用，具有賠償、制裁、預防功能。

2003年的4月28日最高人民法院下發了《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱為《解釋》），并于2003年6月1日起施行，對商品房交易中如何適用懲罰性賠償問題專門做出了明確規定。有效制裁和遏制著房地產交易領域中的欺詐和惡意違約行為，維護著房地產市場交易的安全和購房者的權益，促進了社會誠信制度的確立。2007年10月1日生效的《物權法》的不動產登記、期房預告登記等制度賦予了購房者更多的權利，完善了商品房交易的程序和救濟制度，有助于房地產業的健康發展。

下面談一談《解釋》》中關于商品房買賣糾紛中（一級市場）如何適用懲罰性賠償的問題和《物權法》中不動產登記、期房預告登記等制度的相關規定。

一、《解釋》第八條所規定的出賣人惡意違約引起的懲罰性賠償的兩種情形。

第八條 規定：“ 具有下列情形之一，導致商品房買賣合同目的不能實現的，無法取得房屋的，買受人可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任：

（一）商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；

（二）商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人。”

第一種情形在我國房地產業較為普遍，房地產開發商在與買房人簽訂合同后，未告知買受人

又將該房屋作為抵押物抵押給銀行或第三人而獲得貸款，以便為下一步房地產開發項目取得

資金。此種情況在買受人已享有權利的財產上設定抵押權，顯然構成惡意違約。需要注意的是，在適用此條款時必須要達到“導致商品房買賣合同目的不能實現”這一條件。也就是說

造成買受人不能辦理房產證或購買房屋的目的落空，從而嚴重損害到買受人的合法權益,才

會導致出賣人的根本性違約。如果說出賣人在房屋買賣合同約定的履行期限到來之前將該抵

押撤銷，不影響和損害買受人的合法權益時不適用懲罰性賠償。

第二種情形是一房兩賣或多賣情況。出賣人與買受人已簽訂購房合同。在沒有簽訂退房協議、退房手續未辦理完畢的情況下，出賣人又與第三人簽訂購房合同將此房出售給第三人，適用

懲罰賠償。應當注意，對于一房兩賣或多賣，情節嚴重的開發商可能會構成刑事詐騙犯罪。

如果退房協議及手續已辦理完畢，只是因一些責任劃分或賠償問題還未履行完畢，不應影響

出賣人的再次出賣行為，不適用懲罰賠償。

二、《解釋》第九條規定 : “ 出賣人訂立商品房買賣合同時，具有下列情形之一，導致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請

求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任：

(一)故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明；



(二)故意隱瞞所售房屋已經抵押的事實；

(三)故意隱瞞所售房屋已經出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實。”

1、第一種情形：應注意此條款僅僅限于在買賣合同被確認無效及被解除、撤銷時，才

能予以適用，而不適用合同生效后的違約處理。

房地產開發企業銷售商品房時，應向購房人出示“五證兩書”，這是法律對銷售方的基

本要求。“五證”是指《國有土地使用證》、《建設用地規劃許可證》、《建設工程規劃許可

證》、《建設工程施工許可證》、《商品房銷售（預售）許可證》。“二書”是指《住宅質量保證

書》和《住宅使用說明書》。前四證是取得商品房銷售(預售)許可證的前提。購買“五證兩

書”齊全的房屋，可以確保購房人買房無風險。

如果購買的是期房，那么根據《中華人民共和國城市房地產管理法》第44條規定，房地產

開發企業預售商品房的條件除應具有上述五證外，還應具備按提供預售的商品房計算，投入

開發建設的資金達到工程建設總投資25%以上，并己確定施工進度和竣工交付日期。

我國現行法律對商品房的開發銷售，實施嚴格的審核制度，《中華人民共和國城市房地產管

理法》第四十四條和國務院《城市房地產開發經營管理條例》第二十三條明確規定，商品房

預售必須取得許可證明。未取得商品房預售許可證明是不允許預售房屋的,即必須辦理預售

登記。但《解釋》第二條規定：“出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商

品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效”。由此可見出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售許可合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。沒有取得商品房預售許可證，而故意隱瞞該事實，又在買受人起訴前仍未取得該預售許可證，認定出賣人存在欺詐毫無異議；如果是訂立合同時預售房許可證明正在辦理，出賣人將此情形告知或未告知買受人，但在買受人起訴前出賣人已取得商品房預售許可證明的，從鼓勵交易原則出發，可以認定該合同有效;提供虛假商品房預售許可證明，這里也會有兩種情況：一是簽訂商品房買賣合同時提供虛假商品房預售許可證，到買受人起訴時尚未取得預售許可證，這種情況應認定出賣人存在欺詐行為；二是簽訂合同時提供了虛假的預售許可證，但在買受人起訴前已取得了該房屋的預售許可證明，這樣的合同是否無效呢？一種意見是出賣人為了出賣房屋采用虛假的預售許可證，將風險部分轉給買受人，主觀惡意明確，應認定合同無效，實行懲罰性賠償。一種意見認為雖說出賣人在售房時采用了虛假的預售許可證，但在買受人起訴前已取得了該房的預售許可證，出賣人先期的欺詐行為并未對買受人造成實際損害，應認定合同有效。筆者認為對該類合同還是依據《解釋》第二條規定，以及善意購買者的意愿來認定有無效力，這樣才符合法律公平原則，才有利于維護作為弱勢地位的購房者的利益，因出賣人提供虛假商品房預售許可證明的行為是違法的，是違背誠實信用原則的，應給予處罰，不然將是對出賣人違法行為的一種縱容。

如果房地產開發企業“五證”不全，并且不具備商品房預售條件，那么與購房者所簽商品房銷售（預售）協議就屬無效，如果開發商和商品房銷售商故意隱瞞“五證”不全的事實或者提供虛假商品房預售許可證明，那么就要承擔懲罰性賠償，即依據《解釋》第九條的規定，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任。

案例一：2002年6月，濟南一單位購房者與某開發商簽訂了購房合同，約定于2003年11月底前將竣工驗收合格的房屋交付使用。合同簽訂后，購房者按照合同約定支付了總價款50％的首付款47萬余元。后來，購房者在交第二批購房款時，了解到開發商因為沒有辦理下用地、規劃等相關開發手續，也沒有取得該商品房的預售許可證，根本無法開發購房者購買的商品房。在要求開發商退還預付款并賠償損失時，遭到開發商的拒絕，購房者于是將開發商告上法庭。購房者認為，雙方在訂立合同時，開發商故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證等開發手續的事實，合同應當無效，因此請求法院確認雙方的商品房買賣合同無效，判令開發商返還已付購房款及利息，并賠償房屋差價損失，賠償已付購房款一倍的損失。開發商表示，他們已經辦理了土地、規劃部分手續，但因政府行為，他們沒有按照當初的計劃在合同確定的日期建成房屋。但從約定來看，他們當時不可能辦理商品房預售許可證等證件，對此，購房者是明知的，不存在隱瞞的事實，也不存在欺騙。因此，購房者要求賠償損失沒有依據。法院認為，被告作為房地產開發企業，在沒有依法取得土地許可證、規劃許可證、施工許可證、商品房預售許可證等證明的情況下，就與購房者簽訂了購房合同，違反了法律強制性規定，因此合同無效。而且，購房者基于對開發商的信賴，與之簽訂了購房合同，并支付了部分購房款，因不能實現購房目的，購房者顯然受到了損失，對此開發商應承擔主要責任，應當賠償購房者的損失。據此，法院一審判決雙方簽訂的合同無效，同時判決開發商返還購房者的預付款，并賠償購房者20余萬元。

案例二：2005年6月，付某看中了某開發商開發的樓盤，咨詢時，售樓小姐告訴他一期房屋已售完，但正在開發該樓盤的二期工程，勸他購買，付某于是和開發商簽署了一份商品房

預售合同，并約定于2007年11月底前將竣工驗收合格的房屋交付使用。合同簽訂后，張先生按照合同約定支付了總價款50％的首付款。但在交第二批購房款時，他了解到開發商因為沒有辦理下來用地、規劃等相關開發手續，二期工程成了空中樓閣。開發商解釋說，沒有辦理下來用地等手續的原因是政府進行“雙清”，凍結了用地審批手續，是不可抗力，自己不應該承擔責任，只同意退還購房款，付某認為開發商故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實，應賠償自己的損失，雙方為此產生了分歧。

根據最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條第1款的規定，開發商僅退還付某已付購房款是不夠的，還應賠償付某的損失，另外支付不超過一倍的購房款。

2、出賣人訂立商品房買賣合同時，故意隱瞞所售房屋已經抵押的事實，而導致合同無效或者被撤銷、解除的。

故意隱瞞所售房屋已經抵押的事實。此種情況應具體分析，如果是因出賣人故意隱瞞該房已抵押的事實，致使此房最后因抵押權人行使權利，導致出賣人無法履行與買受人訂立的房屋買賣合同，應認定為欺詐；如果出賣人故意隱瞞此房已抵押的事實，但隨后該房的抵押權及時被解除不影響商品房買賣合同的履行，就不應該再認定出賣人欺詐，也不適用懲罰性賠償。也就是說并不是只要出賣人在與買受人訂立買賣合同時將該房屋抵押給他人，買受人就可以向出賣人主張懲罰性賠償，只有導致出賣人無法履行買賣合同的義務時，買受人無法獲取房屋時。買受人才可依據本《解釋》的規定，向出賣人主張懲罰性賠償的責任。

3、出賣人訂立商品房買賣合同時故意隱瞞所售房屋已經出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實，導致合同無效或者被撤銷、解除的。

出賣人在出賣房屋時，不論其是故意隱瞞所售房屋已經出賣給第三人，還是已經將此出賣房屋作為拆遷補償安置房屋，對于買受人或第三人來說都有可能無法取得該房屋。出賣人對無法獲得房屋的一方構成欺詐；受害方有權按照本《解釋》的相關規定，要求出賣人承擔懲罰性賠償責任。

三、對于以上幾種情形我們也可以運用《物權法》的相關規定保護自己的合法權利。

《物權法》已于2007年10月1日起施行，依據該法我們可及時到房產管理部門登記，購買期房可進行預告登記。物權法有關規定為第九條: “不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外”、第十條規定：“不動產登記，由不動產所在地的登記機構辦理。國家對不動產實行統一登記制度。統一登記的范圍、登記機構和登記辦法，由法律、行政法規規定”、第十一條規定：“當事人申請登記，應當根據不同登記事項提供權屬證明和不動產界址、面積等必要材料”;第二十條規定：“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效。” 具體為：

（一）不動產的主人以登記簿為準。依據《物權法》第九條的規定，記載于不動產登記簿的權利人是該不動產的主人，但有相反證據的除外。不動產登記制度是物權制度的重要基礎。商品房屬于不動產的一種。“有一位房東把房子賣給甲，雖然沒訂合同但把房子交給甲使用；不久，由于價格上漲，房東又把這幢房子賣給乙，并和乙辦理了房屋過戶手續。這幢房子究竟屬于誰，乙能否要求甲騰出房子。”全國人大常委會法制工作委員會副主任王勝明，全程參與了物權法的制定。他在講到物權法的作用時，舉了這樣一個生活中經常發生的例子。“沒有物權法，仁者見仁，智者見智，答案可能有多種。有了物權法，物權法規定，誰是不動產的所有人，要看不動產登記簿上登記的是誰。甲雖然先買房，但既沒有訂立合同，也沒有辦理過戶手續；乙雖然后買，但已經辦理過戶手續，不動產登記簿上的所有人是乙。因此，乙是房子的所有人，有權要求甲騰出房子。甲因此受到的損失，可以要求原房主賠償。”

（二）預告登記制度，防止一房兩售或多售。在我國房地產業快速發展的今天，預售商品房成為房屋銷售的一種重要形式。期房預售的好處是，開發商能及時回籠資金，購房者多了一種選擇方式。但在實踐中開發商悔約，一房多售或用已銷售的房子抵押貸款的情況時有發生，嚴重損害了購房者利益。對此，物權法規定，要建立預告登記制度。債權人已經支付一半以上價款或者債務人書面同意預告登記的，登記機構應當進行預告登記。預告登記后，債務人未經債權人同意，不得處分該不動產。未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。這樣就能有效地保障購房者的權利，并且也起到了保護交易安全、預防市場交易風險，維護信用秩序的作用。

有一個案例：2006年9月，房地產開發商甲公司急欲銷售其開發的最后1套商品房，于是打電話給乙某和丙某，表示售房。10月8日，甲公司與乙某簽訂買賣合同并交付該房屋，乙某支付了全部房款，雙方約定半年之內辦理所有權證書。10月16日，甲公司以更高的價格與丙某簽訂買賣合同并辦理了產權轉移登記。乙某以不能實現房屋買賣合同目的、無法取得房屋為由，將甲公司告上法庭，請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并請求甲公司承擔已付購房款一倍的賠償責任。法院審理認為，甲公司“一房二賣”的行為已經構成欺詐，判決甲公司除返還乙某已付購房款外，還應賠償乙某購房款一倍以內的賠償金。

這一案例中，購房人與開發商簽訂商品房買賣合同，發生的是債權效力。開發商將該房屋又賣給了他人并登記，最終發生的是物權效力。同一房屋，債權與物權并存時，根據物權優先于債權的原則，誰先登記誰先取得房子。第二手購房人取得房屋所有權后，第一手購房人只能請求開發商承擔違約賠償責任。那么，第一手購房人如何才能得到自己想要的房子呢？《物權法》為購房人提供了依據，當事人可以根據預告登記制度的規定，與開發商簽訂商品房買賣協議，約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人即購房者同意，處分該不動產的，不發生物權效力。也就是說，當購房人買了一套預售商品房后，如果申請了預告登記，未經其許可，開發商將該商品房再出售或抵押等都屬于無效行為。需注意的是辦理預告登記后，要從能夠進行不動產登記之日起三個月內申請登記，否則預告登記失效。

在房產交易過程中，還存在不少本文所提到的因為房屋面積產生的糾紛，如誰該對房屋面積的準確性負責？物權法第十一條規定，當事人申請登記，應當根據不同登記事項提供權屬證明和不動產界址、面積等必要材料。也就是說，關于不動產的自然狀況，應該由登記申請人來負責提供，這將會對解決類似糾紛提供參考。

四、《解釋》第十四條規定房屋面積過度縮水引起的懲罰性賠償。

出賣人交付使用的房屋套內建筑面積或者建筑面積與商品房買賣合同約定面積不符的，面積誤差比超過3％部分的房價款由出賣人雙倍返還買受人。

根據該《解釋》規定，如果商品房面積過度縮水，面積誤差超過3%，買受人有兩種選擇：一種是請求解除合同，返還已付購房款及利息；一種是同意繼續履行合同，面積誤差比在3%以內（含3%）部分的房價款及利息由出賣人返還買受人，面積誤差比超過3%部分的房價款要適用于懲罰性賠償，此處的懲罰程度是確定的，明確規定為雙倍返還。但這種懲罰可以通過雙方約定來避免。另外在《解釋》中第四條規定了買賣商品房出賣人向買受人收取定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未訂立商品房買賣合同應按照法律關于定金的規定處理。這里的法律是指《擔保法》和《合同法》規定的定金條款：即給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金，收受定金的一方不履行約定債務的，應雙倍返還定金，這也是懲罰性賠償的規定，其不以造成損失為前提。

總之，《中華人民共和國城市房地產管理法》和最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》解釋懲罰性賠償的規定，能夠有效制裁和遏制商品房買賣中的欺詐、惡意違約，為商品房交易確立良好的秩序，有利于整個社會對誠實信用原則的認識和遵守，有利于百姓安居樂業，有利于交易安全并推動我國社會主義市場經濟的健康發展。《物權法》的出臺較之過去的相關法律規定，實際上賦予了購房者更多的權利，同時完善了商品房交易的程序和救濟制度，為房地產業的市場發展提供了基本規則，有助于房地產業的健康發展，為購房者進行商品房交易起到了保駕護航的作用，當然也妥善地保護開發商的合法利益。當我們購房時如果遇到損害自己合法權益時，可以毫無顧忌地拿起法律武器，名正言順地維護自己的合法權利，雖然《解釋》還存在著法官自由裁量權過大的問題，但我們仍應依法獲取賠償、獲取利益，使違約、失信、欺詐、不依法經營、損人利己、投機取巧的房產開發商受到法律的懲罰、在財產和名譽方面遭受應有的損失。

——寫于2008年11月

第四篇：商品房買賣合同糾紛中的幾個問題

商品房買賣合同糾紛中的幾個問題

筆者在審理商品房買賣合同案件過程中，發現下述幾個問題是當事人爭議較大的，亦是法官裁判案件時的疑難點，試析如下：

1、最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的適用范圍。

根據最高人民法院有關領導的講話精神，政府組織建設的經濟適用房、公房改制出售的房改房、單位集資房、個人所有的私有房不適用上述司法解釋。實踐中，還大量存在著村民委員會在集體土地上以“舊村改造”名義建設的房屋，原房管局下屬的房管所以危房改造等名義開發建設的房屋，還有部分企事業單位在國家劃撥土地上違規開發的少量商品房，均向社會出售。對上述幾類房產是否適用司法解釋，實踐中認識很不統一。有人主張以開發建設者是否符合國務院《城市房地產開發經營管理條例》確定的房地產開發企業設立條件為據確定房屋是否適用司法解釋，有人主張對司法解釋中的“房地產開發企業”作擴大解釋，其中包括符合法定條件的房地產開發企業，亦包括違規開發者，只要是向社會公開銷售，均應適用司法解釋。還有人主張以商品房開發建設用地是否為國有土地作為是否適用司法解釋的條件之一。

筆者認為上述意見均不正確。一項法規的適用范圍，一般由其自身作出規定。上述司法解釋亦不例外。該司法解釋第一條對其適用范圍作出了規定，即為房地產開發企業將尚未建成或者已竣工的房屋向社會銷售并轉移房屋所有權于買受人，買受人支付價款的合同。因此，確定上述司法解釋的適用范圍，主要是根據開發建設者是否房地產開發企業，房屋是否向社會公開銷售來確定。基于上述認識，非房地產開發企業建設的的房產之買賣不適用解釋，不管是否公開向社會出售；安居工程等國家對購買對象有限制條件的房產，不管是否房地產開發企業建設，均不適用上述司法解釋；解釋的適用與否與開發用地是否國有、開發過程是否違規無關。對此處所謂的“房地產開發企業”，應作狹義理解，即由工商行政管理部門和房地產管理部門同意設立的房地產開發企業。當然，為避免與行政權力的沖突，法院只應進行形式審查，對企業在實體上是否符合該類企業的法定條件，法院不作審查。

2、商品房買賣合同的分類。

這是每個審判員審理商品房買賣合同案件時首先要解決的問題。

關于商品房買賣合同的分類，對行政執法和司法最有影響和意義的分類是分為商品房現售和商品房預售兩種。這是根據商品房開發建設過程并結合合同成立時間對商品房買賣合同進行的分類。鑒于有關法律和司法解釋對上述兩種合同的生效條件等分別作出了規定，上述合同分類問題的影響則直接及于法律適用和合同效力的認定，決定著案件審理的方向。

根據建設部制定的《商品房銷售管理辦法》第三條的規定，商品房現售，是指房地產開發企業將竣工驗收合格的商品房出售給買受人，并由買受人支付房價款的行為；商品房預售，是指房地產開發企業將正在建設中的商品房預先出售給買受人，并由買受人支付定金或者房價款的行為。

上述對合同的分類，看似直觀而易于理解，但仔細研究就發現其分類標準模糊不清，未能對所有商品房買賣合同作出兩分，是個不成功的分類。其分類好象是按工程建設的過程進行的，但并未作兩分，因為在竣工和驗收之間還有時間間隔，且上述按工程建設過程分類的原則并未得到徹底貫徹，還揉合進了竣工驗收為合格這一法律評價結果。如此，已竣工未驗收或驗收未達合格的商品房買賣合同歸于哪一類？同時，即使按上述方法分類，在面對紛繁復雜的現實生活時，還是往往產生不同的認識。如：何為竣工、何為驗收？

對于已竣工未驗收和驗收未達合格標準的商品房，其買賣合同應按預售還是按現售處理，筆者認為，將上述商品房按現房處理、歸于不符合法定條件的現房更符合我國法律區分現房和預售的初衷：允許房地產開發商預售商品房是為了房地產開發企業能在工程建設過程中取得部分資金，且該資金必須用于工程建設；預售是一種特殊的銷售，預售的商品房至少還在建設中。上述理解亦符合國人對現房和期房的一般理解：蓋好了的房子是現房，尚未施工和正在施工的房產為期房。基于此，筆者主張將上述房產的買賣糾紛適用現售合同的相關規定調整，其結果是區分預售和現售以工程是否竣工為據。這其中實際隱含著已竣工未驗收或驗收不合格的房產是不符合法定入市條件的現房這一觀念，和合法與不合法的合同只要種 類相同即適用相同的法律規范的理念。

此外，根據筆者了解的建設工程和房地產管理法知識，我國法律對何為工程竣工未作解釋。根據漢語詞典的解釋，竣工為工程完了。但對何為驗收，我國法律從建設工程質量管理和房地產開發經營管理兩方面作了不同的規定。根據國務院《建設工程質量管理條例》第十六條和第四十九條的規定，建設單位收到建設工程竣工報告后，應當組織設計、施工、工程監理等有關單位進行竣工驗收，并在驗收合格后15日內將建設工程竣工驗收報告和規劃、公安消防、環保等部門出具的認可文件或者準許使用文件報建設行政主管部門備案。根據國務院《城市房地產開發經營管理條例》第十七條第二款、第十八條及第十九條的規定，房地產開發項目竣工后，房地產開發企業應當向項目所在地的縣級以上地方人民政府房地產開發主管部門提出竣工驗收申請。房地產開發主管部門應當自收到竣工驗收申請之日起30日內，對涉及公共安全的內容，組織工程質量監督、規劃、消防、人防等有關部門或者單位進行驗收，驗收的內容為城市規劃設計條件的落實情況、城市規劃要求配套的基礎設施和公共設施的建設情況、單項工程的工程質量驗收情況、拆遷安置方案的落實情況、物業管理的落實情況；驗收結果應報房地產開發主管部門備案。筆者認為，上述第一個驗收是建設工程質量專項驗收，其結果只說明建設工程質量狀況；第二個驗收是綜合驗收，驗收結果表明商品房是否符合進入市場的條件。商品房買賣糾紛中，要解決的問題是房產是否符合國家對房地產開發經營管理的要求，是否合法并符合入住條件的商品房，因此，對其中的竣工驗收應按國務院《城市房地產開發經營管理條例》規定的內容理解、適用。

最后，區分合同種類時還遇到一個程序問題：確定工程進展情況的證據資料一般掌握在開發商手中，而當了被告的開發商一般不配合法院工作提供上述資料，法院是否可依據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第十五條第（一）項的規定，以進行合法性審查（審查合同合法性）為由主動調查取證？或依照該規定第七條的規定將上述證據的舉證責任分配給房地產開發商一方當事人？筆者認為，前一種作法法律依據不足，后一種作法可采。

3、商品房買賣合同的效力問題。

對商品房預售合同的效力問題，最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用 法律若干問題的解釋》及最高人民法院有關領導對該規定所作的說明已作了較明確的闡述，容易理解，操作性較強。但對于商品房現售的條件，法律和行政法規未作明確規定，對現售合同的效力問題，上述司法解釋亦未作規定。實踐中對此有不同認識。若將《中華人民共和國城市房地產管理法》第三十七條規定的未依法登記領取產權證書的房地產不得轉讓（當然包括商品房買賣）作為強制性規定理解，則商品房現售合同生效條件應為房地產依法登記領取權屬證書。但上述理解顯然與建設部《商品房銷售管理辦法》第七條規定的商品房現售條件不符。若不作上述理解，則違規開發的商品房，只要已竣工，只要不具備導致合同無效的其它事實，買賣即為合法有效的合同而受法律保護，不利于保護消費者的權利，因為沒有行政法規和法律對商品房現售條件作其出限制性規定，《商品房銷售管理辦法》只是部門規章。筆者認為，在商品房現售合同的效力問題上，我國法律存在漏洞，急需相關的立法和司法機構作出補充。筆者主張，在目前的法律框架內，可以將《商品房銷售管理辦法》第七條規定的商品房現售條件與《中華人民共和國合同法》第五十二條第（四）項的規定結合起來作為商品房現售合同的生效條件，如商品房不符合《商品房銷售管理辦法》第七條規定的條件，則可以商品房買賣合同損害社會公共利益為由，援引《中華人民共和國合同法》第五十二條第（四）項的規定確認其無效。如此補充現有法律的漏洞。

4、開發商逾期協助業主辦理房產權轉移違約責任的歸責原則。

《中華人民共和國合同法》以嚴格責任作為一般歸責原則，以過錯責任為特殊規定。商品房買賣合同，一般亦應適用嚴格責任原則。開發商逾期協助業主辦理產權轉移的違約責任是否應適用嚴格責任原則？根據最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十八條規定，由于出賣人的原因，買受人在下列期限屆滿未能取得房屋權屬證書的，除當事人有特殊約定外，出賣人應當承擔違約責任：

（一）商品房買賣合同約定的辦理房屋所有權登記的期限；

（二）商品房買賣合同的標的物為尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；

（三）商品房買賣合同的標的物為已竣工房屋的，自合同訂立之日起90日。該條司法解釋中，“由于出賣人的原因”作何理解？該條司法解釋采納的是什么歸責原則？筆者傾向于理解為過錯責任原則，理由如下：“由于出賣人的原因”，顯然不包括由于第三人的原因，如與開發商有土地使用權出轉讓合同關系的第三人的原因；而嚴格責任原則是不分原因，只要有違約就有責任，除非是因不可抗力。此外，該條解釋規定的是法定違 約責任，責任程度與逾期付款相同而一般大于逾期交房的違約責任，因此，適用條件應盡量嚴格，上述認識亦是促使筆者對上述違約責任作過錯責任理解的原因。

5、因房屋存在質量問題解除合同的條件。

房屋主體質量經鑒定不合格應解除合同，因法有明文規定，現在審判實踐中已是共識。但對一般房屋質量問題達到什么程度，當事人可以請求法院解除合同，實踐中卻存在很大分歧。最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十三條規定，因房屋質量問題嚴重影響正常居住使用，買受人請求解除合同和賠償損失的，應予支持。該條顯然是對《中華人民共和國合同法》第九十四條第（四）項規定的解除合同的條件，即“當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的”在商品房買賣合同中的解釋和應用，但商品房質量問題到什么程度為“嚴重影響居住使用”？該條解釋的可操作性不強，依賴于法官的自由裁量。有人認為，商品房正常的“居住使用”主要以安全為標準，只要房屋能安全的居住使用，其它質量問題不會嚴重影響居住使用；其他人認為，“居住使用”不僅以安全為條件，與房屋價值相應的舒適和美觀亦是正常居住使用的標準，如房屋不具備與其價值相應的舒適和美觀程度，亦應認定為嚴重影響居住使用。筆者同意第二種觀點。

6、關于商品房買賣合同締結過程中欺詐行為的認定。

在商品房買賣活動中進行欺詐和惡意違約的要承擔最高至雙倍購房款的懲罰性賠償責任，是最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規定中的亮點。上述規定是根據《中華人民共和國合同法》和《中華人民共和國消費者權益保護法》的相關規定確定的，明確了雙倍賠償在商品房買賣糾紛中的適用范圍，防止其運用的任意性，對于正確維護開發商和消費者雙方的利益起到了一定作用。實踐中，因惡意違約行為客觀性較強，較易審查和認定；而對于欺詐行為如何認定，實踐中審判人員的認識不一。筆者認為，上述司法解釋中的欺詐行為源于《中華人民共和國民法通則》和《中華人民共和國合同法》對欺詐行為的規定。根據上述法律及相關司法解釋的規定，欺詐行為主要可以劃分為兩類：即故意隱瞞真實情況和虛假陳述。在上述兩種欺詐行為中，虛假陳述是作為，客觀性較強，當事人舉證不易，但法院認定不難，在此不作論述。對于故意隱瞞真實情況如何理解和認定，爭論很多。根據王利明教授的觀點（見王教授所著《違約責任論》有關內容），有義務告知對方真實情況而故意不告知，應認定為故意隱瞞，并提出認定故意隱瞞的關鍵是確定是否有義務向對方陳述真實事實。筆者認為，上述觀點從理論上為我們確認隱瞞行為，提供了簡明和可操作的規則。但王教授未對如何認定“故意”發表意見。筆者認為，按一般的理解，故意隱瞞顯然不包括不知道或因過失而未告知的情況。應該承認，存在由于過失而隱瞞真實情況的可能。這就要求查明當事人的主觀情況，如是否知道或應當知道真實情況，結合法律是否確定其有告知此真實情況的義務，若均是確定的，而當事人未告知，并造成對方陷入錯誤認識，則可認定欺詐行為成立。欺詐行為一般較難認定，但筆者認為，有關的法條上有“故意”二字，就應該如此理解和操作，查明不了，依法不予認定即可，但不能推定。呂洪濤

第五篇：商品房買賣合同糾紛中逾期責任問題研究

商品房買賣合同糾紛中逾期交房若干問題研究

［摘要］：逾期交房是商品房買賣合同糾紛當中突出的問題，逾期交房的認定及處理關系到此類糾紛的妥善解決。最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》使商品房買賣合同糾紛中關于逾期責任的認定及處理有了具體的裁判依據。但在實踐運用中，仍然存在著不少爭議。本文重點從商品房買賣合同的約定入手，圍繞幾個司法實踐中常出現的焦點問題，分析逾期交房構成要件及處理方法。

［關鍵詞］：商品房買賣合同 逾期交房 違約責任

引言

近年來，商品房買賣合同糾紛案件數量有較大幅度的增長，在這類案件中，大部分都涉及到逾期責任。據統計，2009年1-7月某市中級人民法院民一庭共受理二審商品房買賣合同糾紛案175起，占該庭全部二審案件的33.33%，其中涉及逾期責任的164件，占所有商品房買賣合同糾紛案的93.71%。逾期責任問題通常有三種：逾期交房問題、逾期接房問題、逾期辦證問題，其中最為突出的便是逾期交房問題。由于逾期交房原因對于單個住宅小區而言具有共性，故此類糾紛具有群發性特點。對于購房者而言，其權利主張若得不到滿足，可能引發集體鬧事等影響社會和諧穩定的問題；對于開發商而言，個案的敗訴可能引發集體索賠，從而支付相當數量的賠償款。因此，正確認定此類糾紛中的逾期責任，對于維護購房人與開發商雙方的合法權益，對于正確處理雙方的糾紛，均具有十分重要的意義。

一、如何認定逾期交房

1、逾期交房的類型

實踐中，關于逾期交房的糾紛越來越多，據不完全統計，逾期交付的商品房約占整個商品房銷售量的40%，逾期交房糾紛具有人數多、賠償金額大、社會影響大等特點，所以這類糾紛案件當事人雙方的抗辯程度也是極為激烈的，某些情況下還可能引起當地政府的關注甚至干預。

逾期交房糾紛一般有以下兩種類型：

一、開發商在合同約定的交房期限通知了購房人交接房屋，但購房人認為房屋未達到約定的交房條件，因此拒絕領取鑰匙，繼而要求開發商承擔逾期交房的違約責任；

二、購房人在接受房屋（即領取鑰匙）后，又以房屋未達到交付條件為由要求開發商承擔逾期交房的違約責任。

2、合同約定交房條件及逾期交房的認定

最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規定：對房屋的轉移占有，視為房屋的交付使用，但當事人另有約定的除外。此條款明確規定了轉移占有即通常所說的“交鑰匙”為商品房的交付使用。但是，購房人與開發商對于什么樣的商品房才具備交付條件爭議頗大。商品房買賣合同示范文本第八條第一款約定了房屋交付的條件，包括四種情況下可以交付：

1、該商品房經驗收合格；

2、該商品房經綜合驗收合格；

3、該商品房經分期綜合驗收合格；

4、該商品房取得商品住宅交付使用批準文件。除此四種交付條件外，買賣雙方另可約定第五種交付條件。如果買賣雙方約定的交房條件是第一種，那么應當以該商品房是否取得《建筑工程竣工驗收備案證》或者以工程質量監督機構是否在工程竣工驗收單上認定驗收合格為標準，如果是其余三 1

種，則應以該商品房是否取得《房地產開發經營項目交付使用許可證書》為標準，否則視為不具備合同約定的交付條件。如果買賣雙方在合同中約定其它交付條件（即第五種交付條件），是否應無條件適用雙方約定的第五種交付條件？

建設工程竣工驗收是加強政府監管，防止不合格工程流向社會的一個重要手段。我國《建筑法》第六十一條規定：…建筑工程竣工經驗收合格后，方可交付使用；未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。其它如《建設工程質量管理條例》、《城市房地產開發經營管理條例》對此也有類似規定。商品房經驗收合格的法定證明文件是《建筑工程竣工驗收備案證》或者工程竣工驗收合格單，如果開發商在辦理房屋交接手續時不能出示《建筑工程竣工驗收備案證》或工程竣工驗收合格單，則購房人有權拒絕接收，由此產生的逾期交房的違約責任應由開發商承擔。即使雙方在合同中約定的交付條件（第五種交付條件）低于第一種交付條件，也應以商品房經驗收合格作為交付條件標準。即商品房經驗收合格是商品房達到交付條件的最低標準。廈門市中級人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛中逾期交房和逾期辦證若干問題的指導意見》第二條規定：買受人因出賣人交付的商品房未經驗收或驗收不合格拒絕接收的，予以支持。其他法院在司法實踐中也有類似做法。

購房人在接受房屋（即領取鑰匙）后，又以房屋未達到交付條件為由要求開發商承擔逾期交房的違約責任，應如何處理？此問題在法學理論和司法實踐中爭論都比較大。有觀點認為，購房人接受鑰匙的行為表明其已認可房屋達到交付條件，購房人接受鑰匙是對自己權利的處分，其無權再要求開發商承擔逾期交房的違約責任。筆者認為，開發商在房屋不具備交付條件的情況下即通知購房人領取鑰匙的行為嚴重違背誠信原則。在商品房買賣合同中，開發商居于強勢地位，占據著信息及心理優勢（購房人往往急于入住新房），且交付經驗收合格的商品房系開發商基本合同義務之一，其將未驗收或未驗收合格的商品房鑰匙交給購房人，本身就違反了合同及法律的規定。因此，購房人即使已經接收了鑰匙，仍有權要求開發商承擔逾期交房的違約責任，這也有利于保護處于弱勢地位的購房人的合法權益，促使開發商切實履行自己的義務，促進房地產市場的健康發展，實現法律的精神實質。

合同中約定多項交房條件的，應如何認定商品房是否達到交付條件？有的商品房買賣合同中除房屋驗收合格這一主要交付條件外還會約定其他交房條件，如水、電、氣等配套設施，有的開發商往往會忽視配套設施的交付條件。合同中約定的諸項交房條件屬完整的統一體，缺一不可。如果某一項未達到合同約定的交房要求，則構成違約，開發商應承擔逾期交房的違約責任。比如合同中有關于“水電入戶”交房條件的約定，房屋其他條件都符合合同要求，只是水電設施室內部分雖然安裝到位，但進小區的主管網尚未鋪設，導致室內水電設施不能使用，這顯然違反了合同中關于“水電入戶”的約定，該房屋尚未達到交房條件，開發商應承擔逾期交付的違約責任。

但是，對此處的“其他交房條件”顯然應與上文中提及的“商品房經驗收合格”這一主要交付條件有所區別。購房人在領取鑰匙后，僅以房屋未達到“其他交房條件”為由要求開發商承擔逾期交房違約責任的，則不應支持購房人此種請求。因為在此情況下，開發商交付的商品房本身經驗收合格，“其他交房條件”的不具備并不會導致購房人的主要利益有受損的可能。當然，可以支持購房人要求開發商承擔違約責任的請求，但這不屬逾期交房責任。

3、《住宅質量保證書》和《住宅使用說明書》在認定逾期交房中的作用

商品房的建設和使用，直接影響到公民的人身財產權利，其質量問題不僅涉及到購買人自身的利益，還關系到周邊相關人員的人身與財產問題。因此，《住宅質量保證書》和《住宅使用說明書》在購買人使用商品房的過程中具有重要的作用。我國《城市房地產開發經營條例》第三十一條、《商品房銷售管理辦法》第三十二條均規定了商品房交付時，開發商應向購買人提供“兩書”。商品房買賣合同示范文本第十一條中也約定：在商品房交接時，所購商品房為住宅的，出賣人還需提供《住宅質量保證書》和《住宅使用說明書》，出賣人不能出示的，買受人有權拒絕交接，由此產生的延期交房責任由出賣人承擔。因此，提供“兩書”是開發商在交付房屋時必須履行的義務，如果其在交付房屋時沒有提供，則應認定不具備交房條件，購買人可以拒絕接受交房，由此產生的逾期交房違約責任應由開發商承擔。廈門市中級人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛中逾期交房和逾期辦證若干問題的指導意見》第二條第二款對此有類似的規定。

如果購買人接受鑰匙后，又以開發商沒有提供“兩書”為由主張開發商逾期交房，要求開發商承擔違約責任，是否應支持呢？筆者認為，“兩書”的提供屬于合同對出賣人在房屋交接過程中應當履行的義務的約定，購買人接受房屋鑰匙的行為表明其已經認可雙方的交接行為，購買人在接受鑰匙之后又以開發商沒有提供“兩書”為由主張開發商承擔因不具備交房條件而逾期交房違約責任，與其之前接受鑰匙的行為有矛盾之處，不應得到支持。況且，從性質上分析，“兩書”與上文提到的房屋驗收合格證明文件也不屬于同一類型。

二、如何認定不可抗力

在逾期交房糾紛中，開發商往往會對購房人要求其承擔逾期交房違約責任進行種種抗辯。此類抗辯最常見的理由便是不可抗力。商品房買賣合同示范文本第八條交付期限中有關于不可抗力的約定，示范文本要求開發商在遭遇不可抗力且在不可抗力事實發生之日起若干日內告知買受人，則可據實予以延期交房。

我國《合同法》第一百一十七條規定，因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任。不可抗力是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。一般表現為影響合同履行的災難性事件，主要包括自然現象和社會異常行為。

對于自然現象，在司法實踐中應根據當地通常氣象表現來認定是否屬不可抗力。比如大雨、大雪，如果系該地通常氣象表現，則不應認定為不可抗力，因為開發商根據通常氣象表現能夠合理安排工期，其在簽訂合同時就應合理預見，并預留足夠的時間來確保準時交付房屋。實踐中，開發商通常會從氣象部門取得氣象資料的相關證明，比如大雨多少天、中雨多少天，并配合施工日志，借此來證明其延誤交房時間屬不可抗力，筆者認為，對此應從嚴把握，不能簡單地因為其施工日志中停工時間與雨天時間吻合就認定二者之間的因果關系，對于社會異常行為，比如戰爭、**等，毫無疑問應屬不可抗力。比較難以界定的是政府的行為是否屬于不可抗力以及開發商藉此來免除逾期交房的違約責任問題。筆者認為對此應區別對待。如果政府行為是基于社會公共利益作出的，則應認定為不可抗力，比如在進行基建過程中發現文物遺址從而導致政府命令停止施工等。如果政府行為是針對開發商本身的違法行為而作出的，比如開發商未經許可調整小區建設規劃、私自變更容積率等，當然不應認定為不可抗力。如果政府行為是對特定領域、特定人作出的，比如政府對城市居住小區規劃的調整、市政配套設施的改造等，應考慮到開發商對此類政府行為的不可預見及不可克服

性，如果完全否認開發商據此而提出的逾期交房抗辯理由，則對開發商未免顯失公平，因此，對開發商此類主張，應從政府行為與逾期交房之間是否具有因果關系來把握，當然，尺度可以適當從嚴。目前存在比較多的現象是由于拆遷原因導致的逾期交房，有些拆遷戶要價較高，導致拆遷不能正常進行，進而影響施工進度，導致延期交付。開發商往往認為這也屬于不可抗力范疇，但是，拆遷在通常情況下并不由開發商實施，拆遷補償問題與商品房的交付屬兩個不同法律關系，因此對由拆遷問題導致延期交付不宜認定為不可抗力。

三、逾期交房的違約責任問題

1、開發商承擔逾期交房違約責任的方式

商品房買賣合同示范文本第九條約定了出賣人逾期交房的違約責任，其中第一款是按逾期時間，分別處理，第二款由當事人自行約定違約責任。從中可以看出，購房人有權要求開發商按合同約定支付逾期交房違約金并承擔繼續履行交付房屋的義務，在逾期超過一定時間的情況下還有權要求開發商按合同約定支付違約金并解除合同。在第二種情況下，購房人享有選擇權。

2、逾期時間的認定

關于開發商逾期交房違約金的起算點問題，應將當事人約定的交房日確定為違約金的起算點，即從合同約定的交房日之次日開始計算違約金，算至實際交房日止。因為交房日的確定屬于當事人合同意思自治范疇，當事人在合同中約定的交房日，在彼此之間產生法律拘束力。

這里存在三種情況：1.如果開發商在尚不具備交房條件的情況下而提前交付房屋，購房人當然可以拒絕接受，其逾期責任也由開發商承擔；2.如果在約定的交房日后，仍不具備交房條件的，更應由開發商承擔逾期交房責任；3.如果房屋不具備合同約定的主要交房條件（商品房經驗收合格），而購房人實際接受了鑰匙，則開發商實際并未完成交付合格房屋的義務，應承擔逾期交房違約責任。在上述三種情況下，逾期時間均應從合同約定的交房日起計算至達到交房條件而實際交房日止。

3、違約金的具體計算

逾期交房違約金的計算標準，如果合同中有約定則從約定；如果合同中沒有約定的，應適用最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十七條規定“逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期間有關主管部門公布或者有資格的房地產評估機構評定的同地段同類房屋租金標準確定”。

逾期交房違約金的計算基數按商品房合同示范文本約定是購房人“已付購房款總額”，應當包括購房人支付的首期款和通過銀行按揭方式支付給開發商的按揭款。

參考文獻：

1、最高人民法院民一庭編著，《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2003年6月出版

2、王利明，《合同法新問題研究》，中國社會科學出版社2003年4月版

3、李國光主編，《合同法釋編和適用》，新華出版社1999年4月版

4、王利明、崔建遠著，《合同法新論.總則》，中國政法大學出版社2000年3月版