第一篇：商品房與宣傳材料不一致 構成欺詐消費者獲雙倍賠償

商品房與宣傳材料不一致 構成欺詐消費者獲雙倍賠償

案情 原告：畢衛軍 被告：天津天安房地產開發有限公司（以下簡稱天安公司）1993年初，天安公司通過印發宣傳材料等方式銷售其所興建的紫金花園期房。該宣傳材料稱紫金花園第24~26層房屋附設空中花園及泳池，并印有三面臨窗封閉式空中花園的圖片。同年7月12日，畢衛軍根據該宣傳材料及天安公司工作人員介紹，與天安公司簽訂了購買紫金花園第2座第25層B單元期房的訂購書，并于當日及7月30日分兩次付清購房款196240美元。同年12月9日，畢衛軍與天安公司訂立了正式的房屋買賣合同，合同標明：該房產建筑面積189.89平方米，另附設花園及泳池面積約91.65平方米。合同書附有該房屋平面結構圖，與宣傳材料所載內容一致，但合同書中對空中花園立體結構沒有做具體說明。合同還規定了買方不如期交款、賣方不如期交房的違約責任，但未對房屋建筑結構問題規定違約責任。1996年6月28日，天安公司按約向畢衛軍交付房屋，畢衛軍經查驗發現該房屋所附花園結構為四周僅有鐵欄圍護的全開放式露臺，與宣傳材料中圖片所顯示和三面臨窗全封閉式空中花園嚴重不符，且房屋質量有嚴重問題，故向天津市第二中級人民法院提起訴訟。畢衛軍訴稱：出于生活需要購買天安公司出售的紫金花園商品房，1996年驗收房屋時發現該房屋結構布局與天安公司預售時所提供的宣傳材料嚴重不符，且存在嚴重質量問題。天安公司行為是以虛假宣傳損害消費者利益的欺詐行為，請求法院判令解除雙方房屋買賣合同，責令天安分公司返還購房款1746536元人民幣，并按購房款額的一倍賠償損失。天安公司答辯稱：紫金花園在建設過程中并未對設計作任何更改，所售房屋與預售時所作宣傳毫無區別，不存在欺詐，請求法院駁回畢衛軍的訴訟請求。審判結果 天津市第二中級人民法院經審理認為：畢衛軍因個人生活需要購買使用商品房屋，其行為應屬消費行為，其權益應受《中華人民共和國消費者權益保護法》的保護。天安公司在對預售房屋進行宣傳時，應客觀真實，不得進行虛假宣傳，誤導消費者。經現場勘驗，天安公司印發的宣傳材料與房屋實際狀況嚴重不符，其行為應認定為欺詐行為。綜上所述，根據《消費者權益保護法》第二條、第三條、第十九條、第四十四條、第四十九條之規定，判決如下：

一、畢衛軍與天安公司訂立房屋買賣合同予以解除；

二、天安公司于判決生效之日起十日內，返還畢衛軍購房款1746536元人民幣，并賠償畢衛軍損失費1746536元人民幣。一審判決后，天安公司不服，向天津市高級人民法院提起上訴。天安公司上訴稱：在預售房屋時沒有進行虛假宣傳誤導消費者的行為，且雙方所簽合同中明確規定“本合同構成雙方關于買賣該房產的全部協議內容，并取代之前的一切資料提供”。因此不能因訟爭房屋實際狀況與宣傳材料不符而認定是虛假宣傳，并判令其雙倍返還購房款。畢衛軍同意一審法院判決。天津市高級人民法院經審理認為：畢衛軍是依據天安公司所提供的宣傳材料決定購買房屋并支付購房款的。在此之后雙方補簽購房合同之中雖有“取代之前一切資料提供”的字句，但該合同并未涉及對空中花園宣傳結構的約定，因此不能取代宣傳資料的內容。且天安公司聲稱并未對設計作任何更改，則進一步說明其具有欺詐、誤導消費者的故意。二審法院依據《中華人民共和國民事訴訟法》的有關規定，在查清事實分清責任的基礎上，經調解雙方于1998年2月24日自愿達成如下調解協議：

一、畢衛軍與天安公司訂立的購買紫金花園第2座第25層B單元的合同自行解除；

二、天安公司返還畢衛軍購房款1746536元人民幣，賠償畢衛軍損失978484元人民幣。評析近年來，消費者因購買商品房與房地產天發公司發生的糾紛越來越多，但消費者主張房地產開發公司進行欺詐而要求雙倍賠償的情況并不多見。本案在事實認定及法律適用上均有值得探討的問題。

一、天安公司的行為是否構成欺詐 所謂欺詐，是指一方當事人故意告知對方虛假情況，或故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人做出錯誤的意思表示的行為。從本案來看，畢衛軍與天安公司訂立的合同確屬因欺詐而訂立的。第一，天安公司確有欺詐故意和實施的欺詐行為。所謂欺詐故意是指欺詐的一方明知自己告知對方的情況是虛假的，會使對方陷入錯誤認識，而希望或放任這種結果發生。本案中天安公司明知其宣傳材料與實際設計不符，這一點從天安公司所述的“從未對設計進行任何修改”的答辯中可以明確看出；既然設計從未修改，那么宣傳材料所介紹的三面臨窗全封閉的空中花園必然是虛假的。天安公司明知宣傳材料虛假卻故意隱瞞所謂空中花園是四周由欄桿圍繞而成全開放式露臺的真實情況，以虛假的宣傳材料銷售房屋，其欺詐故意是明顯的。第二，畢衛軍因受欺詐而做出錯誤的意思表示。由于天安公司的欺詐行為，使畢衛軍誤以為天安公司所出售的房屋確實與宣傳材料圖片介紹一致的空中花園，基于這種優越舒適的居住環境，畢衛軍才決定購買。換言之，如果沒有天安公司的欺詐行為，畢衛軍是不會購買此房的。可見，天安公司的欺詐行為與畢衛軍的購房行為是存在著因果關系的。第三，雙方補簽購房合同中關于“本合同構成雙方關于買賣該房產的全部協議內容，并取代之前的一切資料提供”的規定并不能免除天安公司的欺詐行為。因此畢衛軍是依據天安公司提供的宣傳材料購買房屋并支付購房款的，即當時購房依據的是宣傳料而非合同，應以宣傳材料所載明內容為準。畢衛軍付款五個月后天安公司與之補簽合同，其行為本身就違反有關規定，這里姑且不論，此時天安公司如想修改宣傳材料所載內容，應明示畢衛軍并征詢意見。但天安公司并未告知畢衛軍房屋結構有變動，且合同中也未有空中花園宣傳結構的說明，因此只能視為空中花園立體結構如同宣傳材料載明的內容，在這種情況下，合同內容取代之前資料的規定對畢衛軍是沒有效力的。而且這種規定本身就是房產開發商逃避責任的一種方式。綜上所述，天公司實施了欺詐行為。

二、本案是否應適用我國《消費者權益保護法》 對此有兩種不同意見。第一種意見認為：《消費者權益保護法》主要是調整即時買賣過程中發生的糾紛，買賣雙方當事人之間一般不需要訂立書面合同。而作為商品房買賣行為，是一種要式法律行為，必須簽訂書面合同方能成立。基于合同所發生的糾紛，應當由《民法通則》等法律規定來調整，不應適用《消費者權益保護法》。第二種意見認為本案適用《消費者權益保護法》。首先，畢衛軍的購房行為符合消費行為的法律特征。根據《消費者權益保護法》第二條“消費者為生活需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護”的規定，消費行為的法律特征有二：一是行為目的須為生活需要；二是購買的標的須為商品。結合本案，畢衛軍以個人名義購買房屋是出于生活需要，沒有其他證據能夠證明其是為生產經營目的而購買該房屋；同時商品房雖然是不動產，但其具有商品本質屬性，列入商品范疇是勿庸置疑的。因此，畢衛軍的購房行為屬于消費行為，應受《消費者權益保護法》調整。其次，《消費者權益保護法》保護的是因消費行為所受到損失的消費者權益，并不限制消費行為是基于什么形式產生的，無論是貨款兩訖的即時消費，還是先付款后提貨的合同消費，只要符合消費行為的法律特征，都受《消費者權益保護法》的調整。三是根據特別法優于一般法原則，《消費者權益保護法》作為調整消費領域這一特殊社會關系的法律規范，是在《民法通則》等一般法之外特別制定的，其效力優于《民法通則》所規定的一般民事規范。因此，本案應適用《消費者權益保護法》。我們認為第二種意見是正確的。

三、本案是否適用我國《消費者權益保護法》第四十九條關于懲罰性賠償規定 如前所述，天安公司行為構成欺詐，因欺詐行為而訂立的合同認定無效。但對于無效合同給畢衛軍所造成的損失應采取什么賠償原則？與上述第二個問題相聯系，有人主張適用《民法通則》按實際損失進行賠償，有人主張適用《消費者權益保護法》進行懲罰性賠償。我們認為，依照民法理論損害賠償的范圍以受害人的實際損失為限，而懲罰性賠償則不僅要賠償受害人實際損失，還要增加一定的賠償金額。《消費者權益保護法》第四十九條規定：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或接受服務的費用的一倍”。這一規定充分體現了對消費者的特殊保護規定。因此，對經營者經營商品活動所實施的欺詐行為應適用懲罰性賠償金制度。同時，第四十九條規定對消費者來說，為任意性規定，主張經營者承擔懲罰性賠償責任的權利在消費者一方。根據民事權利特點，消費者可以主張這一權利，也可以放棄這一權利，但一經提出，經營者則必須按照消費者的要求進行賠償。本案中畢衛軍將雙倍返還作為一項訴訟請求提出，法院應予支持。

參考法條：

《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第3條：

商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發規劃范圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應當視為合同內容，當事人違反的，應當承擔違約責任。

爭議焦點：

經過規劃部門批準調整的方案是否可以對抗當事人之前訂立的合同？

法院觀點：

（1）原、被告簽訂的商品房買賣合同是雙方當事人的真實意思表示，內容不違反我國合同法關于合同效力的規定，應為有效。

（2）依據最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第3條的規定，宣傳資料的內容視為要約而作為合同內容，必須具備以下幾點：一是對房屋及相關設施作的說明和允諾；二是該說明和允諾具體確定；三是在具備了上述兩點后，還必須對商品房買賣合同的訂立及房屋價格的確定有重大影響。滿足以上三點后，宣傳資料方可作為合同內容，否則為要約邀請。（3）就本案爭議房屋所涉小區，被告宣傳為“國家康居住宅示范工程”，其宣傳材料中的說明和允諾都是具體、明確的，尤其是國家康居住宅示范工程、容積率、綠化率、游泳池、網球場的宣傳，對商品房買賣合同的訂立和價格的確定是可以產生重大影響的，因此上述說明和允諾應當視為要約，成為雙方合同內容。按合同約定交房時，被告應當完成上述宣傳內容。但按約達到房屋交付條件時，被告綠化率和容積率根據規劃部門的批準與宣傳不符，相應降低了標準等，均未達到宣傳的允諾，構成違約，依法應承擔相應的違約責任。律師提醒：

商品房買賣中宣傳材料的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，即使沒有載入合同中，也屬于合同內容。

（一）關于商品房銷售廣告和宣傳材料是否為要約的問題

銷售廣告和宣傳材料是銷售商品房的一種重要的促銷手段，因出賣人發布虛假廣告誘導買受人購買房屋而引發的上訴案件，從《解釋》適用前的6件上升到73件，上訴案件的收案比例已經超過全部商品房買賣合同糾紛案件的10％。審判實踐中，在對宣傳材料及銷售廣告是否為要約，是否構成違約的認定上，存在不同意見，形成了同案不同判的局面。形成這種局面的關鍵，在于對《解釋》第3條所作規定“商品房開發規劃范圍內的房屋及相關設施所作說明和允諾具體確定”及“對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的視為要約”的理解不盡一致。根據《合同法》第15條的規定，商業廣告在原則上是一種要約邀請，沒有訂入合同中的廣告、宣傳資料內容不能作為合同條款。這種情況下，買受人在因受到誤導購買房屋遭受不利益時，其所受損失只能通過請求出賣人承擔締約過失責任進行補償，這無法使買受人的損害得到全面補償。有學者指出，無論商業廣告或宣傳資料是否構成要約，一旦購房者與開發商簽訂房屋買賣協議，開發商制作且購房者信賴的廣告及宣傳資料即構成買賣合同的重要組成部分。如果開發商制作、發布虛假廣告宣傳資料，亦可能因其所銷售的商品房不符合商銷性和適應性而被認定為欺詐。（注：葉林：“懲罰性賠償在商品房買賣合同中的適用問題”，《人民法院報》，2003年7月15日。）各法院在適用第3條處理案件時的審理結果也不盡一致。尤其是出賣人廣告宣傳的設施、公共建設，如中心會所、停車車位等配套設施，或者是小區的綠地面積等宣傳，是否為要約的認定上，各法院所作判定不一。筆者認為，《解釋》第3條的規定保護了買受人合法權益，按照該條規定，以及《合同法》第14條的規定，在出賣人的銷售廣告和宣傳材料的內容符合以下三個條件時，就應認定為要約。

1.出賣人就開發規劃范圍內的房屋及相關設施作出說明和允諾。2.該允諾和說明具體確定。所謂具體確定，是指廣告的內容是特定的、不抽象、不籠統。如小區綠化率達到80％、保證每兩戶有一個停車位、規劃區內設立健身房、游泳池，每單元兩部電梯等，現在已經得到公認，應該認定屬于具體確定的條件。（注：韓延斌：“最高人民法院?關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋?的理解與適用”，載于《民事審判指導與參考》總第15卷，人民法院出版社2003年版，第25頁。）但是象“高尚社區”、“具有熱帶雨林般的休閑會所”等宣傳就因為其判斷標準難以統一，不應認定為具體確定。其中，對于“相關設施所作說明和允諾具體確定”上，還有以下兩點必須考慮的因素。（1）在相應的法規、規范性文件為要求的情況下，出賣人就小區的規劃、綠地面積、車位設置等作出承諾，應視為要約。這首先是基于相關地方性法規或規范性文件的規定；其次是由于出賣人就小區的規劃、綠地面積、車位設置等已經作出的承諾。如根據《北京市城市綠化管理條例》第13條第1款的規定，新建居住區的綠化面積不低于30％，并按居住人口人均2平方米的標準建設公共綠地；居住小區按人均1平方米的標準建設公共綠地。如果開發商在廣告中承諾了綠地的具體面積的，應認定為要約。對于此種情況其他省市法院也作出過類似判決。（注：南京市規劃局《建筑工程規劃設計要點通知書》對小區車庫配套設施建設規定，開發商應該按照每戶0.2車位的標準建設車庫。在南京棲霞股份有限公司與買受人之間的買賣合同糾紛案件，法院就出賣人廣告中約定的車位數作為要約予以確認。）（2）房地產開發商在銷售房屋之前，規劃中已經確定了小區各個部分的建設項目，并對原規劃建設的內容進行了公示，在出賣人與買受人簽訂了商品房買賣合同后，開發商考慮到后期工程的建設對小區的規劃予以變更，該變更再次經規劃部門批準，對于原公示過的內容是否認定為要約。對此，筆者認為可以分兩種情況進行處理。①出賣人改變小區規劃，與原來公示的內容不符，但改變后的公共設施、共用建筑的建造系為了小區全體居民的利益的，如果將變更后的項目拆除，會影響到整個小區買受人或居民居住生活的，對此應當認定出賣人最初的公示內容為要約，但在違約責任的承擔上，可適當減少出賣人承擔違約金的數額；②出賣人變更小區的規劃是為了出賣人的后期工程獲得更大的利益。對此，即使經過了規劃許可或辦理了變更手續，也應該充分考慮買受人的利益，在認定原公示內容為要約的基礎上，由出賣人承擔違約責任，并且盡可能判決出賣人按照原來對于小區的規劃補辦規劃手續，重新進行改建。3.是對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的。其中的關鍵在于買受人信賴這些廣告和宣傳資料中具體確定的說明和允諾，并使之與出賣人訂立合同時，即為買受人對出賣人發出的要約作出承諾，即使該說明和允諾沒有明確訂立在商品房買賣合同中，也應認定為合同內容，出賣人違反該內容的，應承擔違約責任。

（二）出賣人無法交付宣傳材料、銷售廣告約定的內容時，違約責任的認定問題

在出賣人無法交付銷售廣告、宣傳材料中承諾的公共綠地、配套設施時，是否認定為違約的問題上，筆者認為，應當結合個案情況作出判斷，是否構成違約，不能一概認定或否定。應注意以下幾點。

1.對于出賣人無法交付房屋的配套設施，應區別是現房銷售還是商品房預售來分別認定違約責任。（1）現房銷售中買受人往往對于房屋的結構、周邊環境、配套設施、公共設施等均有直觀的了解，在購房當時，就應該知道出賣人交付的房屋及配套設施是否與廣告、宣傳材料一致。如果出賣人所銷售的房屋配套設施等與廣告、宣傳材料不符，買受人并未提出異議的，但在購房后反悔的，此種情況不宜認定為出賣人違約；如果出賣人所銷售的房屋配套設施等與廣告、宣傳材料不符，買受人當即提出異議，出賣人亦承諾整改或答復日后將保持與廣告、宣傳材料一致，而出賣人在房屋交付使用后，未按照承諾履行的，則應認定出賣人為違約。（2）商品房預售中發生的出賣人未履行廣告或宣傳材料中承諾的，只要承諾或宣傳材料的內容具體確定，并且對出賣人訂立合同房屋價格的確定有重大影響的，一旦出賣人違反約定，應認定為違約。

2.審判中要準確地理解《解釋》第3條關于“商品房開發規劃范圍內的房屋及相關設施所做的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響”的規定，特別是涉及到群體糾紛時，要考慮具體買受人在簽訂商品房買賣合同當時的要求和意愿，不能簡單地按紛爭發生后眾多買受人統一形成的意思考慮。

3.按照上述關于適用《解釋》第3條時如何認定要約的分析，開發商違反承諾，未能交付配套設施系因考慮整個小區規劃的合理性和協調性，及小區的整體利益而對公共設施的位置、用途使用方式等進行了適當調整，并僅對少數業主造成一定影響的，不要輕易認定違約。在示范文本中規定，在“建設工程施工圖設計文件的一些設計變更影響到買受人所購商品房質量或使用功能的，出賣人未在設計審查單位批準變更之日起10日內，書面通知買受人的，買受人有權退房”。但在實踐中，買受人選擇退房的很少，選擇實際支付違約金的為絕對多數，所以對此問題的研究仍舊十分緊要。筆者認為，上述觀點符合《合同法》的規定，同時有利于保護買受人的權益，規范出賣人的銷售行為。對于出賣人就所銷售商品房開發規劃范圍之外的周邊環境所作的夸大不實宣傳，誤導買受人購房使買受人遭受不利益的，根據《合同法》第42條的規定，可由買受人請求由出賣人承擔賠償損失的責任。