第一篇:教師撰寫教學案例的必要性分析
教師撰寫教學案例的必要性分析
1.促進教師教學反思 撰寫教學案例,教師要對教學過程進行真切的回顧,“照鏡子”,“過電影”,把自己的教學一覽無余地再現,用新的觀點進行嚴格的審視,客觀的評價,反復的分析。教學過程中的是非曲直、正確錯誤,都能由模糊變得清晰。能使教師把某些教學問題認識得比較深刻,解決得比較恰當。利于教師總結成功的經驗和失敗的教訓,看清自己的長處和不足。撰寫教學案例的過程,就是重新認識教學事實的過程,就是反思的過程,研究的過程,總結的過程,提高的過程。
2.推動教學理論學習通常情況下,撰寫教學案例,需要運用教學理論對教學案例進行分析。要把案例分析透徹,需要有足夠的教學理論支撐。教師往往感到教學理論修養不夠,分析教學案例力不從心。這就促使教師帶著教學案例的實際問題,深入地學習有關的教學理論。教師這時的學習,是為了解決教學實際問題的學習,有著明確的目的和強烈的愿望,往往能夠收到事半功倍的效果。同時,百聞不如一見,教師通過撰寫活生生的教學案例學到的教學理論。就不再是抽象的、空洞的、干巴巴的教條;而是非常有用的思想和方法,利于教師內化教學理論知識,提高教學理論水平,用科學的教學理論指導教學實踐。
3.總結教改經驗 有經驗的教師談起自己的教學經歷,都有不少成功的事例和體會,但往往局限于具體的做法,知其然而不知其所以然。案例撰寫是對教學實踐的反思,從實踐中選擇適當的實例進行描述和分析,可以更清楚地認識有些做法為什么取得了成功,有些為什么效果不夠理想。通過反思,提煉并明確有效的教學行為及其理論依據,從而更有效地指導今后的實踐。
案例還是教師梳理記錄自己教學生涯的一種很好的形式。在學校和課堂里,有許多值得思考、研究或回味的人和事。有些事情或思考并不適合寫成論文,也不想記成流水帳,那么撰寫案例不失為一種選擇。案例不僅敘述了教學行為,也記錄了伴隨行為而產生的思想、情感及靈感。它是個人的教學檔案和教學史,有獨特的保存和研究價值。
4.促進教師交流研討 案例是教學情境的故事,不同的人對故事會有不同的解讀,因此案例十分適于用來進行交流和研討,可以成為教研活動和教師培訓的有效載體。教學案例集中反映了教師在教學活動中遇到的問題、矛盾、困惑,以及由此產生的想法、思路、對策等,就這些問題和想法開展交流討論,對教師提高分析能力和業務水平,是非常有益的。
與撰寫論文相比,案例更適合一般教師的需要。案例的內容貼近實際,材料來源豐富,寫作形式自由,易于傳播交流,更為廣大教師喜聞樂見。學校和教師可以根據教改實際情況,確定一定階段內的討論主題,圍繞某個主題或專題收集材料、撰寫案例、交流研討,同時結合有關理論學習和實踐反思,使教研活動更具有針對性和實效性。
5.形成教學研究成果 撰寫教學論文、課題研究資料,固然是教學研究;撰寫教學案例,也是進行教學研究。寫成的教學案例、教學論文、課題研究資料,都是教學研究成果。相對而言,教學案例是較小的、單一的教學研究成果,教學論文與課題研究材料是較大的教學研究成果。關于某個專題研究的教學案例,不僅本身是教學研究成果,而且還是撰寫教學論文與課題研究材料的很好的素材。這類素材經過加工,具有典型性,采用這樣的素材寫成的教學論文與課題研究材料,緊密聯系實際,內容豐富,有血有肉,生動形象,真實可信,具有說服力和感染力。
6.提高教師專業能力
(1)提高教學實踐能力 教師撰寫教學案例,是教學實踐與教學研究的緊密結合。教師撰寫自己的教學案例時,既是行動者,又是研究者。教師可以通過具體的教學行為的描述和分析,加深對教學理論的理解;又可以通過教學理論的指導,使教學行為科學合理。要寫好教學案例,需要把教學案例涉及的問題披露出來,深入分析研究,取得清晰的認識,較好地解決某個問題。教學案例盡管是個別現象,但具有典型性,代表了某種傾向。經常撰寫教學案例,就能夠敏銳地發現帶傾向性的問題,找出解決同類問題的途徑和方法。教學案例還能體現教學規律。典型教學案例深層次的認識積累多了,就能夠通過個別看一般,透過現象看本質,真切地感悟教學的規律,建立起一套科學的思維方式,高效的工作方法,良好的工作習慣,使之達到自動化的程度,從而減少教學的盲目性和隨意性,提高教學效益,提高教師的教學實踐能力。
(2)提高教學研究能力 撰寫教學案例,撰寫教學論文,撰寫課題研究材料,是教師進行教學研究的三個方面,密不可分。撰寫教學案例是撰寫教學論文、撰寫課題研究材料的基礎,撰寫教學論文是撰寫教學案例的提高,撰寫課題研究材料則是撰寫教學案例的升華。三個方面結合,能夠促使教師做到教學行動與教學研究緊密結合,教學理論與教學實踐緊密結合,教學經驗與教學科學緊密結合。這三個方面,撰寫教學案例是非常重要的基礎。基礎打得牢,教學研究才有可能達到較高水平,因此,撰寫教學案例在提高教師教學研究能力中具有十分重要的作用,教師需要充分重視。有了撰寫教學案例的基礎,就為撰寫教學論文,開展課題研究創造了良好的條件,就能使教師的教學研究能力得到較大的提高。
7.提高教師一般能力
(1)提高觀察能力 教師撰寫教學案例,就要找出很有典型意義的事例。教學事例天天都有,層出不窮,但要從日常紛繁的教學事例中發現典型,并不容易,需要有敏銳的觀察能力。撰寫教學案例,講述的教學故事要體現典型、具體、生動,形象、直觀等特點,給人身臨其境的感覺,教師就必須將有關教學事實形成逼真的表象,也需要進行認真的觀察。因此,撰寫教學案例,能夠促使教師注意觀察教學現象,發現教學問題,持之以恒,就會養成觀察的習慣,提高觀察的能力。
(2)提高思維能力 運用教學理論的觀點解決教學實際問題也是一種重要的研究能力。每個案例都有核心部分和枝節部分,教師要排除枝節部分的干擾,重點把握案例的核心部分,找出核心部分與教學理論的密切聯系,就需要運用教學理論的觀點,運用分析與綜合的方法,提煉出教學案例的主題,解決好教學案例反映的具體問題,探索出解決一般問題的途徑,養成凡事用腦筋好好想一想的良好習慣,掌握運用教學理論指導教學工作的規律,提高教師的思維能力。
(3)提高創新能力 教師寫出的教學案例,可能是某項教學研究中的細化了的材料。從教學案例的線索引申開去,思考教學案例反映的教學現象,就有可能產生一些深刻的認識,獨到的見解,再來一番去粗取精、去偽存真、由此及彼、由表及里的改造制作,使之帶上條理性和科學性,就有可能發現某些教學規律,特別是解決某些教學問題的規律,從而產生某些創新。創新多了,就會提高教師的創新能力。
編輯本段結構要素
從文章結構上看,案例一般包含以下幾個基本的元素。
(1)背景 案例需要向讀者交代故事發生的有關情況:時間、地點、人物、事情的起因等。如介紹一堂課,就有必要說明這堂課是在什么背景情況下上的,是一所重點學校還是普通學校,是有經驗的優秀教師還是年青的新教師,是經過準備的“公開課”還是平時的“家常課”,等等。背景介紹并不需要面面俱到,重要的是說明故事的發生是否有什么特別的原因或條件。
(2)主題 案例要有一個主題。寫案例首先要考慮我這個案例想反映什么問題,是想說明怎樣轉變差生,還是強調怎樣啟發思維,或者是介紹如何組織小組討論等等,動筆前都要有一個比較明確的想法。比如學校開展研究性學習活動,不同的研究課題、研究小組、研究階段,會面臨不同的問題、情境、經歷,都有自己的獨特性。寫作時應該從最有收獲、最有啟發的角度切入,選擇并確立主題。
(3)細節 有了主題,寫作時就不會有聞必錄,而要是對原始材料進行篩選,有針對性地向讀者交代特定的內容。比如介紹教師如何指導學生掌握學習方法,就要把學生怎么從“不會”到“會學”的轉折過程,特別是關鍵性的細節寫清楚。不能把“方法”介紹了一番,說到“掌握”就一筆帶過了。
(4)結果 一般來說,教案和教學設計只有設想的措施而沒有實施的結果,教學實錄通常 也只記錄教學的過程而不介紹教學的效果;而案例則不僅要說明教學的思路、描述教學的過程,還要交代教學的結果,即這種教學措施的即時效果,包括學生的反映和教師的感受等。讀者知道了結果,將有助于加深對整個過程的內涵的了解。
(5)評析 對于案例所反映的主題和內容,包括教學的指導思想、過程、結果,對其利弊得失,作者要有一定的看法和分析。評析是在記敘基礎上的議論,可以進一步揭示事件的意義和價值。比如同樣一個“差生”轉化的事例,我們可以從教學學、心理學、社會學等不同的理論角度切入,揭示成功的原因和科學的規律。評析不一定是理論闡述,也可以是就事論事、有感而發,引起人的共鳴,給人以啟發。
第二篇:如何撰寫教學案例分析
如何撰寫教學案例分析
一、什么是教學案例
教學案例是從教學實踐活動中總結出來的實例,在被描述的具體情景中包含一個或多個引人入勝的問題,同時也包含有解決這些問題的方法和技巧,有具體情景的介紹和描述,也有一定的理論思考和實際活動的反思。
每個案例都要突出一個鮮明的主題,它常常與教學改革的核心理念、實際教學活動中常見的疑難問題和容易引起困惑的事件有關。它源于教學實踐但又不是簡單的教學活動實錄,它有相對完整的情節乃至戲劇性的矛盾、以反映事件發生的過程,反映教學實踐中的教師和學生角色的變化,揭示教學工作的復雜性,并引人入勝。
作為一個能夠提供借鑒的教學案例,即可以是教學活動中的成功事例,也可以是教學實踐中遭遇過的失敗,前者可以提供經驗,后者可以提供教訓,同樣具有借鑒意義。
二、教學案例的特點
1、案例與教案、教學設計、教學實錄的區別 教案和教學設計都是事先設想的教學思路,是對準備實施的教學措施的具體說明;教學案例則是對已經發生的教學過程的反映。一個寫在教之前,一個寫在教之后;一個是預期,一個是結果。案例與教學實錄的體例比較接近,它們都是對教學情景的描述,但教學實錄是有聞必錄,而案例則是有所選擇的。
2.真實性、典型性、濃縮性、啟發性.案例是對某種具體情景的記錄,是對“當前”課堂中真實發生的實踐情景的描述。所提供的一個或一組教學事件不是虛構的故事,而是具有代表性、普遍性的真實的事件事例;案例是為了突出一個主題而截取的教學行為片段,這些片段蘊涵了一定教育理論。
三、教學案例的一般要素 1、背景 所謂背景,即是向讀者交待清楚:“故事”發生的時間、地點、人物、事情的起因等。背景介紹也不必面面俱到,重要的是說明“故事”的發生是否有什么特別的原因和條件。
2、主題 每篇案例都要有一個鮮明的主題,即這個案例要說明的某個問題,是反映對某個新理念的認識、理解和實踐,還是說明教師角色如何轉變,教的方式、學的方式怎樣變化,或是介紹對新教材重點、難點的把握和處理,等等。
3、細節 有了主題就要對原始材料進行篩選,有針對性地選擇最能反映主題的特定內容,把關鍵性的細節寫清楚。要特別注意提示人物的心理。因為人物的行為是故事的表面現象,人物的心理則是故事發展的內在依據。面對同一情景,不同的教師可能有不同的處理方式。為什么會有不同的做法?這些教學行為的內在邏輯是什么?執教者是怎么想的?揭示這些能讓讀者即知其然又知其所以然。4、結果 案例不僅要說明教學的思路,描述教學的過程,還要交待教學的結果,包括學生的反應和教師的感受等。
5、評析 評析是在記敘基礎上的討論,表明對案例所反映的主題和內容的看法和分析,以進一步揭示事件的意義和價值。評析可以是自評,就事論事,有感而發,也可請專家點評、深化。四、一個成功的案例應有下列內涵
(一)描述一個真實的故事(教學情景事件)
1、以一個旁觀者的角度去描述(少一點主觀色彩)
2、故事既要生動感人,又要能引人深思(富有啟發性)
(二)事件通過精選,有典型的思想、行為、感情的沖突
1、故事要能引出問題情景
2、與常理和公認的邏輯相悖,與權威的預言和論斷相悖
3、充滿內部,存在互相沖突,看來無法解決的事情
(三)緊扣事件的主題,突出事件的重點
1、在撰寫時,不能面面俱到
2、突出重點的環節要具體、詳實
(四)通過反思要揭示出事件背后的意義和價值
1、合情合理的反思
2、精練精到的評析
(五)要與時俱進,體現時代感
當前要充分體現新課改的理念和實踐
五、如何撰寫教學案例 1。寫作前期
2。資料收集階段 上或聽一堂課;上課前做好記錄的準備;課前的相關內容要清楚;集體討論;任課教師的說課;參與者的評課;歸類加工整理。
3。撰寫初稿。
4。反思、斟酌、修改。
5。撰寫教學注釋和分析。
六、教學案例的一般格式
(一)標題——醒目、鮮明
1、用事件定標題
2、用主題定標題
(二)背景(案例的背景)
1、間接背景
2、直接背景
(三)展示(案例的描述)
1、展示問題。案例區別于一般事例最大的特點在于明確的問題意識
2、解決問題。這是案例的主題,對問題的解決過程應細致描述。
(四)反思和分析(案例反思)
1、對問題解決利弊得失的分析
2、自身啟示與體會
第三篇:談如何撰寫教學案例分析
談如何撰寫教學案例分析
讓我們共同學習、探討和研究,讓“案例分析”真正成為我們專業成長的“助推器”。
一個醫生總是伴著對一個又一個病例的研究逐漸成長,一個律師也是在一個又一個案例的剖析中不斷成熟,我們教師也應該在學習、研究、寫作教學案例中使自己的專業得到提升。
一、什么是教學案例
教學案例就是對一個教學過程中一個實際事件或情境的描述再加上作者的看法。一般由案例背景、案例描述、案例分析三個部分組成
教學案例是教師在教學過程中,對教學的重點、難點、偶發事件、典型的教學事例的處理過程、以及對該案例記錄的剖析、反思、總結。因此,教學案例就是對課堂教學中真實發生的某種具體教學情景的記敘,不僅記敘教學行為,還記敘伴隨行為而產生的思想、情感及靈感,反映教師在教學活動中遇到的問題、矛盾、困惑,以及由此而產生的思想、思路、對策等。
教學案例不是課堂實錄,也不是教師教案、教師個案。如果對教學事件做靜態的,缺少過程性的描述,沒有以客觀真實為基礎,缺乏典型意義的教學事件,都不能稱為教學案例。
二、撰寫案例分析的途徑
1、一種是精心研制的,主要是先確定研究的主題,再進行教學設計,把相關的理論或教學策略自覺地應用在教學設計中,并實施;然后根據課堂現實進行案例分析,這一類的案例,教師的課后反思,著重圍繞研究的主題針對教學設計與課堂現實之間的落差(或超越了預設的目標,或沒達成預設的目標),以及處理課堂偶發事件的方法與得失,分析原因,總結經驗,尋找對策或提出新的問題與困惑。
2、一種是“無心栽花”,事先沒有確定研究主題,甚至也沒想到做案例分析,但所上的某節課的精彩片斷感動了自己,因此課后就把課堂發生的真實感
3、一種是“借雞生蛋”.利用現有的教學資源--教學錄像,針對某個教學熱點難點問題,選擇某些課題的教學片斷,來加工成教學案例.
三、教學案例的寫作
一般情況下,撰寫教學案例要寫兩個方面的內容,一是寫案例事實,二是寫案例分析。撰寫案例事實,是“講老百姓自己的故事”,由于教師對教學事件比較熟悉,敘述的事實比較具體,加之教師對寫記敘文不會感到困難,所以描述教學事件也就得心應手。撰寫案例分析需要進行論述,但是這里的論述是就事論理,是針對具體問題發表自己有針對性的意見或建議,不涉及很多的人和事,不需要高度的抽象概括,難度不大。
只要我們認真研究,都有可能寫出有價值案例分析;只要認真地運用教學理論深入分析教學案例,都有可能提出獨到的見解。
四、如何寫好教學案例分析
(一):要對教學案例與其它教育文體的聯系與區別有所了解。
1、與論文比:論文是以說理為目的,以議論為主。是為理論找事例,是從抽象到具體的演繹思維;而案例則是以記錄為目的,以敘述為主。是為事件找理論,是從具體到抽象的歸納思維。
2、與教案、教學設計比:教案和教學設計都是事先設想的教育教學思路,是對即將發生的教學活動的設計和說明,重在預測;而案例是對已經發生的教育事實的追述與思考,重在反思。
3、與教后記、教學實錄比:教后記是在上完一節課后及時記下課堂上發生的事件或自己的感受。這就是教學事件,是案例寫作的必備素材,但并不是每篇教后記都值得作案例,還要加以選擇與研究主題相關的。教學實錄是有聞必錄,從上課到下課,師生的語言、動作、效果要盡可能地詳細描述出來;而案例是根據研究主題研究目的有選擇地記錄,一般以片斷記錄為主,可以針對一節課,也可以針對幾節存在共同問題的課。
4、與隨筆、反思比:隨筆寫作形式比較靈活,有感而發邊敘邊議;反思是教師對自己教學行為進行分析,提出自己的改進意見和自己的困惑;而教學案例指向的對象范圍廣,可以是自己的教學行為,也可以是他人的教學行為,可以描述教學事件的全過程,也可以著重說明某個情境片斷。
(二)要掌握教學案例分析寫作的幾個基本要素
1、背景:主要交待事件發生有關情況。如介紹一節課,可以介紹教材內容、教學目標、學生情況、教師情況等。這些都是為了讓讀者更好地理解主題,背景的敘述不需要面面俱到,要跟主題有關。
2、主題和案例問題
每個案例都要有一個主題,主題是案例分析的核心理念,要從最有收獲、最有啟發的角度確定主題,然后才能圍繞主題選材、敘述、分析。案例問題是圍繞著主題的各種問題,這些問題能夠闡述案例的主題,提示各種困惑,鏈接有關理論,啟發讀者的討論和反思。
例如:“轉變學生數學學習的方式”這一主題,我們圍繞幾個教學案例片斷進行以下兩個方面的分析 ⑴讓學生在數學教學活動中經歷“數學化”的過程
⑵讓學生在數學活動中自己建構數學知識
提煉出以下兩個案例問題:
⑴ 教師應怎樣引導學生經歷數學化各個方面的過程
⑵在學生自己建構數學知識的過程中,教師的角色如何進行“度”的把握?
3、情境與細節描述
有了主題,寫作時就不會有聞必錄了,而是對原始材料篩選,有針對性地向讀者交待特定的內容。細節和情境的描述要注意圍繞主題,相關的盡量寫詳細點,無關的寫簡略甚至不寫,才能突出主題,思路清晰。
案例情境的描述可以是記錄式的,也可以是講故事式的,但目前案例事件的描述不提倡以師說、生說的形式,而是提倡以故事敘述的形式來描述案例事件。
4、教學效果
讓讀者知道結果,將有助于加深對整個教學過程的了解,因此,案例不僅要說明教學的思路,描述教學的過程,還要交待教學的效果,即教學措施的即時效果,包括學生的反應和教師的應變。
5、分析與思考
對于案例所反映的主題和內容,包括教育教學的指導思想、過程、結果,以及利弊得失,作者要有一定的分析和思考。分析是在記敘基礎上的議論,可以進一步提示事件的意義和價值,思考是為了讓讀者能得到更多的啟示。分析思考不一定是理論闡述,可能是就事論事,有感而發。應該注重對解決問題的方法的深入分析,指出哪些遵循教育規律,哪些違反教育規律,哪些突出體現案例研究的主題,哪些對體現主題研究還不到位,存在哪些問題,原因何在?應如何改進便于讀者在以后的教育教學中引起注意和改進。
6、問題討論
根據本案例所闡述的主題,設計討論的作業單,在今后的案例分析中,供其他教師討論。因為在案例分析研究中,解決一個問題,又有新的問題產生,所以案例分析研究是開放而無終結的。
在撰寫教學案例分析的時候,上面所講的6個要素并不是截然分開的,也不一定非得要一個一個要素按順序寫。課堂教學案例具體撰寫時結構可以靈活多樣,并非要千篇一律、一個模式,而是可以有不同的表現形式,如“案例背景——案例描述——案例分析”、“案例過程——案例反思”、“課例——問題——分析”、“主題與背景——情景描述——問題討論——詮釋與研究”等
總之,教學案例分析對我們老師來說,還是個新生事件,但它正日益成為我們進行教育理論、實踐、研究的“新寵”,只要我們做教學實踐的有心人,處處留心學習、實踐、積累,敏銳地捕捉到課堂上生成的教學現象、捕捉到每天發生在自己身邊的教育現象,通過自己的慧眼透過現象看本質,我們就能夠寫出一篇很成功的案例分析。
讓我們共同學習、探討和研究,讓“案例分析”真正成為我們專業成長的“助推器”。
第四篇:如何撰寫小學數學教學案例分析
如何撰寫小學數學教學案例分析
一、小學數學教學案例的內涵
一個案例是一個實際情境的描述,在這個情境中,包含一個或多處疑難問題,同時也可能包含解決這些問題的方法。教學案例描述的是教學實踐,它以豐富的敘述形式,向人們展示了一些包含有教師和學生的典型行為、思想、感情在內的故事。小學數學教學案例應該描述小學數學課堂教學情境中教師與學生典型的、生動的交往狀態與外在行為,刻畫他們豐富的、細膩的精神狀態和內心世界。
二、小學數學教學案例的特征
1、素材真實性
案例所反映的應該是一個真實事件,即案例描述的是真人、真事、真情、真知,要能激發起大家的思考。
2、選材典型性
小學數學教學案例敘述的是一個數學教學的典型事例,這個事例要有一個從開始到結束的完整情節,并包括一些戲劇性的沖突,這些沖突主要集中在數學教師與學生、學生與學生的數學思維上的沖突。
3、情節具體性
小學數學教學案例的敘述要具體、特殊,要能夠把數學教學與學生的數學思維活動生動地描述出來。例如,反映某一個數學教師與學生圍繞一個特定的數學教學目標和特定的數學教學內容的雙邊活動,不應是對活動總體特征所作的抽象化的、概括性的說明,而應是對雙邊活動的具體情節展示敘述,做到翔實、有趣。
4、時空廣延性
小學數學教學案例的描述要把事例置于一個時空框架之中,也就是要說明事情事件發生的時間、地點等。案例的描述要放在一個現實的生活場景之中,使人有身臨其境之感。
5、目標全面性 小學數學數學案例對行為等的敘述,要能反映教師和學生教與學的特性,涵蓋教學目標的全部,揭示出人物的內心世界。如數學認知的思維活動,對教學的態度、情感,學習數學的動機、需要等。
三、小學數學教學案例的功能 小學數學教師寫作案例具有以下功能:
1、記錄功能——案例寫作為小學數學教師提供了一個記錄自己教學經歷的機會。案例寫作實際上是對教師職業一些困惑、喜悅、問題等等的記錄。如果我們說一個數學教師展示其自身生命價值的主要所在,是在課堂、在學校、在與學生的交往的話,那么,案例在一定程度上就是教師生命之光的記載。在案例中,有教師的情感,同時也蘊涵著無限的生命力。案例能夠折射出教育歷程的演變,它一方面可以作為個人發展史的反映,另一方面也可以作為社會背景下教育的變革歷程。
2、導向功能——案例寫作可以促使小學數學教師更為深刻地認識到自己工作的重點和難點。能夠成為案例的事實,往往是小學數學教師工作中魂牽夢繞的難題,或者是刻骨銘心的事件。如果你對案例寫作已經成為一種習慣,一種工作方式,那么隨著案例材料的增多,你就會逐漸發現你自身工作的難點在哪里,今后努力的方向是什么。
3、反思功能——案例寫作可以促進小學數學教師對自身行為的反思,提升教學工作的專業水平。如果把反思當成數學教學工作的有機組成部分,而不是一時沖動或歲末特有的行為,就可以極大地促進小學數學教師的專業發展,促進其向專業化水平邁進。
4、傳播功能——案例為教師間分享經驗、加強溝通提供了一種有效的方法。教師工作主要體現為一種個體化勞動過程,平時相互之間的交流相對較少。案例寫作是以書面形式反映某位或某些教師的教育教學經歷。它可以使其他教師有效地了解同事的思想行為,使個人的經驗成為大家共享的財富。同時,通過個人分析、小組討論等,認識到自己所從事工作的復雜性,以及所面臨問題的多樣性和歧義性,并且可以把自己原有的緘默的知識提升出來,把自己那些只可意會不可言傳或不證自明的知識、價值、態度等,通過討論和批判性分析從感性認識提升到理性認識。
四、小學數學教學案例的編制
1、編制原則
(1)客觀性原則。一個案例就是關于某一個實際情境的描述,它不能用“搖椅上杜撰的事實”來代替,也不能用“從抽象的、概括化理論中演繹出的事實”來代替。堅持實事求是,盡量依據時間發展順序客觀記錄事例。杜絕摻假現象,不會“合理構想”。不搞“文字游戲”,不因文字篇章的需要而扭曲或改變事實。
(2)獨特性原則。在撰寫案例活動中,倡導教師開展創造性的工作,不人云亦云,不見風使舵,要有個性的觀察、個性的實踐、個性的反思、個性的表述。
(3)價值性原則。撰寫案例的目的在于推動教學的改革。因此,所選事例的先進性與實用性價值程度,與案例本身的實際意義成正比。所以,要站在時代的高度面向教學實際需要選擇事例。
2、編制格式
分析有關案例不難發現案例的一般格式與寫法。目前專家撰寫的案例主要格式是“案例+分析”,其變式主要有“提示——案例——分析”與“提示——案例——訪談錄——分析”。“提示”,主要簡介“案例”與“分析”中將要涉及的基本教育理論,可以促進理論知識與教學實例的融合。“訪談錄”以對話的形式記錄對有關教師進行的訪談,以外化教師的緘默知識,便于他人更加全面、深刻地了解案例產生的背景、過程和做法。教師撰寫的案例主要格式是“片斷+反思”,其變式主要有“背景——片斷——反思”與“片斷——評析——反思”
可見,案例主要由兩大部分組成,即“案例+反思”。案例是為了一個主題而截取的教學行為片斷,這些片斷蘊涵了一定的教育理論。它源于實踐,但高于實踐。案例以真實的教師和事件為基礎,但又不是簡單而機械的課堂實錄,它是教師對自身典型教學事件的描述,它可以描述一節課或一個片斷,也可以圍繞一個主題,把幾節課的相關片斷疊加。從案例內容的表述形式看,主要有“敘事式”和“對話式”;從案例內容的編排方式看主要有“單一式”、“對照式”和“遞進式”。反思一方面是基于案例,做到理論聯系實際,實例印證理論;另一方面要高于案例,要從案例的分析中生發出新的問題,提出新的觀點。
第五篇:怎樣撰寫案例分析
如何分析個案
西南財經大學法學院喻敏
很高興能與各位同學就案例分析的有關問題進行交流。這次講座與上次講座的內容有很緊密的聯系,上次講座的題目是《法官如何裁判》,其實,如何裁判就是如何分析案件,只不過比較實務點,今天,我講的內容,是如何把我們對案件的處理的見解,更理論化地表述出來,形成一篇理論性的文章,之所以愿意與同學們就這個問題進行交流,目的有兩個,其一,這是我們本科畢業論文改革內容之一。根據我對我校本科論著論文的了解,我們的論文絕大部分都沒有價值或沒有學位論文應有的價值,選題大、內容空、觀點舊、不規范,所以,我院要進行改革;其
二、分析個案,也是法律職業的一項基本技能。我與案例分析應當說有不解之緣,我發表的第一篇文章是個案分析,我在法學界有一定影響的文章也是個個案分析,即使一些理論研究性的文章,比如《法律解釋:解釋什么怎樣解釋》、《也論民法解釋中的漏洞補充、價值補充以及作為思考方法的利益衡量》,也有很多個案分析的內容,我也愿意將我撰寫個案分析的一些心得體會介紹給大家,希望能對大家有所幫助。我們講的個案分析,與一般說的案例分析不同,我們分析的個案,有兩個要求,一是必須是我們同學在實習過程中了解到的案件,最好是親自參與辦理的案件,二是要站在法官的角度來分析個案。這里,我想談談我們培養法律人才的理想類型,在幾次教學研討會上,老師對這個問題存在爭議,有的認為應該以律師為目標,我認為,應該以法官為目標。法官與律師,雖然都是法律職業者,但二者確實有很大的不同,總的來說,法官想得多,律師說得多,為什么我認為要以法官為標準呢?因為法官是一切法律糾紛的最終裁決者,在訴訟中,法官就象消費者,而原被告的律師就象經營者,而且是競爭性的經營者,他們都要向法官推銷自己的產品,即自己的事實主張或權利請求,所以,律師必須知道法官需要什么、喜歡什么,所以,作律師,也要象法官那樣思考。比如,我作法官時,聽到律師這樣的發言就煩:什么什么事實是不容質疑的、或什么什么事實是顯而易見的、稍有法律知識的人都知道、動不動就誠實信用、公平正義等等,我就不喜歡,我喜歡這樣的律師,在事實問題上,你先提出自己的主張,然后一一列舉證據,闡明證據與你的主張之間的聯系,在法律問題上,你先提出自己的主張,然后具體陳述法律條文,并對法律條條文進行解釋,因為這樣,法官寫判決書時就方便了。法官撰寫案例分析,與教學、研究部門的人相比,有許多優勢,比如,題材廣泛、案源豐富、資料直接等,法官還有一個得天獨厚的優勢,那就是法官可以將自己對案件事實的認識、對法律的理解、將自己的是非感、正義感表現在判決中,然后通過個案研究的方式加以闡發,在理論界,有些人從事律師職業,他們也有聯系實際的機會,但是,與案件裁判結果的利害關系,對他們中立的立場、冷靜的分析、客觀的見解難免產生影響,而這正是科學研究所必須的。當然,有的同志可能認為,自己一天到晚忙于各種事務中,業務庭的同志忙于審案、判案甚至可能花相當多的時間、精力去應付當事人糾纏,而研究室的同志則長期為各種簡報、情況反映、各種講話稿忙碌,似乎沒有那么多時間進行理論思考,其實,這個困難并非不能克服的,我有一個體會,審理案件,本身就是一個案例研究過程,你并不需要用專門的時間來分析案例。在庭審中、在合議庭的評議中、在向審委會的匯報中、在審委會的討論中,你就是在分析案例,而且,在這些過程中,你會聽到各種對立的意見、遇到各種觀點的交鋒、會與別人發生爭論,這些都很容易激活自己的思想,使自己寫出內容豐富的、有針對性的案例分析。所以,我們要珍惜我們作為法官的資源優勢,力爭撰寫出一批高質量的案例分析文章,以不斷提高我們的法學理論水平,同時也可以展示我們法官的儒雅風采,提高法官的人格力量,為法官在法學界贏得一席之地,我在法院工作時就認為,法官應當領導法學研究的新潮流。今天,我主要講四個大問題,即,理想的個案分析、案例的選擇、案例的分析、如何論證。
一、理想的個案分析
我們說的個案分析,不是那種格式化的案例分析,那種格式化的案例分析,往往是這樣:先敘述案情,然后說關于此案有若干種處理意見,然后列敘這些意見及理由,最后是結論,筆者同意某種意見。這種案例分析,從形式上講過于千篇一律,從內容上講,作者列述的意見往往缺乏針對性,而作者對其不同意的意見也缺乏回應性,同時,列述的意見,有的明顯錯誤,是作者想象的,正所謂“將荒唐的結論強加在別人頭上然后加以反駁”。我們說的案例分析,也不是《中國審判案例要覽》中的案例評析,這種案例評析往往眼界不廣、立意不高,流于就事論事。我認為,理想的案例分析,應當有如下特點:
(一)就案例而言
1、要典型。所謂的典型,是指案例要反映出普遍存在的社會現象或審判現象。在此,典型,有二種,一種是案情的典型,一種是案件處理的典型。案情的典型,是指某種社會現象、社會問題普遍存在,其中某一個事件、某一起糾紛起訴到了法院,對于這種案情典型的案件的處理,將為處理同類案件提供借鑒、參考,因而有分析的必要。比如,我撰寫的第一篇案例分析《論男女平等的憲法原則在民事領域內的直接效力》就是一起案情典型的案例。此案的案情是,原告所在村的村規民約規定,凡女子出嫁必遷走戶口,如果不遷走戶口,其子女雖準予落戶,但本人及其子女不得享受任何待遇。原告婚后未走戶口,因此村上分土地款時,就未分給原告。這種情況在當時是普遍存在的,只不過我院首先受理了這樣的案件。當民庭的同志和我談到此案的處理時,我就感到這是一件非常有價值的案例,案情本身就足以引人注目。我寫的這篇文章在《中國法學》發表后,不僅在法學界產生了很大的影響,也引起了全國人大的注意,當時的陳慕華副委員長就通過省法院要求我院領導匯報這個案件,由于當時的領導的心思不在這些事情上,所以這事也就不了了之。這是案情的典型,還有一種典型是案件處理的典型,這種案件的案情也許不新鮮,這類案件法院也經常受理,但由于新法律的頒布、新的審判觀念的產生、或者社會條件發生了新的變化,我們對案件的處理與過去不同,我們可以把自己對案件的處理方案、判決理由、思考過程、法理評析等介紹出去,給人以啟發,同時也可以展示法官的新風尚。比如,在《自由心證與自由裁量》一文中,我就結合我們對一起啤酒瓶爆炸傷人案案件的處理,批判了我們過去在事實的認定、法律的適用上的傳統作法,一方面從理論上為自由心證與自由裁量正名,一方面闡述了自由心證與自由裁量在案件處理中的運用。從這篇文章的標題也可以看出這是一起在處理比較典型的案件,后來,梁慧星主編了一本判例研究的文集,其書名就是《自由心證與自由裁量》。當然,許多案件,往往是兩種典型性兼而有之,一般來說,案情典型的案件,處理也會典型,而處理典型的案件,案情也往往典型,但總是有所側重的。
2、要新穎。所謂新穎,不僅所在法院受理的較少,而且,實際發生的此類糾紛也不多。新穎性,也有兩種類型,一是發生的概率小,也就是說這類案件很少發生,一旦發生了,法院往往感到無法可依。比如,一九九二年,新津法院受理了一起胎兒請求賠償案,在一起車禍中,受害人死亡,其妻已經懷孕,生產后,其妻以嬰兒的名義起訴,要求車方承擔賠償責任。象這樣的案件,法院就很少受理,因為相對而言,是一種小概率事件。由于這種案件發生的較少,法律往往沒有具體的規定。比如,胎兒的損害賠償請求權問題,我國民法就沒有規定,相反,依我國《民不通則》規定及一般學理見解,人的權利能力始于出生,終于死亡,未出生的胎兒是母體的一部,不具有權利能力。這種法律沒有具體規定的案件,寫出案例分析,一方面可以對別的法官在這種法律存在漏洞時進行漏洞補充提供參考,一方面也可以在立法完善中發揮作用。第二種類型的新穎,是指這種案件雖然很少發生,但那是因為過去的政治、經濟、社會中不具有發生這種案件的條件,這種案件是新的歷史條件的產物。這種案件,是一種新現象、新趨勢的代表。比如,新津法院受理了一起相鄰糾紛,一兩層樓的樓房附近修了一六樓的樓房,導致其地基下沉。這種現象說明什么問題呢?我在一篇案例分析中指出,這反映出不動產相鄰關系正由傳統的平面型向現代的立體型轉變。所謂平面型的相鄰關系,是指地表及其上部分的通風、采光、排水等關系,而現代高層建筑之間的相鄰關系,則可能上達天空、下達地里。再比如,遺產無人繼承問題,在過去,除了一些沒有繼承人的五保戶等孤人外,很難想象會發生財產無人繼承的情況。但一九九五年,新津法院在審理一民事案件時,被告死亡,由于其資不抵債,其繼承人均表示放棄繼承。怎樣處理這種情況,我國法律在當時并沒有規定,后來,我寫了《論無人繼承遺產的法律處置》一文,分析了這種案件產生的社會經濟原因及我國在立法上的滯后性。再比如,涉及銀行卡的刑事案件原來比較少,現在多了。
3、學術性。我這里講的學術性,是指法學的學術性,準確地說是法律解釋學的學術性,是說案件要能與一定的法學理論聯系得上,要能反映一定的學術問題,有的案件可能很很新鮮、典型,但可能沒有學術性,沒有分析的必要,比如,2002年,成都中院在新津審理了一起刑事案件,被告人在十幾年的時間里殺了二十幾個人,這就沒有學術性,當然你可以從犯罪學、社會學、犯罪心理學等方面進行分析,但從刑法學的角度,你就沒什么說的了。再比如,執行難問題、暴力抗法問題等,從法學理論上看,也沒有分析的價值。
(二)就分析而言
1、要有學理性。當然,案件的學術味,往往不是天然的,往往需要我們去發現、挖掘,所以,決定一個案例分析學術價值的最重要的因素,就是分析的學理性。一篇理想的案例分析,不是一篇擴大了的判決書、不是以案說法的普法宣傳文章,而是一篇學術論文。因此,在一篇案例分析中,我們不僅要就案件的具體處理提出自己的意見,而且要作抽象的思考、論證,從而使我們的意見具有普遍的適用性。我們撰寫案例分析的目的,不是為了宣傳我們對某一案件的判決是如何好,而是為了推廣我們的思考方式、我們對法律的解釋以及所使用的法律解釋方法,這些都是抽象的東西,抽象的東西的正當化是不能單靠具體的事例來說明的,而必須靠更抽象的前提來證明,所以,在案例分析中,分析一定要有學理性。我看一些案例分析,還停留有法律解釋論層次上,還需要提升到方法論、甚至法哲學、倫理學的層次上,所以,我后面還要講到的論證方法,不僅是分析案例,就是寫一篇學術性的論文也是有幫助的。
2、要規范化。在撰寫案例分析時,我們不能小看我們的工作,一篇好的案例分析,決不亞于一篇所謂純學術的論文,比如,我的《論男女平等的憲法原則在民事領域內的直接效力》就獲得了全國青年優秀社會科學成果獎,而當時法學界的許多學者也僅僅獲得提名獎。所以案例分析也要遵守一定的學術規范,在選題、資料、研究方法、基本見解以及等方面,都要以一篇學術論文的標準嚴格要求自己。
總結一下,我認為,理想的案例分析,其案例應典型或新穎而且要有學理性,其分析要有學理性,要符合學術規范。只有做到這兩點,我們的案例分析才能與一般的案例分析區別開,這種有較強學理性的案例分析,在學術界叫判解研究。判,是指判例,解,是體現在判例中的法律解釋。比如梁慧星主編的《民商法論叢》上就有一個欄目叫判解研究。
二、案例的選擇
案例分析的案例,應典型或新穎,同時還要有一定的學術味,有的人可能會認為這是運氣問題,運氣好,你就會碰到一些新鮮、稀奇的案例,反之運氣不好,你就找不到好的案例可寫。其實,我認為,尋找案例,并不是靠運氣,關鍵看你沒有鑒賞力。只要你有鑒賞力,在無數平淡無奇的案件中,你總會找出一些閃光的案例,從一件平淡無奇的案件中,你總會找出一些閃光點,其道理正如我們和天文學家一起仰望星空,我們同天文學家所面臨的星空是一樣的,甚至我們同天文學的視網膜的反映也是一樣的,但是,我們同天文學所看到的東西肯定不同,我們就看不出那么多星座或其他天文現象來,為什么呢?因為我們缺乏天文學觀察所需的天文學知識,所以就沒有天文學的眼光,現代科學哲學認為,科學觀察的結果不僅決定于我們的眼睛和觀察的對象本身,而且還決定于我們的文化素養、我們的知識和我們的期待。同樣道理,是否能能夠發現案件的學術價值,一方面決定于案件本身以及我們對案情的了解程度,而且也決定于我們的法學理論素養。我們都在法院工作,都要面臨無數案件,要從中找出一些有分析價值的案例來,我覺得還是要有系統、全面、扎實的法學理論功底,只有具備了一定的法學理論功底,我們才能具有對案例的學術鑒賞力,具體說來,法學理論案例選擇的作用主要有兩個方面。第一、法學理論有助于我們發現案例的學術價值。一個案例的學術價值可能存在于兩個方面,某個案例的案件事實正適合于用某個理論原理進行處理,我們可以借助于這個案例來闡明某個原理,比如,一雜交水稻制種專業戶因對村委會有意見,就在其承包地上種植常規稻,他的行為,有可能造成其他制種專業戶的制種失敗,村委會要求他不種常規稻,他以有經營自主權加以拒絕,村委會向法院起訴,我當時認為可以適用權利濫用之之禁止原理來解決。或者,某個案件的處理正契合某個理論原理,我們可以借助于這個原理來論證我們的處理方案,無論案例的哪種學術價值,我們要發現它,其前提是我們掌握了足夠的學術資源,體系化地掌握法學的原理、原則和規則,只有這樣,我們才能在案例與學理之間建立聯系,否則,再好的案例,我們也會視而不見、聽而不聞,我舉例說明法學理論在選擇案例中的積極作用,在我撰寫《論男女平等的憲法原則在民事領域內的直接效力》這篇文章之前,我在讀史尚寬的《債法總論》,在書中他談到:“古時社會以身分為本位,及至經濟生活發達,遂成為契約本位。”這個道理就是梅因在《古代法》中闡述的“迄今為止所的進步社會的運動,有一個不變的軌跡,就是從身分到契約的運動。”所謂的身分社會,是指在這樣的社會中,每個人的權利義務狀態是固定的,且是決定于他的出身,而契約社會,是指每個人的權利義務狀態,是可變的,而且決定于他的同意,社會的進步,就是逐步打破身分對人的限制,使人能依自己的意愿去建立彼此之間的法律關系,古今中外都是如此。當時,我閱讀了大量的有關身分社會、相約社會、私法自治等方面的資料,逐步認識到:中國是一個身分色彩非常濃厚的社會,其中農民與非農民的劃分是其典型,這不僅不公正,而且是與市場經濟背道而馳的,我堅信,隨著我國市場經濟的發展,必將打破這種身分對人的限制,在我國實現西方在十八世紀就已實現的從身分向契約的轉變,恰好在這個時候,新津法院受理了那起案件,我自然就將案件事實與身分社會問題聯系在一起了。再比如,我在寫《自由心證與自由裁量》這篇案例分析的文章之前,曾經寫過一篇關于民事審判方式改革的文章,在文章中我提到,審判方式改革要深入、全面進行,必須處理好幾個關系,比如,實質正義與形式正義的關系、合議庭與審委會的關系等等,其中就有“實事求是與自由心證的關系”,所以,在分析那件啤酒瓶爆炸案時,我自然就將案件事實的認定與自由心證理論聯系在一起了,我在這篇案例分析的文章中說,我們的判決閃耀著自由心證主義的光芒。
第二,法學理論有助于我們正確地發現案例的學術價值,避免錯誤。這是法學理論在我們選擇案例時的作用。我們只有對法學理論有了比較全面、系統、深入的掌握,才能在案例與學理之間建立天衣無縫的聯系,才能避免亂鴛鴦譜、張冠李戴,用新津話來說,才能避免“撈起半邊就開跑”。我們分析的案例,總是有一定的難度,總是要涉及到法官對法律的解釋,總是有法官的自由判斷與自由裁量的余地,因此,我們在案例分析中提出自己的見解時,一位臺灣學者的話尤其值得我們注意:“對于我們所處的這個比較后進的法律社會而言,通常具備一種特征,即一方面傾向于一種純邏輯或比較拘泥于法律文字的方面來了解法律,適用法律,以致常常受惡于法律。反之,當基于這樣的認識而試圖容許引用較富彈性之價值標準或一般條款來避免法律條文所僵化的法律之惡時,卻又發現這個容許很容易流于個人專斷。其結果使得法律規定所擬達到的公平或正義,不能在實際運作中實現出來。”他這段話是什么意思呢?他是在告誡我們這些法律后進社會的人,不要從一個極端走向別一個極端,機械地、僅僅從文字上理解法律固然不可取,這相當于備受批判的“概念法學”,但是,完全不受具體法條、具體規則的制約,動不動就所謂法律精神、公平正義、誠實信用、公序良俗判案,這屬于“向一般條款逃避”,也相當危險,正確的態度應當是“通過概念法學,超越概念法學”,通過概念法學,就要求我們要準確了解法律的原則、規范、規定,特別是法律的概念。以民法為例,民法是一套以法律行為和法律關系為核心的精致的概念體系,學習民法,就必須把民法的各個概念,它們的內涵、外延、適用范圍搞清楚,只有這樣,你才能正確闡發案例的學術價值。我舉例來說明由于法官、作者對一些理論一知半解,自以為作出了經典判決,自以為寫出了一鳴驚人的案例分析,結果遭到法學界的反對。一是我在今年《當代法官》第三期上的案例分析所涉及到的遺贈糾紛案。在文中,我比較詳細地分析了我國《民法通則》第七條中“民事活動”這個概念,批判了受訴法院的判決。在2002年《判例與研究》第三期上,有一篇對此案的評析的文章,該文認為,此案體現了公序良俗原則的規范功能。我認為,作者就在案件與原理之間建立了錯誤的聯系。公序良俗原則規范的只能是民事活動本身而不包括民事活動的動機。再比如,我準備寫的一篇關于共同危險行為的文章,文章中的案件來源于《華西都市報》,原告從一棟樓下經過時,被上面墜下的物件擊傷,但不能確定誰是真正的加害人,于是,他把該樓的所有住戶告上法庭,有一個律師在報上發表意見說,這種情況屬于“共同危險行為”,應適用最高法院證據規則中關于舉證責任倒置的規定,由這些住戶證明自己的行為與原告受傷之間沒有因果關系,我認為,律師發表這樣的意見有兩種可能,一種可能他是原告的代理人,他故意混淆視聽,還有一種可能就是他民法的基本功不扎實,他不清楚民法上“共同危險行為”的內涵是什么、外延有多大、構成要件有哪些,誤以為此案中存在“不能確定誰是加害人”這個事實就能將此案與“共同危險行為”聯系起來,就要求住戶承擔舉證責任,其實,按最高法院的規定,僅僅是“共同危險行為人”才對其行為與結果之間沒有因果關系承擔舉證證責任,在此之前,受害人要對他所告的人有“共同危險行為”承擔舉證責任,這種基本功不扎實、對相關知識似是而非,就是《笑傲江湖》中風清揚說的“心中有招,手上無招”,所謂“心中有招”,是說他也知道一點相關的名詞術語或規定,但錯誤地運用,一出手動作就變形。全面、準確、體化地掌握法學理論,不僅是高質量案例分析的保障,更是法官正確處理案件的保障。法律,雖然是由立法者制定的,但不是立法者可以任意設計的,法律體系,是進化的結果,進化的方式和進化的體現,都在法學理論中,因此,在通常情況下,我們按法學理論界通行的見解去理解相關的法律概念、法律規則,去處理案件,是不會有錯的。比如,高新區法院有一個案件涉及到學生與學校的關系,我當時認為,親權與監護,都是一種身份關系,其內容較為抽象,難以一一列舉,親權系權利義務的集合,監護則為義務,所以,親權或監護義務,不能放棄或移轉他人,親權當然包含監護內容,除父母之外,監護人應依法定程序確定,所以,在本案中,學校與學生之間不存在監護關系。父母或監護人,可以將特定事項在一定期間內委托給其他人,該他人與未成年子女之間并無親權或監護關系,僅僅基于委托合同而履行特定的照顧、保護、教養義務而已,所以,學生在學校受到傷害,學校是否承擔責任,應根據具體情況分析學校是否違反其義務。總結一下,案例的選擇決定于一個人對案例的鑒賞力,而這種鑒賞力來源于一個人的法學理論修養,具備了比較扎實的法學理論功底,在眾多案件中發現有學術價值的案例、在一個案例中發現有學術價值的環節,這是水到渠成、自然而然的事。同時,這也為下一步的分析打下了良好的基礎。當然,我的意思并不是說我們都要等到成為法學博士甚至成為象梁慧星這樣的頂尖高手了我們才來作案例分析,我的意思是說,平時,我們應靜下心來,系統地讀一點書,在作案例分析時,我們要盡量查閱相關資料,力求把所涉及到的問題搞透徹。
三、案例的分析
撰寫案例分析,實際上是在作一篇法學論文,而論文的寫作,雖有一定方法、規則,但這些東西只能起一個指引方向的作用,而不是一套固定不變的操作規程,所以,我下面講的內容,只是我的體會,僅供大家參考。
(一)案例分析的種類 根據不同的標準,我們可以把案例分析分成不同的種類,種類不同,分析的方法也有所差別。
1、以作者對案例的態度為標準,可以將案例分為肯定型的案例分析與否定型的案例分析,這兩種案例分析的寫作重點是不同的。如果你同意法院對某案的處理或某個人的觀點,你寫的就是肯定型的案例分析,這時,你要做的就是為法院判決或該人的觀點提供更高層次的、更充分的理由、根據,或者,詳細闡述該案所體現的法學原理、道理,換言之,肯定型的案例分析,是以“立”字當頭。我認為,我們應該多寫肯定型的案例分析,這不是說我們報喜不報憂,案件如果處理得不好,它的效力僅及于該案,你沒有必要大肆渲染。如果你不同意法院的判決或某個人的觀點,你寫的就是否定型的案例分析,這時,你首先要做的就是要反駁原判的理由、根據,而不能僅僅提出與別人不同的看法。換言之,否定型的案例分析,應以“破”字當頭。破的最好方法,就是破對方論證的前提和論證方式。你要能夠指出他前提不真或推理無效。在案例分析中如何反駁原判的理由,大家可以參考我在今年《當代法官》第三期上的那篇案例分析,如何反駁別人的觀點,大家可以參考我在梁慧星主編的《民商法論叢》第六卷上的文章,題目是《也論民法解釋中的價值補充、漏洞補充以及作為思考方法的利益衡量》,這篇文章是我在法院時寫的,也是因法院的一個案例而起的,文中還涉及到其他案例,這是我當時與一們法學院的教授的一場論戰。
2、以作者的立論根據為標準,可以把案例分析分為法條解釋型與漏洞補充型。法條解釋型,是說就案件的處理或作者的觀點而言,是有較為具體、明確的法律條文為根據的,只不過你要對相關條款作特別解釋。寫這種法條解釋型的案例分析要主意兩點:其一,法律解釋的基礎和極限是文字解釋,其二,對法條解釋不能僅僅提出自己的解釋結論,更重要的是,要以法律解釋方法論證自己的解釋結論,比如,我在那篇遺贈糾紛案的評析中就對我國《民法通則》第七條中的“民事活動”作了非常細致的解釋,同時也以法律解釋學的原理說明這種解釋的正當性。漏洞補充型,是說案件的處理或作者的觀點并沒有具體、明確的法條可供適用,需要適用一些抽象條款或作漏洞補充,這種案例分析一般應有三項內容:一是論證法律漏洞的存在。法律對某種事項未作規定,并不意味著就是法律漏洞,因為有時我們可以用反對解釋的方法來解決,所以是否存在法律漏洞,并不是一目了然的事。比如,人的權利能力始于出生,依反對解釋,胎兒就沒有權利能力,就不能享有損害賠償請求權,再比如,法律規定自然人、法人有權利能力,依反對解釋,除自然人、法人之外,比如狗,就沒有權利能力,所以狗沒有繼承權,因此,其遺產由狗繼承的遺囑無效。這兩個例子中的法條,哪個沒有漏洞可以作反對解釋,哪個有漏洞不能作反對解釋,就需要我們作出判斷、論證。二是要闡述法院在此案中補充法律漏洞的方法,如。三是本案處理的社會意義。在闡述案件處理的社會意義時,不僅要說明處理結果在本案中如何好,更要論述處理方案、思考方式所具有的意義,有推廣的價值。
(二)案例分析的內容
一篇案例分析,我覺得應有以下三個層次的內容:
1、對相關法條的解釋。在解釋法條時,要準確闡述法條的意義,特別是對一此基本概念的內涵、外延、適用范圍、構成要件,在解釋法條時,要隨時關注你敘述的案件事實,如果你作的是肯定型的案例分析,你就要使法規范的事實構成能夠涵蓋你所分析的案件事實,如果你寫的是否定型的案例分析,你就要使法規范的事實構成不包括你所分析的案件事實。不要自相矛盾。
2、對解釋的論證。論證方法就是法律解釋方法,比如文字解釋、體系解釋、目的解釋等,我舉一個例子說明如何用法律解釋方法來論證解釋結論,最高法院《關于適用<中華人民共和中擔保法>若干問題的意見》第22條第1款規定,“第三人以書面形式向債權人出具擔保書,債權人未提出異議的,保證合同成立”,在一個案件中,第三人以擔保書形式同意以某處房產為債務人擔保。在此案中就需要對明確最高法院這條規定中的“擔保書”是否包括此案中的擔保書,我認為不包括,最高法院這條規定中的“擔保書”應當限于符合保證合同規定的的書面的意思表示,而該案中的“擔保書”,實際上是抵押的意思表示,是否有效,還應具備其他要件,比如抵押人的處分權,比如抵押物的登記。為什么應這樣理解呢,因為第22條屬于“關于保證部分”的解釋,在這一部分中所有的擔保,只能是人的擔保,即保證,而不包括物的擔保。這就是體系解釋法。在論證中,我們尤其要注意的是比較法的方法,在分析案例時,我們要注意,此類案件,外國法是如何規定的,這種規定他們又是如何解釋的,外國法院是如何處理的,這些都有助于增強我們法律解釋的說服力。
3、更高層次的論證。我指的是以其他學科,主要是哲學、經濟學、社會學的原理、知識、方法來論證我們的觀點。也就是說,法律上的案例分析,要有法律之外的內容。
(三)案情敘述
案情敘述相對而言簡單一點,但也要注意以下三個問題:
1、要簡練、突出重點。一個案件可能有許多法律問題,你分析的是其中的一個或幾個,在敘述案情時,你要盡量省略與你的分析無關的事實,以突出與你分析有關的事實,要做到你敘述的東西在分析中都要用到,這樣既可以為你的分析作準備,又可以減輕讀者的負擔。
2、要注意案情敘述的方式。如果的分析的是案件的實體問題,你可以直接敘述法院認定的事實,如果你分析的是案件的程序問題,尤其是證據問題,你就只能敘述當事人的事實主張和各種相關證據。
3、如果必要,可以對案件作適當的加工,案例分析,是理論研究,而不是新聞報道,案件是否完全的真實并不特別重要,為了研究的需要,你可能要對案件作必要的加工,使之理想化。
四、如何進行論證
論文與其他文章的區別就是論證。抒情文體是要表達感情,記敘文體是要敘述事實,而論文的核心就是要論證,要議論、論說別人的觀點,要證立、證真自己的觀點。所謂論證,“是用某些理由支持某一結論的一種思維方式或思維過程。”論證有廣義與狹義之分,狹義的論證大致相當于一個推理,由幾個語句組成,其中一個語句由其他語句支撐或者由其他語句推導出來,起支撐作用的那些句子稱為“前提”,前提所推出的句子叫作“結論”,廣義的論證要復雜得多,一般包含兩種工作,一是證真,即證明某個命題為真,二是證偽,即證明某個命題為假,證真,一般就稱為證明,而證偽一般稱為反駁,“要證明或反駁的命題叫做論題,用來支持或反駁論題的那些命題叫做論據,由論據推出所要證明的命題的真或所要反駁的命題的假的過程就是論證。”在論證中,結論的可靠性必須同時受兩方面的保障,一是前提或論據的真實性,關于真實性,我們可以不管他的形而上學意義,比如,什么是真,什么東西的真,真是主觀的還是客觀的,是絕對的還是相對的,我們都不相信的東西還會是真的嗎?等等,這是永遠扯不清楚的,所以,我們暫且把前提的真實性等同于普遍的可接受性,這一點很重要,在論證的時候,你的前提一定要是我能夠接受的命題,二是推理或論證的有效性這是指我們進行推理、論證一定要符合邏輯規則。關于論證,我講三個問題。
(一)論證的作用
從總體上看,論證就是為既有的結論提供理由以說服別人,讓人接受你的觀點,但是,這個過程并不是一個消極、被動的過程,論證的過程其實是一個思想提煉的過程,論證不僅僅是為既定的結論提供理由,而且具有創造性,其道理同法官解釋法律一樣,實際上,一篇論文的形成,一方面是論證的過程,一方面也是自己的思想從“剪不斷,理還亂”的朦朧到“洞天石扇,訇然中開”的明朗化過程。這是一個微妙的過程,一篇論文寫完之后,你可能會發現,大部分內容,是你開始提筆是沒有想到的。王國維說讀書有三境界,有人說也是思想誕生的三部曲,其實也是論文寫作的三個階段。第一階段是“昨夜秋風凋碧樹,獨上高樓,望盡天涯路”,這是思考的開始,在學習中,在研究中,在實務中,你可能會感覺到某個問題,你會不斷地思考,這與辛棄疾說的“少年不識愁滋味,愛上層樓,愛上層樓,為賦新詩強說愁是不同的,”比如,侵權行為法中的因果關系問題、法律行為問題、虛擬物品的財產權問題等等,你發現了這些問題,也就確定了你的研究方向,研究的課題,你可能會設想許多解決辦法,并以此為目標,收集很多資料,這個過程長短,因問題的大小、難易不同而不同,在這個階段,需要注意的是,千萬不要錯過自己的靈感、感悟、自己思想的火花,要不斷地思考下去,這方面,我既有經驗,也有教訓。一九九八年九月,我到財大給九六級的同學上民訴法,講到證明對象時,我說,證據不應該是證明對象,否則就會陷入循環證明或無窮證明,但法律規定證據要“查證屬實”,究竟是什么意思,我還沒想清楚,以此問題為開端,經過二年多時間的思考,我形成了《對證據學問題的語言哲學思考》一文,更多的是教訓,一些問題,自己也發現了,但由于懶惰、或輕視這些問題,往往就放過了,比如,關于物權法定主義的問題,關于違反強行法的法律行為不是一律無效的問題,我一直在說,一直在講,但就沒有深入思考,也更沒想到要寫一篇論文,結果,別人寫了內容相同的文章。第二階段,“衣帶漸寬終不悔,為伊消得人憔悴”,在這個過程中,你的思想漸漸清晰,你的觀點漸漸明確,同時,你還要為自己的見解提供理由,為自己的證尋找論據,在論證中,由于論據的限制、由于邏輯的力量,或者由于自己水平的提高,你可能還會不斷地修正自己的觀點,在這個階段,你心里想的基本上就是這篇文章,你看到的各種資料,你都會覺得與你寫的文章有關,可以用到你的文章當中,許多同學都在問一個問題,就是一篇文章中引用了那么多資料,作者都看完了嗎?其實是沒有看完的,也不可能看完。有的書是看完了,有的則是知道大概,寫文章時去查的,有的則是在寫的過程中,偶然看到某書的某一頁,剛好與自己的文章相關,于是就引用了。比如,我在《也論民法解釋中的漏洞補充、價值補充以及作為思考方法的利益衡量》一文中引用了[奧]弗·馮·維塞爾:《自然價值》(陳國慶譯,商務印書館1982年6月版)中的一段話,就是這樣的。一天上班,隨便翻了翻這本書,我發現了這段話,于是就用在我的文章中了,這段話是:說中國法官的素質不高,是指我們缺乏較高的法學理論修養,因而不能從理論上抽象地理解、系統地闡述“漏洞補充”、“價值補充”、“法官造法”等概念,但這并不意味著我們就一點都不知道、從來不做我們必須要做的事情,這就象“任何一個經濟學的門外漢,都從自己的經驗中懂得了價值理論的全部內容,他是一個門外漢,只是因為他沒有從理論上理解這個問題──即不依靠別的,只是從這個問題本身來加以理解,只是從實際上理解它──也就是說,僅就某種特定情況,并依照在這種特定情況下這個問題所呈現的結果來加以理解”。第三個階段是“眾里尋她千百度,驀然回首,那人卻在燈火闌珊處”,這種境界有兩種情況,一是某個問題你經過千思百慮,你終于想通了,終于找到解決辦法了,還有就是你思想的成熟階段,你的論文已大功告成,這時你再回過頭來想你寫這篇文章的過程,你就會有這種感覺,剛才我講到的,證據本身是不是證明對象的問題,我一直在考慮,但沒有想清楚,偶然的,法院問到我一個問題,使我想通了我一直在思考的問題。原告起訴,要求被告還錢,其證據是一分欠條,但被告說欠條不是其親筆簽名,要進行筆跡鑒定,這時,法院要定該哪方預交鑒定費,原告認為該被告預交,因為“你說是假的,你拿去鑒定”,被告自然認為該原告預交,因為“你說是真的,你拿去鑒定”,法院問我,該哪個交,我說,該被告預交,為什么呢?因為,我提交的欠條,你說是假的,我就要去鑒定,鑒定結論出來了,是真的,但鑒定結論也是證據之一,你還可以說結論有問題,又說要鑒定,那我還要出錢,以此類推,沒完沒了,相反,該被告出錢,就沒有這個問題,我提交的欠條,你說是假的,你拿去鑒定,結論出來的,如果是假的,我不服,就該我出錢了,以此類推,由此,我想通了,證據經“查證屬實”,是指經受證偽的檢驗。論文的完成經歷這三個階段,論文的每一個主要部分的形成也是經歷這三個階段,我寫一篇文章的過程,就是一個不斷開始的過程,假設我今天開始寫,寫了一點停下來,明天再寫時,又從頭開始,以此類推,這樣,不斷增加,不斷修正,直到寫完。所以,我寫文章的數量較少,而且,寫一篇文章要用大量的稿紙。北大哲學系的陳波教授說:“在這整個過程中,需要多少才下眉頭卻上心頭的輾轉反側式的思考,是十分艱苦的,寫作實際上是十分艱苦的勞動,從一個朦朦朧朧的想法,到一篇耐人尋味的文字,這其間相距何止八千里路云和月?尚需要付出多少焦灼、迷茫、掙扎以及食不甘味、寢不安席的凝思苦想?”這確實準確地描述了寫作過程的艱辛,但忽略了寫作完成后的喜悅。
在這個冥思苦想的過程中,你的思想在不斷豐富、完善,你過去沒有意識到的問題變得昭然若揭,你過去難以回答的問題變得豁然開朗,比如,我前面談到的證據不應該是證明對象的問題,但是,法律以規定,證據要查證屬實才能作為定案依據,經過長期的思考,人相通了,所謂“查證屬實”,就是經受證偽的檢驗,證據只要沒有被證明是假的,就可以作為定案依據,但是這只解決證據能力問題,現在,我又有新的想法,證據的證明力也和證據的可證偽性有關,一種證據,一份證據,越容易被證偽,其證明力越強,反之,越不容易證偽,其證明力就越弱。
正由于論證絕不僅僅是對已有的結論提供理由,其中有創造性的工作,也就是說,論文寫作不是對已有的思想的記錄、報導,而是在創造思想,所以,我們寫作法學論文才叫法學研究
(二)反駁的方法
論文要有創新性,應從批判前人的觀點開始,批判不僅是創新的前提,而且批判本身就是創新,那么如何進行批判呢?下面,我介紹幾種方法。
1、對論題本身的批判。
這是直接反駁別人的觀點,直接反駁可以從以下幾個方面入手:
(1)語義分析法:語言的意義在其應用,要清楚語言的意義,要清楚概念的指稱對象及其使用方法,我們要回到具體的語句及其語言環境中,分析我們要反駁的觀點,不斷質疑、追問、拷問,以揭示論者本人思想的模糊性。比如,在訴權理論中,很多人都談到訴權的二重性,即兩種意義的訴權或訴權的兩種意義,我們可以問他,“你說的究竟是什么意思?”因為“意義”本身就有多種意義,有語詞的意義、有事件或物品的意義,由于“意義”的不同意義,因此,兩種意義的訴權與訴權的兩種意義就有完全不同的意義。
(2)歸謬法:我們要反駁一個命題,要證明一個命題為假,可以先假定該命題為真,然后從該命題推出荒謬的結論。比如,《也論民法解釋中的漏洞補充、價值補充以及作為思考方法的利益衡量》一文中,我說,“即使如孟文所言,《著作權法》不保護時事新聞,就是不保護新聞,但也并不意味著任何事實都能報道而不受法律的保護。如果凡是事實都能被報道的話,那《著作權法》就保護不了任何作品了。比如,孟先生寫了這篇文章,這顯然是一種事實,難道《法學研究》在刊登時,加上“本刊訊,孟勤國先生最近寫了《也論電視節目預告表的法律保護與利益平衡》一文,全文如下??”,就可以不支付任何稿酬了嗎?難道其他刊物加上“最近,《法學研究》刊登了孟勤國先生??”,就可以隨意轉載了嗎?” 再比如,在一次政協會上,魏明倫之流大肆攻擊《流星花園》、《還珠格格》等電視劇,我認為這是嫉妒,他們高唱主旋律沒人聽,大拍獻禮片沒人看,卻想借助于政權的力量去封殺競爭對手,還美其名月要有正確的引導,仿佛這些作品就是洪水猛獸,其實,主張禁播的人,他看了沒有,如果沒看,他何以知道這些作品就壞得不得了,如果他看了,他變壞了嗎?如果沒變壞,顯然,這些作品并不可怕,如果已經變壞了,那一個壞人能說出好話嗎?當然,有人可能舉出一些例子,某人看了《流星花園》就做了什么壞事,試圖把青少年的一些問題歸咎于某個電視劇,如果這樣的論證都能成立、都能作為決策依據的話,那成克杰、胡長清之流,不僅沒看過《流星花園》,而且他們從小到大都受正統教育,而且三講都過關了,難道就可以在二者之間建立因果關系嗎?一些高官在中央黨校學習時還要到澳門賭博,你能在其間建立因果關系,進而禁開黨校嗎?
2、對論證方法的批判,要反駁對方,除了直接批判論題之外,更多的是批判對方的論證方法。前面講過,有效的論證必須一是前提為真,二是邏輯上有效,如果指出對方的邏輯錯誤,就是從論證的方法上進行批判。邏輯錯誤的類型很多,我舉例說明。
(1)偷換概念指在論證過程中,有意把不同的概念當作同一個概念來使用,比如,在也論民法解釋中的漏洞補充、價值補充以及作為思考方法的利益衡量》一文中,我就指出,在梁]孟二人的爭論中,孟勤國就把梁慧星文章中法官造法的法偷換成的立法中的法,將梁慧星文章中的法律解釋偷換成了最高法院的司法解釋。
(2)自相矛盾在論證中不能同時斷定兩個相互反對或相互矛盾的命題為真,否則,就是自相矛盾。反對命題與矛盾命題的共同點就是不能同真,如果你斷定了這兩種命題同真了,就是自相矛盾,自相矛盾往往表現為一種悖論,即只要你斷定某一命題為真,你必須馬上斷定這個命題為假,一個命題與其否定命題就是矛盾關系,你同時斷定這兩個命題為真,就是自相矛盾。比如,王海“知假賣假”在天津法院敗訴,法院說他不是消費者,天津法院的思考就是自相矛盾的,我賣了很多東西,是假的,我到法院打官司,法院說我不是消費者,我只能把這些東西拿回去自己用,一旦我想到拿回去自己用,我就屬于消費者了,這時我就可以打官司了,但一想到打官司,我就不再是消費者了,于是我只能自己用這些東西,一旦相到自己用,我又成了消費者了。這種情況類似于“理發師悖論”。
(3)輕斷因果也可以稱為后此謬誤,薩繆爾森在其《經濟學》中說:“如果我們僅僅因為一件事情發生在另一件事情之前,就想當然地認為前者是后者的原因,那么,我們就犯了所謂的后此謬誤”,在《文義解釋——民法解釋的基礎與極限》評析張學英訴蔣倫芳遺贈糾紛一案判決時,我說“觀察到事件A在事件B之前的事實并不證明事件A是事件B的原因,認為‘在此事件之后’便意味著‘因為此事件’,就是犯了后此謬誤。在黃永彬訂立該份遺囑之前可能發生了許多事情,比如二人非法同居,比如太陽從東邊升起,在沒有證據的情況下,法院可以認定黃基于這種非法同居關系而訂立遺囑,為什么就不能認定黃是基于喜歡太陽從東邊升起而訂立該份遺囑呢?
(4)竊取論題是指把論題本身作為證明論題的根據,或者預先假定結論為真,再推知前提為真的錯誤論證。比如,有人說無因管理與見義勇為是有區別的,他認為,無因管理只存在管理人與本人,而見義勇為則還有致害人,然后又敘述二者的區別,其中區別之一,就是無因管理中只有兩方當事人,而見義勇為有三方當事人。最后得出結論,無因管理與見義勇為是不同的。
(5)轉移論題在立論中,必須始終針對某一特定的論題并按照論題的本來意思提出論據,進行推論,在討論中,應當準確引用而不能歪曲或篡改別人的愿意,比如,在《也論民法解釋中的漏洞補充、價值補充以及作為思考方法的利益衡量》一文中,我就指出孟勤國轉移論題的錯誤,梁慧星在其文章中說法官造法的事實,而孟卻說法官不應該造法,前者是事實陳述,后者是價值判斷。再比如,過去,我們的國家理論家在批判個人主義、利已主義、自由化、三權分立等時就把轉移論題的詭辯方法,用到了極端,成了偷換命題或稻草人的詭辯方法,這種詭辯方法就是有意違反同一律的要求,暗中用一個論題替代原論題,再比如,有人用馬克思主義的認識論原理證明我國“實事求是”的證據制度馬克思主義的認識論認為,世界是物質的,物質是運動的,運動是有規律的,而規律是可以認識的,因此案件的真相是可以查明的,就算馬克思主義的認識論是真理,他也只是說整個人類在整個歷史中會不斷地認識世界,這與某一件事情是否能徹底認識、法官在有限的時間里是否能夠認清案件真相,是兩個不同的命題。所謂稻草人的謬誤,就是在辯論中歪曲對方的論點,然后再加以駁斥和攻擊,猶如綁扎一個稻草人來代替對方,然后用攻擊稻草人的作法來代替對論敵的反駁。比如,在民法典的編纂體例上,有人提出,總則、權利客體、權利主體等的體例,另有人就說這是重物輕人,是物文主義然后進行批判,這就是把荒謬的結論強加到別人的頭上,然后加以反駁。
3、對論據的批判
論證是用理由去支持論點的過程,邏輯上有效,就是理由的使用方法正確,要使論點成立,還需要論據為真,即成為論據、理由的命題是真命題,因此,你反駁一個觀點,可以用前面兩種方法,同時,也可以批判他的論據,反駁論據是可能的,因為我們思想的基礎往往是一些未加檢驗就認為是真實的前提,我們檢驗這些未經檢驗的前提,就是對論據進行批判。對論據進行批判,可以從以下幾個方面入手。
(1)指出對方論據為假,比如,在在《也論民法解釋中的漏洞補充、價值補充以及作為思考方法的利益衡量》一文中,孟勤國說,成文法國家禁止法官造法,我國屬于成文法國家,因此也禁止法官造法,我指出,在法官是否有權造法的問題上,在以法、德為代表的成文法國家,傳統上就存在著理論與實踐的差別、理論與理論的對立,從而否定他的觀點,即“在成文法國家,傳統認不法官的職責在于嚴格執行法律,法官無權造法。”
(2)指出對方理由不充分。比如,崔建遠的《無權處分辯》中,認為《合同法》第51第中的處分行為就是債權行為,就是沒有理由的的絕對判斷,關于這個問題,我們講物權行為理論的時候再詳細講。
(3)對傳統思維方式的批判,也就是對我們認知圖式的批判。我們對具體對象的認知、整理以形成概念體系,總是在一個認知圖式或認識論模型中進行的,這是我們經驗認識的先驗條件,認知對象是無形的水,水的形狀決定于我們的容器,對傳統思維方式的批判,就是對這個容器的批判,這種批判,也可分為不同層次,最高層次是哲學層次,涉及到本體論、認識論、語言論的問題、涉及到主客體二分法、身心二元論問題,在法學論文中,如果能在哲學的高度批判傳統觀點,那就有一定水平了。
(三)證明的方法
我說的證明,是指證真,即證明自己的觀點為真,你反駁別人的觀點,是破,在破的基礎上要立。
A、縱向的論證:即用抽象的原理、原則、規范作為具體結論的理由。要形成一種較為完整的縱向論證,在思考方式上要運用逆向思維法而在敘述上則采用順時敘述法。所謂逆向思維法,就是從最具體的結論出發,尋找其直接的根據,找到直接根據后,再將其作為結論,從這個結論出發,再往上尋找其根據,以此類推,這類似于請求權思考方法。
B、橫向的論證:縱向的論證是用法律上的原理、原則、規范作為判決結論的理由,為了增強判決的說服力,你還可以用法律之外的道理來支持你的結論,比如政治、經濟、倫理等因素,特別是,你可以闡述判決可能產生的積極的社會效果或可能避免的消極的社會影響。