第一篇：專家分析
二、公安系統仍為招錄主體，檢察院和司法系統沒有招錄計劃。
從本次公告來看，公安系統仍然是本次河南省政法干警的招錄主體。共招錄2040人，法院系統招錄11人，檢察院和司法系統對于本次河南省政法干警招錄并沒有招錄。這是與去年招錄主體的最大變化。華圖河南省政法干警考試專家提醒其中培養院校試點增加南京森林警察學院，取消了中央司法警官學院、河南司法警官職業學院試點，其中具體的招錄計劃如下：
二學位（公安業務方向，面向高校畢業生）100人培養院校：中國人民公安大學二學位（公安業務方向，面向高校畢業生）100人培養院校：中國刑事警察學院 專升本層次（公安業務方向面向高校畢業生）1500人培養院校：河南警察學院
專科（公安業務方向，面向退役士兵）90人培養院校：河南警察學院專科（公安業務方向，面向高校畢業生）210 人培養院校：河南警察學院專科（公安業務方向，面向退役士兵）20人培養院校：南京森林警察學院專科（公安業務方向，面向高校畢業生）20人培養院校：南京森林警察學院法律碩士（法院業務方向）11人培養院校：山東大學
三、學歷要求有所提高，本科培養層次考生和應屆生為本次河南省政法干警的主要招錄對象。
本次河南省政法干警招錄計劃中，從培養模式上來說，本科層次共招錄1500人，專科層次共招錄340人，二學位共招錄200人，從人數上來看，專升本層次成為河南省政法干警招錄計劃的“主力軍”。為本次河南省政法干警招錄的主要對象。同時，縣級基層警察崗位開始招錄二學位培養模式考生。從招錄對象類型來看，應屆生（包含2010,2009未就業的高校畢業生）招錄人數為1930人，是本次河南省政法干警招錄的主要對象。河南華圖在此提醒廣大考生，在進行培養層次選擇時，可根據報考的人數對招錄的崗位慎重進行選擇。
第二篇：2012江蘇高考作文專家分析
18.閱讀下面的材料，按照要求作文。
慈母手中線，游子身上衣。臨行密密縫，意恐遲遲歸。（孟郊）
為什么我的眼里常含淚水？ 因為我對這土地愛得深沉。（艾青）
在這些神圣的心靈中，有一股清明的力量和強烈的愛，像激流一般飛涌出來。甚至無須傾聽他們的聲音，就在他們的眼里，他們的事跡里，就可看到生命從沒像處于憂患時的那么偉大，那么豐滿，那么幸福。（羅曼·羅蘭）
請以“憂與愛”為題，寫一篇不少于800字文章。
要求：①立意自定；②角度自選；③除詩歌外，文體自選。
【題解】
試題沿用了往年提示語（材料）+題目的形式，但有一些變化，材料不是對命題中有關概念的解釋或解說，而是引用了古今中外有內在關聯的三則材料，從中引出題目。而這三則材料又有明顯的提示、引導的作用，實際上降低了審題的難度。
前兩則材料考生都很熟悉，一是出自孟郊的《游子吟》，一是出自艾青的《我愛這土地》，第三則來自羅曼·羅蘭的《巨人傳》。
這3則材料實際上是在暗示寫作“憂與愛”可以從哪些具體的角度入手，第一則講的是母親對兒子的擔憂與憐愛；第二則講的是對祖國對大地的憂戚與深愛；第三則講的是偉人心靈中那種博大的憂患與至愛。憂，指擔憂、發愁。它是對外界事物擔心的一種程度，表現為雙眉緊鎖、額部肌肉收縮、思維定向（只思慮他所考慮的問題，不想其他）。
愛，是對人或事物親近、關切、扶助、投入的心理取向。當被某事物所感動，或者被深深地感動時，這種心理取向體現得更為強烈。
“憂與愛”，之間的關系是內生性的，是一體兩面的，愛之深，憂之切，憂源自于愛。無論是憂還是愛，都來自于那顆滾燙的“心”，這從繁體字“憂”和“愛”的字形上可以得到啟發。
【評析】
我認為這道題目出得不錯。
1.“憂與愛”是中國文學的一個永恒的主題，內涵著豐富的人文精神。“憂時原是詩人職，莫怪吟中感慨多。”“暮年未敢忘憂愛，喜聽三邊奏凱音。”（【宋】劉克莊詩句）在今天這樣一個社會轉型期，讓青年學生來思考“憂與愛”的問題很有意義。
2.材料選得好，便于考生從熟悉的材料中去窺見豐富的內涵，使不同層次的考生可以“深者得其深，淺者得其淺”，有利于選拔性考試拉開檔次。
3.用材料的形式而不是用以往的解說命題的提示語形式，不會束縛考生的思路，有利于考生展開聯想，從不同的角度切入題意。
4.這個題目甚至可以說是高考作文命題的一個突破，它不是一味地“歌德”，它有利于引導學生深入地思考社會、人生，體會深沉博大的情感，也符合新課標培養學生“情感態度和價值觀”的要求。
【寫作】
1.本題適合多種文體的寫作，可以寫作一般的議論文，也可以寫作敘議結合的散文、雜文。有人認為這一類帶“與”字的題目，不適宜寫記敘文，我不這樣認為，“憂與愛”是一體兩面的，愛之深，憂之切，如果考生能從《游子吟》聯想開去，完全可以寫出有深厚的情感內涵的記敘文來。“憂”和“愛”都是情感性的，本題，也可以寫作情景交融的抒情文。
2.“憂與愛”，可寫的內容很多，考生可從三則材料暗示的幾個方面，也可從“外界事物”、“人或事物”等許多方面打開思路，作為40多萬人同寫一題的高考作文，要盡可能結合自己的生活體驗和情感體驗，在新穎和獨特上花功夫。
3.這個題目比較大，寫好本題的關鍵是在構思時要化大為小，大題小做。本題的題眼是與“愛”緊密相關的“憂”，憂的內涵很豐富，與“憂”有關的詞語很多，如憂愁，憂煩，憂憤，憂患，憂惶，憂懼，憂煎，憂苦，憂勞，憂慮，憂悶，憂戚，憂傷等等，首先要給“憂”定位，是何種類型的“憂”，其次要考慮“憂”什么。把“憂與愛”化小，化實，化具體，文章就好寫了。
4.需要注意的是，中國歷史上憂國憂民的仁人志士很多，寫作時一定要注意避免“大路貨”，避免“套話作文”。
5.1982年的高考試題是“先天下之憂而憂，后天下之樂而樂”，近年也有過“憂與樂”一類的模擬題，考生一定要注意本題與這些題目的些微區別。以上兩題，有“先后”關系，而本題中“憂”和“愛”則不存在先后關系，“憂”和“愛”之間的關系是內生性的，是一體兩面的，愛之深，憂之切，憂源自于愛，正如艾青的詩句那樣，憂是流淚的愛，無論是憂還是愛，都來自于那顆滾燙的“心”，這從繁體字“憂”和“愛”的字形上可以得到啟發。只有理解了這一點，論述才能深刻、透徹。
（作者高朝俊為南京師范大學出版社教授、高考作文研究專家）
第三篇：專家分析07重慶高考
2007年高考英語專家評析（重慶卷）
總體點評：
拿到今年的高考試卷，給我的第一感覺是穩定。首先，題型上，與去年相同，并沒有發生任何變化。其次，難度上，根據多數學生考下來反映，今年高考難度適中，各項試題難度與去年相當，沒有出現太大的難度波動。這也與我們考前預測相同。
聽力上，根據學生考后反映，此次聽力的錄音比較清晰，并且語速適中。根據其他省市，如全國卷、北京卷的錄音來看，聽力保持了前兩年要求，屬于比較正常，并且這兩天在語速方面，變化也不會太大。20個小題在題型設置上也比較傳統，難度也適中，不是特別為難我們同學。其中，聽力填空題還是一一對應的表格形式，并且所需填入內容也是一個單詞或者數字，難度可以說是全國考聽力填空題中最小的了。單項選擇方面，今年單選題可以說是重慶自主命題以來出得最好的一次了。去年的高考語法題，給人的感覺一直是純語法性題目太多，而不符合全國命題的方向“在語境中考查學生運用語法的能力”，所以，今年命題人在這方面有所加強。事實上，在語境中考查語法知識，其他省市已經早就開始了。而這一改變，導致有的學生說，很多題目感覺模棱兩可，沒辦法選擇。所以，這也是高考指揮棒發揮作用的時候，即今后教師在復習的時候會按這個要求去對學生進行指導。
完形填空，今年的完形填空還是一篇記敘文，和去年一樣，并且在設空方面，還是沒有太大的改變。總體而言，不是特別難，尤其和一二診相比。只有部分題目，需要考生有較高的能力。
閱讀理解，今年閱讀理解的5篇文章都是選自英美原版的文章，其中，第1和2篇在網上都可以搜索得到。在題型方面，今年還是以細節題為主，少許推理題。所有文章中，可能最后一篇在題目設置上給學生造成了一些影響。
短文改錯。今年短文改錯延續了去年沒有正確項，即10個全錯的考法。覆蓋的考點也較為傳統，文章選擇還是一篇類似學生習作的文章。
寫作。今年寫作是寫一篇書信體裁的慰問信，以提供要點式的作文。這類作文相信大家是相當熟悉了，從初中開始，寫作就是以這個開始練習了。但是這篇文章要得高分還是有一定難度的。下面，我從各個題型開始為大家進行講解。
聽力部分
今年聽力除了我上面講到的硬件方面的內容外，在題型設置和場景選擇方面，還是有一些特點的。雖然說聽力場景覆蓋到了傳統的一些場景，但是，以家庭場景為主，這是一個比較好的方向。因為家庭場景學生是相對比較熟悉的，但是像辦公室場景學生可能不太熟悉，如果考查這個，可能就對學生造成理解上面的影響。
聽力填空題，三個題目，也是一一對應形式的表格式，并且只需要填入一個單詞或者數字，這對于我們同學來講，應該是比較簡單的了。并且，從重慶高考以來，一直是考的說明性的文章，只需要學生提取相應要點即可以了。
單項選擇部分
今年單項選擇題所考查的考點為代詞、連詞、時態、冠詞、獨立主格結構、強調句、不定式、情態動詞、定語從句、動詞詞組、句法、倒裝句、情景交際。可以說，把傳統考點都已經考查到了。但是，就如前面所說，今年高考的單選題是以語境中考查為主，所以難度上面應該來說是有所提升的。特別是根據30題和32題這兩道題，告訴我們應該今后要注重對長難句的分析。不光是在閱讀理解中，更需要是在其他題型中。
另外，今年的情景交際的35題也讓我們發現，情景交際再也不是很簡單的會話，更是一些英美原版的生活的寫照。建議大家有時間的時候，可以多看一下Friends等美劇，增長自己的情景交際方面的能力。完形填空部分
今年完形填空還是一篇記敘文，所以在文章理解上面，不會有說明文和議論文那么難。并且今年設空上面，應該來說，和去年區別不大，甚至難度上略有下降。另外，從今年設空里面可以看出，考查的重點還是在于近義詞的區別上面，以及動詞詞組的考查。所以考生需要著重積累這些內容。另外36題的答案需要在看了后文才能知道，并且一錯的話，對于考生后面的解題將有很大的影響。所以這也考查了學生跳讀的能力。另外，有很多考生說最后一段的三道題很難做對，其實這是因為最后一兩行就一句話，是一個長難句。所以長難句分析是今后一個非常重要的點。
閱讀理解部分
今年閱讀理解的5篇文章學生做下了，普遍反映說比較容易讀懂，不是特別難。因為今年的詞匯要求不是很高，特別是生詞量不大，所以沒有給大家造成理解上的困難。
A篇是從一本原版的圖書Bit & Pieces上面截取的The Final Bid這一章中的內容。雖然說是原版的文章，但是事實上，作為記敘文，對于大家理解上來說，沒有什么大的問題。并且所出的3道題目，也是很簡單的細節題。但是做細節題的要求卻是需要我們完全的回歸原文中，不能憑主觀臆斷，不然會錯得很慘。
B篇是 上的一個報名Tips注意事項。其實這相當于是一個上海、廣東、浙江等地考的任務型閱讀，主要考查的是學生的提取信息的能力。
C篇是一篇傳統的人物傳記型的文章，題目設置也是以細節題為主。
D篇和E篇分別是一篇自然科學類文章和社會科學類文章。相對而言，自然科學的文章在文章理解上較難，而社會科學類文章是做題較難。而今年的題目恰好是這樣。社會科學的E篇由于有三個推理歸納題，所以可說是今年題目中最難的了。而自然科學的D篇，文章理解上有一定難度，但是在解題上反而難度不是特別地大。
短文改錯部分
今年短文改錯繼續保持去年的傳統，不設正確空，選文類似學生習作。在設空上，也考查了固定搭配、形容詞副詞、代詞、單復數、非謂語動詞、從句、冠詞、動詞詞組、時態語態、邏輯關系這幾大必考考點。新東方學員在上課的時候，老師教過大家必殺絕招就是把這些考點記住，做題時如果有一兩個改不出來，那就一個個去對，必定能得分。
寫作部分
今年寫作還是考查的書信。從05年起重慶已經連續三年考查書信了。并且這些考查的話題都是去學生相關：05年是送老師禮物，06年是找筆友、07年是慰問信，所以并非像考前有些老師預測的說會考什么超女等熱點話題，高考英語是不可能出現這種情況的。考點絕對是傳統的一些內容。
慰問信方面，在上過新東方課的學員都知道，章濤老師給大家介紹了慰問信的固定套句。開頭：I just cannot tell you how sorry I was to learn of+…結尾：We are hoping for your quick return to health.大家都知道閱卷的時候，老師只有40秒不到的時間，能吸引老師的只有以下幾個因素：字跡、開頭結尾、邏輯。所以，如果要寫作得高分，必須做到這幾點。
第四篇：評標專家考題分析
1、下列關于聯合體投標工程建設項目的說表述：
1.聯合體投標應當以一個投標人的身份共同投標 2.組成聯合體的成員可以是法人、其他組織或者自然人
3.聯合體各方必須簽訂共同投標協議且需附在聯合投標文件中提交 4.聯合體各方簽訂共同投標協議后不得再以自己的名義單獨投標
A 全部正確完整
B
第2項不正確或不完整
C 第3項不正確或不完整
D
第2、3兩項不正確或不完整
2、在某施工項目評標過程中，評標委員會發現a、b 兩個投標人各自提供的業績證明材料內容相互沖突，所提供的竣工驗收證書載明的中標項目為同一項目的同一標段。以下哪一種措施是錯誤的？
A 請a、b兩家投標人提供上述業績證明材料的原件
B
分別要求該兩家投標人澄清說明
向業績證明材料中的發包方發函,請其提供該標段 C 中標通知書和竣工驗收證書復印件
D
對a、b的投標均予以否決
3、根據《評標委員會和評標方法暫行規定》，評標委員會要求存在細微偏差的投標人進行補正，而投標人拒不補正的，評標委員會在詳細評審時可以:
A 根據自己的判斷酌情打分
B
否決其投標
C 對細微偏差作不利于該投標人的量化打分
D
接受該投標人存在的細微偏差
4、下列內容哪些屬于貨物采購招標中投標文件不應缺少的內容:
1、投標一覽表；
2、技術性能參數的詳細描述
3、商務和技術偏差表；
4、有關資格證明文件；
5、用戶評價
A 1 2 3 4
B
全都是
C 1 3 4
D 2 3
5、評標委員會成員有（）行為的，由有關行政監督部門責令改正；情節嚴重的，禁止其在一定期限內參加依法必須進行招標的項目的評標；情節特別嚴重的，取消其擔任評標委員會成員的資格：
1．應當回避而不回避
2．不按照招標文件規定的評標標準和方法評標 3．私下接觸投標人
4．對依法應當否決的投標不提出否決意見 5．向招標人征詢確定中標人的意向
6．接受任何單位或者個人明示或者暗示提出的傾向特定投標人的要求 7．接受任何單位或者個人明示或者暗示提出的排斥特定投標人的要求 8．暗示或者誘導投標人作出澄清、說明 10．接受投標人主動提出的澄清、說明
A 全部正確
B
至少缺1項
C 有1條不正確
D
有2條及以上不正確
6、關于招標項目的標底，下列哪些說法是正確的：
1．標底只能作為評標的參考
2．投標報價超過標底上下浮動范圍的，可以作廢標處理
3．不得以投標報價是否接近標底作為中標條件
4、標底應當在開標時公布
A 全部正確
B
有1條不正確
C 有2條不正確
D
有3條及以上不正確
7、關于工程招標的投標預備會，下列說法中正確的有：
1．投標預備會是招標必不可少的程序之一
2．招標人可以在投標預備會上澄清、解答潛在投標人提出的疑問
3．招標人在投標預備會上不能主動對招標文件中的內容作出說明
4．投標預備會一般在現場踏勘后召開 5．招標文件應明確是否召開投標預備會
A 第2、4、5項正確
B
第2、3項正確
C 第1、2、3、5項正確
D
第1、2、3項正確
8、工程施工投標文件的初步評審包括形式評審、資格評審、響應性評審。下列屬于形式評審的內容是:
A 資質等級
B
投標有效期
C 投標保證金
D
投標人名稱
9、某貨物招標，招標代理機構從省統一評標專家庫中隨機抽取了甲、乙、丙、丁四位專家，擬與招標人代表戊組成評標委員會。甲的妻子在參加本次投標的一家單位中擔任總工程師；乙與戊是同班同學；丙購買了參加本次投標的一家單位的股票；丁與乙是夫妻；請問該評標委員會中的都有誰需要回避？
A 除了戊之外均需回避
B
只有購買投標人股票的丙需要回避
C 五個人都要回避
D
丙和丁乙夫妻需要回避
10、下列國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目中，可以采用邀請招標的是
某山區通信建設項目,技術非常復雜,只有3家單位 A 可以完成該項目建設工作
B
某新能源建設項目,時間要求非常緊急
某水利建設項目,招標人已于4家施工單位進行了
某水土保持項目,前三期項目中的3個中標人履約D 十分良好,現招標人擬在第四期項目中對這3家單
位進行邀請招標 C 長期技術交流與磋商,先擬對這四家施工單位進行邀請招標
11、“未經投標單位蓋章和單位負責人簽字”的投標文件應當被否決。在一次評標中，甲單位僅有投標單位蓋章沒有簽字，乙既沒有投標單位蓋章也沒有單位負責人簽字，丙單位僅負責人簽字而沒蓋章，丁單位蓋章和簽字齊全。以下如何處理是正確的： A 否決甲、乙、丙
B
否決全部投標,重新招標
C 僅僅否決乙
D
推薦丁為中標候選人
12、關于聯合體投標，下列做法符合法律規定的是:
聯合體通過資格預審后,更換了資質更高的成員組
投標人分別與其他投標人組成不同聯合體參與投B 標 A 成新聯合體參與投標
C 聯合體通過資格預審后,增加了一個新成員
D
聯合體協議中約定,投標保證金全部由牽頭人提交
13、某依法必須招標的工程建設項目，開標時發現各投標人報價的離散型很大，招標人代表在開標結束時向所有投標人提出，要求在評標階段增加投標人當面陳述環節，該提議得到了所有投標人代表的同意，關于增加投標人陳述的做法，評標委員會
可以組織,但應在所有投標人在場的情況下,分別進 A 應當拒絕,因為招標文件沒有規定陳述環節
B 行陳述
應當拒絕,評標委員會根據需要自主決定是否安排 C 可以組織,但應統一每位投標人代表陳述的時間
D 投標人當面陳述
14、關于依法必須招標的工程建設項目貨物招標，下列情形中應當依法重新招標的是：
1.大部分投標被否決或界定為廢標的2.經評標委員會評審后有效投標少于3個的
3.在投標截止時間前提交投標文件的投標人多于3個，但通過初步評審的招標文件少于3個的4.招標人書面要求延長投標有效期，但同意延長投標有效期的投標人少于3個的
A 全部
B
第1、2、3項
C 第4項
D
第1項
15、下列項目中可以不進行招標的是 政府投資工程,總投資額為3500萬人民幣,費用約為
民營企業投資興建一幼兒園,總投資為500萬元人B 民幣 A 30萬元人民幣的工程監理項目
某中央國家機關采購一批集中采購目錄以外的,總
進口機電設備生產配套用的零部件,采購金額約為D 80萬人民幣 C 金額約為150萬元人民幣的貨物
16、評標過程中，評標專家甲因健康原因無法繼續從事評審工作，重新補充抽取了評標專家乙組成評標委員會，以下做法正確的是:
甲作出的評審結論有效,由乙對甲未評審的部分內 A 甲作出的評審結論無效,由乙重新進行評審
B 容進行補充評審
經行政監督人員核實無誤后,甲作出的評審結論有
經其他評標專家核實無誤后,甲作出的評審結論有D 效,由乙對甲未評審的部分內容進行補充評審 C 效,由乙對甲未評審的部分內容進行補充評審
17、政府投資4500萬元修建市政道路，其中監理合同估算價45萬元人民幣。該工程監理應該采用的采購方式是
A 公開招標
B
邀請招標
C 詢價
D
競爭性談判
18、評標完成后，評標委員會應當向招標人提交書面評標報告和中標候選人名單。中標候選人應當是3個，并標明排序。
評標報告應當由評標委員會全體成員簽字。對評標結果有不同意見的評標委員會成員應當以書面形式說明其不同意見和理由，評標報告應當注明該不同意見。評標委員會成員拒絕在評標報告上簽字又不書面說明其不同意見和理由的，應視為棄權。
以上論述，A 有1處錯誤
B
有2處錯誤
C 有3處以上錯誤
D
完全正確
19、下列關于工程建設項目評標委員會的表述:
1.評標應當由招標人負責組建的評標委員會負責
2.評標委員會由招標人或其委托的招標代理機構熟悉相關業務的代表，以及有關技術、經濟等方面的專家組成，成員人數為五人以上，其中技術、經濟等方面的專家不得少于成員總數的三分之二 3.技術、經濟等方面的專家可以采取隨機抽取或者直接確定的方式 4.評標委員會應當根據招標文件確定的評標標準和方法評標 關于以上表述：
A 全部正確完整
B
第2項不正確或不完整
C 第3項不正確或不完整
D
第2、3兩項不正確或不完整
20、某招標項目，資格預審文件中明確規定投標人必須具有一類壓力容器生產許可證。在資格評審中發現，某資格預審申請人提交的申請文件中沒有附壓力容器生產許可證。某評委對該企業比較熟悉，稱該企業具有該許可證，可能裝訂申請文件時遺漏了。對此，正確的做法是:
打電話詢問該企業是否具備該許可證,如有,則予以
書面發出澄清函,請該企業提交該許可證,并予以評B 審 A 認可
不必詢問或澄清,根據該評委的意見,認可該申請人 C 具有該許可證
D
直接認定該申請人的申請文件不合格
21、下列關于評標委員會的說法正確的有:
每個投標人均選擇一名評標專家組成評標委員會，在評標前向社會公布評標委員會成員的名單,以體B 現公開性 A 以體現公平性
C 評標委員會有7名成員組成,其中招標人代表3人
D
評標委員會有9名成員組成,其中招標人代表3人
22、評標結束后，發現評標結果有錯誤時，應當如何處理：
由招標人召集原評標委員會全體成員對評標錯誤
由招標人另行抽取等額數量的專家,與招標人代表B 組建新的評標委員會重新進行評標;A 進行確認和糾正;
由行政監督部門宣布評標結果作廢,并責成招標人 C 重新招標。
D
維持原結論不變。
23、評標專家應回避的情形包含下列哪些：
1.投標人工作人員或者投標人主要負責人的近親屬。
2.項目主管部門或者行政監督部門的人員。3.與投標人有經濟利益關系，可能影響對投標公正評審的。
4.曾因在招標、評標以及其他與招標投標有關活動中從事違法行為而受過行政處罰或刑事處罰的。
A 1 2 3 4
B 2 3
C 2 3
D 3 4
24、下列哪些屬于形式評審的內容：
1.投標人名稱
2.投標函簽字蓋章
3.投標文件格式
4.聯合體投標人
5.報價唯一
6.招標文件的其他要求
A 1 2 3 4
B 2 3 4 5
C 1 2 3
D
全部
25、下列哪些情形屬于以不合理的條件限制、排斥潛在投標人或者投標人：
1、限定或者指定特定的專利、商標、品牌、原產地或者供應商
2、以特定行政區域或者特定行業的業績、獎項作為加分條件或者中標條件
3、通知所有投標人舉行投標預備會進行答疑，部分投標人沒有出席。
4、設定的資格、技術、商務條件與合同履行無關
A 全部
B 2 3
C 1 2 4
D 3 4
26、評標活動的原則包括下列哪些內容：
1.公平2.公正3.科學4.擇優 5.誠實信用
A 1 2 3 4
B 2 3 4 5
C 1 2 5
D 2 4
27、關于評標過程中招標人對投標文件的澄清，下列說法正確的是
投標人可以主動對投標文件中同類問題表述不一
應評標委員會要求,投標人可以對投標文件含義不B 明確的部分進行多次澄清 A 致的部分進行澄清
投標人可以主動對投標文件中的重大遺漏和重大 C 投標人的澄清可以超出招標文件的范圍
D 錯誤進行澄清
28、下面兩條論述：
1、當評標委員會否決不合格投標后，剩余投標人不足三家時，評標委員會應當認為本次投標缺乏競爭性并否決全部投標。
2、在評標過程中，招標人代表因突發心臟病，無法繼續評標。招標人遂更換了評標委員會中的招標人代表。新的招標人代表繼續完成剩余評標工作，直至評標結束。
A 全部正確且完整
B
沒有一條正確且完整
C 1對2錯
D
1錯2對
29、下列所述，哪些屬于評標委員會應當遵循的工作機制：
1、評標委員會各成員獨立評審，權利相同。
2、評標委員會必須按照招標文件規定的標準和方法進行評審。
3、評審意見不一致時可以通過表決形成最終結論。
4、評標委員會成員對評標結論有不同意見的可以保留，并在評標報告中載明。
5、評標委員會成員如果既不書面說明不同意見和理由又不簽字的，視為同意評標結論。
A 12345
B
345
C 1345
D
2345
30、《工程建設項目施工招標投標辦法》規定，評標委員會應當否決其投標的情形:
1.投標文件未經投標單位蓋章和單位負責人簽字
2.投標聯合體沒有提交共同投標協議 3.投標人不符合招標文件規定的資格條件
4.同一投標人提交兩個以上不同的投標文件或者投標報價，但招標文件要求提交備選投標的除外 5.投標報價高于招標文件設定的最高投標限價
6.投標文件沒有對招標文件的實質性要求和條件作出響應 7.投標人有串通投標、弄虛作假、行賄等違法行為 關于以上表述：
A 全部正確完整
B
有1項不正確或不完整
C 有2項不正確或不完整
D
有3項不正確或不完整
31、下列關于低于成本價投標問題的表述：
1.認定成本價的主體是評標委員會，而不是其它任何組織或者個人。2.提出成本價問題的主體是評標委員會。
3.評標委員會可以要求涉嫌低于成本價的投標人，提供具有法律效力的文件、書面證明材料說明其報價不低于其個別成本。
4.涉嫌低于成本價的投標人在要求的有效期限內，不能向評標委員會提供相關證明材料的或者提供的證明材料不能合理說明的，評標委員會認定其低于成本價，作否決投標處理。5.低于成本價是指低于社會平均成本。正確的有：
A 第2不正確
B
全部正確
C 第4不正確
D
第5不正確
32、評標委員會成員享有的義務包括下列哪些內容：
1.有《招標投標法》第三十七條和《評標委員會和評標方法暫行規定》第十二條規定情形之一的，應當主動提出回避。
2.遵守評標工作紀律，不得私下接觸投標人，不得收受他人的財物或者其他好處，不得透露對投標文件的評審和比較、中標候選人的推薦情況以及與評標有關的其他情況。
3.客觀公正地進行評標。
4.協助、配合有關行政監督部門的監督、檢查。
5.法律、行政法規規定的其他義務。
A 1 2 3 4 5
B 2 3
C 1 2 3 4
D 2 4 5
33、某招標項目招標文件中公布了評標辦法，開標時公布評標細則，下列對該行為的評論中，正確的是:
A 容易導致招標人與投標人之間的串標
B
符合招標投標的公開原則
C 適合于技術復雜項目的招標
D
可以避免投標人對應評標細則編制文件,應當推廣
34、評標報告應當包括的內容()
1.基本情況和數據表
2.評標委員會成員名單
3.開標記錄
4.符合要求的投標一覽表
5.否決投標情況說明
6.評標標準、評標方法或者評標因素一覽表
7.經評審的價格或者評分比較一覽表
8.經評審的投標人排序
9.推薦的中標候選人名單與簽訂合同前要處理的事宜
10.澄清、說明、補正事項紀要
A 全部正確完整
B
有1項不正確或不完整
C 有2項不正確或不完整
D
有3項不正確或不完整
35、根據招標文件的規定，允許投標人投備選標的，評標委員會可以
對排名中標人所投的備選標進行評審,以決定是否 A 采納備選標
B
對三個中標候選人所投的備選標均進行評審
對與招標人關系密切的投標人所投的備選標進行 C 對所有投標人所投的備選標均進行評審
D 評審
36、某依法必須招標的工程建設項目施工招標，共有3家單位投標，評標時發現某一投標人的安全生產許可證已經過期，有效投標人只剩2家。是否繼續評標，評標專家產生不同的意見。下列意見中符合法律規定的是()
專家甲認為只有兩家有效投標人,所以明顯不具備 A 競爭性,應當否決全部投標
B
專家乙認為是否繼續評標,關鍵看是否具備競爭性
C 專家丙認為是否繼續評標,應請示行政監督部門
D
專家丁認為是否繼續評標,應按招標人的意思進行
37、根據《評標委員會和評標方法暫行規定》，評標委員會要求存在細微偏差的投標人進行補正，而投標人拒不補正的，評標委員會在詳細評審時可以
A 根據自己的判斷酌情打分
B
否決其投標
C 對細微偏差作不利于該投標人的量化打分
D
接受該投標人存在的細微偏差
38、單位負責人為同一人或者存在控股、管理關系的不同單位，不得參加同一標段投標或者未劃分標段的同一招標項目投標，否則相關投標無效。
投標文件中有含義不明確的內容、明顯文字或者計算錯誤，評標委員會認為需要投標人作出必要澄清、說明的，應當書面通知該投標人。投標人的澄清、說明應當采用書面形式,并不得超出投標文件的范圍或者改變投標文件的實質性內容。
以上兩段，A 有1處表述不當
B
有2處表述不當
C 有3處以上表述
D
完全正確
39、以下兩條論述：
1、為了提高評標的效率，保證最優秀的單位中標，招標單位除指派有關人員作為招標人代表參加評標委員會的評標外，其他技術人員也參與了符合性審查和推薦中標候選人的評標工作，但具體打分由評標委員會負責。
2．對于劃分有多個單項合同的招標項目，招標文件允許投標人為獲得整個招標項目合同而提出優惠的，評標委員會可以對投標人提出的優惠進行審查，以決定是否將招標項目作為一個整體合同授予中標人。
A 1對2錯
B
全錯
C 全對
D
1錯2對
40、下列哪些屬于評標委員會必須直接否決投標的情形：
1.投標人不符合國家或者招標文件規定的資格條件。
2.同一投標人提交兩個以上不同的投標文件或者投標報價，但招標文件要求提交備選投標的除外。3.投標報價低于成本或者高于招標文件設定的最高投標限價。4.兩個投標人提供的業績相互矛盾。
5.投標人有串通投標、弄虛作假、行賄等違法行為。
A 全部是
B 2 3 4
C 1 2 3 5
D 3 4 5
41、根據《招標投標法實施條例》，施工項目招標中，下列投標有效的是:
甲乙兩公司的法定代表人為同一個人,參加某同一
丙公司是為該施工項目前期準備提供過咨詢服務B 的設計單位 A 標段投標
丁公司持有戊公司60%的股份,兩公司參加同一標
己公司為庚公司的全資子公司,兩公司參加同一項D 目不同標段的投標 C 段招標
42、下面兩條論述：
1、評標委員會成員對初步評審結論發生爭議時，評標委員會主任具有最終決定的權力。
2、評標工作遵循的原則是公開、公平、公正。
正確且完整的有：
A 全部正確且完整
B
沒有一條正確且完整
C 1對2錯
D
1錯2對
43、招標人應當根據項目規模和技術復雜程度等因素合理確定評標時間。超過（）的評標委員會成員認為評標時間不夠的，招標人應當適當延長。
A 五分之二
B
二分之一
C 三分之一
D
三分之二
44、某公司施工項目招標，在招標文件載明的條件公平的情況下，下列那些單位可以參加投標：
1、該公司的分公司；
2、該公司的全資子公司；
3、該公司的參股法人股東；
4、該公司參股法人股東的控股子公司。
A 都不可以
B 3
C 2 4
D 3 4
45、下列關于評標委員會獨立評標的表述，哪些是正確的：
1.評標委員會的評標活動嚴格按照招標文件規定的評標標準和方法進行。
2.評標委員會對投標文件評審比較的過程中具有一定的自由裁量權，如要求投標人澄清、對低于成本報價的認定、否決不符合要求的投標、推薦中標候選人，對自己所提出的評審意見承擔個人責任。
3.評標委員會不受招標投標雙方當事人的干擾，特別是不受所謂的招標領導小組的領導和支配，不受招標人的紀檢監察人員的監督，不受招標人法律顧問的影響。
A 1 2
B 3
C 1 4
D 2 3
46、中標候選人的經營、財務狀況發生較大變化或者存在違法行為，招標人認為可能影響其履約能力的，應當在發出中標通知書前由（）按照招標文件規定的標準和方法審查確認。
A 新組建的資格審查委員會
B
原資格審查委員會
C 新組建的評標委員會
D
原評標委員會
47、某施工招標，其中一份投標文件的工程量清單與招標文件給出的工程量清單一致，但工程量清單說明與招標文件所給的格式和內容不一致，評標委員會對該投標文件應按（）處理。
A 重大偏差
B
細微偏差
C 視情況而定
D
要求澄清
48、下列關于評標專家更換的表述，哪些是正確的：
1.依法必須進行招標的項目的招標人非因《招標投標法》和《招標投標法實施條例》規定的事由，不得更換。2.評標過程中，評標委員會成員有回避事由、擅離職守或者因健康等原因不能繼續評標的，應當及時更換。3.被更換的評標委員會成員做出的評審結論無效，由更換后的評標委員會成員重新進行評審。4.新更換的評標專家在原來基礎上繼續評審。
A 1 2 3 4
B 2 3
C 2 3
D 3 4
49、根據《招標投標法實施條例》，下列項目中，可以不進行招標的是
某具有房屋建筑施工總承包特級資質的開發商擬 A 某使用專有技術生產的通信設備采購項目
B 建的商品住宅小區項目
某工收尾階段發包人需要向原承包人增加的相鄰
某通過招標方式選定的城市供水工程項目的投資D 人不具備相應建設能力的項目 C 標段遺留的200萬元的工程項目
50、下列敘述正確的是：
評標委員會成員都應當是從事相關領域工作滿八 A 年并且具有高級職稱或者具有同等專業水平的專家
B
評標委員會可以要求投標人對投標文件中含義不明確的內容作必要的澄清或者說明
C 評標委員會應當直接確定中標人
D
評標委員會無權否決所有投標
51、工程施工投標文件的初步評審包括形式評審、資格評審、響應性評審。下列屬于資格評審的內容是
A 工期
B
投標保證金
C 投標文件格式
D
資質等級
52、下面兩條論述：
1、評標委員會對評標結論存在爭議的，持反對意見的評標專家有權拒絕在評標報告上簽字。
2、評標委員會推薦1名候選人是可以的。
A 全部正確且完整
B
沒有一條正確且完整
C 1對2錯
D
1錯2對
53、某城市小學投資700萬元建設教學樓，組織工程施工公開招標，招標文件規定投標人應具備的資格條件中，正確合理的是:
投標人須在本市具有5000萬元以上同類項目的業 A 投標人須在當地注冊登記
B 績
C 投標人應具有施工總承包特級資質
D
不接受聯合體投標
54、招標投標法律體系由下面哪些構成：
1.法律2.法規3.規章4.規范性文件
A 1 2 3
B 2 3 4
C 1 2
D 3 4
55、下列哪些屬于響應性評審的內容：
1.工期（交貨期）
2.工程質量
3.投標有效期
4.投標保證金
5.已標價工程量清單
6.技術標準和要求
A 僅第3不是
B
僅第2不是
C 全部是
D
僅第5不是
56、招標人采用資格后審辦法對投標人進行資格審查的，應當在開標后由（）按照招標文件規定的標準和方法對投標人的資格進行審查。
A 評標委員會
B
資格審查委員會
C 招標人
D
招標代理機構
57、以下論述：
1．如果投標文件未能在實質上響應招標文件，招標單位有權將其作廢標處理。
2．在評標委員會中，評標委員會負責人享有高于其他評標委員會成員的表決權，其他評標委員會成員應當與評標委員會負責人的評審意見保持一致。
A 1對2錯
B
全錯
C 全對
D
1錯2對
58、以下兩條論述：
1．投標人可以以低于社會平均成本的報價競標，但不得低于其個別成本。
2．根據《招標投標法實施條例》，行政監督部門的工作人員不得擔任本部門負責監督項目的評標委員會成員。
A 1對2錯
B
全錯
C 全對
D
1錯2對
59、在評標過程中，下列六種情況，應當否決其投標的有幾種？
1．投標文件未經投標單位蓋章和單位負責人簽字
2．投標報價低于成本或者高于招標文件設定的最高投標限價
3．不同投標人的投標文件載明的項目管理成員為同一人
4．不同投標人的投標文件異常一致或者投標報價呈規律性差異
5．不同投標人的投標文件相互混裝
6．不同投標人的投標保證金從同一單位或者個人的賬戶轉出 A 全部否決
B
有1種情況應當澄清
C 有2種情況應當澄清
D
視情況討論決定
60、以下關于視為投標人相互串通投標的情形：
1.不同投標人的投標文件由同一單位或者個人編制
2.不同投標人委托同一單位或者個人辦理投標事宜
3.不同投標人的投標文件載明的項目管理成員為同一人
4.不同投標人的投標文件異常一致或者投標報價呈規律性差異
5.不同投標人的投標文件相互混裝
6.不同投標人的投標保證金從同一單位或者個人的賬戶轉出
A 對照招標文件認定
B
評標委員會投票表決
C 要求投標人澄清說明
D
有以上任何一項即否決相關投標
第五篇：高法100個侵權經典案例及專家分析
海天學校司法考試培訓資料
最高法院公告的100個侵權案件以及學者的評析
目錄 引言
一、侵害名譽權類案件
（一）案件概況
（二）類評
二、侵害、肖像、姓名、名稱權類案件
（一）案件概況
（二）類評
三、人身損害賠償類案件
（一）案件概況
（二）類評
四、侵害財產權和經濟利益類案件
（一）案件概況
（二）類評
五、產品責任類案件
（一）案件概況
（二）類評
六、不正當競爭侵權類案件
（一）案件概況
（二）類評
七、侵害商標、專利權、非專利技術、商業秘密類案件
（一）案件概況
（二）類評
八、侵害著作權類案件
（一）案件概況
（二）類評
九、證券、存單、票據侵權類案件
（一）案件概況
（二）類評
十、污染環境、道路交通事故類案件
（一）案件概況
（二）類評
十一、海事損害賠償類案件
（一）案件概況
（二）類評
十二、其他類別的侵權案件
（一）案件概況
（二）類評
結論：一個剛剛起步的探索
海天學校司法考試培訓資料
引言1
大陸法系的民法研究一般十分注重理論體系和建立在一定理論體系之上的法律制度，而不十分重視這些理論和法律規定在實踐中的具體運 作，個別案的審判經驗和同類案件的審判經驗往往被忽視。侵權行為法作為民法的一個部分，其命運也大抵如此。然而，與物權法和合同法所不同的是，在大陸法系 各國（地區）民法典中，侵權行為法的規定顯得十分簡略，基于一般條款建立起來的法國侵權行為法不過5個條文，與此類似的《日本民法典》關于侵權行為法的規 定也只有16個條文。以遞進列舉模式建立起來的《德國民法典》侵權行為法體系2雖然有31個條文，但是與洋洋灑灑數百條的合同法相比較還是顯得過分弱小。我國民法通則規定了156個條文，直接規定侵權行為的有18條（第117條－134條），此外，第106條－第110條的大部分規范也可以認為是侵權行為 法規范。在這樣一個并不龐大的民法通則體系中，侵權行為法的地位與其他國家（地區）的相比較，已經有所提高。但是與后來頒布的《中華人民共和國合同法》相 比較，又確實是“小巫見大巫”了。3
侵權行為法的規定如此簡略，并不等于侵權糾紛并不復雜不需要更多的法律規則加以調整。事實上，大陸法系各 國（地區）在民法典之外，調整侵權行為所生的民事關系的規范大量見諸于（1）單行民事法律法規；4（2）法院的判例，尤其是最高法院的判例。我國侵權行為 法的現狀也有類似之處：（1）在民法通則之外，存在大量調整侵權責任的單行法律、行政法規和規章；5（2）最高人民法院就侵權案件的審理做出了許多司法解 釋；6（3）最高人民法院對一些侵權行為案件做出正式的批復或答復；7（4）《最高人民法院公報》從1985年創刊到2001年底，刊登了將近百個侵權行 為案例。
最高人民法院的司法解釋是解釋法律、指導各級地方人民法院審理案件的規范性文件，應當得到貫徹執行。最高人民法院的個案批復、答復、復函等，是其對個案處理的司法意見，相關法院在處理此等案件時無疑應當遵循，其他法院在處理類似案件時也應當參照。但是《最高人民法院公報》公布的案例，具有什么樣的效力呢？
作為具有大陸法文化傳統的國家，對判例及判例的先例性效力我國多數學者一直持謹慎的態度。但是也有學者認為，應當通過法 院裁判自律的機制逐步建立作為法律補充形式的“判例法”或者鑄造“灰色的法律”。8如何正確認識《最高人民法院公報》上發表的案例之作用與效力確實是一個 十分特殊的新問題：（1）在1985年以前，最高人民法院沒有以類似方式發表過案例；（2）這些發表的案例多數不是最高人民法院自己審理的案件，而是下級（各不同審級）人民法院審理的案件；（3）最高人民法院審判委員會并沒有對這些案件的裁判結果及其先例性效力問題發表直接意見；（4）發表在《最高人民法 院公報》上的所有內容包括案例都是經過最高人民法院審判委員會通過的。9我們認為，一方面在目前條件下此類案例尚不具有正式的法律效力，另一方面它們又具 有特殊的指導性作用。我們有理由認為，這些案例是被最高人民法院審判委員會確認為審理得當的案件。最高人民法院公報公布這些案件，其目的不外乎給下級法院 某種榜樣或示范。事實上，它會強烈地暗示下級法院在審理同類或類似案件時應當予以考慮。同時，最高人民法院有權通過審判監督程序或上訴程序撤銷各下級人民 法院的判決，包括那些審理不當的侵權行為案件的判決。審判人員在審理類似的侵權行為案件時，必須對最高人民法院公報公布的相關案例給予充分的重視，當事人 也應重視最高人民法院公布的相關案例。10
基于以上認識，我們認為有必要對《最高人民法院公報》上發表的近百個侵權行為案件進行系統的分類研究，探討其中的法律精神和得失，并為未來選擇適于發表的案例提供建設性的參考意見。
一、侵害名譽類案件
（一）案件概況11
1、上海新亞醫用橡膠廠訴武進藥療用品廠損害法人名譽權糾紛案（1988年第1期）
（1）事實概要：被告以印發、張貼公告的形式捏造事實，誹謗原告廠生產的婦用衛生杯質量，從而影響其銷售量，造成經濟損失。原告向法院起訴被告侵犯其名譽權。
（2）裁判要旨：企業的名譽權受國家保護，企業之間將生產的合格產品投放市場，開展正當的商品競爭，是國家允許的。但被告用非法手段，故意捏造事實，對原告的產品進行誹謗，損害了法人的名譽權。
（3）法院判決及適用的法律：根據《中華人民共和國民法通則》第101條、120條的規定，判決原告勝訴。由被告向原告承擔消除影響、恢復名譽、賠禮道歉，以及賠償經濟損失3萬元的責任。
2、王發英訴劉真及《女子文學》等四家雜志侵害名譽權糾紛案（1989年第2期）
（1）事實概要：原告與不正之風斗爭的事實被河北一家日報報道后，被告劉真毫無事實根據，撰文聲稱該報道失實，在作品中以嚴重侮辱性語言侮辱原告人格，并將作品投送幾家雜志社。《女子文學》等四家雜志或發表或者全文或刪節后轉載。原告向法院起訴被告侵犯其名譽權。海天學校司法考試培訓資料
本資料由華夏考資提供 網址www.tmdps.cn.郭禾教授領導的小組起草的汽車召回制度草案。參見張新寶：《中國侵權行為法》（第二版），中國社會科學出版社1998年版，第491頁。中國社會科學院法學研究所梁慧星教授主持的中國民法典立法研究 項目提出的侵權行為法草案沒有專門涉及農產品問題。王利明教授領導的小組提出的侵權行為法草案指出“僅經過初加工的農（林、水）產品”不屬于“本法所稱的 產品”。如果對后者進行反對解釋，則能推論出經過深加工的農產品屬于其所界定的產品。
有人指出，舉證責任具有不可轉換性，舉證責任的倒置不同于舉證責任的轉換，舉證責任應當是事先確定的。參見葉自強：《舉證責任的確定性》，《法學研究》 2001年第3期。但是在訴訟進行到一定階段，原告對案件事實進行了一定程度的證明（如提出了適當的表面證據）后，法官將證明責任轉移給被告要求其證明某 一事實或者某種因果關系不存在，這種情況是否屬于舉證責任的轉移或者轉換呢？當然，法官行使這樣的裁量權也是需要有一定的法律依據的，并非在任何案件中他 都可以這么做。海天學校司法考試培訓資料
六、不正當競爭及侵害商業秘密類案件
（一）案件概要
1、莒縣酒廠訴文登釀酒廠不正當競爭糾紛案（1990年第3期）
（1）事實概要：莒縣酒廠的酒的瓶貼商標上，除印有圓圈圖形“喜凰牌”的注冊商標外，還印有“喜凰酒”這一特定名稱。被告文登釀酒廠將帶有原告商標標志 “喜凰”酒的瓶貼裝潢，除把“喜凰牌”注冊商標更換為“天福山牌”注冊商標、喜凰酒的“凰”字改為“鳳”字外，其余均仿照印制，并將印好的“天福山”牌喜 鳳酒瓶貼裝潢用于本廠生產的白酒。由于該瓶貼裝潢在設計構造、字形、顏色等方面與原告的近似，因此造成消費者誤認誤購，被告同時還在同一市場中采用壓價手 段與原告競爭，造成原告重大經濟損失。山東省工商行政管理局商標廣告管理處通知被告停止使用，但被告置之不理。原告遂起訴至法院。
（2）裁判要 旨：莒縣酒廠在本廠生產的白酒上使用的圓圈圖形“喜凰牌”注冊的商標，屬商標專用權的保護范圍。除此之外，其瓶貼裝潢上的圖案、顏色、文字等，不屬注冊商 標專用權保護之列。文登釀酒廠仿照莒縣酒廠的瓶貼裝潢，制造了與被告人相近似的瓶貼裝潢，使用在自己生產的白酒上的行為，不能認為是侵害商標專用權。但文 登釀酒廠為與莒縣酒廠競爭，違反國家工商行政管理局、輕工業部、商業部關于“酒的商標應當同其特定名稱統一起來”的規定，使用與自己的注冊商標完全不同的 “喜鳳酒”作為自己酒的特定名稱，從而制作出與原告向近似的瓶貼裝潢，造成消費者誤認誤買。被告同時還在同一市場采用壓價手段與原告競爭，使原告遭受重大 經濟損失。被告的上述行為，不僅侵犯了原告合法的民事權益，還損害了社會公共利益，擾亂了社會經濟秩序，是不正當競爭行為，必須予以制止，并應賠償原告的 經濟損失。
（3）法院判決及適用的法律：一審法院認定為侵犯商標權，判決停止侵害，由被告賠償原告損失263139元，同時罰款3萬元。被告不服提起二審后，二審法院根據國家工商行政管理局、輕工業部、商業部《關于改進酒類商品商標的聯合通知》，以及《民法通則》的相關規定，將被告的行為 定性為不正當競爭行為，判決停止侵害，并由被告賠償原告經濟損失276838元。
2、南京電力自動化設備總廠訴南京天印電力設備廠不正當競爭糾紛案（1998年第2期）
（1）事實概要：被告南京天印電力設備廠在自己生產的產品上標明原告南京電力自動化設備總廠為其產品的生產廠家，并予以銷售，獲取大量利潤。原告訴至法院，要求被告停止侵害并賠償損失。
（2）裁判要旨：法人享有名稱權、名譽權，企業的知名度決定著企業在市場競爭中的地位，而企業的知名度是憑借企業產品的質量來贏取的。侵權人利用他人的知 名度進行不正當競爭不需更大的投入便可坐享其成。還往往采用低價競爭策略給被告帶來經濟損失。被告天印廠冒用原告自動化廠的廠名予以銷售產品，不僅侵害了 原告的名稱權，損害了自動化廠的名稱和名譽，又破壞了正常的市場競爭秩序，也給用戶安全使用電器產品造成潛在的威脅。對此，天印廠應承擔相應的責任。
（3）法院判決及適用的法律：根據《反不正當競爭法》第5條第（三）項、第20條和《民法通則》第122條的規定，法院判決被告天印廠在《中國電力報》上刊登道歉聲明，并賠償自動化廠經濟損失480849.18元。
3、北京斯維格威格—泰德電子工程公司訴北京市銀蘭科技公司及劉永春等人不正當競爭糾紛案（1998年第3期）
（1）事實概要：被告劉永春等人原系原告泰德公司技術人員，為原告進行IC卡軟件開發及硬件設計等工作，并同原告簽訂了保密協議。后被告到銀蘭公司兼職并將秘密泄漏給該公司，還搶走原告的部分客戶。原告于是起訴至法院要求賠償損失。
（2）裁判要旨：所謂“商業秘密”應當符合四個要件：第一、不為公眾所知的秘密性；第二、一定的經濟價值性；第三、具有現實的實用價值；第四、權利人必須采取保 密措施。泰德公司投入大量人力財力開發的IC卡技術，投放到市場后用戶反應良好，給公司帶來了較好的經濟效益。該公司雖未對此項技術進行計算機軟件的著作 權登記，但通過與員工簽訂保密協議以及加強公司內部管理等方式進行保護，使自己的技術及經營信息始終處于不為公眾所知的秘密狀態。因此，該技術屬于商業秘 密。而被告劉永春等人違反保密協議，泄漏商業秘密，既構成了違約，又屬于不正當競爭行為。銀蘭公司屬于共同侵權人，應該由他們共同承擔賠償責任。賠償數額 應按被告在侵權期間所獲利潤計算。
（3）法院判決及適用的法律：依照《反不正當競爭法》第20條第1款之規定，法院判決被告在一家全國發行的報刊上向原告公開賠禮道歉，停止批露、使用原告IC卡管理系統的商業秘密，并向原告賠償經濟損失136450元，以及訴訟費用2萬元。
4、北京中銳文化傳播有限責任公司訴北京零點市場調查與分析公司不正當競爭糾紛案（1999年第3期）
（1）事實概要：原告北京中銳文化傳播有限責任公司曾委托被告進行城市家庭租用影像制品的市場調查，并約定被告對調查結果承擔保密義務，被告在做完市場調查后，通過媒體將原告的商業秘密公開發布，給原告造成重大經濟損失。原告遂訴至法院。
（2）裁判要旨：根據約定，中銳公司要求保密的內容屬于該公司的商業秘密；被告負有保密義務，違反義務，即構成違約。經營者在市場交易中應當遵循誠信原 則，遵守公認的商業道德。被告未經權利人同意，擅自公開商業秘密的行為，屬于反不正當競爭法所禁止的不正當競爭行為，同時違反了當事人雙方的約定。海天學校司法考試培訓資料
（3）法院判決及適用的法律：根據《反不正當競爭法》第2條和第10條第1款第（三）項的規定，法院判決被告返還原告委托費和賠償原告其他經濟損失10萬元；并在一家全國發行的報紙上向原告賠禮道歉。
5、臺福食品有限公司與泰山企業股份有限公司不正當競爭糾紛上訴案（1999年第5期）
（1）事實概要：一審原告泰山公司于1986年開始在臺灣省銷售“仙草蜜”及“八寶粥”飲品，并將其包裝圖案和“泰山”文字作為商標在臺灣注冊。1993年以 后，上述產品開始銷往我國大陸地區。被告泰福公司于1994年10月17日將“八寶粥”和“飲料罐體片材（仙草蜜）”向國家專利局申請專利并被授予專利，原告認為被告的飲品包裝圖案、色彩、文字均與原告的產品相似，遂向國家專利局提出宣告被告的專利無效，并以被告的行為屬于不正當競爭為由提起訴訟，被告提 起反訴認為原告侵犯其專利權。
（2）裁判要旨：在原告申請以后，中國專利局專利復審委員會作出上述兩項專利無效的決定，一審被告的專利視為自始不存在，被告的反訴應該無效。同時被告的行為屬于反不正當競爭法所規定的不正當競爭行為。被告應該對原告的損失承擔責任。
（3）法院判決及適用的法律：一審法院依據《反不正當競爭法》第五條第（二）項和第二十條的規定，認定被告公司的行為屬于不正當競爭，依法應該賠償原告的 損失。于是判決被告立即停止生產與原告相類似的產品，賠償原告經濟損失2.1萬元，律師代理費2萬元，并由被告承擔全部訴訟費用。判決后被告提起上訴，二 審法院在審查案件后，依據《民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項的規定，判決駁回上訴，維持原判決，并由上訴人承擔二審案件受理費。
6、恩電腦有限公司訴會斯特科技開發中心不正當競爭糾紛案（2001年第2期）
（1）事實概要:原告自主開發研制了股市操作類軟件產品“股神”，上市之后該產品占有相當的市場份額，有較高的市場知名度。1999年，原告取得“股神”商標使 用專有權。自2000年開始，被告在其軟件產品外包裝上冠以“股神2000”的名稱，并在公司的網站上宣傳“股神2000”。原告認為被告的行為會使消費 者誤認為“股神2000”是“股神”的升級產品，于是原告以被告的行為構成不正當競爭為由提起訴訟，要求被告承擔相應的民事責任。
（2）裁判 要旨：原告依法取得“股神”的商標專有權，應當受到法律的保護。被告未經許可，將其軟件產品冠以“股神2000”的名稱，很容易使消費者誤認為是原告公司 的升級產品，因此被告公司的行為侵害了原告的商標專用權，依法應該承擔相應的民事責任。同時被告的行為還構成不正當競爭行為。
（3）法院判決 及適用的法律：一審法院依據《商標法》第三十八條和《反不正當競爭法》第五條第（二）項的規定，認定被告使用“股神2000”的行為是侵權行為，判決被告 立即停止使用“股神”字樣作為其產品的外包裝并向原告書面道歉，賠償原告經濟損失2萬元。一審判決后被告不服，向北京市中級人民法院提起上訴。經二審法院 調解，雙方當事人達成協議：被告在其產品和網站上停止使用“股神”字樣，被告書面形式向原告道歉，被告賠償原告1萬元。
7、廈門市粉末冶金廠訴廈門市開元區橫竹金屬制品廠、陳昆西、陳孟宗商業秘密侵權糾紛上訴案（1995年第1期）
（1）事實概要：原告廈門市粉末冶金制品廠通過受讓取得青銅多孔元件燒結專有技術。因為擁有此技術，原告在全國同行業中占有競爭優勢地位。陳昆西與陳盂宗 作為粉末廠掌握和了解該商業秘密的工作人員，負有為本企業保守商業秘密的法律義務，卻擅自將該商業秘密使用于與他人共同投資舉辦的橫竹廠，該廠生產和銷售 與粉末廠相同的產品，給粉末廠造成經濟損失。粉末廠以商業秘密被侵犯為由向法院提起訴訟。
（2）裁判要旨：粉末廠為不使該項技術讓公眾知 悉，僅限少數有關人員掌握，并采取了適當的保密措施。該項技術已成為粉末廠的商業秘密。企業的商業秘密受法律保護。被告陳昆西、陳孟宗本應為本企業保守商 業秘密，卻擅自將該秘密使用于與他人共同投資的橫竹廠，該廠生產和銷售與粉末廠相同的產品，給原告造成經濟損失的，該行為侵犯了原告的商業秘密，依法應該 承擔原告由此遭受的經濟損失。
（3）法院判決及適用的法律：一審法院認為青銅多孔元件燒結技術為粉末廠的商業秘密，三被告的行為構成共同侵權； 于是判決：橫竹廠停止侵權；陳昆西、陳孟宗各賠償粉末廠經濟損失13200.50元，橫竹廠對上述賠償負連帶責任。被告上訴后，福建省高級人民法院經審查 認為，該項技術已成為粉末廠的商業秘密，依照《民法通則》第五條、《反不正當競爭法》第十條第（二）項和第二十條第一款的規定，作出如下判決：維持原一審 判決第一項，被告停止侵權；撤銷原判決第二項，增加陳昆西、陳孟宗、橫竹金屬制品廠賠償原告經濟損失額至178418.50元，其中陳昆西、陳孟宗各承擔40％，橫竹廠承擔20％，三被告上述賠償責任為連帶責任。
8、佛陶集團有限公司陶瓷研究所訴金昌陶瓷輥棒廠侵犯技術秘密糾紛案（1995年第4期）
（1）事實概要：廣東佛陶集團股份有限公司陶瓷研究所的“冷等靜壓精細陶瓷輥棒”生產技術屬國家級秘密技術，佛陶所對其采取了相應的保密措施，制定了保密 細則。后將其中部分技術申請了專利，但專利申請文件未涉及的內容和專利申請日以前的專利技術，仍以技術秘密方式保護，任何人不得侵犯。被告廣東南海市金昌 陶瓷輥棒廠明知該項目屬佛陶所研制和所有，卻以優厚報酬聘請原在佛陶所工作多年的區永超、吳國雄二人，擅自使用佛陶所冷等靜壓預制成型工藝技術。區永超、吳國雄未經佛陶所海天學校司法考試培訓資料
同意，將原在佛陶所工作期間掌握的技術秘密和經營信息泄露給了金昌廠，為金昌廠實施侵權行為提供了關鍵性技術。佛陶所以非專利技術秘密被 侵犯為由，向廣東省佛山市中級人民法院提起訴訟。
（2）裁判要旨：企業的非專利技術秘密受《反不正當競爭法》保護。“冷等靜壓精細陶瓷輥棒”生 產技術是佛陶所經數年奮斗研制成功的；該技術具有實用價值和競爭優勢，為原告帶來巨大的經濟效益；佛陶所對其采取了相應的保密措施，制定了保密細則，完全 符合非專利技術秘密的構成特征，是佛陶所的非專利技術秘密。金昌廠明知該項目屬佛陶所研制和所有，卻擅自使用該技術，構成違反《反不正當競爭法》的侵權行 為。
（3）法院判決及適用的法律：依照《反不正當競爭法》第二十條、《中華人民共和國民法通則》第一百一十八條之規定，佛山市中級法院判決金昌廠敗訴：立即停止侵權；賠償原告經濟損失264019元；賠禮道歉；承擔本案訴訟費用。
9、繼電器股份有限公司訴鄭學生、漯河市愛特電器設備有限公司侵犯商業秘密糾紛案（1999年第2期）
（1）事實概要： 原告許繼公司的前身許昌繼電器廠以有償技術轉讓的方式受讓西門子公司的繼電保護和載波技術。被告鄭學生作為項目負責人之一，利用職務之便掌握了此項商業秘 密。被告鄭學生尚在許繼公司工作期間，違反許繼公司的保密規定，將其掌握的技術作價20萬元入股，與漯河卷煙廠及張明亮等人組建被告愛特公司，無償使用此 項技術生產產品進行銷售。原告以商業秘密被侵犯為由向法院提起訴訟。
（2）裁判要旨：“商業秘密”是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利 益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。原告通過有償技術轉讓合同受讓的技術，給許繼公司帶來了明顯的經濟效益，原告對該技術采取了 一系列保密措施，未以任何方式向第三方出讓或公開該技術。依照反不正當競爭法的相關規定，該技術是原告的商業秘密，應受法律保護。被告鄭學生利用職務之便 掌握了此項商業秘密，違反許繼公司的保密規定，與他人組建被告愛特公司，無償使用此項技術生產產品進行銷售，侵害了許繼公司享有的合法權益，構成反不正當 競爭行為。被告愛特公司明知電力線載波機技術為許繼公司的技術秘密，但為了獲取商業利益，采用作價入股的手段誘使鄭學生帶出此項技術秘密，構成反不正當競 爭法規定的“以不正當的手段獲取權利人商業秘密”的侵權行為。
（3）法院判決及適用的法律：根據《 反不正當競爭法》第十條第三款、第十條第一款第三項、第十條第一款第一項、第二十條第一款，一審法院判決：被告立即停止侵權，并對已知悉的技術秘密承擔保 密義務；兩被告連帶賠償原告經濟損失213450元。鄭學生不服第一審判決，向河南省高級人民法院提起上訴。河南省高級人民法院經審理認為，鄭學生提出原 審法院認定許繼公司的損失缺少證據，理由成立，應予采納。部分變更判決：兩被告連帶賠償許繼公司經濟損失62160元。
10、羅定市林產化工廠、劉顯馳與株洲選礦藥劑廠技術秘密侵權糾紛上訴案（2000年第3期）
（1）事實概要：株洲選礦藥劑廠擁有專業生產“黃藥”的技術,該廠對生產“黃藥”的技術成果采取了保密措施，從未向外公開，且該技術秘密用于生產后，產生 了較好的經濟效益和社會效益。劉顯馳是該廠一員工。廣東省羅定市林產化工廠找到劉顯馳，雙方口頭約定由劉顯馳提供黃藥生產的設備圖紙及技術，羅定廠付酬金4萬元。羅定廠非法獲得該技術后即用于制造生產并銷 售黃藥。
（2）裁判要旨：企業商業秘密依法受國家法律保護。劉顯馳違反保密要求，披露利用工作之便掌握的本廠生產“黃藥”的技術秘密給羅定市林 產化工廠使用；羅定市林產化工廠明知該技術是原告的商業秘密，仍獲取并使用該技術用于生產銷售與原告相同的產品，為侵犯原告商業秘密的行為；兩被告的行為 構成共同侵權。
（3）法院判決及適用的法律：原審湖南省高級人民法院依據《民法通則》第六十一條第二款、第一百一十八條、第一百三十九條、第一 百四十條之規定，判決：羅定市林產化工廠賠償株洲選礦藥劑廠經濟損失4155882.07元；劉顯馳賠償湖南省株洲選礦藥劑廠經濟損失5萬元。羅定廠和劉 顯馳均不服該判決，提起上訴。最高人民法院審判委員會經討論決定，依據《民法通則》第六十一條第二款、第一百一十八條、第一百三十條、第一百三十九條、第 一百四十條和《反不正當競爭法》第十條第一款第(二)項、第二十條之規定，作出如下判決：變更原判決第一項為，羅定市林產化工廠賠償株洲選礦藥劑廠經濟損 失816736．99元，劉顯馳對上述款項承擔連帶責任；變更原判決第二項為，劉顯馳賠償株洲選礦藥劑廠經濟損失4萬元人民幣。
（二）類評
1、概況
市場經濟是法治經濟也是競爭的經濟。正當的、適度的競爭是市場經濟的原動力，應當得到國家經濟政策的鼓勵與法律的保護；但是，不正當競爭和過度競爭則有害 市場經濟的發展和正常運行，并最終限制和破壞競爭，導致市場失靈。因此，市場經濟國家（地區）一般都制定公平競爭法或者反不正當競爭法1，維護正常的交易 秩序，鼓勵與保護正當競爭，防止不正當競爭，同時保護經營者的合法權益。2反不正當競爭法的這種雙重職能決定了這一法律既具有經濟法的性質又包含部分民法 規范（主要是民法海天學校司法考試培訓資料
中的侵權行為法規范）。我國法院處理反不正當競爭案件，多以反不正當競爭法中的侵權行為法規范為依據，結合民法通則、商標法和專利法的有 關規定做出判決。
商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。有些國家專門制定了商業秘密保護法，3 我國尚未制定保護保護商業秘密的專門法律，在當事人商業秘密受到侵害時一般都以反不正當競爭法的有關規定尋求法律救濟。4因此，多年來最高人民法院公報上 公布的侵害商業秘密（技術秘密）的案件都歸類為不正當競爭案件。這里選評的不正當競爭侵權和侵害商業秘密案件共計10個，其中被告采用近似受害人商標標簽 和低價競爭的1個，假冒他人產品（在自己產品上標明他人為生產廠家）的1個，將與他人之產品包裝圖案、色彩和文字相似的內容不法申請專利進行不正當競爭侵 權的1個，假冒他人商標進行不正當競爭的1個，侵害商業秘密的6個。10 案件均判決原告勝訴被告敗訴。在實體法適用上，這些案件的判決援引法律包括民法通則、反不正當競爭法、商標法以及個別國務院頒布的部門規章。所有這些案 件，法院均判決了從21000元到480849.18萬損害賠償。此外，在大多數案件中，法院均判決了停止侵害；在部分案件中，法院判決敗訴的被告賠禮道 歉甚至在媒體上刊登道歉申明。
2、侵權責任的內部競合問題
南京電力自動化設備總廠訴南京天印電力設備廠侵權案件和莒縣酒廠訴文登釀酒廠侵權案件的事實盡管不復雜，但是它們卻涉及到侵權行為法上的一個復雜理論問 題，即同一加害行為符合兩個或兩個以上侵權責任的構成要件，加害人應當如何承擔民事責任的問題。我們將這種情況稱為侵權責任的內部競合。
侵權責任的內部競合是相對于民事責任的外部競合（如侵權責任與違約責任的競合、侵權責任與返還不當得利責任的競合等）而言的，它是指這樣一種情況：行為人 實施了一個加害行為，導致了受害人一個損害后果，但是該加害人有過錯的加害行為以及與此有因果關系的損害同時符合兩個后者兩個以上的侵權責任之構成要件。在南京電力自動化設備總廠訴南京天印電力設備廠的案件中，被告在自己生產的產品上標明原告為生產廠家，銷售該產品而獲取大量利潤。這一行為首先符合民法通 則的120條第2款的構成要件，屬于侵害法人名稱權的侵權行為，應當承擔停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉的民事責任，也可能承擔賠償損失的民事責 任（準用民法通則的120條第1款的規定）。其次，被告的這一行為也符合我國反不正當競爭法第5條第3項規定的要件，屬于“擅自使用他人的企業名稱或者姓 名，引人誤認為是他人的商品”之行為。這樣的行為是以不正當手段從事交易損害競爭對手的行為。可見，被告的行為不僅構成對原告法人名稱權的侵害，而且構成 對原告的不正當競爭侵權，屬于比較典型的“侵權責任內部競合”。莒縣酒廠訴文登釀酒廠侵權案也涉及侵權責任的內部競合問題：被告的行為既侵害原告的商標專 用權，也屬于不正當競爭。在這種情況下，加害人應當承擔何種民事責任呢？
侵權行為法理論過去較多討論過侵權責任與其他民事責任尤其是與違約責任的競合問題，5卻較少涉及侵權責任的內部競合問題。如何在司法實踐中解決這一問題呢？筆者初步探討了以下方案：
（1）法律規則位階限制。加害人的行為構成兩個或者兩個以上法律（法規）確認的侵權行為，如果這些法律（法規）之間存在一般法律與特別法律的關系并且特別 法優先適用，這時侵權責任的內部競合就受到法律規則位階的限制，即受害人只能依據特別法優于一般法律的法律原則請求加害人承擔特別法規定的侵權責任，而不 得請求加害人承擔一般法規定的侵權責任。
（2）有利原告之允許競合。加害人的行為構成兩個后者兩個以上法律規定的侵權責任，但是不存在上述法律（法規）之位階上的差別，為了保護原告的合法權益避 免其因為在法律知識和訴訟技術上的欠缺而處于不利地位，應當侵權責任的內部允許競合。具體做法是，原告可以在訴訟中同時以兩個或者兩個以上法律規范作為其 主張的依據，法院在審理案件時對全部訴訟請求以及法律依據都進行審查。
（3）同一損害后果的最大化救濟。盡管加害人的加害行為構成兩個或者兩個以上的侵權行為，但是畢竟受害人只有一個損害后果，最終的結果是他只能得到一份賠 償而不是得到兩份后者兩份以上的賠償。侵權行為法的法諺是：“賠償不是中六合彩”，意思是說侵權行為法之目的主要在于補償受害人使其恢復到受害前的狀況，而不是使他得到不應當得到的過分大的利益。需要指出的是，盡管受害人只能得到一份賠償，但是他可以就這一損害得到最大救濟：在這些不存在位階差別的法律 中，哪一法律對其最有利、規定的賠償額最高，他就可以主張依據該法律獲得賠償而排除其他法律的適用。
（四）司法政策考慮。將案件公開訴諸司法政策考慮是英格蘭法律的一個特點。它是指對審判結果進行司法政策方面的檢驗，要求其公平、公正和合理。歐洲大陸法 官與英格蘭法官一樣，也必須處理司法政策方面的問題。6對涉及侵權責任內部競合案件的處理，由于某些不確定性（在具體案件中，有時難以判斷一般法律與特別 法律的關系）的存在，因而需要的審判后果進行最后的司法政策考慮，以使其符合我國民法通則規定的公平、誠實信用等原則的要求。
在莒縣酒廠訴文登釀 酒廠侵權案件中，一審法院判決被告的行為構成對原告商標專用權的侵害，二審法院判決被告的行為構成對原告的不正當競爭侵害，兩審法院判決的賠償數額并無原 則差異。我們認為，被告的行為屬于侵權責任的內部競合，既構成對原告商標專用權的侵害也構成對原告的不正當競爭侵權。由于賠償的數額大致相同，二審法院并 無改判一審判決之必要。海天學校司法考試培訓資料
3、侵害商業秘密的若干認定要件
侵害商業秘密是最常見的不正當競爭侵權行為。我們認為，對此類案件的處理應當重點考慮以下幾個方面的要素：
（1）商業秘密包括技術秘密和經營秘密，其受到法律保護應當符合四個要件，即不為公眾所知悉；具有一定的經濟價值；具有現實實用性；權利人采取了保密措 施。在北京斯維格威格—泰德電子工程公司訴北京市銀蘭科技公司及劉永春等人不正當競爭糾紛案的裁判要旨中，法官強調了商業秘密的這些屬性（另參見反不正當 競爭法的10條的2款）。
（2）加害人與加害行為。在侵害商業秘密的案件中，加害人多數為了解原告企業商業秘密的內部職工或者以前的職工，他們在雇傭期間負有保密義務。除了企業內 部職工或者以前的職工外，加害人常常還包括另一個與受害人之間具有競爭關系的企業（如北京斯維格威格—泰德電子工程公司訴北京市銀蘭科技公司及劉永春等人 不正當競爭糾紛案，廈門市粉末冶金廠訴廈門市開元區橫竹金屬制品廠、陳昆西、陳孟宗商業秘密侵權糾紛上訴案，佛陶集團有限公司陶瓷研究所訴金昌陶瓷輥棒廠 侵犯技術秘密糾紛案，繼電器股份有限公司訴鄭學生、漯河市愛特電器設備有限公司侵犯商業秘密糾紛案，羅定市林產化工廠、劉顯馳與株洲選礦藥劑廠技術秘密侵 權糾紛上訴案）。在這樣的案件中，作為加害人之一的原告企業的職工（或以前的職工）與作為另一加害人的企業之間往往相互惡意串通構成共同侵權。法院在有的 案件中判決共同被告承擔連帶責任（如廈門市粉末冶金廠訴廈門市開元區橫竹金屬制品廠、陳昆西、陳孟宗商業秘密侵權糾紛上訴案的判決）；而在另一些案件中法 院又判決共同加害人承擔按份責任（如羅定市林產化工廠、劉顯馳與株洲選礦藥劑廠技術秘密侵權糾紛上訴案的判決）。我們認為，這樣的案件應當認定為典型的共 同侵權案件，判決共同加害人承擔連帶責任更有利于對受害人的保護。
（3）賠償數額的確定。在最高人民法院公報公布的侵害商業秘密的案件中，法院均判決了一定數額的賠償（從幾萬元到幾十萬元不等），但是沒有任何一個案件的 判決說明了計算賠償數額的依據和標準。我們認為這是一個需要認真討論的問題。《美國反不正當競爭法重述》第45節評論C指出了賠償責任的基本要素：（1）在極少數案件中法院要求原告在自己的損失與被告的不當得利之間進行選擇；（2）其他法院允許原告同時提出損害賠償和返還不當得利的請求，但是不得重復計 算；（3）允許原告選擇損害賠償和不當得利之間數額較大者的請求得到滿足。此外，在某些案件中法院還判決被告支付懲罰性賠償和原告的律師費用。7美國法院 的這些做法可資借鑒。
七、侵害知識產權類案件
（一）侵害著作權和鄰接權類案件 A.案件概要
1、張義潛訴臨潼華清池管理處署名糾紛上訴案（1989年第4期）
（1）事實概要：被告臨潼華清池管理處委托陜西省藝術研究所作一幅壁畫，該壁畫由陜西省藝術研究所工作人員張義潛（本案原告）設計完成，被告未經原告同意，將原告所作壁畫上的署名及三枚印章鏟除，僅留原告名章和畫名章 各1枚。此后三方當事人就署名問題多次協商，均未達成協議。原告于是起訴華清池管理處侵犯其著作權。
（2）裁判要旨：一方面，原告在受被告單位委托后，完成大型壁畫的創作，該壁畫為美術作品，原告應該擁有該作品的著作權。署名權為著作人身權之一種，所謂 署名權即作者在其作品中表明作者身份，在作品上署名的權利。另一方面，本案中的壁畫屬于委托作品，在被告與原告單位之間存在委托合同關系，原告為接受單位 指派完成壁畫的創作。被告作為委托合同之一方，依委托合同有權利在其議定范圍內正當使用。就委托合同而言，若合同對著作權有約定，從約定，無約定，則著作 權歸受托人所有。本案中的委托合同沒有提及著作權的歸屬問題，合同的解釋應由法院作出。需要說明的是即使被告擁有著作權，但因為署名權的人身性，其只能歸 創作者所有。
（3）法院判決及適用的法律：對于此類委托作品的著作權的歸屬問題，當時并沒有更加完善的法律加以調整，一審法院依照《民法通則》 第九十四條的規定，認定原告擁有版權，其署名權受法律保護。二審時法院依委托合同將該作品的著作權認定為“雙方都享有法律賦予的權利并承擔相應的義務”，被告“在其議定范圍內的正當使用權利，應受法律保護”。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百二十八條的規定，征得雙方當事人的同意，以調解方式結案。
2、陳立洲、王雁訴珠江電影制片公司和王進侵害著作權糾紛案（1990年第1期）
（1）事實概要：被告在未征得原告同意的情況下，將原告創作的電影文學劇本《寡婦村的節日》和分鏡頭劇本進行改編創作，以用于被告自己導演的電影《寡婦村》的拍攝。原告以被告侵犯其著作權為由向法院起訴，請求停止侵害，賠禮道歉，賠償損失。
（2）裁判要旨：原告是文學劇本及分鏡頭劇本的創作人，劇本為作品之一種，可以認定原告為著作權人，享有保持作品完整的權利，他人不得任意修改作品而破壞 作品的完整性。本案中的焦點就在于被告將原告作品進行影視再創作的過程中，將原作品的一些情節進行了刪除和改編，這種修改是否構成對原告作品的主題思想、主要情節和主要人物關系方面描寫的實質性改變。由于該作品是電影劇本，就電影這種特殊的文學而言，導演進行一定的修改刪除以便劇本能夠更加符合舞臺藝術的 要求，是必然的。海天學校司法考試培訓資料
（3）法院判決及適用的法律：法院依照文化部《關于故事片廠電影文學工作的若干規定》中關于“導演接受廠領導通過的文學劇本 后，應該在充分尊重文學劇本基礎（主題思想、主要情節和主要人物關系）的前提下進行導演藝術的再創作，以便實現劇本的意圖和提高影片的質量”的規定，認為 被告的行為屬于導演進行電影導演藝術再創作的權限許可范圍內，不構成侵犯著作權。
3、劉國礎訴葉毓山侵害著作權糾紛案（1991年第1期）
（1）事實概要：原告參與了被告創作的《歌樂山烈士群雕》（以下簡稱《群雕》）放大稿（又稱定稿）的工作中。被告將全國首屆城市雕塑設計方案展覽會為《歌 樂山烈士群雕》以及原告與他人創作設計的《烈士墓沙盤》頒發的紀念銅牌據為已有，原告于是要求與被告共享紀念銅牌，并認為被告侵害了其著作權，請求法院判 令被告公開道歉、消除影響、賠償損失。
（2）裁判要旨：首先，本案中被告為《群雕》作品的無償聘請設計人員，該作品的初稿由被告獨立完成，在將 初稿放大為放大稿的過程中原告作為聘請單位的工作人員參加了一定的放大工作，但在放大的過程中對初稿的一些修改均是在被告的參與和指導下完成的。本案的焦 點之一在于原告與被告均參與了的放大稿中，原告是否是創作人之一。將放大稿與初稿相比較，二者在主題思想、整體結構、基本形態、表現手法等方面是一致的，沒有實質的改變。出現的一些變化也是在被告的指導、參加和認可下完成的，是在初稿基礎上的修改完善，因此可認定原告并不享有《群雕》的著作權。其次，在原 告與他人創作設計的《烈士墓沙盤》與《群雕》作品的關系上，前者只起環境效果和附件的作用，不構成《群雕》作品的主要部分，亦不能依此認定原告享有著作 權。在展覽會上所得紀念銅牌及獲獎證書上明定為《群雕》作品所得，與原告的作品無關。
（3）法院判決及適用的法律：法院依照《中華人民共和國民法通則》第九十四條的規定，判決著作權屬于被告享有。至于原告訴被告侵害其沙盤模型的署名權問題，與被告無關，不屬本案審理范圍。
4、大連音像出版社訴北京海淀區音像藝術服務社侵害錄音帶專有出版權糾紛案（1991年第3期）
（1）事實概要：原告依法取得電視劇《轆轤·女人和井》（以下簡稱《井》劇）插曲盒式錄音帶的出版發行專有權，并正式出版發行。被告未經原告許可，擅自復制了 《井》劇錄音帶600盒，以原告大連音像出版社名義發行銷售，嚴重侵害了原告的出版發行專有權，給原告造成一定經濟損失。為此，請求被告公開賠禮道歉，并 賠償由此而造成的經濟損失。
（2）裁判要旨：原告通過與詞曲作者簽訂《井》劇插曲盒式錄音帶出版發行合同，取得了出版發行專有權并報國家版權局 審核登記，且在《新聞出版報》聲明其享有出版發行專有權。出版發行專有權的內涵主要包括復制權、發行權等一系列著作權。被告從私人處購買《井》劇盒式錄音 帶彩色封面，擅自復制的行為，侵害了原告對《井》劇插曲錄音帶的專有出版發行權，應當承擔侵權的民事責任。
（3）法院判決及適用的法律：法院依 照《民法通則》第一百一十八條的規定認定被告侵害了原告對《井》劇插曲錄音帶的專有出版發行權；并依照《民事訴訟法》第一百二十八條的規定進行調解。雙方 自愿達成如下協議：（1）被告立即停止對原告《轆轤·女人和井》插曲盒式錄音帶專有出版權的侵害，并在《新聞出版報》、《北京日報》上刊登經法院認可的致 歉聲明，向原告公開賠禮道歉。（2）被告賠償原告經濟損失22070元，訴訟費由原告負擔。
5、東方計算機技術研究所訴恒開公司、恒開經營部計算機軟件侵權糾紛案（1995年第3期）
（1）事實概要：被告委托他人擅自在原告軟件產品CDW的基礎上研制MBU軟件源程序，該程序為原告軟件產品CDW略作改動和修飾的復制品。原告以計算機軟件侵權為由，向法院提起訴訟。請求法院判令被告立即停止侵權行為，賠償經濟損失100萬元。（2）判決要旨：計算機軟件作為智力成果，其權益受法律保護。原告對其自主研制開發的CDW軟件依法享有著作權。被告開發的程序MBU為原告軟件產品CDW略作 改動和修飾的復制品，不具有獨創性，不享有獨立的著作權。同時被告未經軟件著作權人（即原告）的同意，復制或部分復制其軟件作品，向公眾發行、展示其軟件 的復制品的行為，構成侵權。同時被告主張MBU軟件是委托他人研制的，其非故意侵權的證據不足，不能成為免責事由。
（3）法院判決及適用的法律：法院依照《計算機軟件保護條例》第三十條的規定認定被告侵權，判定被告停止侵權，賠償原告經濟損失5.06萬元，訴訟費1.5萬元以及勘驗鑒定費，訴訟保全費。
6、北影錄音錄像公司訴北京電影學院侵犯作品專有使用權糾紛案（1996年第1期）
（1）事實概要：原告依合同取得了以拍攝影視的方式改編小說《受戒》的專有使用權。被告未經權利人許可，擅自將小說《受戒》改編、攝制成電影，在校內進行 課堂教學使用，并組團攜該影片參加法國朗格魯瓦國際學生電影節，使該片進入公知領域并以出售門票的方式得到一定的社會經濟效益。侵犯了原告享有的對小說 《受戒》的專有使用權，原告訴請被告停止侵權，銷毀侵權影片拷貝；公開向原告賠禮道歉，賠償原告經濟損失20萬元，并賠償原告為本案支付的一切費用。
（2）裁判要旨：原告與小說《受戒》的著作權人訂有著作權許可使用合同，依此享有專有使用權。被告將電影《受戒》送往法國參加朗格魯瓦國際學生電影節，電 影節放映該片時，觀眾除特定的學生、教師外，還有當地公民，且組委會還出售了少量門票，海天學校司法考試培訓資料
獲取了一定的經濟利益，構成了對原告專有使用權的侵犯。但被告在校 內進行課堂教學使用的行為屬于著作權的權利限制范圍，所謂“著作權的權利限制”是指為了協調著作權人的利益和社會公眾的利益，對著作權作的必要的限制。在 我國立法上有個人合理使用、恰當引用、新聞使用、教學科研、公務使用、版本保存、免費表演、藝術品使用、扶助少數民族、人道主義使用等。
（3）法院判決及適用的法律：法院依《中華人民共和國著作權法實施條例》第三十五條及《著作權法》第二十二條第一款
（六）項規定判被告向原告以書面形式賠禮道 歉，賠償經濟損失人民幣一萬元，訴訟費共同負擔。被告制作的電影拷貝及錄像帶只能在其學院內供教學使用，不得投入公知領域。
7、廣西廣播電視報社訴廣西煤礦工人報社電視節目預告表使用權糾紛案（1996年第1期）
（1）事實概要：原告依法取得刊登廣西電視臺和中央電視臺節目預告的權利。中國電視報社還授權原告代為追究廣西境內各種非廣播電視報社擅自刊登中央電視臺節目預 告的侵權行為。原告先后在《廣西廣播電視報》上就禁止擅自刊登有關電視節目預告的問題發出聲明。但被告仍繼續在每星期一出版的報紙中縫刊登廣西電視臺和中 央電視臺色的節目預告。被告的行為侵犯了原告的合法權益，影響原告的報紙在自治區內煤礦系統和合山市的發行，給原告造成了較大經濟損失。于是原告請求法院 判令被告立即停止刊登廣西電視臺和中央電視臺一周電視節目預告表的侵權行為，公開賠禮道歉，賠償經濟損失。
（2）裁判要旨：本案的關鍵是電視節 目預告屬預告性新聞范圍，是否應視為我國著作權法中的“時事新聞”。所謂“時事新聞”，是指報社、通訊社、廣播電臺、電視臺等新聞機構對最近期間國內外政 治事件或社會事件的報道。如果電視節目預告為“時事新聞”，那么對于時事新聞，無論新聞單位或者個人都不享有著作權，任何人都可以自由使用。對于電視節目 預告性質的認定，關鍵的是法律對公眾利益和媒體私益二者之間的利益平衡和評價，若法律更多考慮的是觀眾（公眾）的利益，為觀眾預先知道節目安排以便供其屆 時選擇收看，那么法律就會認定電視節目預告為“時事新聞”；若法律更多考慮的是新聞機構的利益，為激勵新聞事業的發展，則不會認定其為“時事新聞”。現行 司法機關的一般認識是短期性的電視節目預告為“時事新聞”，長期性的電視節目預告不為“時事新聞”。
（3）法院判決及適用的法律：本案中法院依 據國家新聞出版署1988年3月30日《關于廣播電視節目預告轉載問題的通知》規定的“各地報紙和以報紙形式出現的期刊可以轉載廣播電視報所刊當天和第二 天的廣播電視節目預告。但不得一次轉載或摘登一周（或一周以上的）廣播電視節目預告。如需要轉載整周的廣播電視節目預告，應與有關廣播電視報社協商”認定 本案中的電視節目預告不為“時事新聞”，并依照《民法通則》第一百零六條第二款規定認定被告侵權成立，賠償原告經濟損失5萬元，公開賠禮道歉并負擔訴訟費 用。
8、吳冠中訴上海朵云軒、香港永成古玩有限公司出售假冒其署名的美術作品糾紛案（1996年第2期）
（1）事實概要：兩被告 聯合在香港拍賣出售了一幅《毛澤東肖像》，落款為“吳冠中畫于工藝美院一九六二年”。拍賣前，原告曾通過有關單位轉告被告這幅畫系假冒原告署名的偽作。兩 被告在接到通知和書面函件后，仍聯合拍賣，甚至出具專家鑒定意見稱此畫系原告作品，該偽作后被他人以港幣52.8萬元購得。原告認為兩被告的行為侵犯了原 告的著作權，使其聲譽和真作的出售均受到了不應有的損害。為此，請求法院判令被告停止侵害、消除影響、公開賠禮道歉，賠償經濟損失港幣52.8萬元。
（2）裁判要旨：公民在其作品上的署名權受法律保護，同時，法律禁止制作。該幅假冒的肖像畫并非被告所作，因此可以認定被告屬于出售假冒他人署名美術作品 的侵犯著作權行為。本案的一個焦點就是作品的認定問題，就該畫而言，鑒定的方法有很多，不同的方法的結果可能是不同的，對書法繪畫作品而言，一般從字跡上 的物證鑒定可信度教高，不易模仿，而繪畫本身現在還沒有很可信的鑒定方法，所以法院采納了從字跡鑒定的結論。本案的另一個焦點是法院的管轄權問題，被告主 張實施拍賣地為香港，應適用香港法律；法院認為拍賣行為包括書畫征集、編印發行《圖錄》、拍賣清賬等行為，載有該畫的《圖錄》部分流入上海，上海系本案侵 權行為地之一。因此，本案應適用中華人民共和國法律。
（3）法院判決及適用的法律：法院依照《著作權法》第四十六條第（七）項，《民法通則》第 一百三十四條第（一）
（七）（九）
（十）項的規定，認定被告二單位應當承擔停止侵害、消除影響、公開賠禮道歉、賠償原告吳冠中損失7.3萬元（上海朵云軒 賠償2.7萬元，拍賣有限公司賠償4.6萬元）。
9、美國沃爾特·迪斯尼公司訴北京出版社等侵犯著作權糾紛案（1996年第4期）
（1）事實概要：米奇老鼠、灰姑娘、彼得·潘、白雪公主等卡通人物形象是原告迪斯尼公司創作的藝術作品，并在美國進行了版權登記。被告北京出版社在大世界 公司承諾負責提供外方確認《迪斯尼的品德故事叢書》（下簡稱《叢書》）版權證明的情況下，與麥克斯威爾公司（已破產）簽訂了轉讓迪斯尼兒童讀物中文簡體本 出版合同。新華書店北京發行所未經原告許可，受被告委托出版、發行、銷售了《班比交朋友》、《小飛俠的勝利》等9本《叢書》，侵犯了迪斯尼公司的版權。原 告請求法院判令被告立即停止出版、發行、銷售上述《叢書》，書面保證不再侵犯原告的版權，并在中國出版國內外發行的報紙上公開賠禮道歉，賠償原告的經濟損 失。海天學校司法考試培訓資料
（2）裁判要旨：被告與他方簽訂合同以期獲得出版許可，但合同的對方麥克斯威爾公司只有版權的使用權而無轉讓權，在被告被麥克斯威爾公司與 大世界公司欺詐后并沒有依照我國有關法律程序進行登記獲準出版。且未經著作權人許可，以營利為目的，復制發行其作品，出版他人享有專有出版權的圖書的行 為，侵犯了迪斯尼公司的版權。關于該轉讓合同的效力問題，因為該合同沒有獲得國家版權主管機關批準，該合同不生效力。大世界公司作為轉讓合同的保證方，沒 有能履行承諾，對侵權的發生負一定責任。侵權行為結果的發生是多因一果，應依雙方對結果發生的原因力大小給予不同的責任負擔。新華書店北京發行所是否是侵 權人？發行所應有義務審查出版物的合法性但事實上發行所沒有履行法定義務，本應負連帶責任，但被告與其有免責協議，發行所不負賠償責任，但應當停止侵權。
（3）法院判決及適用的法律：法院依照《著作權法》第四十六條第（二）項，第（三）項；《民法通則》第一百零六條第二款和《中華人民共和國著作權法實施條 例》第五條第（五）項的規定判處：北京出版社、新華書店北京發行所停止出版、發行；北京出版社公開賠禮道歉，賠償人民幣227094.14元，大世界公司 賠償人民幣45418.83元。
10、張延華訴臨猗縣縣志編纂委員會等著作權糾紛案（1999年第1期）
（1）事實概要：被告使 用原告的作品《臨猗縣方言志》作為被告主編出版的《臨猗縣志》中“社會志”第2章“方言部分”。除此之外，原告在作為被告編輯工作人員期間，向被告提供了 “王干的故事”、“人口志”等內容。被告沒有在作品中為原告署名，也未付原告稿酬，侵犯原告著作財產權。原告請求被告停止侵權、在相應的報刊上聲明公開道 歉，并賠償原告的稿酬、因追究侵權而造成的差旅費、誤工損失等2.8萬元。
（2）裁判要旨：原告的作品有兩部分被被告作品采用：一部分是原告創 作的文章，但沒有發表，系原告在編委會工作期間完成；另一部分是原告獨立創作《臨猗縣方言志》，這部分是原告獨立完成并單獨出版，享有著作權，且完成該部 分時原告已經不在編委會工作。后經被告要求原告同意編入《臨猗縣志》。就第一部分而言，系職務作品，所謂職務作品主要是指完成法人或者其他組織工作任務所 創作的作品或創作過程中利用單位的一定資源或依約定成為職務作品的作品。對于職務作品，著作權歸單位所有。但第二部分，為原告獨立完成，在創作的過程中，并沒有利用單位的物質條件，原告自己單獨享有著作權。
（3）法院判決及適用的法律：法院依據《著作權法》第十六條第二款、第十七條及第四十五條 規定判定原告對《臨猗縣志》社會志中的“方言部分”享有全部著作權，對其他部分如“王干的故事”、“人口志”部分享有署名權。被告再版時應修正錯誤;賠禮 道歉，補償原告張延華經濟損失1.7萬元。
11、北京華企多媒體制作有限公司、中國錄音錄像出版總社訴山東電視臺侵犯著作權糾紛案（1999年第2期）
（1）事實概要：二原告是電視連續劇《一路等候》（以下簡稱《一》劇）的制片人，依法對該劇享有著作權。被告山東電視臺與他人簽訂許可合同以期獲得《一》 劇放映權時，沒有盡到審查義務而遭受合同欺詐，實際上山東電視臺未取得合法許可，但山東電視臺仍采用電視衛星傳輸播放方式向中國大陸地區及亞洲地區播放 《一》劇。被告此行為嚴重侵害了原告的著作財產權。原告請求判令被告停止侵權，公開致歉，賠償經濟損失。
（2）裁判要旨：影視作品是受我國著作 權法保護的作品之一，具體表現為“電影作品和以類似攝影電影的方法創作的作品”，未經權利人許可不得放映廣播。本案的焦點是被告是否在與他人簽訂合同時盡 到了審查義務從而無過錯得以免責。事實上被告審查的證明材料系合同對方提供的，此材料并非權利人開出的許可證明而是由不確定的第三方作出。被告沒有審查此 第三方的代理權限，由此可認定被告沒有盡充分的注意義務，不能主張無過錯而免責。
（3）法院判決及適用的法律：一審法院依照《著作權法》第四十五條的規定判定被告停止播放、賠禮道歉，賠償經濟損失78萬元。被告提起二審后，二審法院以和解方式結案，由原告合同相對方支付人民幣72萬元。
12、王安濤侵犯著作權案（1999年第5期）
（1）事實概要：被告從天利公司技術員手中取得非法拷貝的天利公司開發的軟件，其后被告委托他人擅自在該軟件產品基礎上，通過對軟件源代碼稍加修改的方法，創制出另一軟件并加以銷售非法獲利20多萬元。人民檢察院以侵犯著作權罪為案由，向法院提起訴訟。
（2）裁判要旨: 計算機軟件作為智力成果，其權益受法律保護。天利公司對其自主研制開發的軟件產品依法享有著作權。被告對他人軟件產品略作改動和修飾的復制品，不具有獨創 性，因此不享有獨立的著作權。同時被告未經軟件著作權人許可同意，以修改軟件源代碼的方法將他人軟件改換文字、畫面和標識，并沒有體現知識的創新，不能認 定為新的有獨立知識產權的作品。被告主張不知修改后的軟件產品沒有成為獨立作品，認為其沒有主觀上侵權故意的主張不應采納。
（3）法院判決及適用的法律:依照《計算機軟件保護條例》第三十條，《著作權法》第三條；《刑法》第二百一十七條、第三十六條的規定判定被告侵犯著作權罪，判處有期徒刑四年，罰金2萬元；賠償原告天利公司經濟損失28.69萬元。海天學校司法考試培訓資料
13、陳衛華訴成都電腦商情報社著作權糾紛案（1999年第5期）
（1）事實概要：原告以筆名“無方”撰寫《戲說》一文刊載在原告個人主頁上，并注明“版權所有請勿轉載”。被告經讀者推薦，將署名為“無方”的《戲說》一文刊登 在其主辦的刊物上，但并沒有支付作者稿費。原告以侵犯其著作財產權為由請求法院判處被告公開賠禮道歉，支付稿費231元和懲罰性稿費5萬元。
（2）裁判要旨:首先，作品是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力創造成果，應能夠在一定時間內被有形的載體固定下來并保持穩定狀 態，為公眾直接或間接感知、復制。本案涉及的《戲說》一文系對三維動畫技術的一種文學性描述，具有獨創性，能夠通過計算機硬盤固定，在互聯網上穩定保持且 能被公眾感知，應視為著作權的保護對象。其次，如無相反證明，在作品上署名的人即作者，雖然當前個人主頁的設立和使用并無明確的法律規定。但在一般情況下 個人主頁密碼的修改、內容的添加和刪改只能由主頁注冊人完成。原告均能完成上述行為，被告亦無反證，可以認定原告即《戲說》著作權人。再次，被告為其商業 利益刊登《戲說》一文，擴大了該作品的傳播范圍，侵犯了原告的作品使用權和獲得報酬權。最后，原告對自己的主張有舉證責任，原告沒有舉出應由被告支付懲罰 性稿費5萬元的合理理由。法院只能依據侵權程度判處合理的經濟補償。
（3）法院判決及適用的法律: 法院依據《著作權法》第四十六條的規定判決：被告停止使用、賠禮道歉，賠償原告經濟損失924元；訴訟費用由被告承擔。
14、楊松云訴修建靈塔辦公室著作權糾紛案（1999年第6期）
（1）事實概要：被告西藏修建靈塔辦公室為修建宗教領袖十世**大師銀頭像的主辦機構。原告與被告先口頭約定原告依照被告提供的5張**大師照片試塑泥頭 像，當時并未涉及著作權歸屬及報酬問題。在被告對原告試塑泥頭像表示滿意后雙方簽訂了塑造銀頭像的協議并已經履行。但原告認為協議約定的使用費用偏低，要 求法院對頭像的著作權進行確認并要求被告補償使用費。
（2）裁判要旨:首先應當肯定的是十世**大師銀頭像屬于美術作品類中的塑像作品。本案關鍵是著作權的歸屬問題。原告主張在創作過程中，雖然被告提供了5 張**大師照片，并提出過若干修改意見，但作品的線條、色彩、質料均包含了原告的智力創作痕跡，是原告使作品具有“獨創性和觀瞻性”。就作品而言，既不是 職務作品，又不是有事先約定的委托作品，因此，原告主張其擁有著作權。被告則主張原告是在被告為其提供5張**大師照片和一定的物資條件下創作的，不是憑 空想象產生的。而且被告就頭像的五官提出過多次的修改意見。
（3）法院判決及適用的法律: 法院經審理認為：為宗教領袖十世**大師塑銀頭像，是國家意志的體現，被告是受國家指定的塑造單位，任何參加塑造的個人均不得超出被告單位的意志創作。他 們之間是雇傭勞務關系，故著作權歸被告所有。但鑒于原告是創作的積極參加者，應當予以一定的經濟補償。最終法院依據《著作權法》第十一條的規定判定被告享 有十世**大師塑銀頭像的著作權，之前的其他塑像不為作品；被告補償原告1萬元。
15、張承志訴世紀互聯通訊技術有限公司侵犯著作權糾紛案（2000年第2期）
（1）事實概要：原告是文學作品《黑駿馬》、《北方的河》的著作權人，被告未經原告許可將上述作品在國際互聯網上傳播。原告主張被告行為侵犯其對作品的使 用權和獲得報酬權，請求法院判決被告停止使用、賠禮道歉，賠償經濟損失3.15萬元，精神損失5千元，并由被告承擔訴訟費用。
（2）裁判要旨:首先，被告將上述作品轉換為二進制數字編碼，只是作品的載體形式和使用手段發生了變化，因此，互聯網上的上述作品的著作權人仍是原告。本 案的焦點是我國著作權法未明確網絡上作品的使用問題，被告正是基于此才主張法無明文規定而無過錯以期免責。我國現行著作權法的核心在于保護作者對其作品的 專有使用權。作品在網上傳播，雖與傳統常見的傳播方式不同，但本質上都是使社會公眾了解作品內容的手段，因此認定，網絡傳播應是著作權法第十條規定：“復 制、編輯等”中“等”字所包含的使用方式。本案另一個焦點是原告是否有權主張精神損害賠償，應當說網絡傳播的方式并沒有造成原告在公眾心目中人格地位的減 損，精神損害不能成立。本案中法院面臨兩難選擇，一方是如何保護著作權人，另一方是如何保護網絡信息行業的發展。法院正是基于對兩方利益的衡量，最終為了 保護知識產權的發展，將“網絡使用”解釋為被著作權法第十條規定的各種使用方式之外“等”字所包含。
（3）法院判決及適用的法律: 依據《著作權法》第十條，《著作權法》第四十五條第五項第八項的規定，法院判定被告停止使用、賠禮道歉，賠償經濟損失1.3萬元，訴訟費用由被告承擔。駁回原告精神損害賠償的請求。
16、劉京勝訴搜狐愛特信信息技術（北京）有限公司侵犯著作權糾紛案（2001年第5期）
（1）事實概要：被告在其開辦的搜狐網站上未經權利人許可，擅自將原告享有著作權的譯著以三種版式向外界提供搜索和鏈接服務，使讀者通過搜索和鏈接能夠在其他網 站閱讀原告作品。原告在對被告行為進行公證后，以被告侵犯著作權為由向法院提起訴訟，要求被告停止使用、賠禮道歉，賠償經濟損失10萬元。原告向法院提起 訴訟后，被告仍然提供上述網絡服務，至開庭審理7日后始中止。海天學校司法考試培訓資料
（2）裁判要旨:原告對原作品享有著作權，同時，對轉換為二進制數字編碼的原作 品的電子版同樣享有著作權，理由在于電子版作品并沒有任何新的創新，不構成新的作品。本案爭議的焦點是被告通過搜索引擎和鏈接其他網站，此行為如何在法律 上定性。就技術而言，搜索引擎使公眾能在互聯網的大量信息中快捷地查找到自己所需要的特定信息。鏈接使公眾在互聯網上迅速到達自己要去的網站或網頁。該兩 項技術極大的方便了訪問者，有益于社會公共利益。就法律而言，法律沒有設置如此高的義務要求網絡服務商在提供搜索引擎與鏈接服務時審查提供的鏈接網站是否 存在權利瑕疵。如果法律有如此高的要求，其結果必然是網絡服務商懼怕承擔侵權責任而放棄提供搜索引擎與鏈接服務，或保留搜索引擎而放棄鏈接服務。這兩種結 果都會極大的不便于訪問者，有損于社會公益。因此，若鏈接網站上的信息有權利瑕疵，一般應當追究信息制造者的責任。當然還有另一種情況，若網絡服務商在提 供搜索引擎與鏈接服務時明知其鏈接的服務具有權利瑕疵，仍然提供上述服務，則其行為擴大了侵權結果，幫助侵權人傳播后果，此時可以認定網絡服務商與原侵權 網站均應當承擔侵權后果。本案中被告就其提供搜索引擎與鏈接服務行為本身而言，無證據證明其事先知曉鏈接網站存在權利瑕疵，但在原告起訴后仍然提供上述鏈 接特定對象網站的服務，本應當停止而未停止，漠視原告合法權益受侵，客觀上使侵權狀態延續，擴大了侵權后果，就此行為應當承擔侵權責任。
（3）法院判決及適用的法律: 法院依據《著作權法》第四十五條第八項的規定，判定被告賠禮道歉，賠償原告0.3萬元；由被告承擔部分訴訟費用。
17、博庫股份有限公司訴北京訊能網絡有限公司、湯姆有限公司侵犯作品專有使用權糾紛案（2001年第5期）
（1）事實概要：原告通過與作者周潔茹簽訂著作權使用許可合同，合法取得其作品電子版的專有使用權。被告一（北京訊能網絡有限公司）與北京今日視點文化事務發展 中心簽訂合作協議，協議約定由今日視點中心開辦的今日作家網提供一定的鏈接服務，將其網站上的部分內容提供給被告二（湯姆有限公司）開辦的湯姆網使用，二 者共同為湯姆網開創“文學頻道”欄目，且今日視點保證該協議的履行不會侵犯第三人權益。原告在此欄目中發現多篇屬原告專有使用、作者為周潔茹的文章，遂以 二被告侵權為由，向人民法院起訴，要求被告停止使用、賠禮道歉，賠償經濟損失4.2萬元。原告向法院提起訴訟后，被告在網上斷開上述網絡鏈接服務。
（2）裁判要旨: 本案的焦點在于：依合同取得的特定范圍內的鏈接中，若鏈接內容存在權利瑕疵，是否構成侵權。應當指出的是本案中的鏈接服務不同于一般門戶網站提供的搜索引 擎與鏈接服務。本案中湯姆網在顯要位置注明其“文學頻道”欄目的合作伙伴是今日作家網，并提供了明顯的鏈接，在提供的特定鏈接網站上存在權利瑕疵。這種特 定鏈接的法律后果是被告負有比提供一般鏈接的網站更高的審查注意義務。就本案而言，一方面，在被告一與今日視點中心簽訂的協議中明確表示，今日視點中心應 當保證合同的履行不可侵犯任何第三人的權利；另一方面，被告二在其網站中引用的來自于今日作家網的文章均注明文章由今日作家網提供。這兩點表明被告盡了一 定的注意義務。而且被告在與今日視點中心簽訂的合同中只約定由后者提供材料為被告創立文學欄目，沒有約定使用哪些作品，因此被告在設置特定鏈接前無法審查 并知曉被鏈接的作品存在權利瑕疵。從多方面可以認定被告盡了一定的注意義務而且沒有與他人共同侵權的故意。法院為了鼓勵這種有益于社會公眾的特定鏈接，認 為被告履行的注意義務已經不低于法律的要求。
（3）法院判決及適用的法律:法院依據合理地平衡雙方當事人權利義務的原則，認定被告行為不構成侵權，駁回原告訴訟請求，案件受理費用由原告自己承擔。B.類評
1、概況
至2001年底，最高人民法院公報上公布的侵害著作權（版權）的案件多達17個，這是最高人民法院公報上公布的數量最多的一類侵權案件。侵害著作權的案件 受到人民法院近10多年來如此廣泛的重視，反映了我國從高度集中的計劃經濟體制通過改革開放向市場經濟體制轉型的時代特征，也折射出中美知識產權談判、我 國加入WTO融入世界經濟體系、迎接信息時代的挑戰等復雜歷程和社會背景。在這一時期，我國于1990年頒布了著作權法，1991年頒布了著作權法實施條 例，最高人民法院于1993年頒布了《關于深入貫徹執行中華人民共和國著作權法幾個問題的通知》，2001年全國人大常委會修正著作權法，以適應加入 WTO的要求。此外，國務院于1991年6月4日頒布了計算機軟件保護條例，2001年12月20日國務院修定并重新頒布了計算機軟件保護條例。
最高人民法院公布的上述侵害著作權的案件，涉及的范圍很廣泛：（1）著作權歸屬（包括張義潛訴臨潼華清池管理處署名權案件、劉國礎訴葉毓山侵害著作權糾紛 案、張延華訴臨猗縣縣志編纂委員會等著作權糾紛案、楊松云訴修建靈塔辦公室著作權糾紛案）；（2）改編作品與著作權侵害問題（包括陳立洲和王雁訴珠江電影 制片公司和王進侵害著作權糾紛案、北影錄音錄像公司訴北京電影學院侵犯作品專有使用權糾紛案）；（3）軟件的著作權保護與侵權責任問題（包括東方計算機技 術研究所訴恒開公司和恒開經營部計算機軟件侵權糾紛案、王安濤侵犯著作權案）；（4）復制、銷售或播放他人作品的侵權責任（包括大連音像出版社訴北京海淀 區音像藝術服務社侵害錄音帶專有出版權糾紛案、美國沃爾特?迪斯尼公司訴北京出版社等侵犯著作權糾紛案、北京企海天學校司法考試培訓資料
多媒體制作有限公司和中國錄音錄像出版總社 訴山東電視臺侵犯著作權糾紛案）；（5）長期轉載電視節目表的侵權責任問題（廣西廣播電視報社訴廣西煤礦工人報社電視節目預告表使用權糾紛案）；（6）擴 大傳播范圍不支付稿費的侵權責任問題（陳衛華訴成都電腦商情報社著作權糾紛案）；（7）假冒他人姓名制作、銷售美術作品的侵權責任問題（吳冠中訴上海朵云 軒、香港永成古玩有限公司出售假冒其署名的美術作品糾紛案）；（8）英特網上的著作權侵害問題（包括張承志訴世紀互聯通訊技術有限公司侵犯著作權糾紛案、劉京勝訴搜狐愛特信信息技術(北京)有限公司侵犯著作權糾紛案、博庫股份有限公司訴北京訊能網絡有限公司和湯姆有限公司侵犯作品專有使用權糾紛案）。8 對這些案件，法院多數判決原告勝訴，少數判決原告敗訴。在判決原告勝訴的案件中，一般都判決被告停止侵害和支付數額不等（多為數萬元，及少數達到幾十萬 元）的損害賠償。賠償數額較高的案件一般都是被告從事營利性活動侵害原告著作權的案件。在一個案件（陳衛華訴成都電腦商情報社著作權糾紛案）中，法院判決 被告承擔3倍于稿費的懲罰性賠償。
2、著作權人的認定與侵害著作權
依據我國著作權法的規定，著作權人為作者和依據著作權法享有著作權的公民、法人和其他社會組織。9創作作品的公民是作者，由法人或者其他組織主持，代表法 人或者其他組織意志創作，并由法人或者其他組織承擔責任的作品，法人或者其他組織視為作者。如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者。10在一個相關案件中，判斷被告是否侵害著作權，首先需要解決的問題是認定原告是否為著作權人（或者鄰接權的權利人）。只有作品的著作權人和鄰接權的權利 人才能主張權利和請求被告承擔侵權責任。在張義潛訴臨潼華清池管理處署名權案件中，因為法院認定原告和被告對作品均享有著作權（中的部分權利），原告沒有 能夠滿足起初的訴訟請求而調解結案。在劉國礎訴葉毓山侵害著作權糾紛案中，法院認定原告不是作者而判決其敗訴。11在張延華訴臨猗縣縣志編纂委員會等著作 權糾紛案中，法院認定原告對自己獨立完成的作品享有著作權，而判決其部分勝訴。在楊松云訴修建靈塔辦公室著作權糾紛案中，法院認定原告不是著作權人，不能 基于著作權法主張權利和請求被告賠償，但是可以請求被告支付1萬元的勞動報酬。這些案件的判決對我們正確理解和適用著作權法第9條和第11條的規定具有是 否重要的意義：
（1）如果二人或者二人都參與了作品的創作，則他們都是作品的著作權人，一方不得單獨主張和享有權利，更不得排除其他作者的權利。共同著作權人可以按照物權法中的共有規則享有權利和分配利益。
（2）在作品創造中僅僅是在創作人員的指導（指令、指揮）下進行輔助工作、提供勞務等，而沒有作品的創造發揮創造性作用的，不是作品的作者，不享有著作 權。但是他們有獲得勞動報酬的權利。反之，在作品的創作中發揮了創造性作用的人，如果其創意在作品中體現出來，則應認定其為作者或者共同作者。
（3）法人或者其他社會組織雇傭他人完成作品或者委托他人完成作品的，著作權歸法人或者其他組織；但是如果沒有相反證據，在作品上署名者為作者；雇員不依 賴于雇主的物質條件獨立創意并完成的作品，雇員享有單獨的著作權，如果該部分作品被加入到雇主的整體作品，該雇員也享有適當的署名和其他權利。
（4）依據國家創作意志制作某種作品，作品的著作權歸國家或者代表國家的組織享有，參與制作的人員不是著作權主體，只能依據勞動關系獲取報酬。
需要討論的問題是，對一些作品的著作權，是否可以認定有的主體享有諸如署名權這樣的權利，而其他作者則享有著作權法第10條第2項以外的其他權利呢？張義 潛訴臨潼華清池管理處署名權案件中，一審法院的裁判要旨涉及到這一問題，它指出：“需要說明的是，即使被告擁有著作權，但因為署名權的人身性質，其只能歸 創作者所有。”二審法院卻通過認定原告和被告為共同著作權人而將這一問題掩蓋起來。在筆者看來，一件作品的著作權之不同權能由不同主體分享，如由創作該作 品的自然人（雇員、受托人）享有署名權，由主持該創作活動的法人（雇主、委托人）享有其他權能。這樣能夠較好協調共同權利人的利益關系，鼓勵和保護創作。12
3、改編作品與侵權責任
依據我國著作權法的規定，除法律另有規定者外，不經權利人同意改編其作品為侵權行為（1990年著作權法第45條第5項；2001年著作權法第46條第6 項）。北影錄音錄像公司訴北京電影學院侵犯作品專有使用權糾紛案，所涉及的就是被告沒有取得合法授權改編原告具有專有使用權的作品的事實。法院依據著作權 法第22條第1款第6項和著作權法實施條例第35條判決侵權成立，被告承擔賠禮道歉、賠償損失和限制改編作品使用范圍的責任。但是1990年著作權法第 22條第1款第6項并沒有涉及為了合理使用目的的改編不構成侵權，13 因此判決適用法律不準確，應當援引1990年著作權法第45條第1款第6項14處理此案。改編他人作品，比如將小說改編成電影，用于課題教學目的，是否不 構成侵權呢？1990年著作權法和2001年著作權法均沒有明確作出規定，在實踐中似可以按照1990年著作權法第22條第1款第6項和2001年著作權 法第22條第1款第6項的精神處理。按此思路，如果本案被告改編原告已經獲得專有使用權的作品拍成電影僅僅供課堂教學使用，則不構成侵權；只是被告在課堂 教學使用之外還將該影片參見國際學生電影節并放映出售門票才構成侵權。15 陳立洲和王雁訴珠江電影制片公司和王進侵害著作權糾紛案所涉及的是改編與侵權的另一個方面的問題：改編作品需要在多大程度上忠實于原作品？對此法律沒有做 出明確規定，學界也鮮有討論。所謂改編，是指“根據原著重寫”16，實踐中的改編通常海天學校司法考試培訓資料
包括：（1）將一種形式的作品改編為另一種形式的作品，如將小說改編 為電影劇本，將文言文作品改編為兒童讀物等；（2）不改變原作品的表現形式，而是對其進行刪節、壓縮或者擴充，如將長篇作品改編為簡寫本，將電影文學劇本 改編為分鏡頭劇本。
改編與保護原作品的完整性存在根本對立：任何形式和程度的改編都是對原作品完整性的破壞；不對原作品進行任何改變當然不會破壞原作品的完整性，但是也就不 成其為“改編”。對原作品進行改編，目的在于創作出具有獨創性的新作品。17如何協調原作品作者的“作品完整權”與改編者的相對創作自由呢？我們認為這一 問題首先可以通過合同和合同解釋來處理：改編者獲得對原作品的改編權，依法必須得到權利人的授權。在取得授權時，雙方可以對改編的方式、程度等可以進行協 商并達成一直意見。如果沒有對此進行協商也沒有作出約定，改編者應當以通常公認的改編規則指導自己的改編行為。在陳立洲和王雁訴珠江電影制片公司和王進侵 害著作權糾紛案中，法院試圖對這一“公認”的或者“一般”的改編規則進行闡述：改編應當充分尊重原作品的基礎（主題思想、主要情節和主要人物關系）；對原 作品的一些情節進行刪除和改編如果更加符合舞臺藝術的要求，則不認為是對原作品完整性的破壞，不構成侵權。這樣的判決無疑是可取的，需要補充說明的是，在 對此類缺乏明確法定標準的案件進行裁判時，法院還要正確把握一般誠信善意之人（reasonable man）的標準18和禁止權利濫用原則的要求。
4、軟件的著作權法保護與侵權責任
對軟件的知識產權保護從世界范圍來看主要有兩種模式，即專利權的保護模式與著作權的保護模式。目前多數國家受到美國立法模式的影響，一般采用著作權的保護 方式保護軟件權利人的人身和財產權利。我國采用了著作權的保護方式保護軟件權利人的權利。1991年國務院頒布的《軟件保護條例》第1條即明確規定：“為 保護計算機軟件著作權人的權益，調整計算機軟件在開發、傳播和使用中發生的利益關系，鼓勵計算機軟件的開發與流通，促進計算機應用事業的發展，依照《中華 人民共和國著作權法》的規定，制定本條例。”2001年修定的《軟件保護條例》第1條保留了這一規定。
侵害軟件著作權人權利的侵害行為有多種，包括：
（一）未經軟件著作權人許可，發表或者登記其軟件的；
（二）將他人軟件作為自己的軟件發表或者登記的；
（三）未經合作者許可，將與他人合作開發的軟件作為自己單獨完成的軟件發表或者登記的；
（四）在他人軟件上署名或者更改他人軟件上的署名的；
（五）未經軟 件著作權人許可，修改、翻譯其軟件的；
（六）其他侵犯軟件著作權的行為。以及未經軟件著作權人許可：
（一）復制或者部分復制著作權人的軟件的；
（二）向公 眾發行、出租、通過信息網絡傳播著作權人的軟件的；
（三）故意避開或者破壞著作權人為保護其軟件著作權而采取的技術措施的；
（四）故意刪除或者改變軟件權 利管理電子信息的；
（五）轉讓或者許可他人行使著作權人的軟件著作權的。19最高人民法院公報公布的東方計算機技術研究所訴恒開公司、恒開經營部計算機軟 件侵權糾紛案和王安濤侵犯著作權案（民事部分）均屬于被告侵害原告軟件著作權的糾紛。兩個案件的加害行為有一個共同特征，即被告都是對原告受到法律保護的 軟件產品略作改動，制作出新的軟件產品。法院認定，這樣的對他人軟件產品略作改動和修飾的復制品不具有獨創性，不享有著作權。而且未經原告同意復制其軟件 產品并投入公共領域（向公眾發行、展示或銷售）構成侵權。在最高人民法院公報公布的東方計算機技術研究所訴恒開公司、恒開經營部計算機軟件侵權糾紛案中，法院判決被告賠償原告5.06萬元經濟損失并承擔訴訟費和鑒定費、訴訟保全費。在王安濤侵犯著作權案中，法院除判決被告有期徒刑和罰金外，還判決其賠償受 害人28.69萬元的經濟損失。這兩個案件的定性王安濤侵犯著作權案（民事部分）和賠償判決都是妥當的。判決王安濤在承擔刑事責任的同時承擔民事賠償責 任，體現了兩種責任不能相互代替的法律原則。20
5、復制、銷售或播放他人作品的侵權責任
未經權利人許可，復制、銷售或播放他人受到著作權法保護的作品，是最常見的侵害著作權的侵權行為。大連音像出版社訴北京海淀區音像藝術服務社侵害錄音帶專 有出版權糾紛案、美國沃爾特?迪斯尼公司訴北京出版社等侵犯著作權糾紛案、北京企多媒體制作有限公司和中國錄音錄像出版總社訴山東電視臺侵犯著作權糾紛案 均為此類侵害原告鄰接權的案件。這些案件具有以下共性：（1）原告不是作品的作者或著作權人，而是作品的鄰接權權利人，他們通過一定的方式從著作權人處得 到了對作品進行復制、銷售或播放的專有權；（2）原告和被告均為出版、發行領域的業者；（3）爭議的焦點均為財產利益而不涉及作品的人身權方面；（4）法 院對這些案件均判決（有的是達成調解協議）停止侵害、賠禮道歉和賠償損失，其中美國沃爾特?迪斯尼公司訴北京出版社等侵犯著作權糾紛案判決的賠償數額達 20多萬元，而北京企多媒體制作有限公司和中國錄音錄像出版總社訴山東電視臺侵犯著作權糾紛案判決的賠償數額則高達70多萬元。筆者認為這些案的裁判理 由、所適用的法律以及裁判結果都是可取的，而且沒有重大理論爭議。
6、長期轉載電視節目表的侵權責任
廣西廣播電視報社訴廣西煤礦工人報社電視節目預告表使用權糾紛案的案情并不復雜，但是有關這一案件的判決卻在法學屆引起了軒然大波。著名民法學家梁慧星教 授與案件的被告方代理人孟勤國教授分別發表長篇文章進行爭鳴。21梁慧星研究員利用從日本學者加藤一郎處引進的“利益衡量”法解釋方法22論證了長期（一 周或一周以上）電視節目預告應當受到著作權法的保護，進而原告應當勝訴的觀點。孟勤國教授則認為：將電視節目預告表認定為時事新聞并無錯誤，原著作權法的 3條可以作反對解釋，著作權法上找不到保護電視節目預告表的依據，民法上更找不到保護依據。23在定性上，本案需要解決的唯一問題是：長期電視海天學校司法考試培訓資料
節目預告表 是否為著作權法保護的作品。當時的著作權法第五條規定：“本法不適用于：
（一）法律、法規，國家機關的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質的 文件，及其官方正式譯文；
（二）時事新聞；
（三）歷法、數表、通用表格和公式。”根據這條規定，如果長期電視節目預告表被解釋為“時事新聞”或者法律、法 規，國家機關的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質的文件及其官方正式譯文、歷法、數表、通用表格和公式，則不受著作權法保護；反之，則受著 作權法保護。顯然，長期電視節目預告表不是法律、法規，國家機關的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質的文件，及其官方正式譯文、歷法、數 表、通用表格和公式，是否是“時事新聞”呢？國家新聞出版署1988年3月30日《關于廣播電視節目預告轉載問題的通知》指出：“各地報紙和以報紙形式出 現的期刊可以轉載廣播電視報所刊當天和第二天的廣播電視節目預告。但不得一次轉載或摘登一周（或一周以上的）廣播電視節目預告。如需要轉載整周的廣播電視 節目預告，應與有關廣播電視報社協商。”這個通知是判斷長期電視節目預告表是否為時事新聞的權威標準。根據這個標準，得出的結論只能是：長期電視節目預告 表不是時事新聞，依法應當受到著作權法的保護。因此法院的判決（最高人民法院公報公布的是二審判決）在定性上是妥當的。
在認定侵權成立的基礎上如何確定賠償數額呢？（二審）法院判決被告賠償5萬元經濟損失。當時的著作權法沒有對賠償的標準作出規定，在司法實踐中法院一般參 考受害人的損失大小、加害人的獲利情況等作出判決。在本案中，被告的《廣西煤礦工人報》發行量僅2000余份，是沒有盈利的報紙，當然無獲利可言。而發行 量這么小的報紙，因不法刊登長期電視節目預告表對于原告造成的實際經濟損失也應當是很小甚或忽略不計的（即使《廣西煤礦工人報》不轉載《廣西廣播電視報》 上的長期電視節目預告表，《廣西廣播電視報》理論上最多也不過是增加2000余份的發行量，這對于一份報紙的盈利與否的影響是微不足道的；何況其發行量的 增加并不可能達到理論上的最大值）。基于這樣的認識，我們認為本案判決的重點應當是放在認定侵權成立以及停止侵害方面，賠償數額則不宜過高。
7、擴大傳播范圍不支付稿酬的侵權責任與懲罰性賠償
陳衛華訴成都電腦商情報社著作權糾紛案所涉及的是擴大傳播范圍而傳播者不支付適當報酬的侵權責任問題。此類行為是實踐中最常見的侵害著作權的侵權行為。據 不完全統計，筆者每年至少有十件以上作品在沒有許可的情況下被他人轉載或在互聯網上傳播，卻沒有得到稿酬。這種侵權行為（擴大已經發表的作品的傳播范圍而 不支付報酬）就其本質而言侵害的是作者的復制權和發行權（著作權法的10條的1款的5－6項）。復制權和發行權應當被理解為財產性質的權利：著作權人通過 復制、發行作品而獲得經濟利益。按照通常標準，原告陳衛華可以得到231元的稿酬，但是被告成都電腦商情報社沒有支付這一稿酬，造成對原告財產權益的侵 害。這樣的侵權行為一般不造成原告的精神損害，即使原告由于個體特質而出現事實上的精神損害，法院也不宜認可。24 原告提出支付231元稿費的請求并要求被告支付高達5萬元的懲罰性稿費。法院認為5萬元懲罰性稿費賠償不合理，判決被告賠償924元（可以理解為231元 的稿費和相對于稿費3倍的懲罰性賠償：231＋231×3＝924元）。實際上法院是拒絕了一個較高數額的懲罰性賠償，支持了一個相對于稿費3倍的懲罰性 賠償。這樣的判決是否妥當呢？25查我國現行有效法律，僅消費者權益保護法第49條規定了“雙倍賠償”，其他法律均無懲罰性賠償的規定。而本案顯然不適用 消費者權益保護法。舊著作權法沒有對賠償標準作出明確規定，而2001年著作權法則規定：“侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人的 實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。”“權利人的實際 損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院根據侵權行為的情節，判決給予五十萬元以下的賠償。”（第48條）在陳衛華訴成都電腦商情報社著作權糾紛 案中，原告的損失是可以確定的，而被告的得利是不確定的，賠償數額主要包括：（1）原告的實際損失；（2）原告為了制止侵權行為所支付的合理開支。在這樣 的案件中沒有適用懲罰性賠償的法理基礎。26
8、假冒他人姓名制作、銷售美術作品的侵權責任問題
吳冠中訴上海朵云軒、香港永成古玩拍賣有限公司著作權糾紛案在學界曾引起廣泛討論，一些學者專門評論過此案件。27法院在審理此案時也曾向最高人民法院作 過請示。最高人民法院的復函全文（最高人民法院關于吳冠中訴上海朵云軒、香港永成古玩拍賣有權公司著作權糾紛案的函１９９５年７月６日）如下： 上海市高級人民法院：
你院１９９５年３月２７日關于吳冠中訴上海朵云軒、香港永成古玩拍賣有限公司著作權糾紛案的請示報告收悉。經研究，我們認為：上海朵云軒、香港永成古玩 拍賣有限公司不聽勸阻，執意拍賣假冒他人署名美術作品的行為，屬于嚴重的侵權行為，應當按照《中華人民共和國著作權法》第四十六條第（七）項及其他有關法 律規定予以嚴肅處理。因此，同意你院提出的上海市中級人民法院對此案具有管轄權，兩被告應承擔停止侵害、賠禮道歉、消除影響及賠償損失民事責任的意見。賠 償損失的范圍和數額，應根據原告因侵權行為受到的物質損失和精神損害的全部實際損失，以及本案的綜合情況予以確定。對被告的侵權行為還應海天學校司法考試培訓資料
當予以民事制裁。賠償的數額和民事制裁的具體方式由你院研究決定。
以上意見，供參考。
認定本案被告構成侵權無疑是正確的，但是其所構成的到底是 什么類型的侵權則存在爭議。最高人民法院的批復在字面上并沒有對侵權的性質做出認定，而只是認定被告的行為“屬于嚴重的侵權行為”。舊著作權法第46條第 1款第7項將“制作、出售假冒他人署名的美術作品”的行為規定為侵權行為，加害人應當根據情況，承擔停止侵害、消除影響、公開賠禮道歉、賠償損失等民事責 任，并可以由著作權行政管理部門給予沒收非法所得、罰款等行政處罰。28本案被告的行為屬于出售假冒他人署名的美術作品的行為，法院依據這條法律規定認定 侵權行為成立、判決兩被告承擔賠償責任，從執法的角度來說也是正確的。但這樣的立法和司法實踐給我們提出的問題是：被告的行為到底侵害的是否為原告的著作 權？29如果侵害的是著作權，是否意味著民事主體脫離具體的作品而享有某種抽象的著作權？如果其所侵害的不是著作權，那又侵害的是何種民事權益？
著 作權法的基本理論認為，民事主體因為創作作品而享有著作權。作品只要創作出來（而無須作品已經發表），作者就享有著作權。30對此進一步解釋，民事主體沒 有進行創作活動、沒有創作作品則不享有著作權。著作權應當被理解為對某一特定（具體）作品的著作權。此外，與人權和人格權不一樣，著作權并非民事主體與生 俱來的權利，而是法律對其創作活動制作出來的作品之確認而產生的權利，有些人對很多作品享有著作權，有些人則從來不對任何作品享有著作權。著作權的這種具 象性、后天性和個體差異性應當被全面揭示出來。基于這樣的認識，我們認為本案原告對贗品《毛澤東肖像》不享有著作權，被告盡管冒名制作、銷售該作品，也沒 有侵害原告的著作權；即使我國著作權法規定了“制作、出售假冒他人署名的美術作品”的行為為侵權行為，法院依據該規定判決被告侵權成立，也不能得出被告的 侵權行為為侵害原告著作權的行為。
應當指出的是，一些作者特別是知名作家、藝術家在長期的創作實踐中建立起了良好的名聲。這樣的名聲既具有人身意 義也可以間接轉化為物質財富。但是就其實質而言，這樣的名聲不過是作者社會評價之一部分，屬于名譽和名譽權的范疇，31法律對這樣的名聲予以保護不是保護 某種不依附于具體作品的抽象“著作權”，而是保護作者的名聲或名譽。這才是本案的核心之所在。著作權法中規定對作者名譽權的保護并無不當，32法院依據此 等規定判決本案原告勝訴也是正確的，但是在學理上卻不可不認清這是一個關于作者名譽權保護的案例。33 如果假冒者的作品比被假冒者的藝術水平更高，是否構成對被假冒者名譽權的侵害呢？這是一國比較難以回答的問題。最近讀到記者采訪著名書法家啟功先生的一段 對話，似乎很有啟發。問：“市面上有許多假冒您的名義的書法作品，您怎么看？”答曰：“寫得好的一定不是我的作品，我已經年邁，不可能象以前那樣創作了； 有人能模仿我的作品，以此謀生，我也應當高興。”34大師簡短的幾句話也許能平息許多訴訟。還需要說明的是，假冒他人姓名制作、銷售美術作品也屬于侵害他 人姓名權的行為，35在這樣的案件中，同樣存在侵害名譽權與侵害姓名權的侵權責任之內部競合（參見本文前面有關這一問題的討論）。
9、網上著作權侵害的民事責任問題
英特網上的著作權保護于侵害著作權的民事責任是著作權法和侵權行為法面臨的一個嶄新課題。最高人民法院公報上公布的三個案件涉及網上著作權保護于侵權的民 事責任問題，其中張承志訴世紀互聯通訊技術有限公司著作權糾紛案涉及的是網上傳播他人有版權的作品是構成侵權的問題；劉京勝訴搜狐愛特信信息技術（北京）有限公司侵犯著作權糾紛案和博庫股份有限公司訴北京訊能網絡有限公司、湯姆有限公司侵犯作品專有使用權糾紛案所涉及的是互聯網服務商在鏈接關系中的侵權責 任問題。
張承志訴世紀互聯通訊技術有限公司著作權糾紛案的意義在于法官在司法活動中發揮能動作用，對舊著作權法第10條第5項做出了合理的擴張解釋。該項規定： “使用權和獲得報酬權，即以復制、表演、播放、展覽、發行、攝制電影、電視、錄像或者改編、翻譯、注釋、編輯等方式使用作品的權利；以及許可他人以上述方 式使用作品，并由此獲得報酬的權利。”由于立法時的認識局限，立法者沒有將網絡傳播或者“網絡使用”列舉為與復制、編輯等并列的行為，但是立法者使用了一 個“等”字，使得立法列舉成為不完全列舉，為后來的擴張解釋留下了空間。36法官這是利用這一空間認定“網絡傳播應是著作權法第十條規定的‘復制、編輯等 ’中‘等’字所包含的使用方式”，從而正確地確認了被告的侵權行為性質。2001年修改著作權法既吸收了審判實踐的優秀成功又順應了信息網絡的發展要求，將未經權利人許可“復制、發行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網絡向公眾傳播其作品”的行為界定為侵權行為（第47條第1項和第3項）。
劉京勝訴搜狐愛特信信息技術（北京）有限公司侵犯著作權糾紛案和博庫股份有限公司訴北京訊能網絡有限公司、湯姆有限公司侵犯作品專有使用權糾紛案可謂一對 孿生案件。案情有諸多相似之處，但是判決結果完全相反，蓋因搜狐愛特信信息技術（北京）有限公司在知道（甚至是被起訴后）其鏈接的網站有侵權作品傳播后仍 然固執地保持鏈接而被認定侵權成立，而北京訊能網絡有限公司、湯姆有限公司“盡到了一定注意義務”、“沒有與他人共同侵權的故意”而被認定不構成侵權。
關于網絡服務提供者的侵權責任，近來已經為相關學者關注，一些學者起草的《中國民法典?侵權行為法編》建議稿37和立法部門的草案38均專門規定了網絡上 的侵權問題。最高人民法院公報刊登的劉京勝訴搜狐愛特信信息技術（北京）有限公司侵犯著作權糾紛案和博庫股份有限公司訴北京訊能網絡有限公司、湯姆有限公 司侵犯作品專有使用權糾紛案所昭示的司法規則是：（1）海天學校司法考試培訓資料
網站之間的鏈接有利于信息傳播，應當得到保護，網站不因為與其他網站有鏈接關系而負有特別注意義 務；（2）網絡服務者對其所鏈接的其他網站上的侵權作品一般不負侵權責任，但是當其明知這種侵權作品存在后負有切斷鏈接阻止侵權范圍擴大的義務，如果違反 這一義務則構成侵權；（3）網絡服務者僅承擔過錯責任而不是承擔無過錯責任。這些判決所揭示的法律規則是適合互聯網的發展狀況和侵權行為法法理的，應當得 到肯定。
注釋： 有人認為，競爭法廣義上包括反壟斷法和反不正當競爭法，狹義的競爭法是指反壟斷法（王曉曄：《競爭法研究》，中國法制出版社1999年版，序言第1頁）。我國已經于1993年頒布了反不正當競爭法，但是迄今為止尚為頒布反壟斷法。我國反不正當競爭法第1條規定：“為保障社會主義市場經濟健康發展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經營者和消費者的合法權益，制定本法。” 如1985年修定的《美國統一商業秘密法》、1996年《美國反經濟間諜法》。英國法律委員會起草了《關于違反保密義務的法律》（草案），加拿大起草了《統一商業秘密法》（參見張玉瑞：《商業秘密法學》，中國法制出版社1999年版，附錄部分）。4 依據我國反不正當競爭法第10條的規定，以不法手段侵害他人商業秘密的，屬于不正當競爭行為，加害人應當承擔侵權的民事責任。如果加害人的行為既違反其與受害人之間的合同義務，又侵害受害人法定權利（或者說加害人違反法定義務）并造成受害人損害，則構成違約責任與侵權責任的競 合。在學理和立法例上有允許競合說、限制競合說和禁止競合說。詳參張新寶：《中國侵權行為法》，中國社會科學出版社1998年第2版，第198頁以下。另 參見王利明、楊立新：《侵權行為法》，法律出版社1996年版，第111頁以下。參見馮·巴爾：《歐洲比較侵權行為法》（上卷），張新寶譯，法律出版社2001年版，第372頁以下。7 參見張玉瑞：《商業秘密法學》，中國法制出版社1999年版，第663頁以下。早在90年代中期，負責審理著作權案的法官即認識到著作權糾紛的趨勢：（1）案件呈大幅度上升趨勢；（2）計算機軟件著作權糾紛占有較大比重；（3）涉外 案件糾紛增多；（4）案件類型多，爭議內容復雜。參見陳錦川：《近年來北京市法院審理的著作權糾紛案的特點》，載《著作權》1996年第1期。9 2001年著作權法第9條，同參1990年著作權法第9條。10 2001年著作權法第11條，同參1990年著作權法第11條。有人指出：劉國礎為作品的創作做過工作，但不是以作者的身份參與工作，因此不是共同的作者。參見魏然：《歌樂山烈士群雕著作權糾紛案原告為何敗訴》，載 《著作權》1993年第2期。對此有人有不同意見，認為原告構成共同作者，參見李殿勤：《藝術、事實與法律》，載《著作權》1993年第2期。后者主要是 在引入了一些未被法院認定的事實的前提下展開論述的，因此難以對其做出評論。法國知識產權法區別了“合作作品”、“混編作品”和“集體作品”，并對權利人的權利作出了規定。參見法國知識產權法典第1部分第3章。黃暉譯：《法國知識產權法典》（法律部分），商務印書館1999年版，第6頁以下。該項規定：“
（六）為學校課堂教學或者科學研究，翻譯或者少量復制已經發表的作品，供教學或者科研人員使用，但不得出版發行”。該項規定：“
（五）未經著作權人許可，以表演、播放、展覽、發行、攝制電影、電視、錄像或者改編、翻譯、注釋、編輯等方式使用作品的，本法另有規定的除外”。合理使用通常是被告最有力的抗辯是由，但是合理使用制度的根本目的在于服務于非營利性質的科學研究和教學活動（參加著作權法第22－23條）。關于“合理使用”的詳細討論，請參考吳漢東：《著作權合理使用制度研究》，中國政法大學出版社1996年版。參見中國社會科學院語言研究所詞典編輯室：《現代漢語詞典》，商務印書館1980年版，第344頁。17 著作權法第10條第1款第14項參照。參見張新寶：《中國侵權行為法》（第2版），中國社會科學出版社1998年版，第137頁以下。19 參見2001年軟件保護條例的23、24條。參見張新寶：《中國侵權行為法》（第二版），中國社會科學出版社1998年版，第212頁以下。參見梁慧星：《電視節目預告表的法律保護與利益衡量》，《法學研究》1995年第2期。孟勤國：《也論電視節目預告表的法律保護與利益平衡》，《法學研 究》1996年第2期。當時筆者為《法學研究》雜志雜志社社長并負責民商法等學科稿件的責任海天學校司法考試培訓資料
編輯工作。出于“百花齊放、百家爭鳴”的編輯方針，雜志給予了雙方平等發表意見的機 會。參見（日）加藤一郎：《民法的解釋與利益衡量》，梁慧星譯，載梁慧星《民法學說判例與立法研究》
（二），國家行政學院出版社1998年版，第269頁以下。在梁慧星研究員的《民法解釋學》（中國政法大學出版社 1995年版）中，這一理論觀點也得到了較全面的介紹。
23孟勤國：《也論電視節目預告表的法律保護與利益平衡》，《法學研究》1996年第2期。在上述張乘志訴世紀互聯通訊技術有限公司侵犯著作權糾紛案中，法院對此作出了明確的認定，我們認為這樣的認定是正確的。一般說來，對一般財產權益的侵害不 產生法律認可的精神損害，只是對特殊意義的物（具有人格象征意義的特定紀念物品）之毀損滅失則有可能造成精神損害。參見《最高人民法院關于確定民事侵權精 神損害賠償責任若干問題的解釋》『法釋（2001）7號』。25 有的律師主張對侵害著作權的，適用懲罰性賠償的（以加害人故意為要件），但是多數人認為，知識產權本質上仍是一種民事權利，對著作權侵權損害賠償仍堅持民 事損害賠償的一般原則“全部賠償原則”。補償性與懲罰性正是民事責任與刑事責任的根本區別。有的法官認為可以適用民事制裁處理嚴重侵害知識產權的案件。參 見董天平等：《著作權侵權損害賠償問題研討會綜述》，載《知識產權》2000年第6期。此外，李慶民先生也主張對侵害知識產權的行為人判決懲罰性賠償以刺 激受害人尋求法律保護、制止違法行為、解決目前侵權現象嚴重的問題并創造良好的法律環境。參見李慶民：《侵害知識產權與懲罰性賠償》，載《著作權》 1996年第4期。
26民事責任體系中是否應當承認懲罰性賠償，在國內外立法和理論研究上都有較大爭議。羅馬法有盜竊之訴雙倍罰金的規定。但是德 國侵權行為法一直拒絕狹義的懲罰性賠償，歐洲大陸國家的多數情況也與德國類似。而在英美侵權行為法中，懲罰性賠償則在一定范圍內得到適用。懲罰性賠償被認 為是普通法侵權行為法中的特有制度。社科院法學研究所關于民法典·侵權行為法的建議稿規定了懲罰性賠償（建議稿第91條，載《法學研究》2002年第2 期），而2002年底立法部門的官方草案則沒有規定懲罰性賠償。姚歡慶先生認為，法院在審理中認定侵害著作權、將本案作為侵害著作權之署名權來處理是不妥當的：（1）著作權法保護的客體是作品，離開了作品著作權的保護 就等于無本之木、無源之水；（2）從著作權法第45條和第46條并不能得出必然結論；（3）適用民法通則第99條關于保護姓名權的規定更為適當。參見姚歡 慶：《知識產權新類型案例評析》，人民法院出版社2001年版，第83頁以下。韋之教授則認為：作者有權禁止自己的名字被署到他人的作品上。參見其《著作 權法原理》，背景大學出版社1998年版，第60頁。但是這里的一個基本邏輯問題是：某人沒有創作某一作品，怎么認定他是“作者”呢？ 28 現行著作權法第47條第1款第8項作出了類似規定。審理此案的一審法官堅持認為本案屬于侵害著作權的案件。參見楊鈞：《簡析制作出售假冒他人署名的美術作品案件的法律適用》，載《著作權》1996年第2期。參見我國著作權法（新、舊）第2條，法國知識產權法典第1卷著作權部分第L.111-2條。另參見最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見第133條。
參見張新寶：《名譽權的法律保護》，中國政法大學出版社1997年版，第 頁：“通過對上述權威辭書、學者見解和國外有關司法判例對名譽概念的舉例，反映出人們對名譽概念認識的諸多相同點和差異。這些相同點表現為：（1）主體。人們幾乎一致認為，名譽屬于特定的主體，包括公民和法人，而一般更強調公民的名譽，對于法人之名譽的論述或多或少帶有“附帶”或“捎帶”的性質，這表明人 們討論名譽，主要關注的是公民的名譽及名譽權保護問題。（2）內容。盡管人們列舉的數量和方式不盡相同，但是都認為名譽包括品性、德行、才能等個人人格或 者特征方面的內容。（3）評價。各種觀點都認為，就名譽本身而言，是一種評價，是對人格、個人特征等方面的內容作出的一種評價。”作者藝術水平方面的評價 無疑屬于這樣的社會評價。
立法者出于技術上的便利考慮，有時并不完全照顧法律部門的劃分來起草某一法律文件，也就是說在一個立法文件中可以有不同部門的法律規范。這樣的例子不勝枚舉。
對這一案件法學界產生過激烈爭論。劉曉海先生認為：總的原則是，不是作者就談不上對期著作權的侵害。參見劉曉海：《不構成假冒作品的假冒署名的行為與侵犯 著作權》，載《著作權》1999年第4期。周林先生認為，認定假冒作品行為為侵犯著作權是出于實際需要，如保護作者（而非一般公民）的聲譽以及保護作者作 品的市場價值之需要。參見周林：《首例“冒名”侵權案探討》，載《著作權》1997年第2期。
有學者指出，假冒他人署名的作品導致被假冒者的名譽受到損害，可以按照侵害名譽權來追究行為人的責任；但是并非所有假冒他人署名行為都有損于被假冒者的名譽。參見朱雪忠：《假冒他人署名性質初探》，載《知識產權》1998年第1期。35 最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見第１４１條規定：“盜用、假冒他人姓名、名稱造成損害的，應當認定為侵犯姓名權、名稱權的行為。”另參見王利明、楊立新：《侵權行為法》，法律出版社1996年版，第169頁以下。
在法律發達史上這樣的故事在德國也曾發生。《德國民法典》第823條第1款列舉了生命、身體、健康、自由和所有權5種“絕對權利”，同時留下了“或者其他 權利”的空間。起初理論界和法院認為該條法律對絕對權利的列舉是完全的或周延的，在這5海天學校司法考試培訓資料
種絕對權利之外不存在其他法定權利。但是隨著社會生活的發展，最高 法院認識到該條法律對絕對權利的列舉是不夠的，于是以該條法律留下的“其他權利”的空間為基礎，根據憲法（基本法）確認了一般人格權和營業權。參見德國聯 邦最高法院1954年5月25日的判決，載BGHZ 13，第334頁以下。另參見馮·巴爾：《歐洲比較侵權行為法》（上卷），張新寶譯，法律出版社2001年版，第65也以下。
參見王利明、教授負責起草的專家草案第185條－162條專門規定了“網絡侵權”。但是筆者負責的社科院法學研究所民法典·侵權行為法建議稿（載《法學研究》2002年第2期）則沒有對此做出專門規定。
法工委2002年12月17日提交人大常委會討論的民法典草案侵權行為法部分第63條和第64條規定了網絡服務者的侵權責任。第64條可以理解為對此類案件歸責原則（過錯責任）的規定，第64條是關于網絡服務者提供注冊資料義務以及不提供注冊資料的侵權責任之規定。
（二）侵害專利權 A、案件概況
1、香港美藝金屬制品廠訴中國專利局專利復審委員會確認“惰鉗式門”發明專利權糾紛上訴案（1992年第 期）
（1）? 事實概要：本案中被上訴人（一審原告）于1985年向中國專利局（上訴人）申請一項名稱為“惰鉗式門”的發明專利，經專利局實質審查后，于1988年獲得 專利權，專利號是85101517。1989年至1990年間，有三個廠家以該發明缺乏新穎性和創造性為由，分別向專利復審委員會提出無效宣告請求。專利 復審委員會經過審查后，以該發明不具有創造性為由，于1990年底宣告該發明專利無效。于是被上訴人（一審原告）提起行政訴訟請求法院撤銷專利無效宣告決 定，一審法院支持了被上訴人的訴訟請求。上訴人不服一審判決提起上訴要求維持專利無效的宣告決定。
（2）? 裁判要旨：本案的焦點實際上是如何判斷一項發明申請是否具有創造性。所謂創造性是指同申請日以前的已有技術相比，該發明有突出的實質性特點和顯著的進步。所謂的“突出的實質性特點”，就是從該技術領域的歷史角度來看，該發明與已有的技術相比，具有技術實質內容的突破，使該領域技術產生突出的實質性變化。所 謂“顯著的進步”，是指該發明與最為接近的現有技術相比，具有長足的進步，它通常表現為克服了現有技術的不足和缺點，或者具有明顯的技術效果。
（3）法院判決及適用的法律：二審法院認為本案中專利復審委員會作出該發明專利無效宣告的依據不足，一審法院的判決在描述事實和作出創造性判斷時雖然有些語言文 字用法欠妥，但是一審判決認定事實清楚，適用法律并無不當。依據《行政訴訟法》第61條第1項的規定，判決駁回上訴，維持原判。
2、陶義訴北京市地鐵地基工程公司發明專利權屬糾紛案（1992年第 期）
（1）??（1）事實概要：1988年北京市地鐵地基工程公司以原告陶義的“鉆孔壓漿成樁法”發明是職務發明為由請求北京市專利管理局將該發明專利權確認為本單位所 有。北京市專利管理局后確認該發明為職務發明，專利權歸北京市地鐵地基工程公司所有。一審原告陶義不服提起訴訟，請求法院判決該發明不是職務發明，專利權 歸其個人所有。一審法院認為原告在完成發明專利的過程中利用了被告的設備，因此判決原告和被告共有該專利。原告不服判決提起上訴。
（2）裁判要 旨：本案中爭議的焦點在于該發明是不是職務發明？所謂“職務發明”，是指履行單位交付的任務時所完成的發明創造或者主要利用單位物質條件所完成的發明創 造。本案中，原告完成該技術方案的時間在擔任廠長之前，當時地基施工并不是原告的本職工作；該技術方案是原告在多年的經驗積累的基礎上提出來的，不屬于單 位提交的任務，而且原告在完成該發明時也并沒有主要利用被告單位的設備和科研經費。因此原告的發明不是職務發明。
（3）法院判決和適用的法律：二審法院依據《專利法》第6條的規定認定原告的發明創造不屬于職務發明，據此，二審法院依照《民事訴訟法》第153條第1款第（2）項的規定，判決如下：撤銷一審法院的判決，發明專利權歸上訴人陶義所有。
3、?平谷宮廷風味烤雞廠訴唐國興確認專利申請權糾紛案（199 年第 期）
（1）? 事實概要：原告烤雞廠認為本案被告在擔任原告的技術副廠長職務期間，利用原告為其提供的一切物質條件，發展完善了“一種宮廷風味烤雞的制作方法”，該方法 應該為職務發明，但是被告卻將該方法申請了非職務發明創造。于是原告請求法院確認其為專利申請人。被告人認為該方法源于其家傳秘方，后經被告在實踐中加以 完善而成，專利申請權應歸被告自己一人。（2）裁判要旨：本案的焦點還是對職務發明的判斷。被告的“宮廷風味烤雞的制作方法”是在被告的家傳秘方 上經被告自己的實踐予以完善，這也正是原告聘請被告傳授烤雞技術的原因。被告來原告處之前對烤雞制作方法所用主要原料的配方和劑量的配比已經完成，申請專 利時，這種原料配方和劑量配比雖略有改動，但二者不存在本質的區別，因而該項技術屬于被告獨立完成的非職務發明創造。海天學校司法考試培訓資料
（3）法院判決及適用的法律：一審法院依據《專利法》第6條認定該發明專利屬于被告。一審原告不服提起上訴，二審法院經審理判決如下：駁回上訴人的上訴，維持原審判決。
4、劉永民、劉永友訴北票礦務局、北票礦山機械廠專利申請權糾紛案
（1）事實概要：原告劉永民、劉永友訴稱：“礦井軸流式風機”是原告利用業余時間進行科研的成果，該項發明屬非職務發明，兩原告應該享有該發明的專利申請權。本 案被告北票礦務局、北票礦山機械廠則認為：依據專利法的有關規定該發明是原告劉永民在履行單位的工作任務時完成，因此該發明屬于職務發明，原告劉永友不具 備發明人和申請人資格。協商不一致雙方訴至法院。
（2）裁判要旨：本案中涉及的是職務發明的專利申請權和發明人問題。原告劉永民在擔任被告單位的副總工程師、總工程師期間，利用被告的科研經費和大量的人力物 力，完成了“礦井軸流式風機”的設計。原告是在完成單位交給自己的任務時，主要利用單位的物質條件完成該發明的。因此該發明應該是職務發明。原告劉永民在 該發明創造完成過程中做出了實質性的貢獻，因此他應該是該發明的發明人。而原告劉永友在發明完成過程中，只是提供了一些技術資料，參加了一些討論，并沒有 對發明創造的完成做出過實質性的貢獻，因此，劉永友不是該發明的發明人。
（3）法院判決及適用的法律：一審法院依據《專利法》第6條、第8條的規定，在查清事實的基礎上，經調解，雙方自愿達成協議：認定該發明為職務發明，被告享有專利申請權和專利實施權；劉永民為發明人，劉永友不是該發明的發明人；被告一次性支付兩原告獎金和勞動報酬2萬元；
5、陸正明訴上海工程成套總公司、無錫市環境衛生工程實驗廠專利侵權上訴案
（1）? 事實概要：一審原告陸正明于1989年取得“熟化垃圾組合篩碎機”實用新型專利權。被告無錫市環境衛生工程實驗廠（下稱環衛廠）承擔了國家有關“城市生活 垃圾無害化處理技術的開發研究”的研究任務，委托被告上海工程成套總公司（下稱成套公司）進行研制，成套公司在明知其提供的機器中應用的專利技術等同于一 審原告的專利權利保護要求的情況下，仍將該技術提供給環衛廠使用，原告以兩被告侵犯其專利權提起訴訟，被告以完成國家的科研任務為由進行抗辯。
（2）? 裁判要旨：本案的焦點在于，被告在完成國家的科研項目時使用原告的專利是否屬于專利法規定的“專為科學研究和實驗而使用有關專利”這種情況。所謂“專為科 學研究和實驗而使用有關專利”是指在實驗室的條件下，為了在已有專利技術的基礎上探索研究新的發明創造，演示性地利用有關專利，或者考察驗證有關專利的技 術經濟效果。本案中被告成套公司利用原告的專利技術生產機器賣給環衛廠的行為不能視為“專為科學研究和試驗而使用有關專利”，侵害了原告的專利權，應該承 擔民事責任。而且被告環衛廠在科研項目通過鑒定后，仍使用該專利，還有一定的銷售行為，明顯侵害了原告的專利權。
（3）法院判決及適用的法律：一 審法院認定兩被告的行為是“專為科學研究和試驗而使用有關專利”，因此判決原告敗訴。原告不服提起上訴，二審法院經審理認為被告的行為構成侵害專利權的行 為。于是依據《民事訴訟法》第153條第1款、第158條以及《專利法》第11條第1款的規定，判決如下：撤銷一審判決；被告成套公司賠償原告損失2萬 元；鑒定費用由兩原告均分。
6、何沛平訴吳縣經濟技術開發研究所實用新型專利侵權糾紛案（1990年第3期）
（1）事實概要：原 告擁有“整體形小青瓦”的專利權。被告擁有的“新型多節瓦”實用新型專利技術，覆蓋了原告的專利技術，并在原告的技術基礎上進一步創新。被告的創新技術的 實施必須以原告的原有技術為前提。未經原告許可，被告實施了自己的“新型多節瓦”技術，事實上構成了原告的實用新型專利權的侵犯。原告因此向法院提起訴 訟。
（2）裁判要旨：民事主體對自己的發明創造所享有的專利權受法律保護。專利權人享有實施其專利技術的獨占性權利，并有權禁止他人實施其專利技術的權利。本案中被告未經原告許可，擅自使用原告的技術，侵犯了原告的專利權。
（3）法院判決及適用的法律：法院依據《民法通則》第九十五條和第一百一十八條的規定，判決原告勝訴，并由被告承擔停止侵害，賠償經濟損失的責任。
6、堆垛國際股份有限公司訴深圳撫慰冷暖設備有限公司侵犯發明專利權糾紛案（1995年第1期）
（1）事實概要：原告多堆垛國際股份有限公司依法擁有申請號為85106145的組合式制冷系統發明專利權。被告深圳富威冷暖設備有限公司生產、銷售的產 品的技術結構特點，與原告發明專利類同。被告使用該發明專利在中國境內生產、銷售產品，并未征得原告的許可。原告認為被告的行為已構成對其發明專利的嚴重 侵犯，遂向法院提出起訴訟。
（2）裁判要旨：專利權被授予后，除法律另有規定的以外，任何單位或者個人未經專利權人許可，不得為生產經營目的制造、使用、銷售其專利產品。被告未經許可，為生產經營目的制造、銷售其該項專利產品，已構成對原告專利權的侵犯。
（3）法院判決及適用的法律：根據《專利法》第十一條規定，深圳市中級法院認為被告的行為已構成專利侵權。在法院主持下，雙方當事人自愿達成調解協議：被告停止侵權行為；賠償原告損失人民幣226990元。海天學校司法考試培訓資料
8、北京鍋爐廠訴潘代明專利權屬侵權糾紛上訴案（1995年第3期）
（1）事實概要：上訴人潘代明是北京鍋爐廠一名普通的汽車司機，于1988年取得“火炕型加熱爐及其使用方法”的發明專利，專利號為85102032。在 潘代明在申請專利的過程中，北京鍋爐廠出具了“非職務發明”的證明信。該項發明最初的技術構思并非執行被上訴人北京鍋爐廠的科研任務，又不是他的本職工 作，在整個構思完成的過程中，也未利用該廠的物質條件或對外不公開的技術資料。被上訴人北京鍋爐廠（原審原告）向法院提起訴訟，要求認定該項發明創造為職 務發明創造，判決該發明的專利權歸北京鍋爐廠持有。1992年10月20日北京鍋爐廠才明確要求將潘代明的非職務發明專利權判歸北京鍋爐廠職務發明專利，在時間上已經超過了法定訴訟時效長達7個月之久。
（2）裁判要旨：執行本單位任務或者主要利用本單位的物質條件所完成的職務發明創造是職務發 明，申請專利的權利屬于該單位。本案上訴人潘代明該專利的最初技術構思“升優選降法”，并非執行被上訴人北京鍋爐廠的科研任務，又不是他的本職工作，在整 個構思完成的過程中，也未利用該廠的物質條件或對外不公開的技術資料，不屬于職務發明創造。而且北京鍋爐廠在1992年向法院請求將潘代明的非職務發明專 利權判歸北京鍋爐廠的職務發明專利時，在時間上已經超過了兩年的法定訴訟時效。
（3）法院判決及適用的法律：一審法院依照《中華人民共和國技術 合同法》第六條、《中華人民共和國技術合同法實施條例》第四條的規定認為：該項專利技術完全具備職務技術成果的法定要素，確認其為職務技術成果；判決北京 鍋爐廠勝訴，發明專利權變更歸北京鍋爐廠；北京鍋爐廠補償潘代明經濟損失20000元。二審北京市高級人民法院則認為一審法院判決認定事實不清，證據不 足，適用法律錯誤。根據《專利法》第六條、《民法通則》第一百三十五條、第一百三十六條規定，判決上訴人潘代明勝訴；撤銷北京市中級法院判決；駁回被上訴 人北京鍋爐廠的訴訟請求。
9、李光訴首鋼重型機械公司專利侵權糾紛上訴案（1995年第3期）
（1）事實概要： 上訴人李光1991年8月21日取得名稱為“旗桿”的實用新型專利，專利號為90222928。1993年5月，被上訴人機械公司接受了研制第七屆全運會主會場的國旗、會旗吹飄裝置的任務。該公司經過自行研制旗幟吹飄裝置，并如期完成了設計、制作和 安裝主會場國旗、會旗旗桿的任務。原告李光認為首鋼重型機械公司所實施的技術方案與專利技術方案存在實質等同。以專利權被侵犯為由向北京市中級人民法院提 起訴訟。
（2）裁判要旨：發明或者實用新型專利權的保護范圍，以其權利要求的內容為準。也就是說，當行為人所實施的技術方案與專利技術方案存在 實質等同時，才能判斷行為人實施的行為已落入專利權的保護范圍，繼而認定侵犯專利權成立。但原告李光在權利要求書、說明書及附圖中所載明的技術方案，與被 告重型機械公司的旗幟吹飄裝置存有兩點不同：
1、中空的旗桿內部結構不同；
2、桿體兩側排氣孔分布不同。上述兩項區別是實質不相等同的，被告的旗幟吹飄裝 置并未落入原告的專利范圍，原告訴被告侵犯其專利權缺乏事實與法律依據，被告的行為不構成侵權。
（3）法院判決及適用的法律：北京市中級人民法 院根據《中華人民共和國專利法》第五十九條第一款規定，判決駁回原告李光的訴訟請求。原告李光不服，向北京市高級人民法院提起上訴。經審理，北京市高級人 民法院認為李光的上訴理由不能成立，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，判決駁回上訴人李光的上訴，維持原審判決。
10、宋志安訴無錫鍋爐廠一分廠專利侵權糾紛案（1999年第1期）
（1）事實概要：原告宋志安擁有“分層式鍋爐給煤裝置”實用新型專利，專利號為932315755。第三人通用公司擁有“正轉鏈條給煤裝置”的實用新型專 利，專利號為ZL942144848。但該專利技術特征與宋志安的專利技術特征相同或者等同，已經完全覆蓋了該專利的技術特征，落入其保護范圍。第三人通 用公司與鍋爐廠簽訂的技術轉讓協議，約定鍋爐廠使用通用公司擁有“正轉鏈條給煤裝置”的實用新型專利生產產品。轉讓技術中主要部分內容侵犯了原告宋志安的 合法權益，所生產的產品與原告宋志安專利產品一致。原告宋志安認為鍋爐廠的行為已構成侵權，向法院提起訴訟。
（2）裁判要旨：當兩個專利技術特 征相同或者等同，一個技術已經完全覆蓋了另一專利的技術特征，就落入其保護范圍。在兩個專利申請都被授予專利權的情況下，先申請的專利是基本專利，后申請 的是從屬專利。如果從屬專利的實施必須依賴實施前者的專利技術，依照專利法規定的“先申請原則”，從屬專利權人實施其專利時，應當得到基本專利權人的許 可，否則即構成侵權。
（3）法院判決及適用的法律：根據《專利法》第九條、第十一條第一款、《民法通則》第一百一十八條，《技術合同法》第二十 一條第一款第（三）項的規定，南京市中級法院作出判決：被告鍋爐廠停止侵權行為，賠禮道歉，消除影響；第三人通用公司賠償原告宋志安經濟損失14萬元。一 審宣判后，第三人通用公司不服，向江蘇省高級人民法院提起上訴。江蘇省高級人民法院根據最高人民法院根據《關于貫徹執行（中華人民共和國民法通則）若干問 題的意見（試行）》第一百四十八條第一款關于“教唆、幫助他人實施侵權行為的人，為共同侵權人，應當承擔連帶民事責任”的規定，認為通用公司應當負連帶民 事責任。據此，法院依法主持調解，三方當事人自愿達成調解協議：鍋爐廠停止侵權；書面向宋志安賠禮道歉；鍋爐廠賠償宋志安經濟損失11萬元，通用公司承擔 連帶民事責任。
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11、富士寶家用電器有限公司訴家樂仕電器有限公司專利侵權及侵犯商業秘密糾紛案（1999年第2期）
（1）事實概要：原告富士寶公司1997年5月21日被授予電熱開水瓶外觀設計專利權。被告家樂仕公司的法定代表人潘應明從1991年開始任職于富士寶公司 1997年6月辭職離開富士寶公司。潘應明辭職前，已向工商行政部門申請注冊了家樂仕公司。同年7月，家樂仕公司向國家專利局提出電熱開水瓶外觀設計專利 申請，獲得與原告富士寶公司電熱開水瓶類似的外觀設計專利權。8月開始生產GD 601、GD 602電熱開水瓶。對兩公司產品的重要部位進行對比和整體觀察，二者的外觀設計容易使普通消費者在視覺上產生混淆，家樂仕公司生產的G D 601、GD 602電熱開水瓶與富士寶公司963084275外觀設計專利相近似。原告富士寶公司在全國各地建立了一個較大規模的銷售網絡。富士寶公司對上述經營信息 采取了相應的保密措施，該經營信息是富士寶公司的商業秘密。被告家樂仕公司的法定代表人潘應明在富士寶公司工作期間掌握了該公司的商業秘密后，違反保密約 定，將其掌握的商業秘密提供給家樂仕公司使用，致使家樂仕公司在短時間內就獲取了高額利潤。富士寶公司以專利權及商業秘密被侵犯為由，向法院提起訴訟。
（2）裁判要旨：本案中將兩公司所生產、銷售的產品進行對比，只有局部的、次要部位的差異，且給人的視覺差別并不顯著。對兩種產品的重要部位進行對比和整體觀 察，二者的外觀設計容易使普通消費者在視覺上產生混淆，應該被認定為相近似，家樂仕公司生產和銷售的GD 601、GD 602電熱開水瓶構成對富士寶公司專利的侵權。雙方當事人對同一類產品都享有專利權的侵權糾紛，應根據“先申請原則”進行審理，以確認是否存在侵權問題。另外，被告家樂仕公司的法定代表人潘應明在富士寶公司工作期間掌握了該公司的商業秘密后，辭職自行辦廠，并違反保密約定，將其掌握的商業秘密提供給家樂仕 公司。家樂仕公司利用這些信息從事銷售活動，以至在短時間內就獲取了高額利潤。這種行為構成反不正當競爭法所規定的不正當競爭行為。
（3）法 院判決及適用的法律：佛山市中級人民法院根據《專利法》第九條、第十一條第二款、第五十九條第二款以及《反不正當競爭法》第十條第二款、第十條第一款第（三）項、第二十條的規定，作出如下判決：被告家樂仕公司立即停止侵權；賠償原告經濟損失人民幣102140928元、律師費2萬元、調查 費21 05520元，共計1 062 46448元；賠禮道歉；判決生效后二年內不得利用原告富士寶公司的經營信息、銷售網絡銷售與富士寶公司專利相同類的產品。第一審宣判后，家樂仕公司不 服，向廣東省高級人民法院提起上訴。二審法院經審理認為原審判決認定事實清楚，適用法律正確，審判程序合法，判處恰當，應予維持，判決駁回上訴，維持原 判。
12、中國科學院成都有機化學研究所訴成都正大電器機械廠專利侵權糾紛案（2001年第2期）
（1）事實概要：中國科學院成都有機化學研究所擁有“復印機臭氧凈化器”、“室內空氣凈化器”、“一種離心風機低噪音葉輪”三項實用新型專利。原告認為被告成都正大電器機械廠生產的“二次凈化器”侵犯了其上述三項實用新型專利，向人民法院提起訴訟。
（2）裁判要旨：專利法規定：發明或者實用新型專利權的保護范圍以其權利要求的內容為準，說明書及附圖可以解釋權利要求。被告成都正大電器機械廠生產的 “二次凈化器”所使用的技術與上述三個實用新型專利技術方案相同，故落入保護范圍之中。但是原告有機化學研究所擁有“復印機臭氧凈化器” 實用新型專利已于1995年7月18日失效。而被告正大電器機械廠首次生產銷售“二次凈化器”的時間是1995年8月16日，不構成對“復印機臭氧凈化 器” 實用新型專利的侵權。因此被告正大電器機械廠未經專利權人許可實施其專利，生產銷售“二次凈化器”，構成對原告“室內空氣凈化器”、“一種離心風機低噪音 葉輪”兩項實用新型專利的侵權。
（3）法院判決及適用的法律：根據《專利法》第五十九條、第六十條第一款規定，成都市中級人民法院判決：被告成都 正大電器機械廠賠償原告損失15萬元并賠禮道歉。正大電器機械廠不服判決向四川省高級人民法院上訴。四川省高級人民法院經審認為一審判決認定事實基本清 楚，審理程序合法，但是適用法律不當，作出部分改判：正大電器機械廠賠償原告損失5萬元，維持原判其他款項。B、類評
1、概況
法律在一定期限內對發明創造予以保護，是“天才之火澆上利益之油”，通過對專利權的保護，鼓勵發明創造，推廣和應用科技成果，從而促進科學技術進步和創 新，適應社會主義現代化建設的需要。1在改革開放初期我國即優先制定了專利法，立法部門于1992年和2000年兩次對專利法進行了修定，國務院先后于 1992年和2001年修定了專利法實施細則。最高人民法院公報刊登的12個專利權和糾紛案件（本文沒有對專利實施許可合同糾紛案件進行評論），都是專利 法實施以來人民法院審理的專利糾紛或非專利技術案件。其中涉及未經權利人許可使用他人專利侵權的案件3件（陸正明訴上海工程成套總公司侵害專利權案件、無 錫市環境衛生工程實驗廠專利侵權上訴案、多堆垛國際股份有限公司訴深圳撫慰冷暖設備有限公司侵犯發明專利權糾紛案、中國科學院成都有機化學研究所訴成都正 大電器機械廠專利侵權糾紛案）；涉及專利權權利歸屬的4件（平谷宮廷風味烤雞廠訴唐國興確認專利申請權糾紛案，陶義訴北京市地鐵地基工程公司發明專利權屬 糾紛案，劉永民、劉永友訴北票礦務局、北票礦山機械廠專海天學校司法考試培訓資料
利申請權糾紛案，北京鍋爐廠訴潘代明專利權屬侵權糾紛上訴案）；涉及專利權利要求內容的1件（李光 訴首鋼重型機械公司專利侵權糾紛上訴案）；涉及先申請的專利與后申請的專利之間相互關系的3件（何沛平訴吳縣經濟技術開發研究所實用新型專利侵權糾紛案，富士寶家用電器有限公司訴家樂仕電器有限公司專利侵權及侵犯商業秘密糾紛案，中國科學院成都有機化學研究所訴成都正大電器機械廠專利侵權糾紛案）；關于不 服專利局復審委員會裁決的行政訴訟案1件（香港美藝金屬制品廠訴中國專利局專利復審委員會確認“惰鉗式門”發明專利權糾紛上訴案，本文不予評論，因為其所 解決的是行政程序方面的問題）。這些案件基本上反映了司法實踐中侵害專利權和非專利技術的情況。
需要指出的是，最高人民法院為了適應加入WTO的需要（與Trips的規定相一致），于2001年6月公布了《關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題 的若干規定》（法釋(2001)20號），對訴前停止侵害臨時禁止令的實體和程序問題做出了詳細規定。2由于本文選材的限制，沒有對與此有關的案件進行評 論。
2、專利的獨占性與侵害專利權
有學者指出，專利制度最重要并能反映其本質特征的屬性有兩個方面：（1）以法律手段實現對技術實施壟斷；（2）以書面方式實現對技術信息及技術權利狀態的 公開。專利法賦予權利人壟斷性的權利。3任何人不經權利人許可使用他人的專利技術是最常見、最典型的侵害專利權的行為。4陸正明訴上海工程成套總公司侵害 專利權案件，多堆垛國際股份有限公司訴深圳撫慰冷暖設備有限公司侵犯發明專利權糾紛案和中國科學院成都有機化學研究所訴成都正大電器機械廠專利侵權糾紛 案，均屬于加害人侵害權利人獨占的專利權利的侵權行為。這些案件本身并不復雜，也沒有爭議的法律理論問題。最高人民法院公報公布這些案件，反映了司法部門 對專利權保護的一貫態度以及適應改革開放的形勢、保護國（境）外權利人專利權的決心。5需要指出的是，在陸正明訴上海工程成套總公司侵害專利權案件中，二 審法院認定在被告利用原告的專利技術生產機器并出賣給他人的行為不能視為“專為科學研究和試驗而使用有關專利”，而屬于未經權利人許可的侵權行為。這一判 決對正確理解“專為科學研究和試驗而使用有關專利”與侵權之間的界限具有重要意義。二審法院主要考慮了被告行為的營利性質。如果被告僅僅將原告的專利技術 用于科學研究和試驗而沒有出售利用該專利技術制造的產品也沒有從事相關的營利性活動，則屬于專利法第64條第4項規定的“專為科學研究和實驗而使用有關專 利”，不被視為侵權。
3、職務發明與非職務發明的界限
專利法（包括1984年專利法和1992年修定的專利法、2000年修定的專利法）均對職務發明的權利歸屬問題做出了規定，專利法實施細則第11條對職務 發明與非職務發明的界線做出了規定：“專利法第六條所稱執行本單位的任務所完成的職務發明創造，是指：
（一）在本職工作中作出的發明創造；
（二）履行本單 位交付的本職工作之外的任務所作出的發明創造；
（三）退職、退休或者調動工作后１年內作出的，與其在原單位承擔的本職工作或者原單位分配的任務有關的發明 創造。”6依據法律解釋的原則，對此進行解釋得出的結論是：如果不符合上述條件之一，則不屬于職務發明。
北京鍋爐廠訴潘代明專利權屬侵權糾紛上訴案是一個關于職務發明與非職務發明的糾紛，在這一案件中也涉及到訴訟時效問題。一審法院判決專利歸北京鍋爐廠所 有，由北京鍋爐廠對潘代明進行補償；而二審法院則認定專利權應當歸潘代明所有。其理由是：（1）潘代明沒有利用北京鍋爐廠的物質條件或不對外公開的技術資 料，進行此項發明也不是潘代明的本職工作；（2）北京鍋爐廠出具的證明信不能被認定為轉讓專利申請權的意思表示；（3）北京鍋爐廠的訴訟請求已經超過訴訟 時效期限的規定，法院不應支持。評價本案的兩審判決，涉及到事實認定問題。如果依據二審法院認定的事實，我們認為二審判決是妥當的，而且其三條理由中的任 何一條都足以支持其判決。需要說明的是，二審法院僅僅將北京鍋爐廠出具的非職務發明證明信認定為不是“轉讓專利申請權”的行為似還不夠，應當認定為北京鍋 爐廠在糾紛發生以前就承認本案爭議的專利權屬于潘代明，而不屬于自己的真是意思表示。話說回來，二審法院似乎也可以采用一個更簡便的途徑處理此案：如果由 充分的自信認定北京鍋爐廠的請求超過了訴訟時效期限，徑行判決其敗訴，也就不必要在其他事實方面大費周折了。這樣做既符合法律規定，又達到訴訟經濟（或說 節省訴訟資源、實現訴訟效益原則）之目的，實可如此為之。
在陶義訴北京市地鐵地基工程公司發明專利權屬糾紛案中，法院最終認定爭議的發明不屬 于職務發明，理由是原告在擔任相關職務前即完成了發明構思，而且在完成該發明時也并沒有主要利用被告單位的設備和科研經費。在平谷宮廷風味烤雞廠訴唐國興 確認專利申請權糾紛案中，法院以同樣的理由認定爭議的發明不屬于職務發明（被告來原告處之前對烤雞制作方法所用主要原料的配方和劑量的配比已經完成，申請 專利時，這種原料配方和劑量配比雖略有改動，但二者不存在本質的區別，因而該項技術屬于被告獨立完成的非職務發明創造）。而劉永民、劉永友訴北票礦務局、北票礦山機械廠專利申請權糾紛案則恰恰相反：原告是在完成單位交給自己的任務時，主要利用單位的物質條件完成該發明。因此該發明應該是職務發明。這些案件 判決給我們在區分職務發明與非職務發明時提供的啟示是：（1）發明（構思）完成或基本完成的時間是判斷職務發明與非職務發明的重要考慮要素；（2）是否利 用單位的資金、設備和其他非公開技術等資源是判決職務發明與非職務發明的決定要素；（3）有關自然人擔任單位的某種職務、從事的具體工作等，也是判斷是否 職務發明的重要考慮要素。7 海天學校司法考試培訓資料
4、專利權權利要求的范圍與侵權
2000年專利法第56條規定：“發明或者實用新型專利權的保護范圍以其權利要求的內容為準，說明書及附圖可以用于解釋權利要求。”“外觀設計專利權的保 護范圍以表示在圖片或者照片中的該外觀設計專利產品為準。”（1984年專利法第59條與此相同）8學者認為，各國專利法在理解和解釋權利要求的方法上有 兩種做法，一是“中心限定” 方法，二是“周邊限定”的方法。前者指以權利要求書所陳述的基本內核為中心，向外作適當的擴大解釋；后者則指嚴格按照權利要求書的字面含義進行解釋，任何 擴大解釋都是不允許的。9我國立法部門的官員在著述中似乎認為，對專利法第56條宜采用“周邊限定”的解釋方法。10 李光訴首鋼重型機械公司專利侵權糾紛上訴案所涉及的是專利權的保護范圍問題，法院認定被告使用的技術與原告（專利權人）的專利技術存在兩點實質性的不同，進而被告的裝置沒有落入原告的專利范圍，原告的專利權權利要求不包括被告的裝置所采用的技術。在此基礎上一審法院判決原告敗訴，二審法院維持一審法院的判 決。由學者認為，本案原告之所以敗訴，是因為被告使用了“自由公知技術”的抗辯。11這無疑是正確的。但是法院在做出判決時也充分考慮了原告權利要求的范 圍，被告的裝置沒有落入原告專利權權利要求的范圍是原告敗訴的主要原因。也許將這兩個方面的要素結合起來考慮更妥當：原告的權利要求只包括了3氣室旗桿，并沒有包括單氣室（吹風式）旗桿；單氣室（吹風式）旗桿已經成為公有技術；被告使用單氣室（吹風式）旗桿技術制造的裝置不落入原告權利保護的范圍。因此，原告的主張不能得到支持。
5、基礎專利的權利與從屬專利的權利之間的關系
何沛平訴吳縣經濟技術開發研究所實用新型專利侵權糾紛案、宋志安訴無錫鍋爐廠一分廠專利侵權糾紛案以及富士寶家用電器有限公司訴家樂仕電器有限公司專利侵 權及侵犯商業秘密糾紛案，均涉及到基礎專利的專利權與從屬專利的專利權的相互關系問題。在這三個案件中，法院以“被告的專利覆蓋原告的專利”、“被告技術 的實施必須以原告的原有技術為前提”、“一個技術已經完全覆蓋另一專利的技術特征就落入其保護范圍”、“先申請原則”等為由，判決被告敗訴。這些判決都是 妥當的，給予我們的啟示是：（1）為了科學技術之發展，法律并不禁止以他人已有的專利技術為基礎，進行發明創造并申請新的專利（或者這是采用形式審查制度 所導致的必然結果之一）。在這樣的關系中，前者為基礎專利，后者為從屬專利；（2）由于基礎專利的排他性質，從屬專利的專利權人如果要實施自己的專利，必 須得到基礎專利權人的許可（或強制許可），否則便構成侵權；（4）判斷從屬專利的專利權人是否構成侵權，有兩個主要要素：其一，被告產品的技術落入了原告 權利的保護范圍（包括專利的獨立權利要求中記載的全部必要技術特征和權利要求書中的前序部分的權利要求）；其二，被告未經原告（基礎專利的權利人）許可（或強制許可）實施（自己實施或轉讓）該從屬專利。
同時需要指出的是，為了防止基礎專利權人濫用權利不許可從屬專利權人實施從屬的專利，法律規定了特定條件下的強制許可制度（參見專利法第48條、第50 條），以平衡基礎專利的權利人和從屬專利的權利人之間的利益，和促進科學技術的進步、社會經濟之發展。如果從屬專利權人實施在后的專利是得到強制許可的，不構成對基礎專利的權利人之侵權。
注釋： 參見1984年專利法第1條和2000年專利法第1條。對這一問題的詳細討論和資料，參見曹建明主編：《新專利法司法解釋精解》，人民法院出版社2002年版。3 劉春田主編：《知識產權法》（第二版），中國人民大學出版社2002年版，第156頁以下。4 2000年專利法第57條規定：“未經專利權人許可，實施其專利，即侵犯其專利權”。5 參見姚歡慶：《知識產權新類型案例評析》，人民法院出版社2001年版，第297頁。6 1992年專利法實施細則第10條的規定與此相同。有學者在評論在陶義訴北京市地鐵地基工程公司發明專利權屬糾紛案時指出：不是執行本單位的任務完成發明創造，也不是利用本單位的物質條件所完成的發明創造，因此不屬于職務發明。參見高發:《鉆孔壓漿成樁法專利權屬糾紛案分析》，載《知識產權》1992年第4期。歐洲專利公約第69條和法國1992年知識產權法典第L.613-2條第1款也有類似規定。9劉春田主編：《知識產權法》（第二版），中國人民大學出版社2002年版，第244頁。“一項發明創作專利權的保護范圍，須以其權利要求為準，即以由專利申請人提出并經國務院專利行政主管部門批準的權利要求書中所記載的權利要求為準，不小于 也不超過權利要求書所記載的權利要求的范圍。”卞耀武主編：《中華人民共和國專利法釋義》，法律出版社2001年版，第105頁。卞耀武先生時任全國人大 常委會法工委副主任。11參見姚歡慶：《知識產權新類型案例評析》，人民法院出版社2001年版，第261頁以下。
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