第一篇：法律專家分析：加盟保證金是否應該退還

加盟保證金是否應該退還？

特許經營合同中一般都有保證金條款，即特許人簽訂加盟合同時，收取被特許人一定數額的保證金。實踐中，特許人與被特許人經常就該保證金是否應當返還產生糾紛。

保證金是否應當返還與特許經營合同具體約定的保證金的性質有關。不同性質的保證金處理后果不同。例如，有的特許經營合同這樣約定，“乙方(被特許人)向甲方(特許人)繳納5萬元保證金，合同期內如果乙方無損害甲方品牌名譽及違反合同相關條款的行為，合同終止時保證金全部返還”。根據該約定，特許人收取的保證金應為質押擔保，保證金是為了擔保合同全面履行(當然只是擔保被特許人全面履行義務)的一個擔保債權。如被特許人無違約行為，特許合同終止時，保證金予以退還給被特許人。又如，有的特許經營合同約定，“乙方交納保證金5萬元，每累計進貨達3萬元，返還保證金一千元，直至返完為止;乙方年累計進貨量達到18萬元，甲方將乙方剩余保證金全部返還”。該保證金本身的性質不好認定，但對保證金的繳納與返還應為附條件的民事法律行為。

特許人和被特許人之間的爭議主要集中在合同期滿后，未能返還的保證金是否應該退還被特許人？筆者認為，如果保證金為質押擔保，那么合同期滿后，被特許人沒有違約行為的應該退還，大家對這一法律關系及法律后果沒有太大爭議；如果保證金返還被附條件，則合同期滿后未能返還或沒有返完的保證金也應該退還被特許人。

對后一情況，我在此闡述一下己見。首先，根據合同約定，該保證金并不屬于特許人所有，只是被特許人向特許人繳納的一定款項，不屬于質押擔保(擔保要有為保證履行合同債權的意思表示)，合同中對保證金沒有約定最終的處理結果，即并沒有對被特許人達不到返還條件的法律后果或合同期內沒返完的、合同期滿后如何處理作出約定。其次，占有保證金的依據喪失。合同有效期內，保證金的返還受合同的制約，應按照合同約定根據進貨量逐步返還保證金；但是在合同中并沒有約定必須在合同期限內將保證金全部返完，合同中也沒約定合同期滿以后，未返還或沒有返完的保證金如何處理，所以，保證金就不再受合同的約束。況且，由于合同已經失效，被特許人已不可能再通過履行合同來收回保證金。雖然是附條件的民事行為，但是，僅僅代表在合同期限內約定條件未成就，合同中也沒有約定未達到成就條件將如何處理保證金，所以，合同失效后，所付條件已經不存在了，如果再以合同約定的條件不成就為由駁回被特許人的訴訟請求顯然不合適。占有保證金的依據喪失，仍然占有則構成不當得利。再次，該保證金沒有對價，如果不予返還，被特許人又不續訂合同或者特許人不與被特許人續訂合同，那么保證金可能喪失了一切收回途徑，這樣對于被特許人顯失公平。第四，保證金并不歸特許人所有，也沒有對價，返還后，對于特許人不存在任何損失。所以基于上述四點原因，合同期滿后，保證金應該返還被特許人。

此類合同的問題就在于合同中并沒有對合同期滿后保證金的最終處理作出約定。其實，我們深析此條款，雖然約定合法，但不難看出該條款是一條隱性條款。被特許人訂立合同時一般很難繞過這個彎來。我們來計算一下，按照上述條款約定，要想在合同期內收回全部保證金則至少要進40萬元的貨物，達不到的無法收回保證金，在一個合同期內無法全部收回的，為了保證金可能還需要續訂合同，再通過履行合同達到進貨量，才能全部收回，這實際上成了一個算數游戲。被特許人只有不斷進貨達到一定的量，不管自己當地市場是否需求或者合同期滿后，不得不再與特許人續約，繼續進貨累計達到約定的進貨量，才能收回保證金，這不免有強迫交易之嫌。

當然，這個算術問題并不復雜，被特許人作為一名完全行為能力人，作為一名欲從事經營活動的商事主體，也理應對行業有個考察和預期判斷，結合當地市場需求、消費者的購買力和銷售行情，綜合分析是否能夠達到如此大的進貨量。他們之所以疏忽，一是因為條款比較隱性；二是受特許人宣傳、介紹所吸引，更多的精力是看產品、聽宣傳，重點并不在于合同的條款內容，等考察完了，簽訂合同只是一個形式。被特許人沒有認識到特許經營合同的重要性。

第二篇：投標保證金的法律性質分析

投標保證金的法律性質分析

2010-12-07

在招標投標活動中，投標保證金是一種常用的擔保方式，但現行法律對投標保證金的性質并沒有加以明確，長時間以來，對于投標保證金的規定長期處于法律缺位的狀態。我們認為，投標保證金屬于物權的范疇，是一種質押擔保方式。并建議，應該在法律中明確投標保證金的性質，以利于實務操作。

在工程建設領域，招投標活動總是依賴于一系列合同而完成的，但市場經濟存在風險，以擔保的手段增強招投標活動當事人的簽約、履約信用，規避合同風險、并彌補因此給交易對方帶來的損失是成熟的工程建設市場中的一種慣用手段。因此，投標保證金作為一種工程擔保方式，廣泛地應用于工程建設領域中。但遺憾的是，我國《招標投標法》并沒有對投標擔保作出明確規定,《擔保法》規定的五種擔保方式中，也沒有涉及保證金的問題，其他部門規章規定也較為籠統。因此，投標保證金的性質也就沒有明確的法律規定，這在實踐中造成了不少認識上的歧義和操作上的混亂。在這種情形之下，對投標保證金的性質進行理論探討，有利于理清思路，澄清疑惑，從而有益于實務操作。

一、現行法規對投標保證金的規定及必要性分析

由于《招標投標法》沒有對投標擔保制度作出規定，因此，長時間以來，對于投標保證金的規定長期處于法律缺位的狀態。直到2004年8月，建設部頒布了《關于在房地產開發項目中推行工程建設合同擔保的若干規定（試行）》（以下簡稱《規定》）這種狀況才有所改觀，但此規定還只是試行辦法，其中很多規定還有待成熟和完善。《規定》第18條指出：“投標擔保可采用銀行保函、專業擔保公司的保證，或定金（保證金）擔保方式，具體方式由招標人在招標文件中規定”。由國家七部委制定的《工程建設項目施工招標投標辦法》第37條也規定，“招標人可以在招標文件中要求投標人提交投標保證金。”之所以在招標投標活動中推行擔保制度，是因為，投標作為一種要約，一旦發出即發生效力，如果招標人（受要約人）承諾，投標人（要約人）即受該意思表示約束。《合同法》對要約的撤回和撤銷作了區分。要約可以撤銷,撤銷要約的通知應當在受要約人發出承諾通知之前到達受要約人。但有下列情形之一的,要約不得撤銷:（1）要約人確定承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷;（2）受要約人有理由認為要約不可撤銷,并已經為履行合同做了準備工作。招標人在招標文件中明確了投標有效期,投標人接受該有效期,該有效期即是承諾期限。投標有效期是投標截止日期后規定的一段時間,在這一段時間內招標人應當完成開標、評標、定標等工作。因為投標人對招標人確定的投標有效期是認可的,明示在此期間投標不會撤銷。因此,招標人可以要求投標人提供投標擔保,以擔保自己在投標有效期內不撤銷投標文件,一旦中標即與招標人訂立承包合同。對此，《規定》第22條進行了明確規定，“除不可抗力外，中標人在截標后的投標有效期內撤回投標文件，或者中標后在規定的時間內不與招標人簽訂承包合同的，招標人有權對該投標人所交付的保證金不予返還”。

二、對投標保證金的性質的逐一探討

《擔保法》規定了五種擔保方式：保證、抵押、質押、留置和定金，而并沒有規定保證金問題，那是否意味著保證金被涵蓋于五者之中，即投標保證金屬于這幾種典型擔保方式之一？下面我們將分別作出探討。

首先,投標保證金是由投標人直接向招標人提供的擔保方式,并未涉及第三方保證人出具信用擔保,因此不能構成保證擔保,不能將保證金與銀行出具的銀行保函和擔保公司出具的保證書混為一談。提交保證金后,承包商的一筆現金將被凍結,不利于流動資金周轉。鑒于這種情況,國際上絕大多數合同條件常采用銀行保函或擔保公司保證書的保證擔保方式。其次,保證金不屬于抵押和留置已經成為一種共識,對此并不存在爭議。

另外,有些學者認為保證金是一種定金擔保。建設部頒布的《關于在房地產開發項目中推行工程建設合同擔保的若干規定（試行）》第18條中也把保證金稱之為定金，這種觀點是否正確呢? 我們知道,定金是在債務之外當事人之間又約定交付一定數額的金錢，該金錢的得失同債務履行與否聯系在一起，并通過定金罰則對雙方當事人產生雙向壓力，如因可歸責于定金交付方的原因致合同不能履行，則定金予以沒收；如定金收受方不能履行則應雙倍返還定金交付人，以此促進雙方當事人積極履行債務，保障債權實現。投標保證金和定金雖同為金錢擔保，但在許多方面，二者有著很大的不同：（1）投標保證金是一種單向擔保，而定金是一種雙向擔保。投標保證金僅是對投標人正常參加投標活動的一種擔保，是單向的；而在定金擔保中，一方面，給付定金方不履行義務，無權要求返還定金，另一方面，收受定金的一方如不積極履行義務的，應當雙倍返還定金，定金對于當事人雙方均有約束作用。（2）投標保證金不同于定金，保證金不具有懲罰性，只有補償性；而接受定金的一方不履行約定的債務時，應當雙倍返還定金，可以看出，定金是具有懲罰性的。（3）可約定的標的額上限不同。《工程建設項目施工招標投標辦法》第37條規定，“投標保證金一般不得超過投標總價的百分之二，但最高不得超過八十萬元人民幣。”而《擔保法》第91條規定，“定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的百分之二十。”（4）投標保證金與定金的效力不同。投標人按照招標人的要求提交投標保證金，招標人予以接受，這只是招投標程序的一個環節，當投標人不按照招標要求進行投標活動的，招標人有權沒收投標保證金作為補償，但這并不意味著沒收投標保證金具有解約的效力；而定金則具有解約效力，當給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金，定金由接受定金一方沒收，當事人不再繼續履行合同，定金實際上是解除合同的損失補償。（5）投標保證金是將金錢以保證金的形式加以特定化，具有定型化的特點；而定金的標的是非特定化的，為一般的種類物。（6）二者適用的罰則不同，在對照投標擔保的罰則與《擔保法》中的罰則來看，建設部89號令第2款規定“中標人不與招標人訂立合同的，投標保證金不予退還并取消其中標資格，給招標人造成的損失超過投標保證金數額的，應當對超過部分予以賠償；沒有提交投標保證金的，應當對招標人的損失承擔賠償責任。”第3款指出：“招標人無正當理由不與中標人簽訂合同，給中標人造成損失的，招標人應當給予賠償。”而《擔保法》第89條中規定：“給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；接受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。”可見，法律對二者的法律責任的規定也存在極大的差別。綜上幾點，我們認為，投標保證金和定金性質是完全不同的。

三、投標保證金是一種質押擔保方式

我們認為，投標保證金屬于物權的范疇，是一種質押擔保方式。理由如下：

首先，保證金擔保是對傳統擔保物權的回歸。（1）保證金具有強烈的物權性。債權是基于債的關系發生的，請求特定人為特定行為的權利，包括給付請求權、受領權和債權保護請求權。物權則為直接支配特定物并享受其利益的權利。物權具有直接支配權和享受利益權兩大特征。如上文中所述，投標保證金通常由保證金專戶保存，其權利已經特性化。招標人在提供投標保證金之后，如投標人在投標有效期內撤銷投標書，中標后拒簽合同或拒交履約保證金時，招標人有權沒收該筆投標保證金。因此，保證金擔保權人對保證金的支配，無須他人意思或行為之介入，即可獲得實現。（2）投標保證金是對傳統擔保物權價值權性的印證。擔保物權系以確實優先支配擔保物之交換價值為內容，以確保債務之清償為目的，故學者稱之為價值權，此與地上權、永佃權、地役權等用益物權，系以支配標的物之利用價值，占有標的物為內容，以利用標的物為目的，屬于利用權者不同。投標保證金完全符合擔保物權價值權的特征，投標保證金在交付招標人之后，由招標人占有和控制，直接支配了保證金的交換價值。并且投標保證金一般都專戶保存，已屬特定，招標人無權對投標保證金擅自挪用，牟取己利。（3）投標保證金是對傳統擔保物權從屬性的堅持。“從隨主原則”(Accessio cedit principali)是支配法律關系的一項重要原則。它是指法律關系中居從屬地位者常受居主要地位者的變動的影響，如從法律關系隨主法律關系的成立而成立、變更而變更、消滅而消滅、無效而無效。一方面，投標保證金的出現，是為了維護招標投標關系、保證招投標活動的順利進行而設，并隨投標文件提交給招標人，目的是為了保證招投標活動的順利進行，具有功能上的從屬性；另一方面，投標保證金作為投標文件即要約的一部分，本身就體現著從屬性的特征。

其次，投標保證金是一種質押擔保。投標保證金只是在標的和處分方式上存在特殊之處，其他特征幾乎與質押相一致。并且這種特殊性并不影響質押擔保的性質，因為：（1）如果投標保證金是以保兌支票的形式體現時，根據《擔保法》第75條的規定，支票可以作為質押的標的，那么，投標保證金是一種權利質押應無異議；關于金錢能否作為質押物的問題，有學者認為，金錢是動產，但屬于一種特殊的種類物，且其占有和所有是合一的，金錢的占有人就是所有人，因而通常不能作為動產質押的財產。但是，債務人或者第三人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后，移交債權人占有作為債權的擔保，債務人不履行債務時，債權人可以以該金錢優先受償。我們同意這種觀點，在金錢被特定化以后，其就不再是一種一般的種類物，而是被定型化了，此時，可以作為質押的標的物。因此，作為質押的標的物，投標保證金應該不存在理論上的障礙。（2）從處分方式上看，在債務履行期屆滿質權人未受清償時，傳統的質押需要對質物與出質人協議以質物折價或進行拍賣、變賣以清償債權，在這點上，投標保證金只是省略了此種中間環節，在投標人出現在投標有效期內撤銷投標書，中標后拒簽合同或拒交履約保證金時，招標人有權直接沒收該筆投標保證金，而無須再對質物進行折價、拍賣或變賣。（3）投標保證金符合質押轉移擔保財產的占有這個特征。投標保證金作為一種特定化的動產或權利，歸招標人直接占有，這也體現著投標保證金是一種質押的性質。

綜上，我們認為，投標保證金是以貨幣(貨幣為物的一種特殊形式)或支票等權利憑證為標的的擔保，屬于物權的范疇，是一種質押擔保方式。

來源：《中國招標投標》作者：南開大學法學院 何紅鋒 張璐

第三篇：企業是否可以罰款法律分析

【法律分析】

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十九條規定：“用人單位通過民主程序制定的規章制度，不違反國家法律、行政法規及政策規定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據”。因此，許多企業認為只要將規定罰款內容的規章制度向員工進行公示，則罰款規定即視為生效。

但是在法律上，罰款屬于財產罰范疇，法律對財產罰具有嚴格的操作程序。行政處罰法明確規定，罰款處罰實行罰款機關與收繳罰款機構分離的制度。除按規定當場收繳的罰款外，任何單位和個人不得自行收繳罰款。因此在法律上，罰款的權利主體只有行政機關，企業無權對員工進行處罰。

當前大多數企業往往在規章制度中有對勞動者違紀等行為進行處罰的規定，其依據來源于1982國務院頒布的《企業職工獎懲條例》，但是《企業職工獎懲條例》第四條規定，本條例適用于全民所有制企業和城鎮集體所有制企業的全體職工，即非全民所有制企業和集體所有制企業，不能依據此條例行使權利。而且，自2008年1月15日起《企業職工獎懲條例》已被《勞動法》、《勞動合同法》代替。自此，《企業職工獎懲條例》中包括對職工處予罰款在內的內容已經廢止。

【律師觀點】

《企業職工獎懲條例》的廢止，是否意味著企業對員工的罰款自此缺失了法律依據呢？企業是否對于因員工過失對企業造成重大損失的情況束手無策呢？星瀚律師認為，《中華人民共和國勞動法》第四條規定：“用人單位應當依法建立和完善規章制度，保障勞動者享有勞動權利和履行勞動義務”。根據該規定，企業擁有更大的內部管理權限，并且有權在不違背法律法規強制性規定的前提下制定相應的規章制度。因此，在以下不同情形，企業可通過內部管理的方式對職工的不同違規行為采取不同經濟處罰措施：

一、員工自身過錯造成企業經濟損失，企業可扣除員工工資以賠償損失

《工資支付暫行規定》第十六條規定：“因勞動者本人原因給用人單位造成經濟損失的，用人單位可按照勞動合同的約定要求其賠償經濟損失。經濟損失的賠償，可從勞動者本人的工資中扣除，但每月扣除的部分不得超過勞動者當月工資的20%。若扣除后的剩余工資部分低于當地月最低工資標準，則按最低工資標準支付”。

根據該規定，律師建議，企業在與勞動者簽訂《勞動合同》時可明確企業經濟損失數額標準，即達到多少數額企業可要求其賠償經濟損失。同時，律師提醒，企業每月扣除員工工資部分不得超過工資的20%，扣除總額則可超過20%，與損失數額相當。本案中，若王小姐因自身原因造成甲公司5000元經濟損失，則甲公司有權對其進行處罰，但是甲企業一次性扣除王小姐3000元已遠遠超過王小姐每月工資的20%，甲企業違反法律規定。

二、員工違反企業規章制度，企業可降低其工資待遇

除企業可通過扣除工資方式對員工過錯造成經濟損失進行處罰外，《上海市企業工資支付辦法》第十六條規定：“勞動者違反勞動紀律或者規章制度被用人單位處分并降低其工資待遇的，降低后的工資不得低于上海市規定的最低工資標準”。

根據該規定，企業無權對員工進行罰款，但是企業可根據內部實行的規章制度降低員工的工資待遇。律師建議，企業可在《員工手冊》等規章制度中明確員工違紀的具體行為，如幾次曠工、遲到或因過失造成企業損失達多少數額等即視為違反企業勞動紀律；此外還須明確降低工資的數額，如員工違紀不同程度業相應將減少多少績效獎金數額。

此外，律師提醒企業，并非所有違紀行為都不得低于上海市規定的最低工資標準，實踐操作中，對于遲到、曠工等未出全勤的違紀行為，企業可根據其實際情況降低其工資待遇，而無須考慮是否低于最低工資標準。

總的來說，《勞動法》、《勞動合同法》對用人單位如何依法制定內部處罰規章制度仍較為簡略，對于內部處罰規章制度的制定缺乏整套的法律規范。如何維護好企業和員工的雙重合法權益，是法律制定和執行的根本目的，我們期待出臺相關的司法解釋或實施細則對該問題進行釋明和完善。

第四篇：專家分析大學生應該選擇考研的三大原因

專家分析大學生應該選擇考研的三大原因

專家分析：大學生應該選擇考研的三大原因

一、順應時代潮流

二、實現個人夢想

三、緩解就業壓力

第五篇：挽回專家分析你的愛情存在價值決定你是否被分手

www.tmdps.cn

挽回專家分析你的愛情存在價值決定你是否被分手

之前說過，判斷高低位的標準是：誰比誰更需要對方。也就是以需求感判斷高低位。

需求感其實是由價值和投資共同決定的。投資已經說了太多了，要控制投資，減少關注等等。

那么，今天我們來談談價值。

我們來回想一下：你是什么時候從高位變成低位的？一開始明明是他追你的，為什么到頭來自己成了低位？除了我們知道的托付心態，過度依賴，過度服從，還有什么？還有價值。

以前他追求你的時候，他感覺你很有魅力，很多人都喜歡你，你有自己的生活，有自己的思想。

而現在呢？他要來照顧你，要來幫你搬家，要幫你訂車票，要來幫你處理事情，因為你變懶了，你依賴他了，你不高興去做這些事了。

可能我舉的例子不夠形象，我想借這個例子說的是：

他追求你的時候，是你在提供價值。你的魅力，你的可愛，你的聰明，你的活潑開朗等等。這些都是價值。而分手的時候，你是在索取價值。你需要他來照顧你，你需要他來幫助你，你需要他來關心你。照顧你，幫助你，關心你都屬于價值。

www.tmdps.cn

什么是高位者？什么是低位者？高位者就是提供價值的一方，低位者就是索取價值的一方。

大家現在思考這句話看看對不對？你展現給他的是一個活潑可愛的姑娘，他被你吸引，就是因為你提供了價值，提供了他喜歡的東西。而他想跟你分手就是因為你不再能夠提供這些價值，反而變成你在索取價值，索取他的照顧，索取他的關心，索取他對你的好，索取他的良心（做一個好男人的良心和責任）。

時間長了，索取價值的一方慢慢降低自己的地位，直到有一天你發現，他不愿意接你電話了，接起來也都是厭煩的語氣。你才發現，你低位了，他不喜歡你了。他變成提供價值的那一方了。

我一直在強調重建自己的價值，從而吸引對方。我要求你關注你自己的生活，擴大你的朋友圈社交圈，出去游玩，出去聚會，讓自己的生活越過越好，越來越精彩，都是為了讓你能夠重新成為提供價值的一方。

講到這兒可能有人對“提供價值”、“索取價值”的概念還不太明白，我再個例子。比如搭訕吧，一個男孩子搭訕一個女孩子。或者說辦公室中一個男孩子主動去跟另一個女孩子講話。

第一種情況。這個男孩子上去說：

“你好，美女，可以留個電話號碼嗎？”“美女，你叫什么名字？”“美女，你住在哪兒呢？”

第二種情況。這個男孩子上去說：

www.tmdps.cn

“嗨，你經常到這兒來玩嗎？我跟你講，這邊只可以唱歌，玩的東西不多的。我知道另一個地方，在XXX那邊。那邊經常邀請老外來做主持，然后場面很熱鬧，人很多，氣氛很好。你知道嗎？有一次在那邊，我居然看到陳坤在那邊開一個小型見面會，巴拉巴拉。。”

第一種情況，男孩總是在打聽美女的資料，他在索取價值，那美女有可能覺得他煩。

第二種情況，這個男孩可能也煩人，但是他卻是在提供價值，提供美女不知道的東西，提供美女感興趣的東西。

你一直在索取價值，那你就是一個沒有價值的人，那你就是依附別人的人，別人就會想遠離你。

生活中有一類人，大家總喜歡圍著他轉，為什么？（社交圈很廣，人緣很好的人，群體領袖）因為他總是能提供價值，提供別人沒有的價值。他向別人提供了幽默，有趣的故事，提供了做事做人的指導意見，提供了某些娛樂暖場活動等等，這些都是價值。

想明白你為什么低位了吧？怎樣才能逆轉？怎樣才能脫掉“低位”的帽子？

努力做一個提供價值的人吧。

談到應用，我舉另一個例子吧，關于我們從小到大在互聯網中的角色的轉換。

當我高中剛開始上網的時候，我經常做的事無非是瀏覽網頁資訊，聽音樂，看電影，玩游戲，聊天等等。我們是在享用這些互聯網資源。要知道，網上的音樂，電影，游戲不是一開始就有的，而是有人分享（提供）上去的。

www.tmdps.cn

2，3年后，我們發現我們也能在網上分享一些東西了。比如你寫博客寫日記有人看；你發現一本好書，你寫上書評推薦給別人看；看到別人上傳的漂亮的攝影照片，你自己也去美麗的地方拍照片上傳分享給別人。

而到現在，你經常出入各大論壇，經常寫各種帖子分享自己的觀點和思想；你玩微博，每天更新，分享自己的心情；在豆瓣里，你甚至組建了小組和部落，讓有共同興趣愛好的人聚在一起，討論有趣的事物。

縱觀整個過程，你有沒有發現，你從一開始的互聯網資源的索取者，慢慢轉變為互聯網資源的提供者。

分享是快樂的。提供價值的人也經常能夠獲得滿足感和自信。因為他做的事體現了他的價值。而在一開始自己充當索取者身份的時候并沒有體現自己的價值。

吸引學里經常說的一句話是：

不要做飛蛾，而是要做火焰，去照亮別人。