第一篇：關于沉淀資金是否存在非法吸收公眾存款之風險的法律分析意見

關于沉淀資金是否存在非法吸收公眾存款之風險的法律分析

背景：

1、我司業務模式為：會員將資金劃轉至我司銀行賬戶后，再從事相關投融資、還款事務。因此，我司在事實上持有了其他個人或公司的流動資金。2、2013年11月25日，在銀監會牽頭的九部委處置非法集資部際聯席會議上，央行條法司將包括理財-資金池模式在內的三類情況界定為“以開展P2P網絡借貸業務為名實施非法集資行為”。

分析： 央行界定的三類非法集資行為為：

1、理財-資金池模式，即一些P2P網絡借貸平臺通過將借款需求設計成理財產品出售給放貸人，或者先歸集資金、再尋找借款對象等方式，使放貸人資金進入平臺的中間賬戶，產生資金池，此類模式下，平臺涉嫌非法吸收公眾存款。

2、不合格借款人導致的非法集資風險。即一些P2P網絡借貸平臺經營者未盡到借款人身份真實性核查義務，未能及時發現甚至默許借款人在平臺上以多個虛假借款人的名義發布大量虛假借款信息(又稱借款標)，向不特定多數人募集資金。

3、典型的龐氏騙局。即個別P2P網絡借貸平臺經營者，發布虛假的高利借款標募集資金，并采用在前期借新貸還舊貸的龐氏騙局模式，短期內募集大量資金后用于自己生產經營，有的經營者甚至卷款潛逃。此類模式涉嫌非法吸收公眾存款和集資詐騙。

于我司而言，存在適用可能性的是第一類，即理財-資金池模式。而，我司是否存在被認定為非法吸收公眾存款的風險，分析如下：

首先，從客觀上來說，我司確實存在資金池，因此，所謂毫無認定風險，這顯然不現實。

其次，盡管在表象上，我司確實存在一定程度的資金池，但根據我國刑法入罪及行政處罰等的歸責原則，任何一項處罰都不應當簡單、粗暴地客觀歸責。也就是說，盡管我司客觀上確實可能存在資金池，但這對于資金池的使用、管理等，我司并不具備主觀占有、使用或挪用等的故意或客觀行為。表現如下： 第一，盡管對于類似我司經營模式的企業之監管尚無明確的法律文件進行規定，但目前對于從事金融之業務的監管，除了法定的幾類金融機構有專門的監管機構外，其余一般會將監管職能歸結于當地政府或當地政府的金融辦。

而我司之經營確已經由金融辦等機構之批準，且相關經營模式已經備案。

第二，操作上來說，我司并不具備支付結算之資質，因此，實現經營業務，產生資金池，在現階段而言是難以避免的；

第三，無論賬戶性質如何，我司對于所有會員均建有交易賬戶，且交易賬戶客觀地反映了會員的資產狀況；

第四，根據相關協議，除有特殊約定外，會員可以隨時向公司申請提現等操作，也即說明，會員對其反映在交易賬戶內的資產享有實際的、可操作的控制權及效果；

第五，我司對于資金池所產生的收益，已實現定期進行結算并支付會員之實際操作，客觀地反映了我司對于會員資金無任何占有、收益、使用之意圖；

第六，為更好管理資金池，我司已基本完成三方存管之監管效能。

再次，盡管目前對于何種行為為非法吸收公眾存款，并無明確、具有指引作用的規定，但非法吸收公眾存款無論是在主觀上還是在客觀上，均會對金融秩序產生不利的影響。

而我司在不具備主觀占有資金的情況下，且對上述信息向有關主管部門進行了備案，辦理了三方存管業務，客觀上并不會對金融秩序產生不利影響。

因此，嚴格意義上來說我司不應當認定為非法吸收公眾存款。

結論及建議 總結上述分析，個人認為嚴格意義上來說，我司不應當被認定為非法吸收公眾存款，當然，風險并不是不存在，因此，建議如下：

1、完善財務管理制度，實現會員資金的單獨建賬，單獨管理，實現公司自有資金與會員資金的分離。

2、在會員協議中強調我司之義務，即“不得擅自挪用會員資金，不得利用會員資金為任何使用、收益，或允許他人使用、收益”，以客觀展示我司并不具備占有之主觀故意。

3、持續推進第三方存管業務，以實現全覆蓋，減少相應風險。

4、主動推進向監管機關的信息披露事宜，建議監管機構就公司的合法性及信息披露的相關要求，出臺書面的政府命令，以盡可能減少政策風險。

5、借此次溫州出臺《民間融資管理條例》之契機，建議政府部門調研，并出臺云南首部民間借貸管理法規，這既有利于我司之經營，同時，在金融改革風起云涌的全國背景下，也是政績的一種體現。

第二篇：非法吸收公眾存款罪辯護意見

非法吸收公眾存款罪辯護詞 尊敬的審判長、審判員：

河南金義丹律師事務所接受被告人李某某家屬的委托，指派我擔任一審辯護人，經過庭前會見、閱卷、參加庭審，聽取公訴人的發言，現根據事實和法律，對本案發表如下辯護意見：

首先，辯護人對公訴機關指控被告人李某某涉嫌非法吸收公眾存款罪的罪名沒有異議，但請法庭在對被告人量刑時重視和注意以下情節：

一、本案是單位犯罪，被告人李某某承擔的刑事責任較輕。因本案被告人李某某所在的河南某某投資管理有限公司的主要控制人及負責人等人尚未到案，影響了被告人李某某的犯罪地位，辯護人仍建議法庭綜合考慮本案，河南某某投資管理有限公司成立后，對外吸收存款及發放利益均是以公司名義所進行，所得收益也歸公司所有，被告人李某某所得提成極其有限，屬于工資加提成，且符合洛陽市的人均收入標準，且被告人的行為均是在單位意志支配下實施的，屬于單位行為，故構成單位犯罪，在單位犯罪案件中，除單位外，自然人如決策者、組織者、具體實施者也要承擔刑事責任，但此情形下，自然人承擔刑事責任的基礎不同，承擔的刑事責任的程度也明顯不同。

二、本案實際受害客戶的數量和本金遠低于審計報告的機械累計。審計報告統計的結果顯示李某某非法吸儲的金額6210萬，計算方法是采用機械累加的方式，即把提成單據上注明業務員是李某某的業務合同進行累加，而不考慮客戶和本金的重復，例如：一位客戶在河南某某投資管理有限公司簽了一份理財期3個月、本金10萬的合同，3個月后合同到期，又跟此投資管理公司續簽了3個月的合同，根據審計報告的計算方式，吸儲金額為20萬，實際上被害人仍是此客戶一人，存儲本金仍為10萬，但不可否認李某某拿 到了兩個合同的提成，因此計算為兩筆理財業務，辯護人請法庭考慮此情節，計算被告人的真實吸儲金額，被告人李某某吸儲的金額為940萬。

三、被告人李某某法律觀念淡薄，主觀惡性不大。李某某在河南某某投資管理有限公司，不是組織者、不是策劃者、不是直接責任人、不是積極參與者，其參與到該案中，是認為這是自己在投資管理公司工作的正常工作內容，屬于法律意識淡薄，分辨新事物能力有限，被動參與。根據被告人李某某提供，通過其理財的客戶包括自己的家人、親戚、鄰居、朋友和同學，分析客戶構成，都是被告人的至親好友，因此，被告人李某某和他的家庭，既是涉嫌非法吸儲的犯罪人，也是擔保公司倒閉潮的受害人。

四、被告人李某某在本案中非法獲利較少，被告人李某某自2011年3月加入河南某某投資管理有限公司，至2014年10月31日被刑拘，共在某某投資管理公司工作3年7個月，工資與提成共得12元，非法獲利較少，且已主動退回涉案款40余萬。

四、被告人李某某系主動自首，沒有犯罪前科，屬初犯、偶犯，且當庭認罪，態度較好，從公安機關機關的第一次訊問到庭審現場，被告人都能如實的陳述自己了解的案件事實，并當庭表示愿意認罪伏法，接受制裁。請法庭在量刑上予以考慮從輕。

辯護意見發表完畢。

河南金義丹律師事務所 張丹 律師 2016年6月6日

（此辯護意見涉案當事人名稱及案情已略做修改，僅供交流學習。）

第三篇：存款罪本案是否構成非法吸收公眾范文

本案是否構成非法吸收公眾存款罪?

——非法吸收公眾存款罪與一般民事借貸糾紛的界限

[案情]

孫某因其公司急需周轉資金50萬元向銀行貸款，又因諸多原因未果，便以個人名義分別向周圍的親朋好友及熟人以高息(1.5-5分不等)籌措資金，總共借取資金50萬，所有借款均以個人名義分別打下借條。后因公司經營不善，所有借款均未能償還，受害人向司法機關舉報。檢察院以非法吸收公眾存款罪起訴至法院。

[分歧]

本案在審理過程中，就被告人孫某究竟是否構成犯罪，形成兩種不同意見。第一種意見認為，孫某變相吸收他人資金，擾亂金融秩序，數額巨大，其行為已觸犯刑法第176條第一款之規定，構成非法吸收公眾存款罪。第二種意見認為，孫某雖然以高息向他人借取資金，但孫某不是向社會不特定對象吸收資金，其行為并不符合非法吸收公眾存款罪的構成要件，應以一般民事借貸糾紛處理。

筆者同意第二種意見。

[評析]

非法吸收公眾存款罪，是指非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。本罪侵犯的客體為國家的金融管理秩序，客觀方面表現為兩種情況：一是非法吸收公眾存款，即未經中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動。二是變相吸收公眾存款，即未經中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款相同，即都是還本付息的活動?！胺欠ā币话惚憩F為 1

主體不合法(主體不具備吸收存款的資格)或者行為方式、內容不合法(如擅自提高利率吸收存款)。“公眾”是指不特定對象，包括不特定的個人與不特定的單位。

《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第12章規定，建立在真實意思基礎上的民間借款合同受法律保護;1991年7月2日發布的《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規定，民間借貸的利率可以在超過銀行同類貸款利率的四倍以下的范圍內適當高于銀行的利率;1999年1月26日發布的《最高人民法院關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》規定，公民與非金融企業之間的借貸屬于民間借貸，只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效。在現實生活中，民間借貸是非常普遍的。不僅有公民之間相互借貸，而且有企業及其他組織集資建房、修路或者開展公益事業，以及企業改制過程中職工出資入股等情形。這些雖然也體現為吸收資金并且也有利益回報，特別是公民之間的借貸一般都約定有利息但并不違法，符合民法意思自治的基本原則，不需要銀行管理機構的批準。

刑法理論通說認為，非法吸收公眾存款罪與一般民事借貸糾紛的界限，即判斷一種借貸行為是否屬于非法吸收公眾存款行為，關鍵是看行為人是否有面向社會不特定對象非法吸取資金的行為。然而在司法實踐中，對于什么是“社會不特定對象”存在不同的認識。有人認為，所謂向“社會不特定對象”吸取資金，應當是指包括近親屬(民法意義)在內的所有人吸取資金的行為，但應當將直系血親的近親屬排除在外。也有人認為，應當是指行為人所熟悉的以外的人，親朋好友不應當包括在內。筆者認為，判斷是否屬于“社會不特定對象”，應當結合行為人的吸取資金的方式來界定其內涵。即當行為人意在指向社會不特定人，而發出欲吸取資金的要約邀請(書面或口頭)，任何人只要依據這一要約邀請向行為人發出欲提供資金的要約，行為人均會與其建立資金借貸關系的行為。在這種情況下，無論提供資金的人是否與行為人相識，均可被認定為“社會不特定對象”。如果行為人沒有要約邀請行為，而是向分別向借款人單獨去協商借款，就不屬于向“社會不特定對象”吸 2

取資金，無論借款人與行為人是否相識。因為原來的“社會不特定對象”由于行為人的要約行為而轉變為特定對象。也就是說，只有行為人有要約邀請的行為才可能構成本罪。理由如下：

一是符合本罪的立法本意。當初本罪立法本意，一方面是為了防止銀行類金融機構之外的主體搶占銀行業務，另一方面是為了防止沒有雄厚資本金的主體開展存款業務，給社會帶來太大風險。銀行吸收存款與一般民事借貸的本質區別就在于銀行有向社會不特定人發出吸收存款的要約邀請行為。如果行為人有向社會不特定人發出吸收存款的要約邀請行為，就可能會搶占銀行業務，并且由于行為人通常沒有足夠資金保證，會造成吸收的存款無法兌現;二是符合本罪的構成要件。本罪的客體是國家金融管理秩序，只有行為人具有向社會不特定人發出吸收存款的要約邀請行為，才可能會對國家的金融管理秩序構成威脅，從而才有科以刑罰的必要性。

筆者認為，只有在這個意義上去理解“社會不特定對象”，才能解釋清楚民間借貸與銀行吸收存款的區別，才能找到合法的民間借貸與非法吸收公眾存款的界限。否則，就難以避免這樣一個在邏輯上難以自圓其說的機械推理的局面——對一個人或單位向十個人借款甚至向一百個人付息借款，按民間借貸處理，不算非法吸收公眾存款;而對其向更多的人借貸卻按非法吸收公眾存款處理。也正像在一次學術討論會上，著名的法學家江平說所說的那樣，“非法吸收公眾存款罪和正常的民間借貸有什么區別?我向20個人借行不行?有沒有一個界限?現在看沒有。如果我向50個村民借貸是不是就變成了非法吸收公眾存款?”

結合本案來看，被告人孫某因其公司資金周轉困難，以個人名義分別向不同的個人以高息籌措資金，其行為屬于一般的民事借貸行為，符合民法自治原則，應當受合同法調整。雖然孫某最終未能償還所有的借款，但其并未實施向社會不特定人發出吸收存款的要約邀請行為，從而危害到國家的金融管理秩序。因此，孫某籌資的行為不屬于“向社會不特定對象吸收存款”，不構成非法吸收存款罪。

第四篇：一起合同詐騙、非法吸收公眾存款案例分析

一起合同詐騙、非法吸收公眾存款案例分析

一、受援人基本情況

受援人曹某，男，1963年4月12日出生，漢族，高中文化程度。

二、案情簡介

公訴機關指控：

（一）合同詐騙罪 1、2012年5月8日，山西富華機床有限公司（以下簡稱富華公司）以購買原材料為由向晉中市經濟開發區農村信用合作聯社陳侃信用社（以下簡稱陳侃信用社)貸款300萬元，由晉中銀鑫擔保投資有限公司（以下簡稱銀鑫公司）作擔保，被告人曹某以公司的十一臺設備作抵押并連同山西錦觀科技有限公司（以下簡稱錦觀公司）一起為該筆貸款做了反擔保。提供反擔保的設備中有一臺型號是HZS2000/8000的10米龍門刨床。該筆貸款被曹某用于支付借款利息。2012年5月14日，曹某以富華公司購買設備需要資金周轉為由，以上述反擔保中所涉及的10米龍門刨床作抵押向侯某借款40萬元。2012年12月13日，曹某又將該臺龍門刨床以60萬元的價格賣給陳某，當日陳某以每月3.2萬元的租金將該臺刨床租賃給曹某使用，租賃期為兩年。2012年12月14日，曹某以富華公司的銀行貸款到期要倒貸為由，又以該刨床抵押，向晉中市榆次海洋液壓有限公司（以下簡稱海洋液壓公司）借一張面額為50萬元的銀行承兌匯票，并于當日通過

馬某貼現48.25萬元，用于支付借款利息。后被告人曹某隱匿，上述借款至今未還。2、2011年12月1日，被告人曹某以該位于榆次區某房產作抵押向齊某借款50萬元；2012年8月又將該房產抵押給張某借款30萬元；2012年10月25日，曹某又將該房產抵押給焦某借款20萬元；2012年11月20日，被告人曹某又將該房產抵押給李某借款40萬元。后被告人曹某隱匿，上述借款至今未還。

（二）非法吸收公眾存款罪

被告人曹某從2007年開始，以公司需要資金周轉為由，采取口口相傳、許諾高額利息回報的方式，違反國家有關規定，先后通過程某等23人非法吸收公眾存款1624.5萬元，返還本金180萬元，支付利息406.95萬元，造成損失1037.55萬元。

公訴機關認為：被告人曹某以非法占有為目的，短時間內采取重復抵押龍門刨床及房產的方式，騙取540萬元，詐騙數額特別巨大，應以合同詐騙罪追究其刑事責任；被告人曹某未經金融主管機關批準，采取向社會公眾高息借款的手段吸收公眾存款1624.5萬元，造成損失1037.55萬元，數額巨大，應以非法吸收公眾存款罪追究其刑事責任。對曹某應數罪并罰。

三、本案辯護焦點

1、關于合同詐騙罪，富華公司向陳侃信用社貸款300萬元是銀行與企業之間正常借貸行為，不構成犯罪；曹某以富華公司購買設備需要資金為由向侯某借款40萬元、以富華公司倒貸為

由向海洋液壓公司借款50萬元，非曹某個人行為，應由富華公司承擔相應的法律責任，曹某只作為單位直接負責的主管人員承擔相應的責任；曹某將刨床60萬元賣給陳某，又以每月3.2萬元的租金租賃該刨床，非曹某本人的真實意思表示，應認定無效；曹某以房產作抵押向李某借款40萬元，屬于正常的民間借貸，不構成合同詐騙罪；曹某向焦某借款20萬元已償還，不能認定詐騙。

2、關于非法吸收公眾存款罪，曹某客觀上沒有實施向社會公開宣傳及向社會不特定對象吸收資金的行為，主觀上也沒有非法吸收公眾存款的故意，其行為不構成非法吸收公眾存款罪。

3、關于涉案數額，應從被害人直接經濟損失中扣除單位資金后作出認定。

4、曹某有自首情節，認罪態度好且有悔罪表現，系初犯。建議對曹某從輕、減輕處罰。

四、承辦結果

通過兩次開庭，合議庭采取了律師提出的部分辯護意見，合議庭認為：

1、被告人曹某不構成詐騙罪。

2、被告人曹某存在自首情節，可從輕處罰。最終判決結果為：被告人曹某犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑六年，并處罰金二十萬元。

五、辦案心得

接到法院的指派通知后，援助律師在規定的時間內把手續提交到法院，通過多次會見被告人曹某和反復閱卷，對案情事實有

了基本的了解，針對被告曹某涉嫌的合同詐騙罪和非法吸收公眾存款罪，援助律師查閱了大量資料和相關案例，就兩罪的構成要件與被告人曹某的行為進行了仔細比對，作出了被告人曹某不夠成合同詐騙罪和非法吸收公眾存款罪的結論，并在庭審過程中據理力爭，使得判決有個滿意的結果。

韓 茹 晉中市法律援助中心律師 侯曉清 晉中市法律援助中心律師

二〇一四年十二月八日

第五篇：鄭X涉嫌非法吸收公眾存款罪一案之申訴書

鄭X涉嫌非法吸收公眾存款罪一案之申訴書

申訴人：鄭X，男，漢，1966年5月4日出生，現關押在成都市看守所。

代為申訴人：李澤民，廣東廣強律師事務所律師

申訴事項：請求立即釋放申訴人

事實和理由：

XXX年X月X日，XX市公安局XX區分局以涉嫌“非法吸收公眾存款”為由將申訴人刑事拘留。廣東廣強律師事務所接受申訴人之妻的委托，指派李澤民律師作為申訴人的律師，在偵查階段為申訴人提供法律幫助；代為申訴，控告；代為申訴取保侯審。現提出如下申訴意見：

申訴人在本案中沒有犯罪行為。

XXXX年X月，申訴人受聘于四川馬XX公司，任財務經理，管理公司內部財務。申訴人在公司的一切工作均依照《公司法》，《會計法》及自身的職責開展，申訴人的行為是任何一家公司的財務負責人都應該進行的工作。其行為本身并無違法性可言?，F“馬XX公司”涉嫌“非法吸收公眾存款”，申訴人認為應追究犯罪行為人的責任而不應殃及無辜。從申訴人進入公司至今，申訴人沒有參與任何過關于吸收公眾資金的會議，討論，沒有參與過任何與吸收公眾資金有關策劃，決策行為。申訴人沒有犯罪的故意，也沒有與他人共同的犯罪故意。因此，申訴人在“馬XX公司”上班，完成自己的工作，領取自己應得的勞動報酬。這與申訴人在其他公司工作的內容，性質都不會發生變化，其行為不是犯罪行為，不應承擔刑事責任。公安機關應保障無辜的人不受刑事追訴，故向貴局提出申訴，請求立即釋放申訴人！

此致

XX市公安局

申訴人：鄭XX

代為申

訴律師：李澤民

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