第一篇：刑法訴訟刑事附帶民事訴訟中存在的問題與思考

刑事附帶民事訴訟中存在的問題與思考

郝 鑫

刑事附帶民事訴訟是指由于被告人的犯罪行為遭受物質損失的被害人，以及人民檢察院對國家、集體財產因被告人的犯罪行為遭受損失，在刑事訴訟過程中，提出要求賠償的訴訟活動。修改后的《刑事訴訟法》對“附帶民事訴訟”仍是二條原則性規定，最高人民法院1994年3月21日公布的《關于審理刑事案件程序的具體規定》(以下簡稱規定)對附帶民事訴訟部分作了一些具體規定，但仍有許多問題沒有明確下來，還有些規定存在法律沖突的情況。筆者結合辦案實踐，擬在以下的幾個方面淺談拙見，盡拋磚之力，以求法律在附帶民事訴訟方面的健全完善。

一、刑罰與賠償的關系問題

刑事附帶民事訴訟是在刑事訴訟過程中解決的民事訴訟，它是因被告人的犯罪行為引起的損害賠償的民事訴訟，雖是一種附帶訴訟，但具有相對獨立性。附帶民事訴訟的構成條件及審理程序均具有嚴格的規定，雖是二訴合一，但刑事訴訟與附帶民事訴訟決不能混為一談，成為相互制約的條件。不能因民事賠償而減輕刑事處罰，也不能以加重刑罰代替賠償。刑罰是對犯罪分子的人身權利實行的強制辦法，它不能消除受害人物質損害的后果;賠償則是損害之債的履行，是對犯罪行為所致財產損失的補償，用以消除物質損害的后果，并不涉及人身權利的處罰。二者雖然針對同一犯罪事實，但決不能互相代替。實踐中很多法院因怕麻煩，或以刑罰代替賠償，駁回受害人的附帶民事訴訟請求，或者對可能判處三年以下有期徒刑的被告(尤其是輕傷害案件的被告人)，只要附帶民事訴訟部分予以賠償，就視為有悔罪表現，判處緩刑，而不考慮犯罪情節和犯罪手段等其他因素。這些作法是對刑事處罰與民事賠償關系的誤解，也是對法律的濫用。刑罰解決不了受害人的物質損失，同樣賠償也代替不了法律對犯罪行為的懲罰。附帶民事訴訟只是為了簡化訴訟程序，減少當事人的訴累而與刑事訴訟一并審理，并規定在刑事部分審理后再審民事部分。而

有些法院卻在刑事部分庭審前，主持當事人對民事部分先行調解，如能達成協議，刑事部分則從輕處罰或適用緩刑，這是嚴重違法的。《規定》第71條明確規定附帶民事訴訟必須在刑事部分審理結束后進行，實踐中應堅決杜絕以錢買刑，以賠償代替刑罰的現象。應當明確，刑罰與賠償并不存在相互制約的關系，只是兩個訴訟程序的兩種制裁手段，從這個角度講，二者是平行的，并不直接發生關系。明確這點，對司法實踐正確適用刑罰和正確適用賠償，維護法律的嚴肅性和維護當事人的合法權益具有重要意義。

二、賠償的原則問題

《規定》第62條明確了賠償原則“因犯罪行為遭受物質損失，已經得到退賠而仍不能彌補損失的被害人，也可以提起附帶民事訴訟，但是被害人不能提供證據證實被告人確有財產可供賠償的，人民法院裁定駁回”。可以看出，附帶民事訴訟的賠償原則是以被告人確有賠償能力為前提的。筆者認為，這樣規定有失偏頗。附帶民事訴訟實質上是民事訴訟，應適用民事訴訟法律的有關規定，在賠償問題上應采取實際損失賠償的原則，至于被告人是否有執行能力，則不是法院判決時應當考慮的問題。如果被告隱匿財產、轉移贓物，妄圖“受苦一時，舒服一世”，或者被告人沒有被追究刑事責任或者被判處緩刑，雖然在判決時沒有財產，則日后有能力賠償時，卻沒有法律約束其履行賠償義務，這不利于徹底懲戒犯罪分子，對受害人也是顯然不公平的。[

筆者認為，最高人民法院之所以作出這條規定，是否主要考慮附帶民事訴訟不發生移送執行的問題，避免附帶民事訴訟執行過多牽扯刑庭的精力。但這樣規定，不能使受害人的損失得到賠償，不利于切實維護受害人的合法權益，法院的判決對受害人的賠償請求不予支持，那么受害人合法權益又靠什么來保護呢?如果被告人日后被發現有財產足以賠償，受害人又沒有法律文書支持，依據什么申請執行呢?所以筆者認為附帶民事訴訟不應以判決時被告人的賠償能力作為是否對受害人賠償請求給予支持的根據，而應按照民事法律的規定，實行實際損失賠償原則，不給犯罪分子以可乘之機，切實維護受害者的合法權益，也保證適用法律的一致性。為避免增加刑庭的工作量，建議附帶民事訴訟案件的執行由專職民事執行工作的執行庭統一執行，便于法院內部分工明確，各司其職。

三、共同致害人的連帶賠償問題

在共同犯罪中，被追究刑事責任的被告應承擔附帶民事訴訟的賠償責任，而沒有被追究刑事責任的其他共同致害人是否承擔賠償責任呢?如三人共同傷害案中，其中一人持刀將受害人捅成重傷，其他二人沒有被追究刑事責任，也沒有直接造成受害人的重傷的后果，此二人是否不應當承擔賠償責任呢?實踐中對此認識不一，處理結果也不相同。筆者認為，沒有被追究刑事責任的共同致害人也應當承擔賠償責任，因為共同致害人雖然沒有被追究刑事責任，但由于其參與了共同犯罪活動，其犯罪活動不僅觸犯了刑法，而且造成被害人的經濟損失。觸犯刑法要受到刑罰處罰，只是由于情節輕微或有其他從寬表現而沒有被追究刑事責任，但由于其共同犯罪行為造成被害人的經濟損失，應按民事訴訟法的有關規定，視為共同侵權人，承擔連帶賠償責任。實踐中有的法院對沒被追究刑事責任的共同致害人判決不承擔賠償責任，有的法院讓被害人向未被追究刑事責任的共同致害人另行提起民事訴訟，這些做法，人為割裂了同一損害的賠償法律關系，不利于劃分共同致害人承擔的責任比例，增加了被害人的訴累，也不利于法院的審理。另外，法院對另案處理的共同致害人也應一并作出附帶民事訴訟判決，因為按民訴法規定，侵害事實清楚，即使被害人不到庭，法院也可以缺席判決，對于所有共同侵權人，則應判決承擔連帶賠償責任。

四、達成調解協議并給付后被害人能否提起附帶民事訴訟問題

被害人在刑事立案后提起附帶民事訴訟或者在刑事判決生效后，提起民事訴訟，都是當事人的權利，不應受到限制，但提起附帶民事訴訟之后又單獨提起民事訴訟，則是不允許的。因為附帶民事訴訟實質上是民事訴訟，當事人不可就同一事實提起二次民事訴訟請求，受害人只能選擇其一。但是在公訴案件起訴到法院前，當事人雙方就民事賠償部分達成調解協議并已給付后，受害人能否提起附帶民事訴訟呢?筆者認為，附帶民事訴訟，是法律賦予受害人的訴訟權利，不管受害人在公安機關，檢察機關，還是私下達成了調解協議，受害人均有權在案件移送法院后，提起附帶民事訴訟，法院應該受案，并審查調解協議內容是否違法，是否是雙方當事人的真實意思表示，是否存在欺詐、脅迫或重大誤解，而不應不經審查就不予立案或駁回訴訟請求。公安、檢察機關制作的調解協議，均不具備強制執行的效力，因其調解依據的是單

行法規而不是民事法律，二者在具體問題的規定上并不完全一致。如公安機關處理道路交通事故案件依據的是國務院《道路交通事故處理辦法》，該辦法對損害賠償規定只賠償直接損失，不包括營運損失等間接損失，而《民法通則》規定損害賠償指實際損失賠償，包括直接損失和間接損失。二者在賠償項目和賠償數額上存在差異。被害人在公安部門接受調解后，仍可就賠償不足部分向法院提起附帶民事訴訟，法院應依法受理并予以支持。

五、精神損害賠償問題

新《刑訴訟法》第77條規定“被害人由于被告人的犯罪行為，而遭受物質損失的，在刑事訴訟中有權提起附帶民事訴訟”，根據這條規定附帶民事訴訟只適用于物質損失，精神損害則排除在外。筆者認為，這樣規定欠妥。首先，附帶民事訴訟實質上是民事訴訟，以民事實體法律為內容，受民事實體法律的制約。《民法通則》第120條明確規定“公民名譽權受到侵害的，可以要求賠償損失”。因而，民事法律對精神損害是給予賠償的，這就造成附帶民事訴訟與民事訴訟就同一問題適用法律的不一致。司法實踐中，各地法院在審理民事案件時，不僅對侵犯名譽權的案件，判令精神損害賠償，而且對非侵犯名譽權的案件，也判令精神損害賠償。如北京海淀區法院對賈國宇因燃氣罐爆炸引起毀容案判決責任人賠償精神損害費10萬元人民幣，法庭認為“人身損害賠償應當依法按照實際損失確定，實際損失除物質以外，也包括精神損失，即實際存在的無形精神壓力與痛苦”;還有北京朝陽區法院對于金華醫療事故造成精神損害判令責任單位賠償精神損害費12萬元。這些司法判例，充分說明我國法制建設的逐步完善和對人權保護的加強，而刑事訴訟法律不僅在精神損害賠償方面沒有發展，反而與原有的民事法律相沖突，導致附帶民事訴訟對精神損害不予賠償，而單獨提起民事訴訟則給予賠償的法律怪狀。新刑事訴訟法修改前，司法界已注意到這一現象，最高人民法院于1993年公布的《關于審理名譽權案件若干問題的解答》中，說明“侵犯名譽權構成犯罪，被害人可以提起附帶民事訴訟”，體現了附帶民事訴訟中，可以要求精神損害賠償這一原則;另外，最高人民法院公報1990年公布了唐敏誹謗案兩審判決均對精神損害給予賠償，這些都表明我國的精神損害賠償不僅有章可循，而且精神損害賠償的范圍正在不斷擴大。精神損害賠償能更加全面、切實地給受害人以精神上的安慰和心靈上的補償，是我國法制建設發展和完善的重要內容。[

綜上所述，我國現行的刑事訴訟法律對附帶民事訴訟在某些方面缺乏明確的具體的規定，在賠償的原則和精神損害賠償等方面存在著法律適用沖突，在司法實踐中更有大量的以罰代刑的現象，造成同種案件因地而異，因人而異，因適用法律不同而結論截然相反的情況。這些現象的存在嚴重干擾著我國司法界對附帶民事訴訟案件的審理，筆者希望關于附帶民事訴訟的法律解釋盡快出臺，關于法律適用中的矛盾問題盡快修改，充分發揮新刑訴法在打擊犯罪、保護人權方面的積極作用，推進我國民主和法制建設的進程。

四、達成調解協議并給付后被害人能否提起附帶民事訴訟問題

被害人在刑事立案后提起附帶民事訴訟或者在刑事判決生效后，提起民事訴訟，都是當事人的權利，不應受到限制，但提起附帶民事訴訟之后又單獨提起民事訴訟，則是不允許的。因為附帶民事訴訟實質上是民事訴訟，當事人不可就同一事實提起二次民事訴訟請求，受害人只能選擇其一。但是在公訴案件起訴到法院前，當事人雙方就民事賠償部分達成調解協議并已給付后，受害人能否提起附帶民事訴訟呢?筆者認為，附帶民事訴訟，是法律賦予受害人的訴訟權利，不管受害人在公安機關，檢察機關，還是私下達成了調解協議，受害人均有權在案件移送法院后，提起附帶民事訴訟，法院應該受案，并審查調解協議內容是否違法，是否是雙方當事人的真實意思表示，是否存在欺詐、脅迫或重大誤解，而不應不經審查就不予立案或駁回訴訟請求。公安、檢察機關制作的調解協議，均不具備強制執行的效力，因其調解依據的是單行法規而不是民事法律，二者在具體問題的規定上并不完全一致。如公安機關處理道路交通事故案件依據的是國務院《道路交通事故處理辦法》，該辦法對損害賠償規定只賠償直接損失，不包括營運損失等間接損失，而《民法通則》規定損害賠償指實際損失賠償，包括直接損失和間接損失。二者在賠償項目和賠償數額上存在差異。被害人在公安部門接受調解后，仍可就賠償不足部分向法院提起附帶民事訴訟，法院應依法受理并予以支持。

五、精神損害賠償問題

新《刑訴訟法》第77條規定“被害人由于被告人的犯罪行為，而遭受物質損失的，在刑事訴訟中有權提起附帶民事訴訟”，根據這條規定附帶民事訴訟只適用于物質損失，精神損害則排除在外。筆者認為，這樣規定欠妥。首先，附帶民事訴訟實質上是民事訴訟，以民事實體法律為內容，受民事實體法律的制約。《民法通則》第120條明確規定“公民名譽權受到侵害的，可以要求賠償損失”。因而，民事法律對精神損害是給予賠償的，這就造成附帶民事訴訟與民事訴訟就同一問題適用法律的不一致。司法實踐中，各地法院在審理民事案件時，不僅對侵犯名譽權的案件，判令精神損害賠償，而且對非侵犯名譽權的案件，也判令精神損害賠償。如北京海淀區法院對賈國宇因燃氣罐爆炸引起毀容案判決責任人賠償精神損害費10萬元人民幣，法庭認為“人身損害賠償應當依法按照實際損失確定，實際損失除物質以外，也包括精神損失，即實際存在的無形精神壓力與痛苦”;還有北京朝陽區法院對于金華醫療事故造成精神損害判令責任單位賠償精神損害費12萬元。這些司法判例，充分說明我國法制建設的逐步完善和對人權保護的加強，而刑事訴訟法律不僅在精神損害賠償方面沒有發展，反而與原有的民事法律相沖突，導致附帶民事訴訟對精神損害不予賠償，而單獨提起民事訴訟則給予賠償的法律怪狀。新刑事訴訟法修改前，司法界已注意到這一現象，最高人民法院于1993年公布的《關于審理名譽權案件若干問題的解答》中，說明“侵犯名譽權構成犯罪，被害人可以提起附帶民事訴訟”，體現了附帶民事訴訟中，可以要求精神損害賠償這一原則;另外，最高人民法院公報1990年公布了唐敏誹謗案兩審判決均對精神損害給予賠償，這些都表明我國的精神損害賠償不僅有章可循，而且精神損害賠償的范圍正在不斷擴大。精神損害賠償能更加全面、切實地給受害人以精神上的安慰和心靈上的補償，是我國法制建設發展和完善的重要內容。

綜上所述，我國現行的刑事訴訟法律對附帶民事訴訟在某些方面缺乏明確的具體的規定，在賠償的原則和精神損害賠償等方面存在著法律適用沖突，在司法實踐中更有大量的以罰代刑的現象，造成同種案件因地而異，因人而異，因適用法律不同而結論截然相反的情況。這些現象的存在嚴重干擾著我國司法界對附帶民事訴訟案件的審理，筆者希望關于附帶民事訴訟的法律解釋盡快出臺，關于法律適用中的矛盾問題盡快修改，充分發揮新刑訴法在打擊犯罪、保護人權方面的積極作用，推進我國民主和法制建設的進程。

第二篇：刑法訴訟民訴法有關訴的變更存在問題的審視與建議

民訴法有關訴的變更存在問題的審視與建議

畢玉謙

有關訴的變更的內容在我國民事訴訟法上顯得過于粗疏與零散，實務界常感困惑。本文從以下幾個方面對現行法所存在問題加以闡述，并提出修訂之管見。

一、關于適用范疇與內涵存在模糊不清的問題

所謂訴的變更，是指在訴訟系屬之后，原告采用以變更訴狀記載事項的請求旨意(具體內容)和原因的方式來變更審判事項的同一性和范圍。

應當注意的是，在有些情形下，訴的變更甚至將會導致訴訟標的的變更，以至于從總體上動搖裁判的基礎。可見，對于訴的變更的確定，會對訴訟程序乃至當事人的實體權利帶來重大影響，因此，在立法上，對訴的變更所涉及的范疇應當予以適當加以界定，既不能過寬，也不能過窄。如果界定得過于寬泛，將不利于保障訴訟程序的安定性與效益性;如果界定得過于狹窄，將不利于保障當事人充分地行使訴權，亦會有違設置民事訴訟這種公力救濟途徑的旨意。

需要強調的是，如將訴訟主體的變更與訴的變更相區別，使得訴的變更不包含訴訟主體的變更，則有助于使得立法技術顯得簡練、易行。

另外，在我國，雖然訴訟請求通常被理解為原告通過法院向被告提出的實體上的權利要求，這種權利要求由訴訟標的決定。但實質上，為我國理論界所詮釋的“訴訟請求”，包含訴的聲明和請求原因事實兩個方面。筆者認為，在對我國民事訴訟法進行修訂時，應將訴訟請求的變更界定為訴的聲明與請求原因事實的變更。

我國民事訴訟法對訴的變更的有關適用范疇顯得模糊不清。例如，“增加訴訟請求”與“變更訴訟請求”兩者之間到底存在何種關系并無明確界定，實務上法官通常會按照表面理解將兩者視為并行的關系。但是，問題并非如此簡單，當我們套用訴的變更的基本原理就會發現，兩者之間既可表現為并行的關系，又可表現為相互包容的關系，因為，訴訟請求包括訴的聲明與請求原因事實兩方面。如從增加訴訟請求來理解就可能包括：其一，訴的聲明的增加。它分為兩種情形，一種是實質上增加，例如，由原先的確認之訴后又增加了給付之訴;另一種是形式上增加，例如，因人身損害賠償由原來的1萬元增加到2萬元。它是簡單的數量增加。再如，基于同一損害賠償，除原要求5000元醫療費之外，因傷情惡化又追加5000元醫療費，同時又增加2000元誤工費。它是原因與數量的同時增加。其二，請求原因事實的增加。例如，因被告合同違約，原告先是按照合同約定要求被告支付違約金，后因該合同未能全面履行而給第三人造成實際損害，形成使原告承擔相應責任的原因事實，原告為此增加該原因事實而追加賠償金。

如從變更訴訟請求來理解就可能包括：其一，訴的聲明的變更。主要為兩種情形：一種是，原告請求法院在權利保護形式上的變更。如原告在訴的聲明中，由原先請求法院確認對某一特定物享有所有權，變更為請求判令對方給付該特定物。另一種是，訴的聲明內容發生變更。如原告先是聲明請求判令被告給付特定物，后又變更聲明內容為請求判令被告給付一定金額錢款。其二，請求原因事實的變更。依據新訴訟標的理論，除金錢或代替物的給付訴訟外，請求原因事實的變更，即實體法上法律關系的變更，并不影響訴訟標的，故不引起訴的變更。而舊訴訟標的理論則認為，即使在給付之訴或形成之訴中，如原告在請求原因事實上提出新發生的請求權或形成權，或形成原因的事實時，屬于訴訟標的的變更，由此造成訴的變更。新舊訴訟標的理論對請求原因事實的變更的理解存在較大差異，從而影響并決定訴訟方向與進程的思維定式。

在我國實務界，因民事訴訟法及司法解釋對“增加訴訟請求”和“變更訴訟請求”的粗疏界定，導致法官通常將“增加訴訟請求”機械地理解為在起訴、反訴時的訴訟請求的基礎上再多加一些其他的訴訟請求事項;而將“變更訴訟請求”簡單地理解為當事人將先前提出的訴訟請求更換為新的訴訟請求。可見，這種觀念將訴訟請求的增加僅分為“事項”和“量”的增加，而訴訟請求的變更又分為“民事責任方式的更換”和基于“法律關系性質或民事行為效力發生變化”產生的變更。

筆者認為，這些劃分和變更僅停留在表面的形態上，因為，按照訴的變更的基本原理，增加訴訟請求應當分為訴的聲明增加與請求原因事實增加兩種基本類型;訴訟請求的變更應當細化為訴的聲明變更和請求原因事實變更，并且訴的聲明變更還應再細化為請求權利保護形式和內容的變更，前者能夠引起訴訟標的的變更，而后者有可能是情勢變更所導致的，因而在訴訟上很有可能會適用不同的程序規則與規制標準。另外，也不宜簡單地認為因法律關系性質或民事行為效力發生變化進而引起訴的變更。從原理上講，這種情形不屬于訴的變更，而是導致發生訴訟程序上中間確認之訴的原因，故應準許原告利用本訴訟程序一并提起中間確認之訴，以便法院就此作出中間確認判決。

二、關于適用要件與程序的缺失問題

現行立法未對訴的變更所適用的要件與程序加以明確規定，使得實務界在遇到有關情形時顯得無所適從。對此，筆者認為，在修訂民事訴訟法時，可作以下考慮：

(一)關于訴的變更所適用的要件，應規定如下內容：其一，在訴狀送達被告之后，原告如對訴進行變更，應征得被告的同意。訴狀送達被告之前，原告仍享有對訴進行變更或追加的權利。其二，當法院認為訴的變更對被告的防御并未造成相當妨礙或對訴訟的終結并非造成顯著遲延時，應當予以準許。其三，變更后的請求不應屬于其他法院專屬管轄之范疇。其四，訴的變更不得違反適用訴訟程序的同一性原則。

(二)關于訴的變更所適用的程序，應規定如下內容：其一，在訴訟中，對于原告所訴有無變更或追加的，法院應當依職權進行調查，并當發現有變更、追加情形時，應當據情對是否準許作出決定。根據調查取得的結果，當法院認為原告的變更請求或請求的原因并無不當時，應當予以準許。凡經準許的，應就變更的新訴進行辯論并作出裁判。其二，當訴的變更是以新訴替代原有之訴，而原有之訴已不復存在時，法院便無需對此加以辯論并作出裁判;當訴的追加是以新訴加入原有之訴而使兩者并存時，法院必須一并進

行辯論并作出裁決。其三，如發現當事人提出的訴的變更欠缺有關要件時，法院應以裁定禁止其變更。對此裁定，當事人不得聲明不服，但對終局判決提出上訴后，則由上訴審法院進行判斷。當上訴審認為第一審關于不準變更訴的處理不當時，可以準許變更并對新的請求進行審判。其四，當法院認為訴的變更系合法時，應當對新訴進行審判，如當事人對此存在爭議，法院應以裁定作出明確判斷。對在第一審法院所允許的訴的變更并己對新訴作出的終局判決，當事人對此不得聲明不服。其五，請求事項屬于訴狀中必須記載的內容，對它進行變更應當以書面形式進行，這種書面形式相當于一份新的訴狀，應當依法向被告進行送達。其六，當出現某些不應準許原告作出訴的變更、追加或者因新訴由其他法院專屬管轄或不得適用同種訴訟程序的情形時，則應僅就原有之訴進行辯論并作出裁判，而對新訴則應以裁定予以駁回。但當訴的變更時，如原告已明確表示撤回其原有之訴而僅請求就新訴作出裁判的，除其撤回不產生效力外，不必再就原有之訴進行辯論并作出裁判。

三、關于如何認識訴的變更基本動因問題

現行民事訴訟法對在何種情形下允許、禁止或者限制訴的變更未作出相應規定，從而無法保障實現訴訟的公正性與效率性的和諧統一。對此，實務界反映相當強烈。

筆者認為，在對民事訴訟法進行修訂時，應當正確地看待和認識訴的變更這一訴訟過程中所發生的現象，不應當根據一些表象和個別情形來看待訴的變更可能對相對一方當事人以及審判的進行所產生的影響。因為，訴的變更主要包括訴的聲明與請求事實原因的增加或變更，隨著訴訟的進行，現實生活當中與爭議有關的情形可能會發生新的變化，訴訟過程中當事人之間圍繞事實爭點與法律爭點的對抗會導致發現和查明新的請求理由、事實原因或者證據材料，并且它們之間也會發生一種互動關系，這種客觀上所發生的情形還有可能導致原告就其訴訟訴的聲明進行變更或增加，以便更有利于主張其權益。而對請求事實原因的變更或增加也是基于從實體法角度來論證、證明其訴訟主張的憑信度，對于被告在反訴當中所提出的訴的變更，則亦然。從技術上而論，訴訟是由原告啟動的，“無原告則無法官”是發動程序的前提條件，并且，在被告并無反訴的情況下，原告的訴求是牽引訴訟方向與進程的驅動器，被告的答辯具有被動性與

防御性，不能必然地形成推進訴訟進程的主導力量，原告在此過程對其訴求因勢利導而產生的結果便是訴的變更，其原創力來源于原告的訴權。從預期的后果來看，原告在訴訟過程中所提出訴的變更之請求，有可能對被告的防御以及訴訟的及時終結造成消極影響，原告對原訴請求所進行的調整有時非因主觀愿望所能控制，而受制于客觀因素，但其主觀因素也具有一定的能動性。鑒于此，如何恰妥地維護原告因提出訴的變更所持有的正當利益而又不致使這一程序制度以其固有的弊端來損害程序的公益性，考慮設置何種規則來調整訴的變更則是這一制度本身的核心內容。

第三篇：刑法訴訟關于如何提高人大代表素質的思考

關于如何提高人大代表素質的思考

隨著人大作為國家權力機關的職能的增強和人民群眾民主意識的高漲，提高人大代表素質的呼聲也越來越高。但如何提高人大代表素質，目前的討論中意見各異。筆者認為，現階段提高人大代表素質應著重從以下三個方面入手。

一、適當提高人大代表的資格標準

我國的憲法和選舉法對公民的選舉權和被選舉權沒有作資格條件要求的區分，凡有選舉權的公民同時也有被選舉權，并有可能成為候選人或當選為正式代表。從理論上講，這種制度設計有利于實現公民被選舉權的普遍性。但從選舉實踐來看，選舉的目的在于從公民中挑選出既符合公民的意愿，又有能力充當代理人角色的人來組成國家權力機關，代表人民行使管理國家的權力，毫無疑問，這些被挑選出的對象理應是公民中的相對優秀者。因此，要求代表候選人的資格條件高于一般選民的資格條件是完全必要的。結合目前的實際情況，適當提高代表候選人的資格標準應重點關注以下兩個方面：

1.在年齡資格方面，應合理設定代表候選人的年齡的上限與下限。現行憲法和選舉法對選舉權和被選舉權沒有設定年齡上限，以致實踐中出現部分人大代表(尤其是全國人大和省級人大中的代表)年齡老化的問題。有的代表因高齡常年體弱多病，連會議都不能正常參加，即便健康狀況正常，但老年人的體力、精力、活力、思維能力的衰退是自然規律，因此，代表高齡化必然影響人大代表參政議政的整體功能和質量。關于代表候選人的年齡下限，現行憲法和選舉法的規定意味著公民年滿18周歲就具備當選為代表的年齡資格。但18周歲公民的知識、經驗和能力一般不適應代表角色的資質要求，因而這種低年齡資格不利于

保障代表的基本素質，參考世界其他國家的做法，同時考慮到不同層次人大代表的不同來源和不同要求，建議將全國人大和省級人大代表(候選人)的年齡資格定為25～60周歲，省級以下人大代表(候選人)定為21～55周歲。

2.在知識和能力資格方面，應適當規定代表候選人的受教育程度和社會活動能力要求。民主政治的發展，客觀上需要提高對人大代表的文化素養和政治活動能力的要求。很難設想，一個缺乏基本文化知識和議政能力的代表，能很好地代表人民參與政治決策和行使國家權力。長期以來，人大代表中勞動模范、英雄人物、文藝名流、體育明星等各種“好人”不少，以致在人們心目中(包括在這些“好人”代表心目中)形成一種印象，似乎人大代表就是一種“榮譽”稱號。能當人民的代表當然是一種榮譽，但人大代表的功能不在于體現榮譽，而在于從事政治活動。勞模、英雄等各種對社會有貢獻的人，當然應受到人民的尊重，但尊重他們有許多其他的途徑;他們也有當人大代表的權利，但應具備代表角色應有的知識和能力。為適應民主政治的發展，必須對人大代表職務由“榮譽型”定位轉向“政治功能型”定位，并按照其功能的要求提高人大代表的文化教育和社會活動能力素質標準。

二、建立人大代表選舉的競爭機制

既然選舉是公民選擇、挑選代理人的活動，那就應當有一種有利于選民作出選擇決定的機制，這種機制就是候選人的競爭，即競選。但是，目前人大代表的選舉尚未建立起這種競爭機制，因而選舉活動中，選民往往因不了解、“不認識”候選人而“隨大流”地行使一下形式上的權利。這既影響選舉結果的公正性，挫傷選民的參選熱情，也難以保證當選代表的基本素質。為提高人大代表選舉的民主性，真正選出能勝任人民代表重任的高素質代表，建立代表選舉的競爭機制勢在必行。

首先，人大代表候選人的提名和醞釀、確定環節要建立競爭機制。《選舉法》規定了10人以上選民(代表)的聯名提名與政黨、團體的提名具有同等地位，但實踐中政黨、團體的提名往往為數過多，甚至某些不能勝任代表工作的人也被列入推薦名單，而選民(代表)的提名往往不被重視和同等對待，有的地方領導人甚至根本不尊重選民的意愿，事先圈定好候選人的提名方案讓選民“討論”。很顯然，以這種不公正、不民主的提名為基礎進入醞釀確定程序，所謂“討論”、“協商”不過是一種形式、手續，而不具有實質性的意義。因此，現行代表候選人的提名和確定辦法需要改革，改革的思路應當是建立競爭機制。建議實行初步代表候選人自愿報名登記，正式代表候選人由選民(代表)預選確定的制度。考慮到現行的政治結構，保持政黨、團體從全局出發推薦候選人是必要的，但要控制一定的比例，而且要同自愿報名的初步候選人平等地競爭，由選民投票決定正式代表候選人和正式當選代表。

其次，代表候選人的宣傳介紹方式也要建立競爭機制。一方面要加強選舉組織機構和代表候選人推薦者對候選人的宣傳介紹的力度和聲勢，并重點介紹候選人的綜合素質;另一方面(也是更重要的方面)，要改變目前候選人本人不進行自我介紹的做法，允許候選人(包括初步的和正式的候選人)依照一定的程序作競選演說，并當面回答選民的提問，從而使選民對候選人有更直接、更全面的了解。以上兩個方面綜合起來，就是建立一種由選舉委員會介紹，推薦候選人的政黨、團體和選民介紹，候選人自我介紹“三結合”的宣傳介紹候選人的方式。這樣做，既有利于提高選舉活動的公開性和民主性，也有利于增強當選代表的責任感和使命感，從而優化人大代表的整體素質。

當然，引進競爭機制后，有必要健全相關的法律法規，禁止介紹中弄虛作假、造謠誹謗、人身攻擊之類的行為。

三、搞好人大代表的職務培訓

同西方國家的議員專職制不同，我國的人大代表是兼職的，他們在各自的本職工作崗位上可能是行家里手，但在政治活動領域并非一定如此。即使他們都是專職代表，按照現代繼續教育觀念，也存在一個知識、能力和思想、行為方式不斷更新提高的問題，更何況現實中人大代表整體素質還不高。因此，搞好人大代表的培訓學習是完全必要的。目前從中央到地方各級黨校、行政學院科目設置都很健全，但沒有一個人大代表的培訓機構。問題當然不在于有沒有一個專門的機構，而在于是否認識到人大代表培訓學習的必要性和重要性，目前不重視人大代表職務培訓的狀況必須改變。

搞好人大代表的職務培訓，首先是要搞好人大代表的“崗前”培訓，即新當選的代表正式任職前的培訓。這是當選代表轉換角色位置、增強角色意識的需要，也是他們學習和獲取履行人民代表職責所必備的知識和技能的重要途徑。其次是要搞好人大代表的“崗中”培訓，即代表任職期間的培訓。使代表們能及時了解新形勢、新情況，學習新的政策和法律、法規，交流和研究履行代表職務的經驗，以便更好地開展工作。

根據人大代表的工作性質，人大代表職務培訓的主要內容和目標應包括以下幾個方面：(1)學習現代民主政治的基本理論和知識，樹立民主、法治的基本理念。(2)了解我國人大制度的基本內容、人大代表的職責以及行使職權、履行職務的方法與途徑，掌握參政議政的知識和技能。(3)學習時事政治，了解國內外形勢，學習基本的法律法規和國家的大政方針，提高參政議政水平。(4)交流履行代表職責的經驗，研究工作中的問題，提高工作的質量。上述內容的具體安排應視“崗前”、“崗中”培訓的不同要求而有所側重。

從發展社會主義民主政治的長遠目標考慮，從現在起，應把人大代表職務培訓作為完善人大制度的一項重要任務來對待，把它作為一項制度以法律的形式確定下來，并就有關的一系列問題作出制度化的安排。

例如：培訓工作分級進行;培訓時間每年不得少于2周(可集中或分期安排);培訓經費由本級政府財政列入人大經費總額中;培訓機構可以委托的形式確定在黨校、行政學院、高等院校或社會科學研究機構;代表離職培訓期間所在工作單位以公差看待，工資、福利待遇不變等等。總之，要通過制度化的規定保證人大代表職務培訓的落實。

第四篇：學生評價中存在問題思考與對策

學生評價中存在問題思考與對策

【摘要】隨著我國新課改的實行，學生評價的改革也受到關注。對學生評價存在的問題及對策進行探究，對全而推進素質教育、保障新課改的落實具有十分重要的現實意義。

【關鍵詞】學生評價 問題 對策

日本學者梶田叡一將教育評價研究對象的學生歸為第一種水平，而學生又是教學活動中的核心對象，所以學生評價在教學評價中的重要地位為不言而喻。近年來隨著我國新課改的實行，學生評價的改革也受到人家的關注，對學生評價存在的問題及對策進行探究，對全而推進素質教育、保障新課改落實具有十分重要的現實意義。

一、學生評價存在的主要問題

1，從功能來看，傳統評價過分注重選拔性和鑒定性忽視促進學生發展。學生評價主要有三種:側重于選拔淘汰的選拔性評價、側重于鑒定水平的水平性評價和側重于促進發展的發展性評價。我國傳統的以高考為代表的學生評價一直以來比較重視的是選拔性評價，熱衷十排名次、比高低、比較強調評價的甄別選拔功能。考試測評過后排出名次便看作是評價過程的結束，忽視最重要的促進學生發展功能。學生評價不只是教育教學過程結束時鑒別差異、篩選學生的手段，它更應該是促進學生持續發展的有效手段。傳統評價人多采用終結性評價，忽視對學生學習和發展變化的過程評價，不利于增強學生的自信。2，從內容看，過分注重學生知識技能的掌握，忽視其他方而的發展

傳統教育目標過于關注學生知識獲得，輕視技能，忽視學生在學習過程與方法、情感態度、價值觀等其他方而的發展，家長也只看重的是考試成績。因此，傳統學生評價的內容范圍是比較狹窄和片而的。這就造成大部分學生“死讀書，讀死書”每天埋頭課本，只是考試的機器，一旦涉足社會則會出現種種問題。3，在方法上，傳統評價方法單一過分重視量化評價。

由于課程目標過分關注知識的獲得，其評價方式就采用量化的簡單的試卷評價，學生一個學期的發展僅憑借一卷定成敗。學校要求的注重平時成績評價，也基本上變成出勤率和課堂測驗的量化結果。量化的評價是把復雜的教育現象加以僵死化、簡單化和表面化，它不僅無法從本質上保證對客觀性精確性的承諾，而且往往丟失了學生情感、態度和價值觀這些教育中最根本、最有意義的內容。

二、深化學生評價改革的建議 1，樹立人性化的評價倫理觀

教師要認真學習新課改精神，轉變教育觀念，樹立新的學生評價理念。首先，學生評價要以愛學生為出發點，為學生的一生發展做準各學生評價不是通過排隊把學生評得灰頭土臉，而要通過評價使學生看到自己的優勢，增強而向未來的自信。其次，評價一定要把學生真止放在“人”的位置，尊重和認同學生發展的個體差異，促使每一個學生都有進步。最后，評要堅持公平、公止性原則，評價對學習好的學生不能偏向庇護，對學習差的學生也不能漠視和譏諷，在教師的眼中，沒有優生和差生，都是有發展前途的學生。

2.強調評價促進學生發展的功能

學生評價要承認學生之間的發展存在差異，并認識到評價的有效性在很大程度上取決于評價結果的分析與運用，給予教師充分的評價分析時間，要弄清問題的來源并有針對性地改進教學活動。將評價觸入教育的每個一個步驟和學生的發展過程，不僅在教育教學活動之后進行終結性的評價，同時在教育教學活動的每一個環節進行形成性評價，幫助學生認識自我、分析自我、成就自我，發揮學生的潛能，促使學生在原有的水平上有所提高，為學生的終身發展服務。

3.堅持評價內容的全面性

根據新課程改革的要求，課程要實現三大目標，因此評價應從過分關注學業成就轉向對綜合素質的考察上來。從促進學生個體全面健康發展的視角，科學確定評價內容和評價標準，評價內容應具有全面性和真實性。評價內容應具有全面性，就是不僅要重視對學生的知識技能的評價，而且要重視學生學習過程、情感態度價值觀的評價特別要重視學生多方面的潛能尤其是創新精神和實踐能力的發展與評價，增強信息獲取能力、信息貯存能力、信息加工能力、信息輸出能力、監控能力，促使學生形成健康的情感、態度、價值觀。

4.采用多種評價方式

學生智能的多元化要求教師在教育教學的過程中采用多樣的、開放式的評價方法，形成多元化的考試評價運作模式。評價要用發展的、動態的眼光看待學生、評價不僅要考慮學生的過去、重視學生的現在、更要著眼于學生的未來。對評價

結果不能只用抽象的分數比高低，應當分析學生答卷的思考過程和特點，做出具有教育學意義或心理學意義的解釋，并把學生評價與改革課堂教學活動結合起來，使評價真止成為促進學生全面、和諧、持續發展的不竭動力。5.教師的積極評價反饋

教師與學生不應只是簡單的教與學的關系，而應是復雜的合作關系。在合作中學生起主體作用，教師起輔助作用。教師要了解每個學生的不同需求，有針對性地通過一些舉措來幫助這些學生提高他們的學習效率。積極地反饋不僅使學生目標性清晰，還能提高學生學習主動性。參考文獻: [1]王景英.教育評價理論與實踐[M]長春：東北師范大學出版社，2001:10 [2]蔡淑芳.學生評價存在的問題及對策初探篇名[J].中國校外教育，2012，24

[3]葉清清.關于高師學生綜合測評的幾點思考[J].浙江教育學院學報，2001，2.[4]王玲坤.如何將中學生素質評價落到實處[J].學周刊，2012，41.[5]林瑋.教育評價“以生為本”才能“促生發展”[J].才智，2004(1):104.[6]趙必華.教育評價范式的變革與啟示[J].全球教育展望，2003(11).

第五篇：關于農村稅費改革中存在的問題與思考

農村稅費改革是黨中央、國務院統攬全局，審時度勢，作出的一項旨在規范農村稅費制度，從根本上減輕農民負擔的重大舉措。2002-2003年上半年，根據中央、省、市、區的統一部署，我鎮積極穩妥地實施了農村稅費改革,取得了階段性的成果。改革后，我鎮農民負擔總額為227.72萬元，其中：農業正稅為189.76萬元，農業稅附加為37.96萬元，畝平負擔61.7元，畝平負 擔 下降了25.49%，比省規定的20%的標準降低了5。49，達到了村村減負，戶戶受益的目標。同時，遏制了農村亂收費、亂集資和各種亂攤派；規范了農村稅收制度；密切了干群關系，黨和政府在農民中的威信進一步提高，有力地促進了農村的穩定和發展。但是，從我鎮的農村稅費改革的實踐來看，農村稅費改革中還存在諸多問題，給鎮村兩級經濟發展帶來了一定的影響，亟待我們認真研究并加以解決。

問題與原因

（一）村級包袱沉重，債務化解難。

截止2002年底，全鎮十五個村債務總額為664.3萬元，村平44.29萬元，最多的解放村達83.2萬元，村級債務農民人均420.5元。通過我們的調查了解，這些債務主要是因“普九”達標、部分農戶欠歷年款、和發展地方事業導致的高息借款、村墊付農業稅、財務管理不善等方面原因造成的，且村級至今無能力償還，加稅改后村級資金來源渠道變窄，債務償還就更加困難，導致村級債務逐年疊加，包袱沉重，債務化解越來越難。

（二）農民納稅意識差，農業稅及附加征收難。

近年來，由于受市場和自然災害的影響，農民的比較效益逐年下降，農民納稅意識退化，農業稅費征收難一直是困擾鎮村兩級干部的突出問題。稅費改革后，一方面按照上級的要求，農業稅及附加征收的主體是財政部門，而基層財政所人員少，一個村財政所只能安排一個人征收，有的甚至兩個村由一人負責征收，面對千家萬戶，他們使盡全力也難以完成征收任務。而鎮村干部的角色是協助，到戶只能以“做工作為主”，理不直氣不壯；另一方面，上級的規定鎖定歷年債務，不許征收歷年欠款，征收了的還要清退，給部分群眾造成錯誤理解，認為歷欠款可以不還了。甚至有的農戶還說當年的稅費不交，到下年不也就成了歷欠款，照樣可以不還。這對部分交款積極的農戶打擊很大，致使一些交款積極的農戶也不愿意還款了；第三，過去收稅，農戶可以上交實物，虧損部分村級從三提五統里補貼，而現在只能從農戶手中收取現金，從而大大增加了收稅的難度。因此，從這三個方面來講，農村稅費改后，農民納稅意識差，農業稅及附加增收的難度越來越大。

（三）村級經濟實力弱，村級公益事業發展難。

稅費改革政策規定，村內興辦集體生產和公益事業所需資金，按照“量力而行，群眾受益，民主決策，上限控制，使用公開”的原則辦理。但是，在村級實際操作中困難和矛盾重重，一是認識不到位。稅改后，公益事業建設投入由村民決策并以村民籌資為主，對于村兩委而言，一則怕麻煩，更擔心得不償失，與其一片好心辦砸事，而遭“非議”，不如墨守成規順其自然。對農戶而言，因認識不到位，或出于對村兩委的不信任，對村兩委的提案明知應為而不予支持。二是組織難到位。村級換屆選舉形成的塊塊負效應（換選導致村民之間的小宗派小團體之間產生隔閡），使干群關系受到了一定影響，有時直接導致村民代表會議難召集，或即使走到一起也難形成“共識”。三是村級經濟脆弱，發展難。稅改前，村級經濟來源渠道相對較寬，公益事業建設一般由村委會根據村級實際量力而行。而稅改后，村集體經濟發展困難，有限的資金保村級正常運轉尚捉襟見肘，更無力考慮其它支出；此外，村民大會雖同意的建設項目，也因農戶收入增長過緩集資困難而不能落實。其結果導致公益事業發展受阻。如停止教育集資后，農村中小學的基本建設投資沒有來源，雖然從轉移支付中給了一點，但經費還是不足，必將使農村教育的發展受到限制。特別是“兩工”取消后，農田水利基本建設、修路、架橋、文化衛生福利事業等的組織工作更加困難，尤其是一些跨村級的水利工程將更難實施，出現了張推李卸的現象。

（四）鎮村兩級收入少，工作正常運轉難。

我鎮是典型的農業鎮，工業基礎薄弱，長期以來鎮村兩級主要靠農業稅收勉強維持現狀。稅費改革后，由于改革方案規定農業稅附加最多只能收取農業稅正稅的20%，而且農業稅將在一定時期保持不變，這就導致鎮村兩級收入大幅度下降，增收困難。據調查，稅費改革后，我鎮十五個村的可用資金僅有70.23萬元，比改革前減少了26.37萬元，減幅達27.3%，每個村平均收入僅4.68萬元，鎮級財政缺口也達到23.12萬元。這就使鎮村兩級經濟實力削弱，各項工作正常運轉困難。