第一篇：刑事附帶民事訴訟制度反思與重構1

刑事附帶民事訴訟制度反思與重構

1性是相對的，附帶民事訴訟在程序上還要受到民事訴訟法的許多規定制約，如訴訟原則、強制措施、訴訟證據、先行給付、訴訟保全、調解、和解、撤訴、反訴等。從這點上說，附帶民事訴訟獨立性是主要的，從屬性是次要的。兩大法系國家在程序設計上，就從不同角度以不同方式強調突出了這種獨立性。由于附帶民事訴訟僅在程

序上具有“有限”的從屬性，所以如果我們不把這一訴訟放在刑事訴訟中一并解決，而是置于單獨的民事訴訟程序時，它便是一種不折不扣的民事訴訟，與其他民事訴訟并無任何區別。在制度設計上，我們必須認清這一點。唯此，才能消除制度設計上的許多困惑、矛盾和混亂。

三、刑事附帶民事訴訟制度之重構

附帶民事訴訟既然本質上是一種民事訴訟，那么將其從刑事訴訟中分離出去，歸并到民事訴訟中，還其本來面目，則是一種最理想的選擇。關于附帶民事訴訟制度，英美法系國家始終沒有設立，日本是“從有到無”，德國是“從無到有”再到實踐中的“無”，均說明了這一點。這樣做至少有以下意義：首先，有利于確立不同訴訟的證明規則。雖然民事訴訟的認定事實與刑事訴訟的認定事實基本一致，但是二者在證明對象、舉證責任、認證規則、證明要求上均有較大的差異，故刑事訴訟證明不能代替民事訴訟證據的收集和判斷。將民事訴訟與刑事訴訟徹底分開審理，有利于不同訴訟證據規則的確立和推行。其次，有利于推行對抗式庭審程序，保障私權救濟目標的實現。現代刑事審判方式是控辯對抗，法官居中裁判，體現法庭的莊重和肅穆。現代民事審判的理念則是貼近社會，親近民眾，使程序和審判行為能為大眾所理解，強調民事糾紛的和平解決。在附帶民事訴訟中，被害人加入公訴一方控訴犯罪人，不但增加了訴訟結構的傾斜和失衡，而且因附帶的民事訴訟缺乏民事訴訟救濟的專業性和周到性使被害人難以得到公正的賠償。再次，有利于克服以罰代刑現象。刑事附帶民事訴訟中，被告人愿意賠償與否、賠償態度好壞、賠償數額多少成為法官對其量刑予以考慮的一個重要情節。如果被告人或其親屬能在法官刑事判決作出之前籌集到足夠的賠償金，則往往被視為有悔罪表現，甚至可能適用緩刑。這種做法使民事責任與刑事責任相互吸收，強化了“打了不罰，罰了不打”的錯誤觀念。如果民事訴訟與刑事訴訟徹底分開，分別由不同的審判組織按不同的程序處理，則必將避免上述現象的重演。第四，有利于法官走精英化道路。精英化法官的特征之一是專業嫻熟，而專業嫻熟必須建立在分工精細的基礎上。在當今各門法律浩繁的情況下，任何國家的法官都很難成為既是刑事審判的專家，又是民事審判的能手，專業分工已是一種既定的趨勢。就我國刑事法官的現有素質而言，其對刑事案件的定性和量刑問題十分富有經驗，但對民事審判工作卻知之不多，普遍感到不適應，造成處理上的厭煩和草率，久而久之，對建立一支高素質的法官隊伍相當不利。最后，有利于民事法律特有規定的適用。如被害人提起民事賠償的訴訟時效，是適用《刑法》的追訴時效，還是適用《民法通則》規定的時效，一直是個爭論不休的問題。如果民事訴訟單獨提起，單獨審理，則這一矛盾自然不復存在。又如財產保全措施，在公訴機關將刑事案件向法院提起公訴之前，民事賠償問題只能由偵查、公訴機關進行不規范的調解，還不能由法院處理，自然也就不可能適用財產保全措施。但在這段期間，犯罪嫌疑人的親屬可能轉移其個人財產，這對保護被害人的合法權益是不利的。

但就我國目前狀況而言，照搬英美法系國家的做法，完全取消刑事附帶民事訴訟制度，條件并不成熟。因為，附帶民事訴訟制度通過訴的合并審理，在一定程度上能夠提高人民法院審判效率，迅速地解決爭議，以撫慰被害人。特別是附帶民事訴訟不收取訴訟費，這對由于經濟狀況拮據的被害人來說，能便利其起訴，依法維護自己的權益。我國刑事法庭審理有關人身傷害引起損害賠償的簡單的附帶民事訴訟案件已經有相當多的經驗，這些經驗也不應簡單地否定。因此，重構刑事附帶民事訴訟制度時，總體思路是：縮小附帶民事訴訟審理刑事犯罪行為產生的民事賠償案件范圍，鼓勵刑事被害人或近親屬提起獨立的民事訴訟，協調兩大訴訟交叉時在適用上的關系，完善民事權利的司法救濟途徑。具體應在以下幾個方面作出完善：

1、賦予當事人程序選擇權。應當確定刑事與民事訴訟發生交叉時民事訴訟的獨立地位，規定凡因犯罪行為所引起的民事賠償請求，均可以在刑事訴訟中附帶提出，也可以在刑事案件審結后，向民庭另行提起民事訴訟（須未超過民法規定的訴訟時效），還可以在刑事案件未立案時向民庭單獨提出（如果后來刑事案件又立案，則在刑事判決結果作出前，民事案件應中止訴訟，以防止因對犯罪事實的認定方面差異而作出相互矛盾的判決）。總之，應樹立民事訴訟不必然為刑事訴訟所附帶的觀念，是否以附帶方式一并解決刑事責任和民事責任，由當事人自主選擇。當事人一旦作出選擇，則原則上不得反悔，案

第二篇：刑事附帶民事訴訟制度評析

刑事附帶民事訴訟制度評析

某些犯罪行為在觸犯刑事法律的同時又具有民事侵權的性質，從而產生刑事和民事兩種法律責任。用不同的法律規范調整行為人與國家、被害人之間的利益關系，讓其對同一行為分別承擔不同性質的責任，已經得到世界各國普遍的承認。但在以公訴救濟為主的刑事訴訟與以私訴救濟為主的民事訴訟的協調上，各國處理并不一致。主要

有兩種模式：一是平行式，這種模式特別強調民事訴訟的獨立地位，將民事訴訟與刑事訴訟完全分離，民事賠償問題原則上由民事訴訟程序予以解決，民事訴訟與刑事訴訟不存在任何依附關系，而是一種純平行關系。英美法系、日本采用此種模式；二是附帶式，就是在刑事訴訟過程中附帶解決民事損失賠償問題，是將基于同一犯罪行為而發生的刑事、民事兩種不同性質的訴訟案件納入同一訴訟軌道。我國在解決刑事賠償問題上，采用的是刑事附帶民事訴訟模式。由于各訴訟案件本身所依據的實體法、程序法的有關規定及其內在規律不同，學者之間關于刑民是否要分離存在著爭議，本文試對這一問題作一探討。

一、刑事附帶民事訴訟制度存在的合理性

關于刑事附帶民事訴訟制度的目的和意義，通說認為有下列各項：1.附帶民事訴訟制度有利于保障公民和國家、集體的財產不受侵犯，因為及時、有力的打擊刑事犯罪只有與有效的民事保障結合起來，才能使犯罪分子得到最徹底的制裁，也才能夠使被害人的合法權益得到最切實的保護；2.通過民事程序中的物質損害的查明來正確處理刑事案件；3.附帶民事訴訟制度有利于提高訴訟的效率和效益。

關于刑事附帶民事訴訟優勢的最具說服力的觀點是訴訟經濟。同一事件的刑事訴訟與民事訴訟的分開進行，是對同一行為進行兩次審判。盡管兩次認定的依據及適用的法律相異，但起碼有相當一部分查明的事實會是相同的。就該相同部分的訴訟支出便是重復，這對當事人，尤其是被告人以及法院均是如此。特別是在基層法院的刑事附帶民事訴訟案件中，被害人的訴訟請求總是比較簡單清楚，而且主要事實方面的舉證責任幾乎都由檢察機關承擔，當事人在庭上不須承擔太多舉證風險，需要證明的只有相關的財產損失。完成這些工作，被害人不需要有太多的法律常識，很少會因為程序上受挫而喪失請求權。某種程度上，刑事附帶民事訴訟體現了平民化的精神。而且在這些案件中，既不需繳納訴訟費用、支付律師費，又不必重新排期候審，在“迅速”、“減少費用”成為“正當程序”要求一部分的今天，刑事附帶民事訴訟在這里的價值尤其明顯。對于司法裁決的整體而言，則可以盡量保持對同一事件刑事、民事裁決的一致性。

二、刑事附帶民事訴訟制度的內部沖突

1.管轄權的沖突。由于刑事訴訟法與民事訴訟法對案件管轄的規定不同，受理刑事案件的法院不一定具有該案所附帶的民事訴訟的管轄權。如刑事訴訟的被告人與民事訴訟的被告均不在一地，或該刑事案件由基層法院管轄，而該案引起的附帶民事訴訟的爭議金額巨大，依民事訴訟法的規定應由上一級法院管轄等。

2.關于賠償范圍之法律沖突。我國民法通則第一百二十條規定“公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉，并可以要求賠償損失”。最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》對精神損害賠償也作出了肯定性的明確規定。而刑事訴訟法第七十七條卻規定“被害人由于被告人的犯罪行為，而遭受物質損失的，在刑事訴訟中有權提起附帶民事訴訟”，根據這條規定附帶民事訴訟只適用于物質損失，精神損失則排除在外，這里刑事立法與民事法存有不一致。

三、評價及建議

（一）評價

基于以上分析，可以看出刑事附帶民事訴訟制度既有其合理性又有其內部沖突的地方，但是這些沖突的地方并非在任何地方都存在和不能解決。例如，在證明標準的沖突上，陳光中教授就曾指出，對于輕罪，尤其是本人認罪的，可以放寬證明標準。即使在同一案件中，根據情節主次地位不同，證明標準也不一樣。而在某些特殊的民事案件中，也可能適用比普通民事案件更高的證明標準。因此，實際上在輕罪的環境下，民刑證明標準不一的沖突便不那么明顯。

因此，要籠統地指出刑事附帶民事訴訟制度是好是壞并不實際。也許可以說，在基層法院審理的案件中，附帶民事訴訟的訴訟經濟優勢最明顯：一方面在這一范圍內，事實的認定相對簡單，對刑事證據的要求不會也不可能很嚴格；另一方面被害人對民事賠償的請求亦不復雜，舉證風險小。被告也愿意認罪來換取處刑時的從輕，很大程度上避免了被告是否要自證清白的尷尬。而民事原告一般索賠要求不高，也愿意為取得賠償作出某些讓步，從而降低了爭訴的激烈程度。這使得民事訴訟與刑事訴訟的沖突在此類案件中并不厲害，以致在相關因素的衡量中，訴訟成本應給予更多

第三篇：[2012畢業論文]行政訴訟被告制度的反思與重構

行政訴訟被告制度的反思與重構

一、摘要：

1989年4月4日第七屆全國人大第二次會議通過的《中華人民共和國行政訴訟法》于1990年10月1日起施行，它標志著我國行政訴訟法律制度正式確立。在其頒行后的二十年間，隨著我國行政圖景的重大變化，現行《行政訴訟法》的諸多制度設計開始顯得有些捉襟見肘了，這其中就包括行政訴訟被告認定規則。行政訴訟被告作為行政訴訟當事人之一，由于當今《行政訴訟法》對其認定規則設計的不合理，在司法實踐中已變的復雜不堪：“法律、法規、規章授權的組織”概念不規范導致司法實務界對其理解有異，現有行政訴訟被告認定規則堅持權力來源標準，導致出現爭議行為做出者與行政訴訟被告割裂的怪異現象，使得行政訴訟被告的認定愈加撲朔迷離；理論界堅持將行政主體與行政訴訟被告進行“包辦婚姻”，更是使得本已復雜不堪的行政訴訟被告認定規則雪上加霜。總之，現有行政訴訟被告認定規則縱有司法解釋加以闡釋發展，法官為之殫精竭慮，面對當下日益復雜的行政實踐圖景，也還是疲于應付。當下的行政訴訟被告認定規則需要加以變革已無法避免。

[關鍵詞]：法律、法規授權的組織 行政主體 行政訴訟 行政訴訟被告 誰行為，誰被告

April 4, 1989 the second meeting of the Seventh National People's Congress adopted the “PRC Administrative Procedure Law” on October 1, 1990 shall come into force, it marks our official establishment of the legal system of administrative litigation.In the two decades after enactment, with the picture of the major changes in China's administrative, Current “Administrative Procedure Law,” the number of system design started a bit stretched, including administrative proceedings that the defendant recognized rules。Administrative proceedings administrative proceedings the defendant as one of the parties, as today's “Administrative Procedure Law,” designed its rules found unreasonable, In judicial practice, the complex has become unbearable: “laws, regulations, rules and regulations authorized by the organization,” the concept of non-standard result of their understanding of judicial practice are different, Existing rules adhere to administrative proceedings the defendant identified the source of power standards, leading to acts of dispute and administrative litigation, the defendant who made the strange phenomenon of fragmentation, Identification of the defendant making the administrative proceedings even more confusing;theorists insisted that the administrative body and administrative litigation, the defendant “arranged marriage”, but also complicate an already determined the rules of administrative proceedings the defendant worse.In short, the existing rules of administrative proceedings even if we have found the defendant to explain the development of judicial interpretation, the judge whom great care, in the face of increasingly complex administrative practice of the present picture, still struggling to cope.Immediate administrative proceedings identified the defendant has been unable to change the rules need to be avoided.[Keywords]: Laws and regulations authorized by the organization Administrative body Administrative proceedings Administrative proceedings the defendant Who acts, who accused

目 錄

一、我國對行政訴訟被告的法律規定????????????1-2

二、當下中國行政訴訟被告資格認定規則之反思?????????2

（一）我國對行政訴訟被告法律規定的合理性?????????2-3

（二）行政訴訟被告限定為行政主體的消極影響????????3-5

（三）最具爭議性的規則——關于“法律、法規、規章授權的組織”???????????????????????????5-7

三、行政訴訟被告認定規則的重構???????????????7(一）行政訴訟被告資格需要確立新標準及其確立原則??????7(二）以行政爭議的行為者為行政訴訟被告，即“誰行為，誰被告”???????????????????????????7-8

四、結語?????????????????????????9 參考文獻?????????????????????????9

誠信聲明

本人鄭重聲明：本人所呈交的畢業論文，是在指導教師 周文茂 指導下獨立完成的。畢業論文中凡引用他人已經發表的成果、數據、3 觀點等，均已明確注明出處。除文中已注明引用的內容外，不包含任何其他個人或集體已發表的論文。若有抄襲，愿承擔法律責任。

特此聲明

考生簽名：XXX 2012年 4 月12日

我國行政訴訟被告制度的反思與重構

一、我國對行政訴訟被告的法律規定

行政訴訟的被告是指其實施的具體行政行為被原告認為侵犯其行政法上的權益，由人民法院通知而參加到訴訟中的行政機關或組織。4 行政訴訟的被告一般由原告提出，由法院確定。

《中華人民共和國行政訴訟法》第 25 條和《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第 19 條至第 23 條規定了幾種情形下被告的確定標準，行政訴訟被告一般有以下七種情形：1．以作出具體行政行為的行政機關為被告。《行政訴訟法》第 25條第 1 款、第 2 款規定：“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，作出具體行政行業的行政機關是被告。”“經復議的案件，復議機關決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機關是被告。”《若干解釋》第 22 條規定：“復議機關在法定期間內不作復議決定，當事人對原具體行政行為不服提起訴訟的，應當以作出原具體行政行為的行政機關為被告。”2．以復議機關為被告。《行政訴訟法》第 25 條第 2 款規定：“經復議的案件，復議機關改變原具體行政行為的，復議機關是被告。”3．以兩個以上行政機關為共同被告。《行政訴訟法》第 25 條第 3款規定：“兩個以上行政機關作出同一具體行政行為的，共同作出具體行政行為的行政機關是共同被告。”4．以法律、法規、規章授權的機構、組織為被告。《行政訴訟法》第25 條第 4 款規定：“由法律、法規授權的組織所作出的具體行政行為，該組織是被告。”《若干解釋》第 21 條第 3 款規定：“法律、法規或者規章授權行使行政職權的行政機關內設機構、派出機構或者其他組織，超出法定授權范圍實施行政行為，當事人不服提起訴訟的，應當以實施該行為的機關或者組織為被告。”5．以委托的行政機關為被告。《行政訴訟法》第 25 條第 4 款規定：“由行政機關委托的組織所作出的具體行政行為，委托的行政機關是被告。”因為，在委托的情況下，與行政相對人發生行政法律關系是委托的行政機關，而不是受委托的組織，即行政主體是行政機關，當然，訴訟就應當以行政機關為被告。《若干解釋》第 2 條的第 1 款、第2 款和第 21 條作了補充規定：(1)行政機關組建并賦予行政管理職能但不具有獨立承擔法律責任能力的機構，以自己的名義作出具體行政行為，當事人不服提起訴訟的，應當以組建該機構的行政機關為被告。(2)行政機關的內設機構或者派出機構在沒有法律、法規或者規章授權的情況下，以自己的名義作出 具體行政行為，當事人不服提起訴訟時，也應當以行政機關為被告。(3)行政機關在沒有法律、法規或者規章規定的情況下，授權其內設機構、派出機構或者其他組織行使職權的，視為委托。當事人對內設機構派出機構或者其他組織行使行政職權的行為不服提起訴訟的，也應當以該行政機關為被告。6．以署名的行政機關為被告。《行政訴訟法》對此沒有作出規定。《若干解釋》第 19條作出了補充：“當事人不服經上級行政機關批準的具體行政行為，向人民法院提起訴訟的，應當以在對外發生法律效力的文書上署名的機關為被告。”7．行政機關被撤銷情形下被告的確定。《行政訴訟法》第 25 條第5 款規定：“行政機關被撤銷的，繼續行使其職權的行政機關是被告”。

二、當下中國行政訴訟被告資格認定規則之反思

（一）我國對行政訴訟被告法律規定的合理性

1989年《中華人民共和國行政訴訟法》的頒行，不僅是我國社會主義法制建設的一件大事,也是我國社會主義政治建設的一個重要步驟，其中對于被告資格方面的法律規定體現在該法第25條，再加上《若干解釋》第 19條至23條作出的補充規定，使人們在實際應用中能更準確的確定行政被告，維護行政相對人的合法權益，促使行政機關在行使行政職權時依法行政。

1.我國對行政訴訟被告認定的七種情形，基本上涵蓋了現實生活中的方方面面。絕大多數行政訴訟案件，都能在進入訴訟程序后盡快的得以審理進行。大部分行政案件的審理結果都切實有效的維護了權益受損的行政相對人，這也使我國公民、法人或者其他組織在工作生活、經濟發展中能依法合理、積極有序的進行。

2.通過對行政訴訟被告資格的法律規定，也促使行政機關在履行行政職權時，能夠審時度勢、分清利弊后，再作出某一具體行政行為。行政機關工作人員特別是其責任人員也更會知法學法，力求其所在行政機關作出的具體行政行為合法，此即依法行政。

（二）行政訴訟被告限定為行政主體的消極影響

姜明安教授是這樣總結行政訴訟被告的法定條件的：一是具有行政主體資格；二是實施了原告認為侵犯其合法權益的具體行政行為； 三是人民法院通知其應訴。這是行政訴訟法第25條第一款的規定，也是我們普遍通用的確定行政訴訟被告的標準。但是這個標準是否真的有利于行政訴訟原告權利的實現，是否有助于確定行政訴訟被告？在行政訴訟中，人民法院對于認定被告是否有行政主體資格起著決定的作用，并掌握著該行政訴訟案件是否可被受理的決定權。但是在許多行政訴訟案件中，“被告不適格”成為法院駁回原告訴訟的法寶，只要不符合上述三個條件的，就不予受理。這使得大批合法權益被公權力侵害的行政相對人被擋在了法院的大門外，權利救濟成為空談。所以，我國行政訴訟被告資格的確認是存在很大弊端的。行政訴訟被告限定于行政主體的消極影響主要表現在：

1.對受害者的權益保護不全面。現行規則對行政訴訟被告僅限于行政主體的規定，將難以保護受到非行政主體做出的行政行為損害的受害者的權益。在現實生活中，絕大部分的行政行為是由行政主體實施的，但是在現實生活中非行政主體也可以實施行政行為。例如，中國足協作為一個體育協會，顯然不是行政主體。但是，足協又能夠對違規的球隊作出處罰決定。根據我國《體育法》第31條關于：“全國單項體育競賽由該項運動的全國性協會負責管理”的規定，中國足協是法律授權的管理全國足球競賽的組織。因此中國足協屬“由法律、法規授權的組織”，其作出的處罰行為具有單方強制性，也得到法律的認可。很顯然，中國足協作出的處罰行為具備行政性，是應當屬于行政行為的。但當球隊向法院起訴時，如果作為行政訴訟，被告足協又不是行政主體；如果作為民事訴訟，顯然對于原告非常不公平，因為被告實施的是行政行為，原告處于弱勢地位，如果享受不到行政訴訟中對于弱者的特殊保護，而是以表面平等的民事訴訟來處理，顯然既不公平，也不合理的。

2.造成大量的資源浪費。參加訴訟的組織與作出行為的組織不同，造成大量資源的浪費。行政訴訟審理的對象是爭議的具體行政行為的合法性，即對作出具體行政行為所依據的事實和內容的合法性進行審查。不論是依職權主動作出的具體行政行為，還是依申請而作出的具體行政行為，在行為作出之前，行政執法人員必須對相關事實進行調 查核實，只有充分掌握了事實真相后，才能依據有關法律作出具體行政行為。在行政機關授權行政而作出的具體行政行為起訴到人民法院，依照法律規定授權的行政機關是被告。為了出庭參加訴訟，授權行政機關不得不要求被授權機構或者組織向其匯報行政行為的作出情況，但匯報也只能建立在僅有的書面材料之上，如果需要知道作出行政行為的具體情形和有關真相以及作出行政行為的程序，授權機關就需要進行調查，相當于行政機關又重新作出一個行政行為。這樣一來造成行政資源的浪費和訴訟的拖延。

3.不利于對違法行政的監督和促進行政執法水平的提高。監督行政機關及其工作人員依法行政是我國行政訴訟法的目的之一。當具體行政行為被起訴到人民法院，法官對行政行為的內容、程序和作出行政行為的法律依據的合法性進行審查，使行政機關能很清楚地認識到作出行政行為的不合法處。從目前的行政執法的實際來看，行政機關授權其派出機構或其他組織行使行政職權大量的是經常性授權，也就是說被授權的機構或其他組織一般不是一次性的行使被授予的權力，而是在一段時間內擁有其權力。如果在這種情況下，授權的行政機關作為被告出庭參加訴訟活動，而不是被授權的機構或者其他組織作為被告參加訴訟活動，切身在法庭體會行政行為的不合法之處。訴訟的效果最多只能是保護了相對人的合法權利，對于促進行政機關和工作人員依法行政和提高行政執法水平作用甚微。

4.規則的確立忽略了行政訴訟自身的價值。訴訟法除了具有工具性價值外，還具有其自身的價值，即目的性價值，正當法律程序或者程序正義成為訴訟法自身的重要的價值。一般認為，訴訟法的內在價值包括程序自由、程序公正和效益價值。通過“程序的正當化”，用程序來吸收當事人的不滿是訴訟程序的價值所在。由于行政行為的實施方和被實施方處于不平等的地位，因此，要實現訴訟的內在價值——體現公正和效益，就應當在程序上給予弱者更多的保護，減輕弱者的舉證責任。現行規則簡單地將行政訴訟的被告限定于行政主體，顯然是站在程序工具論的立場上，從方便訴訟的角度作出的設定，這一設定大大縮小了行政訴訟被告的范圍，忽略了對于應當列入行政訴訟的 一部分公民、法人和其它組織合法權益的保護。

（三）最具爭議性的規則——關于“法律、法規、規章授權的組織”

“法律、法規授權的組織”是指依據具體法律、法規授權而行使特定行政職能的非國家行政機關組織。如基層群眾性自治組織、行業組織、共青婦等社會團體、事業與企業組織、行政機關的內設機構和派出機構。《若干解釋》第 21 條第 3 款規定：“法律、法規或者規章授權行使??”，將《行政訴訟法》第25條關于法律、法規授權組織的規定，外延到含行政“規章”的授權。

1.雖然“法律、法規、規章授權的組織”取得了法律術語的身份，但是《行政訴訟法》以及司法解釋并沒有對其加以定義。現有行政法學教材關于“法律、法規授權的組織”的認識也僅滿足于一種描述性的列舉，無法賦之以確切的定義 ,成了一個模糊的法律概念。在現實生活中，向組織授權的法律規定形式多種多樣，用詞也各具特色，有的是規定某組織的職責，如《證券法》第 176 條規定：“證券業協會履行下列職責??”；有的則是規定某組織的職權，如《治安管理處罰法》第 91 條規定：“治安管理處罰由縣級以上人民政府公安機關決定；其中警告、五百元以下的罰款可以由公安派出所決定”。凡此種種，更是加劇了通過“法律、法規、規章授權的組織”這一法律概念對行政訴訟被告加以識別的難度。

2.“法律、法規、規章授權的組織”這一法律概念有著諸多疑問之處，我國的行政訴訟被告認定規則卻堅持將其作為行政訴訟被告識別判斷工具，“法律、法規、規章授權”與否是甄別某組織能否成為行政訴訟被告的重要標準。那么，這所導致的結果就是，某組織能否成為行政訴訟被告，主要從權力來源這一形式標準出發加以甄別，但凡某一組織有法律、法規、規章授權即可成為行政訴訟適格被告，無法律、法規、規章授權，雖有行使公權力之舉，該組織也不能以行政訴訟被告對待。按照權力來源這一形式標準，有無法律、法規、規章授權會使行政機構的身份產生天壤之別。當今中國，存在眾多的非政府公共組織（至少形式上如此），在非政府公共組織中存在著服務行政與秩序行政之分，前者如行業協會對會員信息之發布、風險規避之指 導，而秩序行政最明顯的莫過于非政府公共組織的內部懲戒權，如《律師協會會員違規行為處分規則》第11條規定：“懲戒委員會對個人、團體會員違規行為作出的行業處分種類有：(一)訓誡;(二)通報批評;(三)公開譴責;(四)取消個人、團體會員資格。”若非政府公共組織的秩序行政雖有法律、法規的概括授權，然而做出的爭議行為乃是直接根據章程、規約，甚至有時非政府公共組織并無法律、法規授權，爭議行為乃直接依據內部章程、規約做出的，此種情況下，若按照現有行政訴訟被告的權力來源標準規定，以該非政府公共組織為行政訴訟的被告，則疑義甚大。若棄行政訴訟而求諸民事訴訟更非適宜之舉。

3．無論是“法律、法規授權的組織”抑或是“法律、法規、規章授權的組織”，背后隱藏的一條邏輯路徑就是職權法定原則。職權法定原則要求行政機關所行使的行政職權須有法律上的依據。職權法定無疑是符合法治精神的，任何對公民權益存在侵害可能性的權力都應當受到法律的控制，體現了依法治國及民主思想。然而，在現今中國，由于行政組織法的滯后和混亂，一個機關或組織之職權除來自于法律、法規、規章授予外，事實上尚存在其他職權來源依據，如政府的“三定方案”就是對包括職權在內的重大內容的確定，這種現象是普遍的也是有效的。另外機構改制當中的文件，也在確定行政機關的職責權限，地方政府及其職能部門臨時組建機構、內設機構、派出機構行使相應的行政職權，它們的職權或者職能依據很可能就是一紙紅頭文件、一個政府會議紀要而已。因此，過于嚴苛的追求職權法定，只會使行政訴訟被告認定規則復雜化，出現爭議行為作出者不是被告，未作出爭議行為者反而是行政訴訟被告的怪異現象。

4．現今的行政訴訟被告認定規則存在的問題又何止上面所涉及的，它還存在著一個無法解決的問題，即如果某機關在做出爭議行為后被人大撤銷，根據我國憲政理論，權力機關顯然是不能視為“法律、法規授權的組織”的。一旦出現此種情況，現有的行政訴訟被告認定規則也只能“徒呼奈何”，出現有行為卻無被告的訴訟窘況。總之，行政訴訟被告須是“法律、法規授權的組織”的認定規則，在司法實踐中已變得亂象橫生。它在應對許多行政訴訟被告資格問題上，已缺乏 足夠的說服力。

三、行政訴訟被告認定規則的重構

（一）行政訴訟被告資格需要確立新標準及其確立原則

1.標準：行政訴訟被告資格標準的確立需要考慮如下的問題，一是有利于解決糾紛；二是便于原告起訴；三是行政訴訟被告資格應與行政主體資格分離。

2.確立原則：應該與世界通行的規則一致，即將實施了行政行為作為確認行政訴訟被告的惟一標準。行政行為是行政訴訟制度的核心和依據：行政訴訟制度里諸多的制度規定都以行政行為為核心；行政行為是原告起訴的依據；行政行為也是人民法院審查的對象，行政判決是針對行政行為做出的！正是基于行政行為在行政訴訟中的核心地位，行政訴訟被告的確認規則理應以行政行為為基準。

（二）以行政爭議的行為者為行政訴訟被告，即“誰行為，誰被告” 1.如何確立“誰行為, 誰被告”

針對“誰主體, 誰被告”的局限性, 為了方便行政訴訟活動的順利進行和行政責任的落實, 行政法界有學者提出了“誰行為, 誰被告”的觀點, 由作出行政行為的組織或個人, 即由行為主體作為行政訴訟的被告。把行為主體作為行政訴訟的被告, 即是把行為主體作為行政主體和行政訴訟被告對接的紐帶, 這在很大程度上能緩解目前行政主體理論與行政訴訟被告制度之間的矛盾。我們認為：在行為者所為之行為（行政爭議）屬于行政訴訟受案范圍時，原則上行為者就是行政訴訟被告，而不是我國的《行政訴訟法》所確立的權力來源之形式標準，簡單地說，就是“誰行為，誰被告”。從另一方面講，雖然行政主體與行政訴訟被告不能等同視之，但我們也不能忽略二者之間千絲萬縷的聯系。只有完善我國現有的行政主體理論，從而指導構建完善的行政組織法，才能提高行政組織的法治化水平，消除當前行政機構設置的隨意性，才能避免“有行為，無被告”的行政訴訟窘境出現。我們可改變《行政訴訟法》在受案范圍上概括加列舉的立法模式，采概括加排除模式。在立法上明確，凡屬行政上的爭議原則上都屬于行政訴訟受案范圍，除非法律明確加以排除，這樣可大大拓寬 行政訴訟受案范圍，擺脫當今權力來源這一形式標準給行政訴訟受案范圍所帶來的困擾，為構建行政訴訟認定規則確立良好的前提。確立“誰行為，誰被告”的一般規則，明確凡屬行政訴訟受案范圍的行政爭議，其行為者即是行政訴訟被告，其是否具有行政機關或者法律、法規授權的組織的身份在所不問。還可以從功能主義視角加以判別，以具有公共管理職能性質、公益性等作為考量因素。當然，根據我國傳統政治文化、民族心理習慣等因素，自然人不宜作為行政訴訟的被告。

2.以“誰行為, 誰被告”規則確立行政訴訟被告的好處 首先，它可以充分實現便民的目的，畢竟民眾更熟悉與其發生爭議的直接相對方。其次，它可以督促相關組織做出行為時，要“三思而行”，避免非爭議行為做出者莫名其妙的成為行政訴訟被告而受訴訟之累。其三，從訴訟效益的角度講，以行政爭議直接行為者為被告，可以避免行政成本的提高，因為爭議行為直接做出者是對整個爭議行為最熟悉的，若要由其他組織代為行政訴訟被告，不可避免要收集相關證據以證明被訴行為的合法性從而要消耗一定的行政資源，于訴訟效益不利。

3．應通盤考慮重構行政訴訟被告認定規則

“誰行為，誰被告”也許不是最好的行政訴訟被告認定規則，但我們認為，這卻是當下最合適的被告認定規則。在當今傳統國家行政舊影猶存，社會公行政卻已破繭而出，我們應擺脫行政只是國家行政的舊觀念，樹立公共行政的新理念。“誰行為，誰被告”的認定規則可以讓我們在行政訴訟被告認定時，擺脫形式標準所給我們帶來的“山重水復疑無路”的困惑，快速及時的解決行政行為所引起的紛爭。

四、結語

對行政訴權的有效保護成為各國行政訴訟制度的重要價值理念，以“誰行為，誰被告”來認定行政訴訟被告能夠較好地保障相對人的訴權。行政訴訟被告認定的問題，“牽一發而動全身”，或許我們更需要做的不僅僅限于被告這一狹小范圍，以行政主體理論為依托的行政組織系統的建設，行政訴訟法的受案范圍的界定問題都是與之密切相 關的領域，必須配套改革予以推進。自我國將依法治國、保障人權寫進憲法那一刻起，建設法治國家、實現行政法治是我們孜孜追求的目標，應加快我國行政訴訟制度與世界的接軌，完善我國的社會主義法律體系！

參考文獻

[1]．皮純協，胡錦光，行政訴訟法教程，北京:中國人民大學出版社．1993。[2]．馬懷德，中國行政訴訟法，中國政法大學出版社，1999。[3]．應松年，行政訴訟法學，中國政法大學出版社，1994。

[4]．姜明安，行政法與行政訴訟法，北京大學出版社，高等教育出版社，1999。[5].體育與法律——體育糾紛案例評析，人民體育出版社，2006）

[6]．張樹義，行政法與行政訴訟法學，高等教育出版社 2007年第 2 版。

[7]．楊小君著，行政訴訟問題研究與制度改革，中國人民公安大學出版社2007 年版。[8]．胡建淼，行政法學，法律出版社 2003 年 2 月第 2 版。

[9]．葉必豐，行政法與行政訴訟法，武漢大學出版社 2008年第 3 版。[10]．江必新著，中國行政訴訟制度之發展，金城出版社 2001 年版。[11]．王叢虎，行政主體問題研究，北京大學出版社 2007 年版。

第四篇：我國刑事附帶民事訴訟制度的設計缺陷及重構之設想

我國刑事附帶民事訴訟制度的設計缺陷

及重構之設想(1)[內容提要]由于受“重刑輕民”傳統法治思想的影響，我國刑事附帶民事訴訟制度的設計存在較大缺陷及不合理之處，與現代司法理念的基本要求相沖突，在司法實踐中缺乏合理性和可操作性，不利于對刑事附帶民事訴訟當事人合法權益的保護。隨著司法體制改革的不斷深化和現代司法理念的不斷發展，有必要適時地對這一程序制度進行修改，使之具有科學性、合理性和可操作性，充分體現訴訟效益原則和訴訟經濟原則，實現刑事審判的法律效果和社會效果的統一。筆者從我國的司法現狀出發，以全新的視角分析現行刑事附帶民事訴訟制度與現代司法理念之沖突，制度設計之缺陷及司法實踐中存在的問題，合理借鑒英美法系和大陸法系相關制度的設計理念，提出了構造符合我國國情和司法實踐現狀的，便于操作執行的刑事損害賠償制度。

[關鍵詞]刑事附帶民事訴訟制度理念沖突實踐困境選擇模式

刑事附帶民事訴訟是刑事訴訟法學的邊緣問題，也是司法實踐中多年的難點問題。由于缺乏系統深入的研究，刑事附帶民事訴訟的研討大多停留在協調、完善附帶民事訴訟制度的層面上。我國的刑事附帶民事訴訟制度在理論及司法實踐中都存在著較大的缺陷及沖突，就此筆者從建立現代司法理念的角度，汲取兩大法系的精髓，提出重構我國刑事附帶民事訴訟制度之設想。希望能拋磚引玉，推動訴訟制度研究的深入發展。

一、刑事附帶民事訴訟與現代司法理念的沖突

（一）理論上的沖突

與世界貿易組織規則要求實行平等保護和全面賠償原則相適應，現代司法理念的基本要求是程序的公正化和訴訟的民主化。而現行附帶民事訴訟制度實行的實際效果與上述要求相差甚遠。特別是該制度設計中對適用民事法律的不完整，割裂了民事法律在刑事附帶民事訴訟中法律適用的統一性。進入民事程序與進入刑事附帶民事程序因適用法律不同，其結果大相徑庭。更有甚者，同一侵權事實構成犯罪的附帶民事賠償會比不構成犯罪的民事賠償要少得多。這與世界貿易組織規則中要求的法治統一、非歧視性、透明度、公正司法原則不相適應。從根本上講，刑事附帶民事訴訟制度背離了現代訴訟的民主價值和公正價值。

由于我國附帶民事訴訟制度在設計上過于簡單、籠統，缺乏科學性、合理性，實踐中可操作性差，并形成了各種不同的理論觀點。如在性質上就有“混合訴訟說”、“特殊的民事訴訟說”、“民事訴訟說”等觀點。有將刑、民二種責任在刑事附帶民事訴訟中統一處理與將刑、民二種性質不同的責任分開處理更為公正的爭議；在賠償責任方面，有直接損失賠償原則與間接損失（包括精神損害）賠償原則的爭論；在附帶民事訴訟當事人范圍中，有對于并非為已死亡被害人的近親屬，而為被害人承擔喪葬費、醫療費、護理費等費用的人是否有權提起附帶民事訴訟的爭論；有善意取得人被追贓后能否向被告人提出賠償，能否作為第三人參與附帶民事訴訟的爭論；有已死亡的被害人的親屬或繼承人誰為附帶民事訴訟原告問題的爭議；有共同侵害人中沒有被刑事起訴到法院追究其刑事責任，但能否成為附帶民事訴訟被告的爭論；有刑事案件的犯罪嫌疑人或被告人在訴訟過程中死亡，刑事案件的被害人應向誰提出附帶民事訴訟的爭論；有成年被告人的親屬自愿代為承擔賠償責任能否成為附帶民事訴訟被告的爭論；有在逃的同案犯的附帶民事訴訟案件應采取何種方式處理的不同論點及追訴時效上的爭議等等。理論上的爭論各有所長，但均不能正確、全面論述清楚，并較好地在實踐中適用。近幾年來附帶民事訴訟愈想規范操作，產生的沖突反而愈多，離現代司法理念愈遠，該制度所暴露出來的弊端愈明顯，理論與實踐的背離愈難以彌合。我國刑事附帶民事訴訟立法的價值取向在很大程度上違背了現代司法理念的內在要求，破壞了訴訟價值原則。

（二）與庭審方式改革的沖突

美國法學家達馬斯卡講過：“對抗制審判是理論上處于平等地位的對立雙方在有權決定爭端裁決結果的法庭面前所進行的爭斗。”隨著現代訴訟理念的不斷擴展，理論界、司法界逐漸認識到傳統刑事審判方式所存在的問題。1996年修改后的刑事訴訟法在借鑒英美法系對抗式審判方式的基礎上，對傳統的刑事審判制度進行了較大的改革，基本上確立了控辯式對抗的格局，但附帶民事訴訟沒有任何改進，只有與1979年刑訴法一樣的規定。雖然最高人民法院頒布了一系列司法解釋，試圖規范附帶民事訴訟，但由于該制度本身存在難以克服的內在沖突，使附帶民事訴訟的審理過程仍然是在走糾問式審判的老路，使本來就不平衡的控辯雙方由于被害人或民事原告的加入而更加不平衡，力量對比嚴重傾斜。法官在審理中還要站在原告一方，借刑罰的威懾力訊問民事被告，甚至以加重刑罰恫嚇被告賠償原告損失。在如此高壓態勢下，被告人在法庭上幾無反駁能力，更無法行使其民事權利。民法上的平等、反訴、過錯責任等制度和原則想在刑事法庭上實行基本不可能。抗辯式實行起來異常艱難，固然有制度配套不健全的原因，但刑事附帶民事訴訟的審理方式難以使法官保持中立，而是使法官與被告處于直接對抗地位，使法官往往以主導者的身份去參與刑事附帶民事訴訟。這與現代刑事訴訟理念要求控辯雙方當事人在訴訟中的地位完全平等，雙方參與的充分性、法官的中立性及程序的公正性理念是不相吻合的。雙方因地位而造成的不平等和權利的不對等帶來訴訟過程不公正，即使結果公正，仍不能稱為理想的訴訟模式。

此外，XX年最高人民法院、最高人民檢察院、司法部聯合下發《關于適用簡易程序審理公訴案件的若干意見》，目的是為推動司法部門盡可能多地適用簡易程序，但由于簡易程序規定的審結期限僅為20天，而絕大多數刑事附帶民事訴訟案件的民事部分在這一期限內難以完成，故實踐中很少適用簡易程序進行審理。據該文件起草人統計，基層法院適用簡易程序的整體數量少，全國不到20%，而在適用簡易程序的案件中，超過審限的主要是刑事附帶民事案件。可見，刑事附帶民事訴訟制度對簡易程序的沖擊是巨大的。

（三）與沉默權的沖突

現代意義的沉默權是1966年美國著名的米蘭達強奸案確立的“米蘭達忠告”。即犯罪嫌疑人有權拒絕提供可能用來自我控罪的證據，只有犯罪嫌疑人明白地并且理智地放棄這些權利后，才可以對其進行審訊，如果沒有進行預先的忠告就訊問，那么犯罪嫌疑人作出的任何陳述都不能接受為證據。雖然1996年我國修訂刑事訴訟法的過程中，立法者未采納賦予犯罪嫌疑人沉默權的主張，但隨著1998年我國政府對《公民權利與政治權利的國際公約》的簽署，沉默權遲早會在我國刑事訴訟法中得到反映。這是大勢所趨，因為它與無罪推定、辯護制度、舉證責任、程序價值、人權保障等現代訴訟司法理念相互依存，是刑事訴訟制度全面進步與文明的標志之一。我國刑事訴訟的現狀迫切需要沉默權的實施，僅有無罪推定是遠遠不夠的，要杜絕冤假錯案的發生必須實行沉默權。然而沉默權制度的確立與我國現行的刑事附帶民事訴訟會產生沖突。如在刑事附帶民事案件的開庭審理中，被告人在刑事部分行使沉默權，而在接下來的民事部分審理中，被告人仍然行使沉默權則會給自己帶來不利后果。因為民事訴訟的證據規則是優勢證據原則，被告人沉默意味著認可原告人的主張，民事部分就會敗訴。反推民事部分的證據確定是不是又會影響到刑事部分的證據認定呢？如果被告在民事訴訟中抗辯，放棄沉默，則必然要對事實陳述，對證據抗辯，這又是對刑事部分實行的沉默權自我否定。要在我國建立沉默權制度，就有必要改革現行的刑事附帶民事訴訟制度，以實現保障人權的價值目標，這也是現代司法理念的內在要求。

（作者：3COME未知本文來源于爬蟲自動抓取，如有侵犯權益請聯系service@立即刪除）

第五篇：詐騙案與刑事附帶民事訴訟

詐騙案與刑事附帶民事訴訟

很多被害人詢問能否通過刑事附帶民事訴訟要求罪犯賠償損失？對此，有人說可以，有人說不行。我們認為，這個問題包含兩個方面：一是被害人能否要求罪犯賠償損失；二是被害人可以通過什么途徑挽回損失。現解答如下：

一、關于被害人能否要求罪犯賠償損失

對于詐騙行為人被刑事追訴后，受害人能否要求其賠償損失問題，最高人民法院在不同的時期發表了不同的意見。

其一，1990年1月24日，在《關于個體經營人因詐騙罪判刑后被騙人能否再對其提起經濟訴訟問題的電話答復》（以下簡稱“《答復》”）中，最高人民法院經濟審判庭認為詐騙行為已按刑事犯罪處理的，不宜再作為經濟糾紛案重復審理。較早的時候，最高人民法院在《關于失主向罪犯追索被盜被騙財物應如何處理的問題的復函（1974年6月29日）》（以下簡稱“《復函》”）中認為罪犯已判刑處理，刑滿釋放后，不應再令其賠償受害人的損失。同時，1999年10月27日，為了統一農村刑事案件司法政策，最高人民法院頒發的《全國法院維護農村穩定刑事審判工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）指出：“對因犯罪分子非法占有、處置被害人財產而使其遭受的物質損失，應當根據刑法第六十四條的規定處理，即應通過追繳贓款贓物、責令退賠的途徑解決。如贓款贓物尚在的，應一律追繳；已被用掉、毀壞或揮霍的，應責令退賠。無法退贓的，在決定刑罰時，應作為酌定從重處罰的情節予以考慮。”

最高人民法院的上述規范性文件強調“一事不再理”的司法原則，但忽略了“民事責任”與“刑事責任”的界分；不允許被害人通過民事途徑求償，容易產生“以刑代償”的不當結論，不利于維護被害人的合法權益。

其二，2000年12月19日，出于保護被害人合法權益的需要，最高人民法院在法釋〔2000〕47號《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》（以下簡稱“《規定》”）中進一步明確，經過追繳或者退賠仍不能彌補損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理。這一規定改變了《紀要》不允許被害人另行提起民事訴訟的規定，有利于刑事案件被害人避免因為司法機關主動性不足、處置不當等原因而喪失向犯罪嫌疑人求償的權利。詐騙犯罪嫌疑人揮霍詐騙取得的財物屬于“非法占有、處置被害人財產而使其遭受物質損失”的情形。因此，依照《規定》，在司法機關依職權追繳或責令退賠的基礎上，被害人可以通過民事訴訟要求詐騙罪犯賠償損失。

二、關于被害人可以通過什么途徑挽回損失

首先，詐騙案中的受害人不能通過刑事附帶民事訴訟程序獲得賠償。《紀要》明確：“人民法院審理附帶民事訴訟案件的受案范圍，應只限于被害人因人身權利受到犯罪行為侵犯和財物被犯罪行為損毀而遭受的物質損失，不包括因犯罪分子非法占有、處置被害人財產而使其遭受的物質損失。”《規定》也指出，因人身權利受到犯罪侵犯而遭受物質損失或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失的，可以提起附帶民事訴訟。對于犯罪分子非法占有、處置被害人財產而使其遭受物質損失的情形，由人民法院依法予以追繳或者責令退賠。由于犯罪嫌疑人揮霍詐騙取得的財物不屬于“毀壞財物”而使其遭受物質損失，而屬于“非法占有、處置被害人財產”而使其遭受物質損失的情形，所以，依照《規定》，受害人不能通過刑事附帶民事訴訟程序要求詐騙犯罪嫌疑人賠償損失。

其次，詐騙案的被害人主要通過追繳退賠制度，由法院對犯罪嫌疑人詐騙的財產予以追繳或責令退賠的方式來維護自己的權益。我國《刑法》第64條規定：“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產，應當及時返還??。”《紀要》確定：“對因犯罪分子非法占有、處置被害人財產而使其遭受的物質損失，應當根據刑法第六十四條的規定處理，即應通過追繳贓款贓物、責令退賠的途徑解決。如贓款贓物尚在的，應一律追繳；已被用掉、毀壞或揮霍的，應責令退賠。無法退贓的，在決定刑罰時，應作為酌定從重處罰的情節予以考慮。”

當然，依職權追繳或責令退賠的做法，有賴于公安機關、檢察機關以及人民法院的主動作為，如

果處置不力，將直接影響刑事案件被害人損失的求償。實踐中，由于依職權追繳或責令退賠可能存在與無罪推定原則相沖突的問題，同時，公安機關、檢察機關本質上不屬于（也不應該屬于）裁判機關，一旦案件最終被人民法院宣告無罪，公安機關、檢察機關會陷于被動。因此，有關機關在追繳或責令退賠時，多持謹慎的態度。這也直接影響了刑事被害人的損失獲償水平。

再次，刑事被害人可提起民事訴訟及時向犯罪嫌疑人或罪犯請求賠償損失。依照《規定》，經過追繳或者退賠仍不能彌補損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理。刑事被害人在法院對犯罪嫌疑人作出終審判決后，可以結合自身損失受償情況，決定是否提起民事訴訟，維護自身的合法權益。

但是，對于已被判無期徒刑、并處沒收全部財產的罪犯，被害人提起民事訴訟要求其承擔賠償損失，已無實際意義。在這種情況下，法院是否應當受理仍有待最高院進一步明確。