第一篇：對教材的反思與重構

審視我們今天的課堂：

——品德教育理解的膚淺化

——社會知識的灌輸化

——教學活動的形式化

對教材的反思：

——合適嗎？

——是這樣嗎？

——有價值嗎？

我們的因應策略：

——讓信息幫助學生形成觀點

——回歸真實的生活

——尋求生活智慧

對課堂的重構：

一、明確課程新的教學觀念

新的教學觀念一：尋求價值

新課程標準的特點在于：品德培養回歸生活；關注兒童現實生活；積極引導兒童的發展；情感、態度、行為習慣與知識、技能培養的內在統一；倡導自主、探索性學習。——魯潔向中央有關部門匯報語

杜威“直接道德教學”困局論

——只能幫助學生形成關于道德的觀念，不能形成“道德觀念”。

——能夠影響行為，使行為有所改進和改善道德關念的教育效果只有通過學校整體生活才能獲得，直接道德教學的影響是少的、微弱的。

解決困局的思路

——德育課程必須解決好兩個問題：其一是重建于其它課程和教育活動的聯系；其二是重建與兒童生活的聯系。

德育課程如果能將學校生活中的突出的、有代表性的問題納入到自身結構之中，起到一種反思與整理學校生活的作用。其價值就體現在這里了。

是什么？為什么？怎么樣？——所持的價值取向是一種“理論態度”，而生活中的道德卻是一種實踐態度，是與生活融為一體的完整的生命表現。在這種品德教育的過程中，學生學到的不是沉甸甸的生活與道德智慧，而是枯萎的道德語言符號和知識氣泡。課程價值取向的轉變實際上就是由培養研究道德的理論態度轉向踐行道德的實踐態度。這種轉向要求德育課程不能將道德視為與兒童生活無關的學習和研究的對象，而是將道德視為生活的構成性因素，引導兒童通過對自己生活經驗的整理、反思與豐富，在課程生活與整體生活的互動與融合中成為一個有道德的人。

新的教學觀念二：回歸生活

德育課程與兒童生活的關系：不能涵蓋兒童的整體生活，但力求反映兒童的整體生活。教學只是為兒童整理、反思與拓展自己的生活提供一個范例。以及對未來生活進行規劃與展望。

我們關注的既應包括品德教育，也應包括生活指導和科學知識學習。

傳統的教材一般是按學科知識或道德規范體系的邏輯來編寫。以這樣的方式建構的教材雖然看似有較為嚴密的邏輯體系，但是與兒童的生活卻是不相關聯的。

教材如何成為教師教的拐杖又不束縛教師的手腳？如何使教材成為兒童進行思想與情感活動的話題和范例而又不封閉其思想和情感的開放性。

兒童的真實生活與兒童生活的空殼化傾向：一些兒童的生活經驗非常單

一、貧乏，他們的生活經驗僅局限于學校和家庭的生活經驗，就是家庭生活經驗也以學習經驗為主，在學校以外，與他人包括同齡伙伴的交往很少。這種狀況一方面是由于應試教育造成的：應試教育將兒童的豐富多彩的生活縮減為單一的學習生活，導致兒童生活的貧血化和空殼化；另一方面，也是由于現代社會人際關系淡漠，人與人之間戒備心理比較嚴重，父母不原意子女與其他兒童交往。

回歸生活我們既不能脫離兒童的這一生活現實，否則課程學習與教學就不能喚起兒童的生活經驗，兒童就會用空殼化的語言來應付課程學習與課堂教學；又不能遷就兒童的這種生活現實，否則就有加劇兒童生活空殼化的負面作用，無法改變這種畸形生活，無法使他們回歸到真實的生活之中。

二、厘清課堂教學指導思想

生活化的指導思想

1．以真實的生活來促進真實的學習過程；

2．以普通的生活為主；

3．以日常生活為主；

4．以今天的生活為主。

活動化的指導思想

從外動走向內活，從而更有質量的學習，更富智慧的成長。

——發展思維是任何一門學科教學的基礎目標；

——教學內容的選擇與處理要充分發掘其內在智力因素；

——教學活動設計要有思維展開和向深度推進的意圖。

三、構建“生活課堂”教學模式 ；

生活事件

兒童在成長歷程中可能遇到的各種具有普遍意義的社會生活與品德發展的問題，弄清兒童每一階段的所思所想、所感所惑、所欲所求，在此基礎上生成、設定單元和課文教育主題。之所以選取生活事件來體現生活的邏輯，是因為我們認為生活事件是兒童的生活的真實體現；生活事件本身是綜合的，能夠貫通生活中的所有領域和要素；生活事件是兒童的；我們所選取的生活事件是典型的、有教育意義的事件，因而對兒童過去的生活來說是由意義的，更重要的是這些生活事件對兒童現在的生活和將來的生活來說也是有異議的；它們是促進兒童整理、反思、拓展自己生活經驗進而創造更好生活的話題和范例。

四、探索“對話式”課堂教學方法 ；

探索“對話式”課堂教學方法

——對話教學

——體驗式學習

五、嘗試“問題解決”評價策略 ；

一道數學題的啟示

嘗試“問題解決”評價策略

六、關于教學細節的幾點建議。

從上節課開始

向“一英里”深邁進

在最需要處介入

讓教育不留痕跡

第二篇：對面子的解構與重構

面子是中國人日常話語中使用頻率很高的

一個詞,它作為人們對社會關系的一個常識性理 解,規訓了人們的社會行動方式。面子作為一種 主觀的感覺和體驗,在所有文化中都是存在的, 它可以意會,但又很難確定其指代的對象。我們 認為任何從中華民族特殊性角度對面子的理解 都具有本質主義傾向,是我們反對的。任何試圖 從臉面問題切入來解釋社會結構性因素的企圖 都會冒著簡單化和顛倒解釋順序的風險。也就是 說,理解面子這個詞語有助于理解社會關系,但 是不能立足于面子來解釋社會結構,面子不是社 會結構關系的解釋變量。面子研究的回顧

南京大學的翟學偉教授致力于中國本土社

會和心理研究,對中國人的面子問題做過詳細論 述。在《中國人臉面觀的同質性與異質性》(翟學 偉,2006)一文中,他對面子如何進入學術視野以 及臉面研究的歷史脈絡有過很好地梳理。為了與 他的文獻回顧加以區別,避免重述,我力圖進一 步對前人的研究加以理解和歸類,以便從我自己 的角度對面子問題加以探討。

(1)面子的本質主義研究面子這個中國人 的日常用語進入文本的時間是19世紀末,由美 國傳教士史密斯(A.H.Smith,1894)在其著作中首 次把它作為中國人的首要性格特征。由于面子這 個概念是在傳統的本質主義研究大行其道的時 代進入文本的,因此,史密斯在當時的主流話語 環境中發展出自己的概念。他顯然認為中國人本 質上具有某類共同的性格(智力)特征,并試圖用 這些特征來解釋社會結構性因素。今天看來,它 在理論上是有巨大缺陷的,所以這一類型的分析 對面子的解構與重構 吳凱

內容提要本文試圖挑戰傳統的面子研究,指出它們具有本質主義和整體性的錯誤傾向。我們反對把面子作為中國社會結構的一個解釋變量,認為它只是被社會建構的一種意識和行 為,具有片段性和多元性特征。我們認為權力等級是造成中國人面子意識和行為的根本原因,而

文化為之提供了傳播的環境,語言又是其傳播的渠道。關鍵詞面子解構重構語言文化權力等級 吳凱,南京大學社會學系教師210093 本文系南京大學“985工程”二期項目“全球視野中的中國人口與發展”的部分成果 152社江會蘇社學

在現代西方社會思想研究中已經很少了(當然也 不是沒有,如Bell Curve一書)。在他之后,許多中 外學者也是從本質主義立場來理解中國人的面 子觀的,例如魯迅試圖從中國人的性格本質上來 解釋面子,林語堂認為面子統治了中國人的行為 方式,一些西方學者也把面子當作左右中國人行 為方式的價值觀或者力量。他們的研究有一些共 同之處:首先都深受史密斯話語的影響;其次都 堅信中國人具有共同的民族性格(愛面子);第三 都把面子當作一個普遍共同的存在,對它的社會 和歷史構建過程沒有深入挖掘;第四都有意無意 地從民族性出發來解釋中國的命運,面子被當作 一個社會結構的重要解釋變量,但是對面子在社 會結構中被理解和構建的方式則不太涉及。魯迅 在其雜文中就總是有意無意地從中國人的劣根 性出發,來切入社會結構,在他筆下似乎所有中 國人天生都具有同樣的性格缺點(林語堂也差不 多)。所有這類有關面子的研究,我們都可以稱之 為面子的本質主義研究,因為它們把愛面子看作 中國人固有的民族特性,并且用它來解釋中國人 的行為甚至社會結構。社會理論研究發展到今 天,對普遍主義以及本質主義的敘事和解釋方式 已經有了很多反思和批判。如果對這些批判有所 涉獵,我們會體會到這種研究的缺陷。這類研究 可以被看作面子研究的第一階段,針對這種本質 主義傾向,我們的觀點是:面子觀在不同的社會 歷史條件中是被重新構建并被個體重新解釋的, 根本就不存在連續不變的、統一的中國人的面子 觀(今天被推崇為有面子的事在過去可能是很沒 有面子的)。面子這個概念應該被消解,被解析為 具體情境中的具體個體的主觀感受和行為。(2)面子的社會建構研究之后,一些中外

學者對面子問題有了更進一步的研究。這些研究 把面子置于社會互動關系中加以思考,它們不再 強調臉面觀念源于中國人特殊的民族性格,而是 人類共有的某種心理感受。戈夫曼(Goffman,1955)對面子的定義是:“在特定的交往中,按照社會其 他成員對其社會價值的假設(期望),一個人有效 展示的(自身)正面的社會價值。面子是按照共同 接受的社會屬性描繪的自我形象”。也就是說,一 個人在承擔某種職位或者角色時,社會對他(她)的價值(作用、職責)必然產生某種期望,只有在行 動中滿足這類期望時,他(她)才有社會價值(面 子)。這類研究擺脫了以前的民族性格取向,從社 會建構主義角度來分析人類對自我的評價和塑 造。它們試圖從人類互動的客觀情境中理解行動 者的主觀心理感受,從而對面子作出科學的分

析。何友暉(Ho1974)基本上接受了戈夫曼的思想。他認為面子以個人地位為基礎,在社會互動過程 中獲得或者失去。占有某個社會位置的人如果不 能滿足社會對他的要求或者期望,就是丟失面 子,同時就嚴重影響了他在社會中的有效作為。個體在與不同的社會主體互動時,對面子的體驗 是各不相同的。他分析了贏得面子和丟失面子的 不同的社會機制和社會情境,認為面子行為不是 個人決定,而是在相互接觸的人類群體中產生 的。所以愛面子是人類普遍的現象,“面子”應該 成為社會科學研究中的核心概念。

對這一類研究,我們可以稱之為面子的社會

建構研究。它們試圖在社會互動中尋找一些普遍 的規律,用來解釋面子獲得或者失去的機制。社 會建構研究的優點是在社會互動的情境中來解 釋面子,指出了不同社會主體在體會面子時的差 異性;它不再把面子觀念歸結為某個民族的特 性,而是力圖從具體的人類行動中理解它。我們 認為,這類研究的缺點就在于它們尋找產生面子 行為的普遍統一的社會力量,認為在這種力量構 建的社會情境中,個體必然以同樣的方式產生自 己的面子行為。這種傳統的理性和科學的研究取 向忽視了二個問題:(1)個體對文化和所處環境的 主觀解釋(2)文化橫向的高度多元化和縱向的不 連續性。我們可以發現,在一個非洲部落很有面 子的事在西方社會可能就是很沒有面子的事,在 30年前的中國很有面子的事目前可能很沒有面 子,在同一個社會中某個人感到有面子的事會讓 另外一個人感到沒有面子。所以,這種傳統的社 會學研究方式———尋求建立面子(觀念和行為)的 普遍和統一的解釋模型---在今天這樣一個大眾 文化主導的信息社會(多元、片段、差異、信息快速 傳播)中是困難重重的。

(3)面子的宏觀結構研究如果說上面的研

究側重于微觀社會情境中的面子觀念和行為,那 么另外一些學者則從社會的宏觀層面切入面子 研究。例如,翟學偉試圖論證中國的社會文化背 景對面子思想的塑造作用,又力圖用中國人的面 子觀來解釋中國人的行為模式以及宏觀社會運 行方式。他主要從中國人的傳統文化習俗中尋找 面子觀念的源頭(翟學偉,2006),又從臉面觀念出 發研究中國人的行為模式(規律)。最終,他試圖從 個體行為模式上切入,研究社會建構方式,他認 為:“真實社會的建構是社會個體運用行動策略 同現存的社會結構相權宜的產物。它在中國日常 153江蘇社會科學2008年第1期

社會中以個人權威(權力)、道德品質(人品)、禮尚 往來(人情)、連帶關系(面子)為基礎建構起來”(翟 學偉,2006)。他的研究在某種程度上是一種帶有 本質主義色彩的文化決定論研究,主要從中國傳 統的文化習俗中推演出目前的面子觀念(行為), 再推進到社會的結構層面。我們可以把這類研究 稱作面子的宏觀結構研究,它立足于宏觀的社會 文化背景來探討宏觀的結構性問題。這類研究的優點在于探討了宏觀社會力量

對面子觀念和行為的作用,不過它和上面的建構 研究有相似的問題。這類研究還沒有充分注意到 個體對文化習俗在特定情境中的主觀解釋過程, 而是過于看重傳統文化對個體思想和行為的塑 造作用。它的另外一個不足之處是對社會的物質 性力量探討不足,例如,面子感受是如何被地位 不平等、權力關系等等所塑造的。他的第三個問 題是對歷史的間斷性關注不足,似乎今天的社會 和100年前的社會還相差不大。按照斯瓦德勒爾(Swidler,1986)的觀點,個體并不是被動地為文化 所控制和塑造,而是主動的理解和運用文化。符 號、習俗、傳統、價值觀等等都是個體在世界中行 動的工具,個體對這些文化工具加以選擇,應用 到自己的社會行動之中。我們可以進一步說,個 體不停地對文化、制度、經濟等社會力量加以解 釋,并依靠自己的主觀判斷做出行動選擇。因為 個體的主觀解釋,所以試圖在相似的社會力量中 確定相似的面子觀念和行為是困難的。我們在研 究面子的形成過程時,應該注意文化的多元性、歷史的不連續性以及個體的主觀性。我們應該更 多地在今天中國的社會權力關系中,而不是從文 化傳統中,來理解中國人的面子觀念和行為。面子觀念和行為本質上屬于微觀人際互動

過程,但它又被宏觀社會所制約。上面的歸類并 不是絕對的區分,各種類型的研究之間其實有很 多相通之處,我們只是區分各個類型更傾向于強 調什么。例如翟學偉教授致力于微觀行為研究, 但是他特別強調這種行為背后的文化力量以及 它對社會結構的影響力量,所以我們認為他更偏 向于宏觀文化和社會結構研究。對面子的解構

傳統上,對面子的社會學研究都試圖發展某 種普適性的解釋模式,挖掘出一些確定的規律。這種企圖固然有其價值,但是也有很大的局限 性。我們更傾向于在特定的空間和時間范圍內討 論面子觀念和行為,我們認為面子本質上是一種 話語,反應了人們對日常生活(社會互動關系)的 理解;在不同的社會結構(環境)中,它又會被行動 者各自重新解釋。面子觀念和行為不能只是從文 化傳統中尋找原因,它也是被社會現實所塑造的。(1)從語言角度理解面子意識的傳播面子

這個詞語能夠長久流傳,成為一種約定俗成的表 達方式,必然有它讓人印象深刻的特性。由于它 的出現讓使用者用一個詞語就能表達深刻的意 思。因此我們可以假設,面子這個詞語是在某種 偶然的場合被提出來的,而在當時的社會中,它 應該很簡潔又很深刻地反映了人們在社會互動 中關注的問題,有其社會文化背景。

我們可以用模因理論從語言傳播角度來分 析面子這個詞語的大眾化過程。“模因(memes)”一 詞由理查德.道金斯在其著作《自私的基因》

(Richard Dawkins,1976)中首次提出,它是基于基 因一詞仿造得來的,意思是被模仿的東西。作為 語言的基本單位,模因象病毒一樣,可以感染別 人的大腦,而且寄生于受感染者的大腦中,通過 受感染者在語言交流中向其他人傳播。這種病毒 逐漸規訓受傳染者的行為,還推動他們去宣揚這 種行為模式,所以模因的核心能力是自我復制、傳播和規訓人的行為。簡單說,模因被看作是大 腦里的信息單位,是存在于大腦中的一個復制因 子,它表現為曲調旋律、想法思潮、時髦用語、時 尚服飾、器具制造等的模式。模因不只是有語言 學上的意義,更有社會學上的意義,可以用來解 釋文化的傳播和對人的行為的規訓作用。我們說,面子一詞是一個模因。它能夠非常簡 潔和形象地表達人們在社會互動中所關注的問 題,所以一進入語言就能滿足交際、交流的需要, 因此作為語言模因而被廣泛接納和復制。模因理 論認為,模因作為文化的基因,通過模仿將一些思 想或意識加以傳播,并代代相傳下來。但是在不同 文化和社會環境中,模因在表現形態上會產生變 異,如受傳播者往往只是了解這個詞語,但是并不 能清晰的界定面子到底是什么。由于受到這個詞 語的影響,人們在日常生活中意識到面子問題,并 且站在個人角度對它不斷的加以詮釋,影響自己 的日常行為。如果說的確存在面子行為的話,不同 個體也是在不同的環境中以不同方式來表現這種 行為的。面子意識一方面影響人們對自我的評價, 進而影響他們的行為。另一方面,在目前這樣一個 片段化,高度差異性的社會中,個體的行為和觀念 是不可能被某種統一的民族文化思想所塑造的。所以,我們說,面子這個詞語推動很多人意識到面 154社江會蘇社學

子問題,影響到他們的行為,但是統一的中國人的 面子行為模式是不存在的。

受當代文化研究的影響,我們還可以從常識

知識的角度來理解面子。正如在沒有清晰定義的 情況下,人們在交流中首先熟悉了這個詞語,進 而獲得了面子意識,這種意識反過來又影響了人 們的社會互動行為。面子最終成為人們對社會生 活的常識性理解,這種理解對人們的行為產生巨 大的驅動力和約束力。面子這個詞語進入了幾乎 所有中國人的腦海之中,變成人們的日常知識。在后現代主義者看來,知識通過對人們行為的規 訓而產生巨大的社會力量。但是后現代主義者又 認為,知識的力量是片斷性和差異性的。面子常 識(知識)在目前的社會中仍然影響人們的意識, 但是這種影響發生在不同的社會生活領域中,也 發生在不同的個體身上。我們還認為,普遍確定 統一的面子行為模式是很難產生的,面子觀念和 行為在特定環境中由特定個體加以詮釋和選擇。人們在不同的人生階段,在不同的社會情境中所 理解的面子可能根本不同,一部分人的面子意識 和另外一部分人可以完全不同。從歷史過程中 看,社會環境的改變也影響了人們面子意識的強 弱,進而影響了人們的行為。

(2)從文化角度理解面子觀念在前一部

分,我們從語言的角度來理解面子意識的產生和 傳播。這種分析有其意義,但是它沒有注意到面 子背后宏觀的驅動和約束力量。話語傳播對面子 意識的產生影響很大,但是一個社會的主流價值 觀和制度力量如果不能強化這種意識,它即使產 生也可能難以大面積流傳。過去很多研究都涉及 到中國人特殊的文化思想對面子意識的決定作 用。我們并不贊同文化起到決定性作用,我們只 是認為它有一定的驅動作用。我們認為,面子起 源于社會互動中個體對自己社會價值的感受,失 去面子的感覺就是失去或缺少價值的感覺。這種 感受主要是在社會生活中產生的,但是和個體性 格和主觀的理解也密切相關。西方文化讓個體自 己去體驗自身價值,而中國傳統文化推動人們在 社會生活中通過他人的眼光來進行自我評價。由于西方的個人主義強調一切以人為中心, 社會是個人達到最大福利的手段,社會價值由個 人來體驗判斷,所有個體相互是平等的。它懷疑 權威,強調個人權利的同時也強調尊重別人的權 利。在強調個人自我依賴,自我判斷,平等,尊重 別人權利的西方社會,雖然權力、身份和經濟的 不平等把個體納入不同社會階層,但在個體之間 進行比較時,分出高下的意愿并不強烈。本質上, 人際互動中相互比較的是各自作為人的價值的 高下。因此導致西方文化中有二點決定了人們相 互比較的愿望不太強烈。其一就是我們討論的個 人主義理念,它讓個體自我體驗和判斷其個人價 值,而不是通過別人來判斷自己存在的價值。其 二就是基督教的影響,它認為人的價值是在神的 世界中得到評價的,這在某種程度上降低了互動 中個體對他人評價的關注。

民族性格研究很難講有什么科學價值,但是 一個社會的主流價值觀是可以觀察發現的,而這 種主流價值觀又在特定的社會結構和權力關系 中形成的。正如思想啟蒙運動時期,西方從封建 社會向資本主義社會過渡,從中世紀的社會秩序 向自由-個人主義主導的社會秩序過渡,西方中 世紀社會的秩序是建立在封建力量和宗教寺廟 力量雙重控制之下的,其社會分化也遠遠落后于 同期的中國社會。表現為絕大部分個體同時依附 于領主和僧侶(神),相互之間的社會關系發展的 極為簡單。進入資本主義社會之后,社會的分化 把個體置于復雜的社會關系之中,因此個人對自 己的價值評價也主要在現世的人際互動中完成。因此,正如何友暉所言,愛面子成為人類普遍的 現象。但是我們前面也論證過,西方價值取向弱 化了個體的面子觀念。這就是西方人能夠理解面 子,但是這種觀念并沒有在西方語境中作為模因 而大規模傳播的原因。

在國家權力之外,中國農業社會“相對”高度

發展,士、農、工、商、兵等等構建了一個相互依賴、較為復雜的社會。中國古代社會的主流價值觀就 是在這種社會結構中,為了維護其秩序而發展起 來的。在中國,復雜的社會關系決定了,人的價值 是在現世社會的人際互動中加以評價的。我們說, 中國文化推動了個體在社會生活中通過他人的眼 光來進行自我評價。下面我們用中國儒家“禮”的 準則來說明這個論點。“禮”是社會按照每個人的 身份地位規定的行為準則(規范),是維持人與人之 間、人與社會之間關系的規則和道德秩序的需要。尊“禮”就是社會成員在自己的身份位置上表現出 恰當的行為方式。如何才能算恰當則是社會定義 的,符合社會主流價值觀的個人行為。所以,所有 社會成員(被主流文化所塑造)對特定個體的行為 方式都有某種期望,不符合這種期望就是失禮,會 讓個體在社會群體的壓力下感到羞愧。這其實就 是個人價值受到傷害,失去面子的感覺。在一個雖 然分化,但是思想并不是多元化的社會中,個體總 155江蘇社會科學2008年第1期

是在群體的(主流道德秩序)壓力之下,做出適應性 反應,也就是在別人的眼光中判斷自己的價值的 得失。整個儒家思想構建了一個監視性社會文化 環境,置于其中的個體在社會生活中,在現世別人 的注視下通過他人來評價自身價值。

儒家文化鼓勵人們堅持操守(合天理),自強 自立。在社會關系中,它鼓勵人們按照儒家的行 為準則行動,認為不符合準則的事就不能做,不 管壓力或誘惑力有多大。儒家文化其實非常強調 個體在天理的指引下,尋求自我完善和社會成就(治國平天下)。儒家文化的矛盾之處在于,一方面 強調個體的自我完善和自我發展(這和西方個人 主義的發育有相通之處),另一方面又把個體置于 一個道德秩序之中,通過其他社會成員來對之加 以評價和監視。儒家個人主義[1]的另外一個陷阱 是,只強調個人責任,不推崇個人權利。我們發 現,中國文化價值觀一方面推動個體追求成就, 另一方面又阻礙個體獨立地發展自我。追求成就 會推動個體注意自己在社會中的位置和作為,不 能自我評價其價值會讓人們渴望別人的認同。我 們說,中國文化為面子意識提供了一個文化環 境,即通過他人來自我評價,但是這個環境只是 為面子觀念提供一個傳播的土壤,因此我們認 為,中國人的面子意識是在社會結構和權力關系 中產生并被強化的。

(3)社會權力結構中的面子我們前面談

到,面子是一種感受和行為,它本質上是個體對 自己在社會中作為人的價值的體驗和判斷。中國 文化推動人們尋求成就,但是又沒有發展出西方 式的個人主義,因此人們更加期望他人的認同。為了這種認同,很多人甚至做出極端非理性的行 動(不符合個人的最大利益)。面子感覺是在人與人的比較中產生的,如果 不讓別人知道,一個人哪怕再做錯事、再失敗都 不會覺得沒有面子。因此我們說,等級社會可以 強化人們的等級意識,等級意識驅動人們因為相 互之間的高下差異而體驗價值的得失感。假設有 一個人人平等的理想社會,在這個社會中自由-個人主義成為核心價值觀。我們可以推測,在這 個社會中人們不會因為權力、收入和地位的不平等而感受到社會價值的差異。于是人們肯定都會 承擔一定的社會責任,或完成社會職責的好壞可 能會讓人們產生價值上的得失感。所以一個完全平等的社會仍然會有何友暉所描述的面子意識, 但是不會有權力地位金錢帶來的價值缺失或者 滿足的感覺。前面提到,在中國社會中,人們對自 我有強烈的感受,嚴格的等級劃分會讓追求自我 成功卻又處于劣勢社會地位的人產生巨大的價 值缺失感。面子行為其實是人們彌補心理虛弱或 者獲得心理優勢的做作式行為,它并不一定給人 們帶來實際利益的最大化,但是能夠帶來人們心 理的滿足感。面子意識和行為在中國流行,本質 上是因為中國社會中權力意志構造了高度等級 化的社會,弱者在其中產生深深的價值缺失感。他們往往會采取一些方式來表現自己的價值,求 得他人的認同,即使這些方式有時會損害其個人 物質利益,他們也在所不惜。社會中真正的強者 雖然也具有面子意識,但是對自己優勢地位的自 信會讓他們很少采取不計利益的面子行為。只有 在他們遇到更強者時,面子意識有時才會作怪。在今天的中國,權力等級制造了一個等級差 異無處不在的社會,連死后怎么稱呼、怎么開追 悼會、怎么放骨灰盒都在權力安排下分出高下。它激發了中國人去攀登權力階梯,分出高低。金 錢、社會地位和官職大小都能把人打入權力階梯 的不同層級之中。這種強烈競爭的局面,加上中 國價值觀中對個人成就的推崇,塑造了人們的面 子意識和行為。但是面子在一個社會被構建,在 另外一個社會也可能被消解或者重構。傳統上,很多學者在研究中國社會時,常常 把面子意識和行為看作這個社會中一股強大的 涌流,無處不在,規訓和推動人們的社會行動,而 這些行動又影響了社會結構的建構。面子此時已 經成為一種解釋變量,用來解釋社會制度和文 化。面子被他們看作解釋中國社會獨特性的一個 重要因素。我們認為這是錯誤的,面子本質上是 社會結構的產物(而不是相反),它是所有社會中 都存在的。我們的結論是,中國人片段性的面子 行為需要在中國的社會權力等級結構所構建的 社會情境中尋找源頭,對面子的解釋也應該是針 對個體的、片段性的。面子的重構

保羅·福塞爾在《格調》一書開頭寫道:“今 天,你只需要提及社會等級這個話題,就可以輕 易地激怒別人。??最近有人問我正在寫什么 書,我說正在寫一本關于美國人的社會等級的 書。人們聽后馬上會先緊一緊自己的領帶,再溜 一眼襯衫袖口看看有沒有磨損開線。幾分鐘之 后,便悄悄地站起身來走開。”(保羅·福塞爾, 2002)按照作者的分析,中產階級是美國最為虛榮 和勢利的階層,原因則是由于他們像螺絲釘一樣 156社江會蘇社學

可以被隨意替換,因而最缺少安全感,生活也最 焦慮。在這樣的心態中生活,首要的事情就是必 須得到他人的承認,要在他人眼里看起來生活過 的既得體又安全。因此他們的愛虛榮和喜歡炫耀 在衣食住行和話語上必然體現出來。

面子不是價值觀,它是由文化價值觀和社會

權力關系構建的個體主觀感受和行為。面子意識 不是中國人獨有的,它在所有存在等級權力的社 會中都會產生,但是不同社會的主流價值理念會 推動或者弱化這種意識。語言文字的不同也會影 響這種意識的普及程度。在美國留學時,我接觸 過不同國家的學生,感覺印度人的那種虛榮面子 心理也不比中國人弱,只是他們沒有發展出一個 同樣的詞語來描述這種心理而已;受過理性主義 熏陶的西方人通常不會因為面子意識而采取非 理性的面子行為;日本人沒有中國人那種強烈的 個人成就意識,不符合集體期望會讓他們產生羞 愧感。面子觀念在每個社會都存在,但是在中國 社會強烈的權力等級思想加上個人成就價值導 向對它有很高的強化作用,加上缺少西方式理性 主義和個人主義的熏陶,中國人往往更喜歡相互 攀比,在比較中分出高下,找到面子感覺。進入現代工業社會(17世紀初),God,Nature, Reason成為了西方構建公民社會的三個基石(不 是權力技巧)。在自然法則(上帝的法則)之下,人類 通過理性來體驗這些法則,依賴人的善心構建一 個共同生活的社會。洛克和弗格森的這種思想至 今影響西方人的思維,但是它被后來者所批判。休謨和亞當.斯密試圖從市場交換關系形成的人 類互動網絡中來定位社會的道德秩序,認為個體 在追求自身最大利益時自然帶來社會的最大利 益,這個思想是西方傳統的自由-個人主義思想 的源頭。黑格爾和馬克思都發現了自由-個人主 義的本質問題,即追求個人利益和公共利益最大 化根本上是矛盾的。資本主義社會對個人利益的 無限追求會產生階級的分化,從而造成資本壓迫 人,少數人壓迫多數人。對整個社會來說,公共利 益在個人利益追求中其實是受損的。黑格爾試圖 通過國家權力來解決這個社會矛盾,而馬克思則 認為這個國家完全是資產階級國家,根本解決不 了這個社會矛盾,因此希望通過革命來建立一個 未來社會去解決問題。從這個簡單的回顧中,我 們發現,西方的近代思想史是一個依靠理性思辯 而逐漸發展的思想史。理性和上帝的道德秩序控 制了西方文明,從這個文明中產生的個體往往會 精密計算個人的最大利益,在虛假的面子感覺和 真實的利益之間往往會拋棄前者。

與西方社會相比,中國從來沒有經歷過一場 真正的文化和思想革命,而是在農業文明中形成 的價值理念和社會控制方式統治著中國社會。今 天的中國依然是一個等級化的權力社會,權力觀 念和行為深入社會每一個角落。社會的高度等級 化創造了一個人們相互攀比競爭的環境,個人成 就價值導向讓人們產生超越他人,達到個人成功 的強烈欲望。個人成功在中國文化中不是由個體 自我評價和體驗的,而是在和別人的比較中實現 的。這種對攀比的強烈興趣本質上是中國人面子 意識和行為的源頭,面子感覺其實就是攀比中產 生的失落或者滿足的感覺。雖然個體感覺不同, 但是都是在比較中產生的,而且這些比較根本沒 有統一的道德標準。

我們說,面子這個詞語指代了某種意識和行 為,面子的重構就是面子意識和行為產生方式在 不同環境中的重建。例如傳統上,人們會因為其 行為不符合社會規范并為人所知而產生丟面子 的感覺,但是在今天的差異和多元社會中,一些 社會成員會以違反傳統和社會規范為有面子(我 們還會問,在信息社會中,通過電腦在家里辦公, 面子如何產生?)。面子重構的根源是社會結構和 文化價值觀的改變。

一些學者認為中國人是集體主義導向的民 族,其實西方文明中也存在強烈的集體主義傳 統,例如基督教、自然法傳統都強調人們的團結 和合作。在工業革命和思想啟蒙運動之后,這種 傳統受到了修正(但從來沒有被放棄,團結和合 作仍然是當代西方社會秩序的基礎,不過這種團 結和合作是建立在社會分工帶來的相互依靠基 礎之上的,而不是依賴傳統的宗教、血緣和貴族 統治等等)。尤其是商品史無前例的豐富帶來了 消費文化的興起,在這種環境中人的欲望不斷上 升,觀念不斷改變。結果就是自我意識和個體意 識的不斷強化。文化在某種意義上說是由社會生 產方式和消費方式決定的,今天中國的大眾消費 方式就在不斷的革新和創造其文化和道德秩序。目前中國進入一個快速工業化時期,人與人之間 的社會關系和互動方式也在快速改變。這種改變 必然帶來文化上的轉型,也會帶來社會權力安排 上的轉型。我們可以預期,相比于過去,市場力量 會帶來一個權力上更加平等的社會,自由-個人 主義也會在西方文明和自身市場力量的推動下 在中國逐步扎根。新的社會和文化環境必然會讓 個體以新的方式來理解面子這個詞語,從而展現 157 出不同的面子意識和行為。同時,我們這個社會 在逐步分化,差異和多元化越來越成為這個社會 的基本特征。所以面子意識和行為也會展現出高 度的多元化,試圖用普遍的面子(規律)來解釋中 國人的行為方式和社會結構顯然是不可能的。若 干年后,面子這個詞語很有可能在中國人的日常 話語中消失,因為它會失去滋生的土壤。即使還 有面子觀念,也是個體在不同的情境中通過主觀 理解而隨時構建的。結論和討論

研究面子的文字已經出現了很多,雖然角度 不同,但是本質上它們都試圖發展普遍宏大的解 釋模型,展示面子意識和行為發生的規律。這種 傳統的社會解釋模式對幫助人們理解社會現實 作用很大,但是它也把人們引入了一種整體化、簡單化的思維定式之中。在文章中,我們試圖說 明,面子是片段的,是由人類主體在特定社會文 化情境中構建的。我們還認為,面子意識和行為 是不斷變化和發展的,因為它們產生的宏觀環境 在不斷變化。我們應該在社會現實的結構中解釋 面子行為,而不是用面子行為來解釋社會的結 構。就是說,面子觀念是社會結構和文化價值觀 的共同產物,而不是相反。微觀上,面子觀念是通 過語言傳播的,并被社會環境所強化。面子觀念 能被西方社會所理解,但是難以大規模傳播,其 原因在于西方自由-個人主義價值理念以及宗教 思想對其具有制約作用。文章中我們沒有討論西 方的社會結構對面子意識和行為有什么影響,但 是我們可以假設西方社會中理性的市場運作模 式對面子具有某種弱化作用。中國的權力社會運 行模式加上中國世俗傳統文化中“出人頭地”的 個人主義思想對面子觀念(行為)起到強化作用, 但是隨著市場經濟在中國的發展,社會整體環境 的改變一定會弱化面子意識和行為。

文章寫到這里,我們不禁會想到另外一個問 題。筆者認為,中國人的行為方式是在特定社會 中建構出來并持續變化的。因此在某些時期,研 究中國人的行為方式有一定的意義,但是這種研 究極容易帶有本質主義色彩,即往往從中國人的 民族性出發來解釋中國的社會結構,而不是相 反。其實,中國不同于西方世界的是她的主流價 值觀及其社會權力結構,這些決定了中國人的行 動系統。也就是說過多強調中國人行為的獨特 性,對之進行描述,其實意義并不大。中國人很多 行為方式是人的本性決定的,是在特定的社會文 化情境中發生的。其它社會的人和中國人有許多 相同的行為方式,例如愛面子;在找工作時社會 關系都極為重要;血親關系在每個社會都是社會 關系的根基;自私自利的行為等等,但是制度力 量和主流價值觀會影響人類這些本能行為傾向。所以,與其研究所謂的中國人的行動方式,還不 如研究中國人行動的社會和文化環境,即制度和 文化價值觀。制度和主流價值觀共同決定人們的 思想和行為,但是人們自身的性格也會影響他們 對環境的理解,從而影響其行動。在今天這樣一個 極其多元的社會中,差異才是最顯著的,而共性 已經越來越少,因此從這個意義上講,研究中國 人的共同的行為特征也是意義不大的學術活動。注釋

[1]儒家文化是中國農業社會的精英文化,它規訓了大眾, 但是普通大眾也發展出自己的下層文化。我們這里所稱的儒家個 人主義和費孝通先生在研究中國人的差序格局中所提到的自我 主義是有區別的。自我主義似乎是下層百姓在農業社會生產關系 中形成的一種各人自掃門前雪的自足自保文化,它遠沒有儒家提 倡的那種敢為天下先的大氣勢。參考文獻

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第三篇：偵查監督機制的反思與重構

偵查監督機制的反思與重構

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偵查監督是指人民檢察院對偵查機關的偵查活動是否合法實行的監督，是檢察權的重要內容。它和立案監督、審判監督、刑事判決裁定監督、執行監督一起共同構成刑事訴訟與法律監督的有機整體。近年來，偵查監督工作在理論和實踐中均遇到亟需澄清和解決的問題，對此進行積極的探討，有助于推動該項工作的開展。筆者試結合工作實踐淺析現行偵查監督機制的不足并提出重構偵查監督機制的若干設想。

一、偵查監督機制的現狀與不足

我國憲法和人民檢察院組織法將人民檢察院定位于法律監督機關，檢察機關是唯一自始至終參加刑事訴訟的機關。這為檢察機關承擔法律監督之職提供了必要的條件，目前檢察機關對偵查監督權的行使主要是通過以下方式進行的：

1、通過審查批準逮捕和審查起訴獲得信息、開展監督。

2、人民檢察院通過派員參加偵查機關對重大案件的討論和其他提前介入偵查活動，從中發現偵查機關的違法行為。

3、通過審查公安機關執行人民檢察院批準或不批準逮捕決定情況的通知、釋放被逮捕的犯罪嫌疑人或者變更逮捕措施的通知，發現違法情況，履行監督職能。

4、通過訴訟參與人對有關人員的控告獲得線索。

5、人民檢察院監所檢察部門對拘留、逮捕適用中的羈押行為和期限是否合法進行監督。

6、偵查監督的手段主要是向公安機關發出《糾正違法通知書》。

從以上監督方式來看，目前偵查監督方式還是粗線條的、不全面的。偵查監督部門在實際工作中面臨許多困難，偵查監督機制存在如下不足：

1、偵查活動封閉性過強，缺乏全面、及時、有效的監督

監督權是以知情權為前提的，沒有知情權、監督權就沒有保障。由于立法規定不完善、偵查活動缺乏必要的透明度，檢察機關對偵查活動缺乏全面介入，難以及時獲得偵查監督的線索，無法有效行使監督權。目前的偵查階段提前介入制度，實踐中只對個別重大、復雜的案件檢察機關才派員參加，而且不夠規范，沒有一套完整的提前介入偵查制度，往往是公安機關邀請檢察機關提前介入，檢察機關才提前介入。檢察機關自身也存在一定問題，提前介入的目的主要是為了盡早熟悉案情，為快捕快訴作準備。有時介入過程中提出取證意見，客觀上也是為了更好地履行以后的公訴職能。應該看到，檢察機關提前介入偵查活動，首要的任務應該是對重大刑事案件的偵查活動進行監督，其次才是引導偵查，盡快熟悉案情，為依法快捕快訴作準備。除了上述檢察機關提前介入的重大刑事案件，大部分刑事案件的偵查活動基本上處于封閉狀態，未能得到全面、及時、有效的監督和制約。

2、偵查權行使的自由度過大，刑事強制偵查措施的司法審查制度不完善

偵查是對偵查機關在辦理案件過程中依照法律進行的專門調查工作和有關的強制性措施。其中強制性措施，它既包括法定的五種刑事強制措施，即拘傳、取保候審、監視居住、拘留和逮捕，也包括諸如搜查、扣押、凍結、通緝等偵查措施。由于偵查任務所決定，偵查機關必須享有采取刑事強制偵查措施的權力，但上述強制措施大多涉及公民的各種權利，如果缺乏有效的制約手段和程序保障措施，偵查權的運作就可能成為達摩克利斯之劍，隨時威脅公民的安全。刑事強制性偵查措施不僅僅是偵查程序中的偵查手段問題，而且還是涉及人

權保障的重大問題。目前，我國偵查權行使的自由度大，偵查機關在偵查階段享有除逮捕之外的一切強制偵查方法的自行決定權。偵查權力行使的合法性與正當性基本上由偵查機關掌握，缺乏一個外在的有力監控者，以至于受權力本性的驅動，極易在打擊犯罪正當名目的遮蔽下，導致刑事強制性措施的濫用。

3、撤案活動監督不到位

偵查階段撤案是對已經立案偵查的案件予以撤消，不再繼續偵查，意味著對該案件的偵查終結。撤案和立案一樣是偵查機關刑事訴訟中的重要訴訟行為，立法賦于檢察機關對立案活動的監督，規定了立案監督制度，對撤案活動卻沒有規定撤案監督制度，不能不說是現行刑訴法的一大缺陷。司法實踐中，公安機關有時對檢察機關立案監督的案件，立案后消極偵查或是立案后又撤案，檢察機關對此卻無法實施有效的監督；還有的公安機關違法插手民事、經濟糾紛，先以刑事案件立案，待得到民事補償或賠償后又予以撤案，嚴重影響了司法機關在人民心目中的形象。對上述情況，因為撤案監督制度的缺陷，檢察機關無法實施有效的監督。

4、檢察機關監督保障手段不足，沒有監督權威

憲法和人民檢察院組織法將人民檢察院定為國家的法律監督機關，但相關法律在具體監督制度的設計上還不適應檢察機關的性質要求，目前檢察機關偵查監督的手段主要是向公安機關發出《糾正違法通知書》。雖然《中華人民共和國刑訴法》第76條規定“人民檢察院在審查批準逮捕工作中，如果發現公安機關在偵查活動中有違法情況，應當通知公安機關予以糾正，公安機關應當將糾正情況通知人民檢察院。”但公安機關如果不糾正，或者糾正后不將情況通知檢察院，怎么辦？卻沒有下文。刑事訴訟法關于偵查監督的規定，只對檢察機關提出了監督的要求，但對被監督的偵查機關沒有最終的處理權或處理建議權，從而使檢察機關的監督處于法律要求多、提供手段少的狀態，監督工作受到直接影響。缺少實體性處分權力作為保障，導致監督者的監督要靠被監督者的覺悟來實現。如果被監督者不改正錯誤，除少數違法者構成犯罪，檢察機關可依法追究其刑事責任，檢察機關無其他處分權力。真正在司法實踐中要實施法律監督是比較困難的，因為一旦實施監督，就意味著對被監督者帶來消極、負面的影響，進而引起被監督者的反感與不快，甚至導致過激的言行。監督者沒有實體性處分權或處分建議權，難以樹立監督權威。

5、檢察機關自偵案件偵查監督機制尚不完善

目前對于檢察機關自偵案件的監督問題，理論和實務界頗有微詞。對于公安機關立案偵查的案件，有檢察機關對其實施偵查監督，而檢察機關的偵查行為由誰監督？雖然現行相關法律和司法解釋規定人民檢察院的偵查監督部門、公訴部門在審查批捕、審查起訴過程中對本院反貪部門、瀆職侵權檢察部門偵查的案件實施監督。由于目前監督和偵查部門隸屬于同一檢察機關，監督部門和偵查部門榮辱與共，人員之間的交流也比較頻繁，往往是溝通代替監督，家丑不會外揚，使監督失之于軟、失之于寬、流于形式，無法起到監督的效果。

二、重塑偵查監督機制的具體設想

基于偵查監督在懲罰犯罪、保障人權方面的重要性，強化偵查監督工作的必要性以及當前偵查監督工作暴露出來問題的嚴重性，無論是理論界還是實務界都必須對偵查監督機制問題予以高度關注，并加強整體性、系統性的研究和論證。筆者建議，立法機關應在充分聽取偵查、檢察機關和理論界意見的基礎上，通過修改完善刑事訴訟法，重構偵查監督工作機制，充分發揮人民檢察院的法律監督職能。總體思路是：強化法律監督、維護公平正義；完善司法審查、理順檢警關系。

1、完善偵查階段的提前介入制度

偵查監督應當是對偵查活動從立案開始到偵查活動結束的全過程、全方位監督。但是，由于法律所規定的監督方式的滯后性、被動性、有限性和監督措施的軟弱性，檢察機關的訴

訟監督不能貫穿偵查活動的始終，難以有效發揮作用。目前的提前介入制度不夠完善，在提前介入的案件范圍、提前介入的時間、提前介入檢察人員的具體職權等方面還缺少明確、具體的規定，應在立法上進一步予以完善。具體設想是，提前介入案件范圍是：一是重特大、疑難、復雜的案件；二是社會影響大、群眾反映強烈的案件；三是立案監督的案件；四是偵查機關要求或檢察機關認為有必要提前介入的案件。提前介入的時間應該是從立案開始。提前介入檢察人員的職權是對偵查活動實施法律監督，有權查閱所有案卷、文書，有權參與公安機關對案件的討論，對偵查活動發表意見。但需明確的是，檢察機關提前介入案件偵查，不能干預公安機關的正常偵查，不代替公安機關對案件的直接偵查。檢察人員的職責主要是對偵查活動的合法性實施監督。

2、建立刑事強制偵查措施的司法審查制度

為了規范國家權力、保障公民權利，必須建立對刑事強制措施的司法審查制度，但與國外不同，我國司法審查的主體應該是檢察院而不是法院。這主要因為：第一，司法審查權是訴訟監督權，而不是審判權。檢察機關是法律監督機關，訴訟監督是其主要職責之一。第二，如果由法院來行使司法審查權，就使法官在審判前陷于與審判結果的利害關系之中，在犯罪嫌疑人已被逮捕的案件中，法院為避免承擔責任，必然要盡可能地宣告被告人有罪。由法官來行使司法審查權，將形成法官預斷，不利于法官公正、中立地審判。第三，從我國司法實踐來看，檢察機關已在履行司法審查職能，如審查批準逮捕，實踐效果較好，起到了監督偵查權，保障訴訟參與人合法權益的作用。當務之急，是要完善檢察機關的司法審查權，把刑事強制偵查措施納入檢察機關司法審查的范圍，具體做法是：

（1）保留現行檢察機關審查批準逮捕制度；

（2）偵查機關采取拘傳、刑事拘留、取保候審和監視居住等涉及人身自由的強制措施，原則上應當事先提請檢察機關審查，檢察機關對于符合條件的，簽發批準書。對于情況緊急，必須立即采取上述偵查措施的，應當在采取措施的法定期限內報告同級檢察機關，由其進行審查，以加強事后審查。偵查機關變更上述強制措施，也應事先報檢察機關審查批準。（3）對于搜查、扣押、凍結等非限制人身自由的強制性偵查措施，以事后審查為主，在采取上述措施后法定期限內報檢察機關審查。檢察機關有權作出撤銷或同意繼續采取上述措施的決定。

3、建立撤案監督制度

刑事訴訟法應當明確偵查機關撤案后要在法定期限內報檢察機關備案審查，人民檢察院審查撤案案件，應當聽取被害人或其近親屬的意見。經審查，人民檢察院認為偵查機關不應當撤案而撤案的，應當通知偵查機關撤銷撤案決定。偵查機關接到通知后應當立即撤銷撤案決定，繼續偵查。檢察機關通過對撤案活動的監督，保證撤案活動的公正性，維護當事人的合法權益，保證法律的正確實施。

4、完善偵查監督保障權

應通過立法，完善偵查監督的保障性規定，增強偵查監督條款的可操作性。

第一，明確《糾正違法通知書》的法律效力，立法上應明確偵查機關接到糾正違法通知書后應立即糾正違法行為，并將糾正情況于規定時間內報檢察機關。

第二，要賦予檢察機關強制處分權。（1）對于偵查機關消極偵查的案件應有權直接立案偵查，檢察機關對刑事案件直接立案偵查，不是要代替偵查機關的調查權，也不會妨礙偵查機關的偵查權，檢察機關僅對偵查機關消極偵查的案件行使個案偵查權。（2）對超期羈押案件羈押時間已經接近被羈押人可能判處的刑罰期的，檢察機關有權作出釋放在押人員的決定。對喪失訴訟能力的犯罪嫌疑入，檢察機關可以作出強制醫療或釋放的決定。

第三，增設追責條款。賦予檢察機關對拒不接受監督的單位及個人有建議處分權。對于偵查人員多次違法的或違法造成嚴重后果尚不構成犯罪的，檢察機關在提出糾正意見的同

時，可以附加處分意見。

5、完善自偵案件監督機制

造成自偵案件質量不高的重要原因，主要是由于同級檢察機關偵查、批捕、起訴的內部制約失之于軟、失之于寬、流于形式，監督缺少剛性。因此，對于自偵案件的偵查，除審查起訴部門在審查起訴過程中實施監督外，應當主要由上級檢察機關實施監督。具體做法是：

（1）下級檢察機關直接偵查的案件，如果認為符合逮捕條件，必須在法定期限內提請上級檢察機關審查批準逮捕。

（2）對于下級檢察機關直接偵查的案件，建立上級檢察機關的提前介入制度。上級檢察機關對下級檢察機關自偵案件的監督，應該是從立案開始到偵查結束的全過程、全方位監督。上級檢察機關偵查監督部門有權提前介入下級檢察機關自偵案件的偵查。提前介入案件的范圍主要是以下幾類案件：一是重特大、疑難、復雜案件；二是社會影響大、群眾反應強烈的案件；三是下級檢察機關要求或上級檢察機關認為有必要提前介入的案件。需要明確的是，上級檢察機關偵查監督部門提前介入人員的職責主要是對偵查活動的合法性進行監督，不能干預下級檢察機關對案件的正常偵查，不代替下級檢察機關對案件的直接偵查。

（3）下級檢察機關直接偵查的案件，如要采取拘傳、拘留、取保候審、監視居住、搜查、扣押、凍結等刑事性強制偵查措施，要在采取上述措施法定期限內報上級檢察機關備案審查。

（4）建立高效率的復議、復核機制。在自偵案件中，當事人如不服檢察機關作出的拘傳、拘留、取保候審、監視居住、搜查、扣押、凍結等刑事性強制偵查措施決定，可在法定期間內向作出決定的檢察機關申請復議。作出決定的檢察機關受理復議申請后，須另行指派偵查人員在規定時間內迅速處理，并向當事人書面告知復議結果。當事不服復議決定的，可向上一級檢察機關申請復核。

（5）下級檢察機關偵查終結移送審查起訴的自偵案件，如移送本院審查起訴，須將全部案件材料報上級檢察機關備案審查。

（6）上級檢察機關對下級監督機關的其他偵查行為進行監督。如有違法行為，予以糾正，構成犯罪的，則直接立案偵查。

第四篇：與重構審查批捕方式的反思

審查批捕方式的反思與重構

張兆松

【摘要】逮捕是刑事訴訟中最為嚴厲的強制措施，現行的審查批捕程序完全是一種檢察機關單方的職權行為，是一種行政化的審批程序。這種書面化、審批化、信息來源單一化的行政式的審批程序，其后果必然是程序神秘化、控辯失衡化、責任分散化。規范審查批捕行為，當務之急就是要建立健全審查逮捕權的監督制約機制，推進審查批捕方式的訴訟化改造，形成控(偵查部門，包括公安機關的偵查部門和檢察機關的自偵部門)、辯(犯罪嫌疑人及其律師)、審(檢察機關的偵查監督部門)三方組合的訴訟格局，以確保行使審查逮捕權的檢察官保持中立，依法獨立、公正行使這項司法審查權。

刑事訴訟中的逮捕是經人民檢察院批準或決定，或人民法院決定，由公安機關執行的，對有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候審、監視居住等方法，尚不足以防止社會危險性，而有逮捕必要的，暫時剝奪其人身自由的強制措施。逮捕作為刑事訴訟中最為嚴厲的強制措施，猶如一把“雙刃劍”，準確適用逮捕可以有力地打擊犯罪，對防止犯罪嫌疑人社會危險性，確保訴訟順利進行起著重要的保障作用;不當適用則直接涉及到剝奪公民的人身自由，可能侵犯人權。

逮捕權是檢察權的重要內容之一。九十年代以來，最高人民檢察院對審查批捕制度進行了一系列的改革。1998年10月21日最高人民檢察院頒布《關于完善人民檢察院偵查工作內部制約機制的若干規定》，實行偵查工作與審查決定逮捕工作相分離，人民檢察院偵查部門在偵查中需要逮捕犯罪嫌疑人的，一律由審查逮捕部門審查。2002年最高人民檢察院偵監廳對審查逮捕工作方式進行改革，將《逮捕案件審查報告》和《逮捕案件審批表》整合為《審查逮捕案件意見書》，進一步簡化了內部工作程序。2006年8月17日最高人民檢察院又頒布了《人民檢察院審查逮捕質量標準(試行)》等。但總體而言，審查批捕制度改革遲緩，進展不大。伴隨著司法改革進入新的階段，審查批捕制度改革應當引起高層和最高人民檢察院的足夠關注。

一、現行審查批捕方式的缺陷

現行的審查批捕程序完全是一種檢察機關單方的職權行為，是一種行政化的審批程序。這種行政化的審批程序的缺陷主要表現在：

(一)審查方式的書面化。1999年1月18日最高人民檢察院頒布的《人民檢察院刑事訴訟規則》(以下簡稱“《規則》”)第92條規定：“審查逮捕部門辦理審查逮捕的案件，應當指定辦案人員進行審查。辦案人員應當審閱案卷材料，制作閱卷筆錄，提出批準或者決定逮捕、不批準或者不予逮捕的意見??。”檢察機關批準或決定逮捕案件，審查批捕人員唯一需要做的是審閱偵查機關的案卷材料。

(二)犯罪嫌疑人不能充分介入審查批捕程序。在審查逮捕階段，犯罪嫌疑人作為訴訟主體不僅不能主動地介入審查批捕程序，而且即便是被動地接受檢察機關的訊問都成為問題。實務界對檢察機關審查逮捕階段能否訊問犯罪嫌疑人一直存有爭議。有的認為，1998年1月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會聯合頒布的《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定》第27條規定：“人民檢察院審查公安機關提請批準逮捕的案件，應當作出批準或者不批準逮捕的決定，對報請批準逮捕的案件不另行偵查。”而訊問犯罪嫌疑人屬于偵查行為，因此，檢察機關在審查逮捕期間不應當訊問犯罪嫌疑人。《規則》第97條規定：“審查逮捕部門辦理審查逮捕案件，不另行偵查。在審查批捕中如果認為報請批準逮捕的證據存有疑問的，可以復核有關證據，訊問犯罪嫌疑人、詢問證人。但訊問未被采取強制措施的犯罪嫌疑人的，訊問前應當征求公安機關或者本院偵查部門的意見。”上述規定盡管肯定在審查批捕環節檢察機關有權訊問犯罪嫌疑人，但這種訊問程序仍有不少缺陷，表現在：第一，在審查批捕中，只有在辦案人員認為報請批準逮捕的證據存有疑問時，才可以訊問犯罪嫌疑人。而且審查逮捕中的訊問限于核實案件的事實與證據，沒有規定檢察機關必須去了解掌握與“逮捕必要性”的相關信息。這顯然不利于檢察機關全面評估犯罪嫌疑人的人身危險性。第二，對訊問犯罪嫌疑人的要求除部分案件規定是“應當”外，其他的案件只是“可以”。第三，訊問未被采取強制措施的犯罪嫌疑人，訊問前應當征求偵查機關的意見。也就是說，如果偵查機關不同意訊問，審查逮捕部門則不能訊問。由于存在以上

缺陷，當前審查逮捕工作中，檢察辦案人員對絕大多數案件不提訊犯罪嫌疑人，即便是提審犯罪嫌疑人，其目的也是為了復核有關證據，而不是為了聽取犯罪嫌疑人對逮捕的意見。

(三)辯護律師不能充分介入審查批捕程序。根據刑事訴訟法第96條規定，在偵查階段，受委托的律師有權向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以會見在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有關案件情況，律師可以為犯罪嫌疑人提供法律咨詢、代理申訴、控告，犯罪嫌疑人被逮捕的，聘請的律師可以為其申請取保候審。在審查批捕階段，律師基本上不能介入審查批捕程序。律師既無閱卷權，也無調查取證權，難以從檢察機關或通過自身的調查了解掌握有關案件及嫌疑人應否逮捕的任何信息。

(四)被害人不能介入審查批捕程序。我國現行刑事訴訟法第82條雖然賦予被害人以當事人的法律地位，但在進行具體權利分配時，并未賦予被害人享有與其當事人身份相應的權利保障。在審查批捕階段，被害人連基本的知情權都沒有。如現行法律沒有規定，人民檢察院作出的不批準逮捕決定應當告知被害人。偵查階段被害人知情權的缺失，導致其無法通過法定途徑了解案件的進展情況以及犯罪嫌疑人是否被采取逮捕強制措施。

(五)審查批捕檢察官地位不中立，追訴色彩濃厚。《規則》第103條規定：“人民檢察院辦理審查逮捕案件，發現應當逮捕而公安機關未提請批準逮捕的犯罪嫌疑人的，應當建議公安機關提請批準逮捕。如果公安機關不提請批準逮捕的理由不能成立的，人民檢察院也可以直接作出逮捕決定，送達公安機關執行。”根據這一規定，各級檢察機關在審查批捕中都可以直接自行決定逮捕犯罪嫌疑人，而且都把它作為偵查監督部門考核加分的主要內容。在2003年至2007年間，全國檢察機關對應當逮捕而未提請逮捕，直接決定追加逮捕的達63500人，[1]2008年這一數字達到20703人。[2]這種規定和做法混淆了檢察官和警察的角色，使檢察機關集申請權、決定權于一身，喪失了其應有的中立性，也不符合權力監督原理。《規則》第92條甚至還強調規定：“審查逮捕部門辦理審查逮捕案件，不能直接提出采取取保候審、監視居住措施的意見。”該解釋的出發點實質上是為了限制不批捕的適用。

(六)審查決定的審批化。刑事訴訟法第67條規定：“人民檢察院審查批準逮捕犯罪嫌疑人由檢察長決定。重大案件應當提交檢察委員會討論決定。”《規則》第92條規定，審查批捕案件由辦案人提出批準或者決定逮捕、不批準或者不予逮捕的意見，經部門負責人審核后，報請檢察長批準或者決定;重大案件應當經檢察委員會討論決定。這種由辦案人承辦、部門負責人審核、檢察長決定的審查逮捕辦案程序，完全是一種內部行政式的審批程序，而不是訴訟程序。其后果是定審分離，審者不定，定者不審，辦案責任難以分清。

由此可見，現行的審查批捕程序還不具有“訴訟”的形態，而完全是一種超職權主義的、行政化的單方面追訴活動。檢察機關批準或決定逮捕一般只是進行書面審查，并不是必須聽取嫌疑人及其辯護律師的意見，更不用聽取被害人的意見。梅利曼教授指出，“訴訟權利的不平等以及書面程序的秘密性，往往容易形成專制暴虐制度的危險”。[3]這種書面化、審批化、信息來源單一化的行政式的審批程序，其后果必然是程序神秘化、控辯失衡化、責任分散化。

鑒于檢察機關的審查逮捕權存在種種弊端，不少學者認為，應將逮捕權交由審判機關行使。筆者不同意這種觀點。我國憲法第37條規定：“任何公民，非經人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定，并由公安機關執行，不受逮捕。”刑事訴訟法第59條規定：“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必須經過人民檢察院批準或者人民法院決定，由公安機關執行。”從上述規定看，人民檢察院具有逮捕的批準權和決定權，而人民法院只享有逮捕決定權。因此，將逮捕決定權改由法院行使，違背憲法規定。司法改革必須遵守合法性原則。合法性是法治的基本要求，改革的各項措施要以憲法和法律為依據。認真總結過去十年司法改革的經驗教訓，可以清楚地看到，任何制度的改革是難以一步到位的。從長遠看，人民法院對逮捕案件享有司法審查權具有合理性和正當性。但在我國現行條件下，把批捕權全部歸屬于法院，既不合法，也不符合漸進性改革的思路。

《公民權利和政治權利國際公約》第9條第3款規定：“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，應被迅速帶見法官或其他經法律授權行使司法權力的官員。”公約在提及“司法權力”時采用了“judicial

power”的用語。從邏輯上看，“其他經法律授權行使司法權力的官員”顯然是排除法官的，這就意味著在法官之外還有其他人可以行使司法權。聯合國《保護所有遭受任何形式拘留或監禁的人的原則》第9條規定：“逮捕、拘留某人或調查該案的當局只應行使法律授予他們的權力，此項權力的行使應受司法當局或其他當局的復核。”《歐洲人權公約》第5條第3款規定：“依照本條第1款第3項的規定而被逮捕或拘留的任何人，應立即送交法官或其他經法律授權行使司法權的官員，并應有權在合理的時間內受審或在審判前釋放。”《美洲人權公約》第7條第5款規定：“應將被拘留的任何人迅速提交法官或其他經法律認可的行使司法權的官員，該人有權在一段合理時間內受到審判或予以釋放而不妨礙訴訟的繼續。對該人可予以保釋以保證該人出庭受審。”從上述國際人權公約規定看，“其他經法律授權行使司法權力的官員”都有權行使逮捕權。因為這些官員是獨立于實施逮捕和拘禁的機構，他們可以用不偏不倚的態度審查決定的合法性，以及以客觀的態度審查是否有充足的理由繼續進行拘禁。我國的法院和檢察院都是國家的司法機關。在目前的憲政體制下，逮捕權仍由檢察機關行使，具有合法性、合理性和正當性。但我們必須清醒地看到，如果檢察機關對批捕權的行使仍墨守現狀，采用行政化的審批程序，既不符合權力制約原則，也不符合司法改革的精神，還會遭致社會各界和學者更多的詬病。筆者建議，檢察機關應當加快推進審查批捕程序的訴訟化改造，這既是實現批捕程序科學化的需要，也是回應質疑，確保擁有批捕權正當性的應對之策。

二、構建審查批捕程序訴訟化的基本途徑

基于檢察機關對逮捕的審查應屬于司法審查的本質特點，通過訴訟程序是實現司法審查的基本途徑。訴訟的構成必須具備控方(原告)、承控方(被告)、聽訟方(審理)等三個基本條件，檢察機關只有在聽取訴訟雙方的意見后，才能對逮捕的合法性作出判斷和決定。司法程序具有被動性、公開透明性、多方參與性和親歷性等基本特征。而在我國現行審查批捕程序中，只有控方(偵查機關)和承控方(犯罪嫌疑人)，審查批捕部門作為嚴格意義上的聽訟方還沒有形成。這種缺乏制約的權力必然導致濫用。因此，審查批捕程序的改革必須從權力制約入手，通過司法權的介入以形成對控訴權的限制。

規范審查批捕行為，當務之急就是要建立健全審查逮捕權的監督制約機制，推進審查批捕方式的訴訟化改造，形成控(偵查部門，包括公安機關的偵查部門和檢察機關的自偵部門)、辯(犯罪嫌疑人及其律師)、審(檢察機關的偵查監督部門)三方組合的訴訟格局，以確保行使審查逮捕權的檢察官保持中立，依法獨立、公正行使這項司法審查權。改革逮捕制度，必須建立抗辯式的審查批捕模式，要讓逮捕的決定者獲取更多的、更全面的信息，以便更好地判斷是否具有逮捕的必要性，是否有必要羈押，可否可以采取取保候審、監視居住等非羈押性措施，做到兼聽則明、居中裁決。

(一)取消審查批捕檢察官直接追捕犯罪嫌疑人的權力

《規則》第103條賦予了審查批捕檢察官直接逮捕犯罪嫌疑人的權力。這一規定混淆了檢察官和警察的角色，不符合權力監督原理，應予修改。審查批捕人員要遵循告訴受理原則，對逮捕的司法審查程序仍由偵查機關提請而啟動。偵查機關認為需要逮捕被控人的，應提出申請連同偵查收集的證據材料，移送檢察機關審查。對于公安機關應當提請逮捕的犯罪嫌疑人，而沒有提請逮捕的，或逮捕后沒有及時執行的，檢察機關應當通過“說明不報捕(執行)理由通知書”等形式，進行程序上的監督，而不能自行決定逮捕后直接通知公安機關執行。

(二)明確審查批捕階段必須訊問犯罪嫌疑人

聯合國《保護所有遭受任何形式拘留或監禁的人的原則》第11條規定：“任何人如未及時得到司法當局或其他當局審問的有效機會，不應予以拘留。被拘留人應有權為自己辯護或依法由律師協助辯護。”賦予犯罪嫌疑人申辯權有利于改變審查結構上的單向性，有利于形成犯罪嫌疑人與檢察機關之間的訴訟制衡關系，從而增強對犯罪嫌疑人的人權保護。訊問犯罪嫌疑人的目的，一是為了核實證據;二是為了聽取犯罪嫌疑人的申辯意見，并進而審查犯罪嫌疑人是否具有社會危險性，采取取保候審、監視居住是否可以防止發生社會危險性;三是為了審查偵查機關在偵查過程中是否存在刑訊逼供、誘供等違法行為。為此，在相關的司法解釋中應當明確規定人民檢察院在審查逮捕時必須訊問犯罪嫌疑人。同時，在《規則》中應增加規定：公安機關在提請批捕或檢察機關自偵部門在移送審查逮捕意見時，應當告知犯罪嫌疑人有權向

審查逮捕部門提出不予逮捕的意見;犯罪嫌疑人有權在審查決定、批準逮捕中口頭陳述不受逮捕的理由，檢察機關應當記錄或者保存在卷。

(三)賦予受委托的律師在審查批捕階段的介入權

2008年6月1日新的《律師法》開始實施。這部曾被視為著力解決律師“會見難”、“閱卷難”、“調查取證難”痼疾，充分體現人權保護等先進司法理念的新法，由于與《刑事訴訟法》規定不一，導致司法機關和律師在實際工作中認識不一，難以執行，律師們所期盼的會見、閱卷、調查取證三大權力，仍然行使艱難。筆者認為，保障律師審查批捕階段的介入權必須著力解決以下問題：

1、切實落實律師的會見交流權。新《律師法》第33條規定：“犯罪嫌疑人被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起，受委托的律師憑律師執業證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函，有權會見犯罪嫌疑人、被告人并了解有關案件情況。律師會見犯罪嫌疑人、被告人，不被監聽。”根據這一規定，受聘律師會見在押犯罪嫌疑人，只要憑“三證”(律師執業證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函)即可，無需經過偵查機關批準;而且律師會見犯罪嫌疑人時，偵查機關不得以任何方式(包括派人在場、使用監聽設備等)進行監聽。顯然，這一規定是對《刑事訴訟法》“批準”及“在場”制度的突破，它意味著律師在偵查階段會見在押犯罪嫌疑人不再受偵查機關的任何限制，也不受時間、次數的限制。這對于保障律師在偵查階段及時與在押犯罪嫌疑人進行會見交流，保護犯罪嫌疑人的合法權益，無疑具有深遠的意義。

2、賦予律師享有申請收集、調取、保全證據的權利。新《律師法》第35條規定：“受委托的律師根據案情的需要，可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據或者申請人民法院通知證人出庭作證。律師自行調查取證的，憑律師執業證書和律師事務所證明，可以向有關單位或者個人調查與承辦法律事務有關的情況。”這一規定取消了《刑事訴訟法》第37條關于辯護律師調查取證要經過檢察院、法院“許可”以及被害人、證人“同意”的規定。據此，不少同志認為，律師在偵查階段取得了調查取證權。[4]筆者認為，從本條前后兩款的關系來看，并沒有明確授權律師在偵查階段調查取證，甚至沒有授權律師申請偵查機關調查取證權，就此而言，它與刑事訴訟法第37條并沒有本質區別。為了保證受委托的律師在審查批捕階段的介入權，筆者建議賦予律師在偵查階段享有申請收集、調取、保全證據的權利。同時，基于代理申訴、控告 的需要，還可以對犯罪嫌疑人不構成犯罪的事實及遭受刑訊逼供的事實進行必要的調查取證。辯護律師在偵查階段的主要任務是為犯罪嫌疑人提供法律幫助，并代理申訴、控告。既然代理申訴、控告，就須有一定的事實和法律根據。因此，在代理申訴、控告過程中，律師可以對犯罪嫌疑人不構成犯罪的理由(諸如不在犯罪現場、不夠刑事責任年齡、患有精神病或等屬于正當防衛、緊急避險等)進行調查取證。

3、賦予律師偵查階段的閱卷權。新《律師法》在刑事訴訟法第36條規定的基礎上，增加律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，有權查閱、摘抄和復制“案卷材料”，這是法律賦予律師案件知情權的一個重要突破。這一規定基本上使公訴人和辯護人在審查起訴階段有了同等的閱卷權。但新《律師法》仍沒有規定在審查批捕階段享有閱卷權。為了較好地發揮律師在審查批捕階段的應有作用，建議賦予律師享有一定的閱卷權，即受委托的律師享有查閱訊問犯罪嫌疑人的筆錄、訴訟文書和鑒定意見的權利。

(四)賦予被害人參與審查逮捕程序的權利

檢察機關的不批準逮捕決定與被害人的權益保護息息相關。在被害人的權益受到侵害的情況下，一旦檢察機關認定沒有證據證明有犯罪事實或根據現有證據不能認定構成犯罪，不僅不能追究犯罪嫌疑人的刑事責任，而且被害人也難以獲得民事賠償。而在無逮捕必要的案件中，作出無逮捕必要的決定也會對被害人權益產生影響。因此，在作出不批準逮捕決定時，應當給予被害人以充分的發達意見的程序參與權。筆者建議：

1、被害人在審查批捕階段有聘請律師的權利。刑事案件中的被害人及其法定代理人或者近親屬，自案件立案偵查之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告，即將現行的被害人有權委托訴訟代理人的時間由審查階段提前到偵查階段。

2、賦予被害人在審查批捕階段有陳述和發表意見的權利。

(五)建立審查批捕公開聽證程序

當前對批捕階段設置聽證程序存在不同看法。一種觀點認為，建立批捕聽證程序，是保障人權的需要。[5]另一種觀點認為，聽證式審查逮捕方式在當下不具有可行性，理由是：

1、資源的限制，尤其是警察資源的限制。按照聽證式審查的制度設計，提請逮捕的一方必須出席由審查方主持的聽證會，闡述逮捕的理由與證據條件，這在目前的司法資源狀況下將遇到極大的困境，并不具有現實的可能性。

2、我國法定逮

捕條件不適合聽證式審查短時間內作出決定的制度慣例。

3、從現階段犯罪嫌疑人的素質、接受律師幫助狀況以及公安機關與犯罪嫌疑人實際掌握的案件信息量來看，我國并不具備聽證式審查逮捕的實質性條件。[6]筆者認為，增設批捕聽證程序能給予各方充分表達意志的機會，形成各方對逮捕過程的更為有效的參與和監督，實現對檢察機關逮捕決定權的監督和公民權利的保護，有利于維護司法機關公正、民主的形象。其意義表現在：

1、有利于檢察機關聽取各方意見，保證逮捕決定的合理性。聽證制度中的公開、辯論原則有助于幫助檢察人員聽取多方面的意見，對證據材料進行詳細地甄別，可以幫助檢察機關做出合理的決定，防止少數司法人員因個人主觀上的原因和自身對案件理解上的偏差而出現做出錯誤決定的情況。

2、有利于對檢察機關逮捕決定權進行有效監督，防止權力濫用。在聽證的基礎上做出決定，是聽證制度的重要內涵。通過公開聽證的形式，讓決定機關公開自己的事實認定、決定理由和根據，讓當事人進行“面對面”的質證和辯論，這是一種有效的監督制約形式。

根據批捕程序應當具有訴訟形態的程序要求，批捕聽證程序應當體現訴訟中的三方主體參與，即控辯雙方加上居中裁決的中立機構。控方是提請批捕的偵查人員，辯方是犯罪嫌疑人及其辯護人，中立的裁決者是檢察機關的偵查監督部門人員。被害人及其委托的代理人可以參與批捕聽證程序。筆者把批捕聽證程序具體設計如下：

1、逮捕聽證程序的主體。逮捕聽證程序應當體現訴訟中的三方構造，即控辯雙方加上居中裁判的中立機構。控方是提請采取逮捕強制措施的偵查人員或檢察人員;辯方是犯罪嫌疑人及其辯護人;中立的裁判方由檢察機關的偵查監督部門人員擔任。在必要時雙方還可以傳喚證人、鑒定人到場。對于有被害人的，允許被害人及其委托的訴訟代理人參加。

2、逮捕聽證程序的階段設計。公開聽證程序舉行時，由檢察機關的偵查監督部門主持召開，聽證雙方當事人到場參加。首先是由決定采取強制措施的控方陳述其作出決定的理由;其次，由控方承擔舉證責任，提交證據證明采取逮捕措施的必要性與合理性;然后，由犯罪嫌疑人及其辯護人就控方提出的證據同控方展開質證，雙方可以就逮捕措施的適用及相關證據發表意見，并可以相互辯論;再次，由中立的裁判方在聽取雙方意見的基礎上，結合有關證據進行評議;最后，根據評議的結果作出適用逮捕程序是否合法與必要的決定。對于控方證據足以證明有必要采取逮捕措施的予以支持，對于不足以證明其必要性的作出解除拘留或逮捕的決定。

(六)建立逮捕理由書面說明制度

聯合國《公民權利和政治權利國際公約》規定“對被逮捕和羈押的人必須告知逮捕、羈押的理由以及不利于他的任何控告。”犯罪嫌疑人應當享有被告知逮捕、羈押理由的權利。我國刑事訴訟法第68條規定：“人民檢察院對于公安機關提請批準逮捕的案件進行審查后，應當根據情況分別作出批準逮捕或者不批準逮捕的決定。對于批準逮捕的決定，公安機關應當立即執行，并且將執行情況及時通知人民檢察院。對于不批準逮捕的，人民檢察院應當說明理由，需要補充偵查的，應當同時通知公安機關。”上述規定強調對于不批準逮捕的，檢察機關要說明理由。近年不少檢察機關推行“法律監督說理”機制探索。其中不捕說理是其中的重要內容。如浙江省余姚市人民檢察院從2004年就開展了以不捕說理為重要內容的偵查監督工作機制改革。從2005年1月至2006年6月，該院審查作出不予逮捕決定共111件143人，其中無罪不批準逮捕的30人，因事實不清、證據不足不批準逮捕的74人，構成犯罪無逮捕必要的39人。對于該院作出的不予逮捕決定，公安機關提請復議、復核僅1件(該件經寧波市人民檢察院復核維持了原不予逮捕決定)。[7]這說明不捕說理制度有效保證了案件質量。既然不捕要向公安機關說明理由，那么相應地建立逮捕理由書面說明制度更有必要性和緊迫性。

(七)賦予被捕人申請復議、復核的權利

聯合國《公民權利和政治權利國際公約》第9條第4項規定“被羈押者，無論是因受到刑事指控被拘禁，或者是受到行政性拘留，皆有權啟動法律程序，即向司法機關對羈押的合法性提出異議，如果該羈押被認為非法，則被羈押者應被釋放”。《保護所有遭受任何形式拘留或監禁的人的原則》第32條規定“被羈押者隨時都可以提起對拘禁的異議的權利，還應允許律師或家庭成員代表被拘禁者啟動這一程序，司法機關不僅應審查羈押程序的合法性，尤應審查拘禁的原因及必要性，這一程序應盡可能簡單并迅速地進行，應只需極少的花費或者根本不須任何費用來啟動這一程序”。對羈押提出異議有利于防止不必要的羈押。我國刑事訟訴法第70條規定，公安機關認為人民檢察院不批準逮捕的決定有錯誤的，可以要求復議。如果意見不被接受，可以向上一級人民檢察院提請復核。該條確認了不批準逮捕決定存在錯誤的可能，那么，批準逮捕決定同樣存在錯誤的可能，且刑事訴訟中犯罪嫌疑人處于明顯的弱勢地位，其合法權利更應當予以有效保護。因此，要求復議、復核的權利不應成為公安機關的特權。筆者建議規定，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人對檢察機關采取的逮捕決定不服時，有權向作出決定的機關申請復議，檢察機關應當及時(可考慮在其接到復議申請的5日以內)作出復議決定并書面答復申請人;如對復議決定仍不服，有權向作出決定機關的上一級檢察機關提請復核，上一級檢察機關應當立即復核，并及時作出是否變更的決定，復核決定為終局決定。

(八)增設被害人對不逮捕決定的知情權和申訴權

為了保護被害人的合法知情權，檢察機關應當將不批準逮捕決定通知被害人，同時，應明確賦予被害人對不批準逮捕決定的申訴權。在刑事案件中，被害人作為訴訟當事人一方，與案件的最終處理結果有著直接的利害關系。法律雖然規定檢察機關作出不批捕決定后，公安機關可依法復議和復核，但在司法實務中，公檢兩部門多為內部相互協調處理，復議和復核案件的比率極低。如果明確規定檢察機關應告知被害人不批準逮捕理由，作為關心案件處理結果的被害人，認為案件不批捕不符合法律規定，就會行使自己的申訴權來啟動監督程序，以維護自己的合法權益。這樣，不僅使檢察機關的執法活動置于被害人的監督之下，而且也有利于提高辦案的社會效果，維護社會穩定。

逮捕是剝奪犯罪嫌疑人人身自由的最嚴厲的一種強制措施。從本質上看，審查逮捕是具有裁斷性質的事項，應當由司法人員在認真審查偵查機關的逮捕請求后作出。通過審查批捕程序的訴訟化改造，實現批捕程序的法治化，有利于防止暗箱操作，減少司法腐敗，督促辦案人員正確行使職權，有效地防止逮捕措施的不當適用，保證司法公正。根據我國的立法和司法實踐，檢察機關在審查批捕環節履行著司法審查職能。審查批捕程序的訴訟化，可以在審查批捕階段形成偵查機關、犯罪嫌疑人為兩翼，檢察機關居中裁判的“等腰三角結構”，這種訴訟結構可以克服目前的“強職權主義”色彩，保證審查批捕檢察官地位的中立性和獨立性。

第五篇：刑事附帶民事訴訟制度反思與重構1

刑事附帶民事訴訟制度反思與重構

1性是相對的，附帶民事訴訟在程序上還要受到民事訴訟法的許多規定制約，如訴訟原則、強制措施、訴訟證據、先行給付、訴訟保全、調解、和解、撤訴、反訴等。從這點上說，附帶民事訴訟獨立性是主要的，從屬性是次要的。兩大法系國家在程序設計上，就從不同角度以不同方式強調突出了這種獨立性。由于附帶民事訴訟僅在程

序上具有“有限”的從屬性，所以如果我們不把這一訴訟放在刑事訴訟中一并解決，而是置于單獨的民事訴訟程序時，它便是一種不折不扣的民事訴訟，與其他民事訴訟并無任何區別。在制度設計上，我們必須認清這一點。唯此，才能消除制度設計上的許多困惑、矛盾和混亂。

三、刑事附帶民事訴訟制度之重構

附帶民事訴訟既然本質上是一種民事訴訟，那么將其從刑事訴訟中分離出去，歸并到民事訴訟中，還其本來面目，則是一種最理想的選擇。關于附帶民事訴訟制度，英美法系國家始終沒有設立，日本是“從有到無”，德國是“從無到有”再到實踐中的“無”，均說明了這一點。這樣做至少有以下意義：首先，有利于確立不同訴訟的證明規則。雖然民事訴訟的認定事實與刑事訴訟的認定事實基本一致，但是二者在證明對象、舉證責任、認證規則、證明要求上均有較大的差異，故刑事訴訟證明不能代替民事訴訟證據的收集和判斷。將民事訴訟與刑事訴訟徹底分開審理，有利于不同訴訟證據規則的確立和推行。其次，有利于推行對抗式庭審程序，保障私權救濟目標的實現。現代刑事審判方式是控辯對抗，法官居中裁判，體現法庭的莊重和肅穆。現代民事審判的理念則是貼近社會，親近民眾，使程序和審判行為能為大眾所理解，強調民事糾紛的和平解決。在附帶民事訴訟中，被害人加入公訴一方控訴犯罪人，不但增加了訴訟結構的傾斜和失衡，而且因附帶的民事訴訟缺乏民事訴訟救濟的專業性和周到性使被害人難以得到公正的賠償。再次，有利于克服以罰代刑現象。刑事附帶民事訴訟中，被告人愿意賠償與否、賠償態度好壞、賠償數額多少成為法官對其量刑予以考慮的一個重要情節。如果被告人或其親屬能在法官刑事判決作出之前籌集到足夠的賠償金，則往往被視為有悔罪表現，甚至可能適用緩刑。這種做法使民事責任與刑事責任相互吸收，強化了“打了不罰，罰了不打”的錯誤觀念。如果民事訴訟與刑事訴訟徹底分開，分別由不同的審判組織按不同的程序處理，則必將避免上述現象的重演。第四，有利于法官走精英化道路。精英化法官的特征之一是專業嫻熟，而專業嫻熟必須建立在分工精細的基礎上。在當今各門法律浩繁的情況下，任何國家的法官都很難成為既是刑事審判的專家，又是民事審判的能手，專業分工已是一種既定的趨勢。就我國刑事法官的現有素質而言，其對刑事案件的定性和量刑問題十分富有經驗，但對民事審判工作卻知之不多，普遍感到不適應，造成處理上的厭煩和草率，久而久之，對建立一支高素質的法官隊伍相當不利。最后，有利于民事法律特有規定的適用。如被害人提起民事賠償的訴訟時效，是適用《刑法》的追訴時效，還是適用《民法通則》規定的時效，一直是個爭論不休的問題。如果民事訴訟單獨提起，單獨審理，則這一矛盾自然不復存在。又如財產保全措施，在公訴機關將刑事案件向法院提起公訴之前，民事賠償問題只能由偵查、公訴機關進行不規范的調解，還不能由法院處理，自然也就不可能適用財產保全措施。但在這段期間，犯罪嫌疑人的親屬可能轉移其個人財產，這對保護被害人的合法權益是不利的。

但就我國目前狀況而言，照搬英美法系國家的做法，完全取消刑事附帶民事訴訟制度，條件并不成熟。因為，附帶民事訴訟制度通過訴的合并審理，在一定程度上能夠提高人民法院審判效率，迅速地解決爭議，以撫慰被害人。特別是附帶民事訴訟不收取訴訟費，這對由于經濟狀況拮據的被害人來說，能便利其起訴，依法維護自己的權益。我國刑事法庭審理有關人身傷害引起損害賠償的簡單的附帶民事訴訟案件已經有相當多的經驗，這些經驗也不應簡單地否定。因此，重構刑事附帶民事訴訟制度時，總體思路是：縮小附帶民事訴訟審理刑事犯罪行為產生的民事賠償案件范圍，鼓勵刑事被害人或近親屬提起獨立的民事訴訟，協調兩大訴訟交叉時在適用上的關系，完善民事權利的司法救濟途徑。具體應在以下幾個方面作出完善：

1、賦予當事人程序選擇權。應當確定刑事與民事訴訟發生交叉時民事訴訟的獨立地位，規定凡因犯罪行為所引起的民事賠償請求，均可以在刑事訴訟中附帶提出，也可以在刑事案件審結后，向民庭另行提起民事訴訟（須未超過民法規定的訴訟時效），還可以在刑事案件未立案時向民庭單獨提出（如果后來刑事案件又立案，則在刑事判決結果作出前，民事案件應中止訴訟，以防止因對犯罪事實的認定方面差異而作出相互矛盾的判決）。總之，應樹立民事訴訟不必然為刑事訴訟所附帶的觀念，是否以附帶方式一并解決刑事責任和民事責任，由當事人自主選擇。當事人一旦作出選擇，則原則上不得反悔，案