第一篇：法律知識問題關于死者名譽的法律保護

關于死者名譽的法律保護問題

關于死者名譽的法律保護問題

作者

華中師范大學法學院 孟奇勛

[內容提要]：對死者名譽的法律保護，不僅在我國民事立法中未予以明確規定，在學理上也較少引起關注。然而，這類保護由于此類實際問題（侵害死者名譽的行為）的存在而不可避免。死者的名譽因死者生前的身份、地位、聲譽等因素仍有其特定的象征意義。因此對它的法律保護也顯得很重要。在實際中我們有必要對其進行探討。

[關鍵詞]：死者名譽 法律保護 阻卻違法事由

近幾年來，有關死者名譽的案件不斷傳出，比較著名的有海燈法師養子范應蓮、王洛賓的兒子、科學家李四光的女兒等。最先提出死者名譽權問題的是天津已故藝人荷花女的母親，她于1987年起訴小說《荷花女》的作者及刊登小說的《今晚報》損害其女兒的名譽權。案件受理后，有關法院向最高人民法院請示死者是否有名譽權？最高法院在回復中明確表示：“荷花女死亡后，其名譽權應依法保護，其母有權向法院起訴。”對死者名譽的法律保護，這在理論和司法實踐中都是一個新的課題，1993年8月7日最高人民法院發布了《最高人民法院關于審理名譽案件若干問題的解答》，在《解答》之五指出：死者名譽受到損害的，其近親屬有權向人民法院起訴。

[1]

一、對死者名譽保護的學說

死者的名譽，是指人們對死者生前的道德品質、生活作風、工作能力等方面的社會評價。[2]一個人生前追求的好的名譽，在死后能長時間的存在于人們的意識之中，并為人們所仰慕效仿，因此，一個人的名譽并沒有因生命的消失而死亡，而應當受到法律的保護。那么，保護的依據是什么？學術界主要有以下幾種觀點：

第一,名譽權說。這種觀點 認為死者和生者一樣享有受法律保護的名譽權，身體權等這種觀點被我國一些法院所采納，在司法實踐中也經常出現近親屬基于死者名譽權受損提起訴訟，受到法院的支持最高人民法院也曾在（1988）00字號第52號復函中指出，死者享有名譽權，應予以保護。

第二，準名譽權說，此種觀點認為死者不能像生者一樣享有名譽權、身體權，因此不能基于名譽權受損提起訴訟，但為保護死者生前利益，可適當參考胎兒利益的規定，視死者為生存，享有準名譽權，其名譽不容損害。[3]它不是完全意義上的名譽權，而是由法律創設的，不可由死者享有。

第三，死者遺族利益說。最高人民法院《關于審理名譽權案件若干問題的解答》第五條的規定，將對死者名譽的保護延伸到死者姓名、肖像、榮譽、隱私、遺體、遺骨。中國古代思想家認為，慎終追遠，民德歸厚。對逝去親人的懷念和哀思，是生者精神利益的重要內容，其中所體現出的人性的光輝，有助于社會的團結和睦，有利于維護社會穩定。故其名譽的好壞也直接關系到遺族利益，其近親屬也會因死者名譽的受損而感到憤怒、痛苦抑或不安，因此與其說法律保護的是死者的名譽，不如說死者近親屬的名譽權或利益需要受到法律的保護。[4]

第四，死者名譽說。此種觀點區別了名譽和名譽權的概念，名譽權作為人身權的一部分，隨自然人的消亡而消亡，而名譽作為社會對某人的評價并不會因其死亡而立即滅失，還可能在社會成員中存在相當長的時間，因此對死者的名譽也應視以同樣的保護。[5]

二、與有關學者的商榷

以上三種觀點都有一定的道理，但在理論上仍有值得商榷之處。第一、二種觀點都肯定了死者享有民事權利。這與《民法通則》的規定不一致，也容易導致民法理論的自相矛盾，在法律上，不可能有無主體的權利，死者既然不是權利主體，也就當然不享有名譽權。準名譽權認為死者不具有權利能力，卻又享有法律創設的準權利，這本身就有牽強之嫌，也是與主體制度相矛盾的，故無國多數學者不同意此兩種主張，死者遺族利益說是我國民法界的主流觀點，但有幾點值得注意：首先，從實踐中看，損害死者的名譽與其近親屬的名譽的受損沒有必然的因果聯系，更何況如果死者沒有近親屬，就更談不上對近親屬名譽的影響問題。其次，從舉證責任上看，“誰主張，誰舉證”，死者遺族必須有充足理由證明自身名譽因此而受損，這對于他們來說是很困難的，也就很難說明被告的侵權行為早成對遺族利益的毀損。而名譽說認為保護的是死者生前利益的延伸，它固然做到了對死者名譽的周全保護，但對死者家屬由此造成的損失和社會公益的破壞卻缺乏有利的保護措施。

筆者個人認為，死者無人格權，故不存在所謂對死者名譽權、肖像權、姓名權等的保護。基于死者而產生的人格權糾紛，可分為兩個方面來對待：

第一，侵權行為損害死者親屬的利益。此時，權利主體是死者親屬。在學理上，非財產損害依損害行為是否直接觸及加以區分．可分為直接的非財產損害與反射的非財產損害，反射的非財產上損害，倘依法得請求賠償時，賠償請求權人所請求賠償的乃是自己所感受的痛苦與損害，而非替他人主張權利。[6]侵害死者生前的人格利益，間接地侵害到死者的親屬，導致了死者親屬的精神痛苦，從而侵犯了死者親屬的人格權。所以，此時法律保護的是死者親屬的人格權，并不是死者本人的人格權。在行使訴訟時，訴權主體也就是死者親屬本人，實體權利主體與訴權主體是統一的，并不存在任何理論上的難點。最高人民法院(1988)民他字第52號復函及(1990)民他字第30號復函中均認為死者享有名譽權，應予以依法保護，但實際上案件中提起訴訟的又是死者的親屬，在理論上無法自圓其說。

第二，對死者生前人格利益予以侵害的行為可能同時損及社會公共利益，此時，應出于社會公共利益維護的需要而提起權利請求和訴訟主張。這時便涉及行使權利的代表人的問題。筆者認為，在此情形，任何個人，任何機關、組織均可行使；執法機關亦可在其認為必要時主動干預。

總起來說，對死者“人格”權益的保護，是上述兩個方面的結合。質言之，法律對死者“人格”的保護主要是從維護公序良俗及保護現存社會關系參與者利益的角度出發的。兩者一方面統一于整體的權利保護體系中，另一方面又有所區別。比如，為社會利益的保護．可不受時間的限制、不受訴權主體的限制；而死者親屬的權利的行使，則可能受到法律規定的期限的限制且只能由權利受到侵害者本人行使。

三、對死者名譽侵害的具體行為

在實踐中，對死者名譽的侵害主要表現為直接方式和間接方式兩種。

（一）直接方式：即以直接毀損的方式強加與死者尸體，使其物理方面的特征發生顯著的變化。這類行為主觀上多為惡意，不僅破壞了身體的完整性，也造成對死者名譽的嚴重損害，主要有以下表現：

1、故意損害尸體。如吉林省深江市某宮姓公民先后兩次切割女性尸體的乳房、生殖器，以滿足變態的性欲。另

外，一些人為泄私憤，將某人的尸體進行當眾鞭打，或剝光衣物以示羞辱，都構成對其名譽的侵害。

2、非法利用尸體。某些醫院在沒有得到死者生前同意或其近親屬同意，利用公安機關委托解剖尸體鑒定之機，進行教學，擅自摘取內臟制作教學標本或是將尸體上的器官高價出售給病患者以謀取私利。

3、盜墓盜尸行為。我國傳統認為“入土為安”，因此任何對墳墓進行損壞或盜墓盜尸行為都被視為大忌，對死者的名譽也會產生極大的消極影響，在一定程度上也影響到死者遺族利益和社會公德。

4、其他的侵害尸體的行為，如非法陳列尸體、殯儀館錯誤火化尸體，不準尸體入葬等。

（二）間接方式。即不給尸體以實體的損害，但以抽象的方式造成死者名譽的降低等。主要包括侮辱、誹謗、揭露隱私等行為。

1、侮辱行為。即用暴力或其他方式貶低他人人格，毀損他人名譽，主要有語言侮辱和文字侮辱。語言侮辱是用語言對尸體進行辱罵，使尸體蒙受恥辱，名聲敗壞。行為作出一定的姿態表演有辱尸體名聲的，也屬此列。文字侮辱是通過書寫文字、圖形對尸體進行的侮辱，如書寫、張貼大字報等。按照最高人民法院的解釋，只有侮辱造成一定影響后，才能認定為侵害受害人名譽的行為。“一定影響”即指影響受害人在公眾中的社會評價。

2、誹謗行為。即因過錯捏造并散布虛假事實，損害他人名譽的行為。期特點是捏造虛假事實并予以傳播，若所言屬實，則只能視為批露事實，可能侵害到他人的隱私。對死者的誹謗多表現在對其生平進行造謠生非，影響其社會公眾評價。[7]

3、揭露隱私。即揭露死者生前的學習、工作、家庭生活中的一些不愿為他人所知的事情，造成死者社會評價的降低，一般構成對死者名譽的侵害，但新聞工作者依職權對死者生前進行評價的，不在此列。

四、侵害死者名譽的法律責任

對死者名譽的侵害，其責任方式主要包括停止侵害、返還、恢復原狀、賠償損失、恢復名譽。在追究責任上應采取特殊訴訟方式予以保護，最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》中第161條規定：“公民死后，其名譽受到侵害，使其配偶、父母、子女或其他有關人員受到損害的，受害人可以提起訴訟。”當然在死者沒有近親屬時，人民檢察院可作為訴訟主體來維護死者名譽。下面對這幾種責任方式分別闡述。

（一）停止侵害。死者近親屬有權要求行為人停止正在進行的侵害。例如對具有誹謗性的書刊正在發行，有權要求停止發行或予以銷毀。應當指出的是，停止侵害還包括防止侵害，即阻止某些即將發表或傳播的誹謗性作品，此種請求權的行使對防止損害的發生十分必要。

（二）返還。在某些情況下，對尸體名譽的侵害還涉及到對死者身體的損害，死者近親屬得行使返還請求權。有學者認為“公民死之后，其所有的尸體應由其繼承人依法繼承，他人損害以及非法利用該尸體即為侵權。”[8]即把尸體作為一種特定的“繼承之物”，它不同于一般財產返還請求。

（三）賠償損失。非法使用尸體的，應向死者的近親屬進行經濟賠償。非法移植死者器官的，應按移植器官的一般補償標準進行賠償。非法利用尸體進行教學、科研的，也應予以賠償。如果因侵害死者名譽而給死者的近親屬造成精神痛苦和感情創傷的，應給予近親屬以精神損害賠償。[9]

（四）恢復名譽。行為人的不法行為的直接后果是再成死者生前名譽的毀損，只有令加害人承擔恢復名譽之責，才能徹底根除損害名譽的直接后果，在適用這一形式時，應當注意（1）必須證明加害人的行為讓死者名譽受損。

（2）恢復名譽的具體措施視侵害行為及造成后果來決定。（3）適用應當及時。

（六）賠禮道歉。可采取口頭方式，也可用書面形式，刊登于報刊上或張貼有關場所，主要是對死者的一種慰藉，使其受損的名譽得到恢復，一定程度也體現了對死者近親屬的安慰。

五、侵害名譽的阻卻違法事由

阻卻違法事由是指，某些行為雖侵害了死者的名譽，但在特定的情況下，法律上將其視為一種合法行為。主要有以下幾種：

(一)行為經公民生前同意。即死者生前以遺囑或其他方式明確作出自愿承擔某種損害后果的意思表示。例如公民生前表示死后將遺體用于科學研究事業，其近親屬不得主張返還、恢復原狀等。死者生前的同意作為阻卻事由必須具備以下條件：第一，必須是死者生前明確的意思表示。同意可以單方聲明，或是簽訂免責合同等，但必須明確表示，不得適用推定。第二，必須是出于資源，凡因欺詐、脅迫、趁人之危、重大誤解等作出的意思表示，不視為同意。第三，行為人的行為必須限定在同意的范圍，例如死者生前表示捐獻角膜，但行為人卻趁機摘除其他器官、組織，應當承擔相應的責任。

（二）內容真實。指行為人言詞的主要內容真實，符合實際。根據德國法，原告要行使恢復名譽的請求權，被告要免除其責任，就不許證明其言詞是真實的。[10]在實踐中，有關機關或個人基于揚善懲惡，對死者生前事情作客觀、公正的評價，只要非惡意散布有損死者的言論，不構成對名譽的侵害。但如果擅自揭露他人隱私或無任何根據而大肆指責他人的道德品行方面的嚴重問題，則可能發生侵害名譽與侵害隱私的競合，不能據此作為抗辯事由。

（三）正當輿論監督。輿論監督屬新聞自由的范疇，它是維護社會的正常運行，維護社會公共利益的重要措施。實踐中，新聞工作者和其他人，從維護社會公共利益出發，對死者生前的惡行大加批露，以警示后人，只要主要事實符合客觀實際，善意表達自己的真實見解，而非故意地貶損死者的名譽，即使個別細節上稍有失真或遣詞造句不當，一般不認定為侵害死者名譽。

注釋：[1]參見《人民法院案例》（總第三輯），人民法院出版社，1993版，第97頁。

[2]張俊浩：《民法學原理》，中國政法大學出版社，1997年版，第144頁。

[3]何孝元：《損害賠償之研究》載《中國法學》，2000年第2期，第134頁。

[4]王利明，楊三新：《人格權與新聞侵權》，中國方正出版社，2000年版，第381頁。

[5]孫加鋒：《依法保護死者名譽的原因及方式》，載《法律科學》，1991年第3期，第57頁。

[6] 曾世雄：《非財產上之損害賠償》，中華書局1989年版．第15頁。

[7]魏振瀛：《侵害名譽權的認定》，載《中外法學》，1990年第1期，第9頁。

[8]史浩明：《關于名譽權法律保護的幾個理論與實踐問題》，載《學術論壇》，1990年第3期。

[9]劉風景、管仁林：《人格權》，中國社會科學出版社，1999年7月第1版，第85頁。

[10]龍顯銘：《私法上人格權之保護》，法律出版社，1993年，第59頁。

第二篇：死者名譽權保護問題

自1987年天津已故藝人荷花女的母親起訴連載小說《荷花女》的作者及刊登 小說的報紙損害其女兒的名譽權以後，十多年來有關死者名譽的訴訟不絕如縷。各地各級人民法院已審理的著名案件的起訴人有：武術家海燈和尚的養子范應 蓮、「紅色牧師」董健吾的子女、科學家李四光的女兒、音樂家王洛賓的兒子、舊上海聞人虞洽卿的兒子、國畫大師張大千的外孫、蔣緯國過去的戀人施利聆的 兒子等。法院受理有關死者名譽的訴訟，其主要依據是1993年《最高人民法院關於審 理名譽權案件若干問題的解答》（《高法解答》）第5條的規定：「死者名譽受 到損害的，其近親屬有權向人民法院起訴。近親屬包括：配偶、父母、子女、兄 弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。」本文將分析這一規定的法律地位，指出這一規定與我國民法與憲法的矛盾沖 突之處。上引《高法解答》第5條規定保護死者名譽，法律依據何在？已見諸文字的 解釋有三種，茲分別評述如下：

一 死者有沒有名譽權？

第一種解釋是，死者有名譽權。這種意見始見於最高人民法院1989年對天津 已故藝人荷花女名譽案的批覆：「荷花女死亡後，其名譽權應依法保護，其母有 權向法院起訴」。其後，最高法院於1990年對海燈名譽案的批覆中重申這一意 見：「海燈死亡後，其名譽權應依法保護，作為養子，范應蓮有權向法院起 訴」。

這里所說的「依法」中的「法」意指1987年起施行的《中華人民共和國民法 通則》第101條：「公民、法人享有名譽權，公民的人格尊嚴受法律保護，禁止 用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽。」和第120條：「公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害，恢復名譽，消除影

響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。」

但是，名譽權是一種民事權利，民事案件的原告必須是被侵權者本人。別人（如親屬、律師或其他人）可以在本人的授權下代辦有關訴訟事務，但任何人都 不能未經授權而以被侵權人的名義提起訴訟。在有關死者名譽權的訴訟中，權利 的主體已死，逝者已也，他或她既不可能訴訟，也不可能授權。最高法院把提起 訴訟的權利交給死者親屬，就形成學者魏永征所說的「（原告）所主張的并不是 自己的權利」的狀況，違反了上述「民事案件的原告必須是被侵權人本人」的原則。

其實，公民一旦死亡，他的權利義務也就隨之消失。這一點在《民法通則》 第9條中規定得很清楚：「公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依 法享有民事權利，承擔民事義務。」第9條對公民（自然人）的定義適用於《民 法通則》中所規定的所有權利義務，當然也適用於第101條和120條所保護的名譽 權。換言之，《民法通則》并未保護已故公民的名譽權。最高法院兩個批覆中關於死者有名譽權的意見於法無據。

從常理、邏輯上講，把權利、義務的終點定在死亡之時是很有道理的。人死 了就不可能再履行納稅、服兵役的義務或其他任何義務了。同樣，人死了也不可 能再享受選舉、婚姻、勞動或其他任何形式的權利了。把名譽權單列出來允許死 者保留，似乎名譽權是一種與別的權利義務都不同的「權後之權」，於常理、邏 輯上都說不通。

1993年《高法解答》第5條中不再談保護「死者的名譽權」，而代之以「死 者的名譽」。按照魏永征的說法，刪掉這「權」字，是因為最高法院已意識到主 張死者有名譽權於理於法不合。

二 生者有沒有名譽繼承權？

既然死者不能把名譽權帶走，那就留給其親屬，讓親屬像繼承房屋、存款 一樣地繼承過去。這樣就形成第二種解釋，即公民有「名譽繼承權」。雖說沒有 人正式、公開提出這種主張，但因為這從表面上看是一種自然的推論，有的學者（如魏永征）為說明、解釋的方便而把這種觀點列出來討論。

正如魏永征所指出的，從法律上說，親屬只能從死者那兒繼承有形的財產如 房屋、存款，而不能繼承無形的義務如納稅的義務、服兵役的義務，也不能繼承 無形的權利如選舉的權利、婚姻的權利、勞動的權利或姓名權等等。這一點從 《民法通則》第76條和第149條以及其他法律的有關條款中可以看得很清楚。

這樣的法律規定也是符合常理和邏輯的。要是權利和義務可以像財產一樣的 繼承，那豈不是說兒子可以使用已故的父母、祖父母或其他親屬的名字，可以以 他們的名義簽訂合同，以他們的名義投票選舉，結婚離婚？或者說，女兒必須代 替已故的父親服完未服完的刑期，父親必須代替已故的兒子服兵役，等等。從現 代人的眼光來看，那豈不是亂了套嗎？

但是，在人類歷史上，世襲繼承某些權利、權力與義務曾經被看作是理所當 然的。許多民族在奴隸社會與封建社會都或多或少有過這樣的制度。

中國古代史上的匈奴部落的單于死後，兒子不但能繼承父親的稱號、權力，而且也繼承父親的婚姻權。西漢王昭君出嫁給匈奴呼韓邪單于，呼韓邪死後，他的兒子不但繼承了單于的稱號與權力，同時也繼承了父親與王昭君的婚姻關系。美國以及其他國家歷史上的奴隸制度就是臭名昭著的世襲繼承義務的制度。在漢族歷史上，由於世襲制度的廣泛應用，名譽與名譽權常常不僅是屬於個人，而且更屬於家族，尤其是皇族、王族與望族。對已死的皇帝不敬就像對活著的皇帝不敬一樣可以引來大禍。印度歷史上的種姓制度可以說是名譽權世襲繼承制度發展到了極端的例子。

現代各主要國家大都已取消了權利與義務的繼承制度。按照現代法理，權利與義務「是不可能轉讓、拋棄和繼承的」，它們與生俱來，每人一份，活著的時候你不可以把它們送人，死的時候你既不能把它們帶走，也不能把它們留給後代。因此，從常理與邏輯上說，名譽權與其他所有的權力與義務一樣，也是不可

繼承的。

三 生者有沒有「已故親屬名譽權」？

既然死者沒有名譽權，親屬又不能繼承死者的名譽權，那麼，《高法解答》第5條規定死者的親屬可以為死者的名譽而訴訟「侵權」，這究竟是甚麼權呢？我們未能查到最高法院解答這個問題的書面文件。不過法律學者魏永征提供了下列解釋：「我國司法解釋關於死者近親屬有權對死者名譽損害起訴的規定，實質

上是把死者名譽視為死者近親屬的一種合法利益加以保護的。同時在程序上也解決了像施利聆案那樣死者繼承人所主張的并不是自己的權利的困難。」

這就形成了第三種解釋：公民有「已故親屬名譽權」。請注意這一權利同「已故親屬的名譽權」之間的區別。前者的權利主體是活著的人，是說公民有權擁有名譽好的已故親屬。後者的權利主體是死去的人，是說死去的人有權擁有好的名譽。

「已故親屬名譽權」的具體內涵是甚麼？為甚麼要保護它呢？魏永征解釋說： 我國司法界和學術界普遍認為死者名譽應予保護。死者名譽實際上是指死者生前 的名譽，亦即對死者生前行為表現的社會評價。如果死者名譽可以被任意詆毀而 不受到任何制裁，這不僅對死者是不公正不合理的，而且也不利於宏揚社會正 氣、維護安定團結。死者名譽遭到不法損害，受到不利影響的首先是他的近親 屬，他們會陷於不同程度的精神痛苦和感情創傷，還可能受到社會的非議、歧視 和疏遠，以至喪失某些本應得到的利益。這意思就是說，既然死人不能有權利，活人又不能繼承那權利，那就把它說成是 活人本來就有的權利。但是，「已故親屬名譽權」這一概念的提出卻引出了法律 依據和立法程序、立法職權的問題。

《民法通則》第101條和第120條只保護公民的名譽權，沒有保護公民的「已故親屬名譽權」或這一類的權利。《民法通則》第101條和第120條不是《高法解答》第5條的依據。不僅如此，整個《民法通則》各個條目中，沒有一條保護「已故親屬名譽權」或類似這樣的權利。《高法解答》第5條在整個《民法通

則》中都找不到依據。

這并不奇怪。因為《民法通則》在界定公民權利與義務時采用目前法制較健全的各國通用的劃線方法。一是以「生、死」劃線，如上文已經解釋的，人在出生以前或死亡以後在法律上不算公民。二是以「人、我」劃線，義務僅限於公民本人的行為，權利也僅限於公民本人的際遇，兩者都與親屬或其他任何死人或活人無關。

譬如，公民有「納稅義務」。不履行這一義務的就可能被判罰，嚴重的甚至可能被判刑。但是公民沒有「親屬納稅義務」或「已故親屬納稅義務」。如果你的外祖父曾偷稅漏稅，不管他是否還活著，都不能罰你的款、判你的刑。

再譬如，公民有「婚姻權」。你的配偶要與你離婚，必須得到你的同意或法庭的判決，而法庭在判決之前必須依法聽取你所提供的事實，考慮你的愿望與主張。但是公民沒有「親屬婚姻權」。如果你的父母決定離婚，你不能根據「父母婚姻權」要求法庭阻止他們離婚或要求賠償。公民更沒有「已故親屬婚姻權」。如果你的父親不幸逝世，你不能根據「已故父親婚姻權」阻止你的母親與另一人的自由結合。

上文提到的「死者的名譽權」的概念（第一種解釋）打破了「生、死」這條線。對此最高法院已經意識到了，所以代之以「已故親屬名譽權」的概念（第三種解釋），卻不料又打破了「人、我」這條線。對此最高法院似乎還沒有意識到。

這就是說，「已故親屬名譽權」是一個由最高法院或學者提出來的民事權利新品種。《高法解答》第5條規定保護這一嶄新的權利，已超出了《民法通則》的范圍，超出了解釋法律的范疇，是在立法了。

根據《憲法》第58條，法律的制訂權在全國人民代表大會及其常務委員會。根據《憲法》第123條和127條，法院與最高法院是審判機關而不是立法機關。也就是說，最高法院不應該在《高法解答》或任何其他法院文件中立法，否則就違憲了。

如果最高法院、學者或其他任何人認為「已故親屬名譽權」應當受到法律的保護，他們應當按照《中華人民共和國立法法》所規定的有關程序提議全國人大修改或補充《民法通則》甚至《憲法》。由於他們并沒有這樣做，所以，在中華人民共和國現行的成文法律體系中，并沒有「已故親屬名譽權」或類似的概念，當然也就談不上保護這一權利了。

雖說「我國司法界和學術界普遍認為死者名譽應予保護」，但立法并不只是司法界與學術界的事情。有關名譽權的立法也直接影響到新聞界、文學藝術界、教育界、政界、以及我國社會的所有其他各個階層。這也是《憲法》規定立法權屬於具有廣泛代表性的全國人大，而不屬於未經選舉產生的司法界或學術界的一個重要原因。而且，「普遍認為」不是一個在法律上可以遵循的嚴格程序。如果僅僅根據某些人認定的「普遍認為」就在法定的程序之外隨便立法，就違反了「司法不能違法」的基本原則，從一點上侵蝕了整個法律體系的正當、完整與權威。

總而言之，關於保護死者名譽的三種法律解釋都解釋不通，在新的解釋被提出來之前，應當認為《高法解答》第5條在民法中於法無據，且違反了《憲法》第58條、123條和127條的精神。因此，法院接受和審理有關死者名譽的訴訟是錯誤的。

四 保護死者名譽於法無據

以上的分析說明，我國《憲法》與《民法通則》以「不作為」的形式未對死者名譽提供保護。本節將說明，我國憲法還以「有作為」的形式主動地禁止對死者名譽提供保護。這就是《憲法》第35條。《憲法》第35條規定：「公民有言論、出版……的自由。」這種自由是不是絕對的呢？換句話說，《憲法》第35條

是不是保證了中國公民說任何話、出版任何東西而不受法律懲罰的廣泛權利呢？不是。當一個公民的權益與另一公民的權益相互沖突時，至少兩者之一要受到限制，或者兩者都可以受到某種程度的限制。這是常理。從這個意義上說，沒有一種自由或權利是絕對的。立法的一個重要任務就是要找出這些沖突之處，盡可能合理地分派無可避免的限制，并在整體上將這些限制降到盡可能低的程度。

在我國《憲法》中，以上道理更是在第51條中做了明文規定：「公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。」那麼，怎樣的「自由」和「權利」才可以被認為是「合法」的，可以被用來限制公民受憲法保護的言論、出版自由呢？

由於《憲法》是根本大法，對《憲法》規定的任何自由、權利（包括言論、出版自由）的合法限制不能源自任何下位法，而只能源自《憲法》本身，否則就是非法限制。例如，《憲法》第38條規定：「公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。」《民法通則》第101與第120條關於公民的名譽權的規定則可被視為《憲法》第38條的具體化。關於（活著的公民的）名譽權的爭論，實際上就是一些公民或媒體的受《憲法》保護的言論、出版的自由與另一些公民的同樣受《憲法》保護的關於名譽的權利發生了沖突。《民法通則》第101與120條規定在世公民的名譽權受到法律保護，實際上也就是對言論、出版 自由的限制。這種限制是合法的，也就是合於《憲法》，因為《民法通則》第101與120條源自《憲法》第38條。但是，公民死亡就不再是公民，名譽權既不能在死後繼續保留，又不能遺傳 給子女，而所謂「已故親屬名譽權」又於法無據，也就是於《憲法》無據。這就 是說，《憲法》沒有規定保護「死者名譽權」、「名譽繼承權」、「已故親屬名譽權」或類似這樣的權利。所以，「死者名譽」不屬於《憲法》第51條所說的那種「合法權利」，不可以用它來限制任何受《憲法》保護的權利或自由，其中包括言論出版的自由。也就是說，在公民名譽的問題上，在《憲法》第51條所提供的框架下，《憲法》第38條構成對《憲法》第35條的合法限制；但在死者名譽的問題上，第38條不對第35條構成任何限制；而且，在死者名譽的問題上，《憲法》中也沒有任何其他條款對第35條構成任何限制。既然《憲法》本身沒有對《憲法》第35條進行任何限制，作為下位法的任何其他法律法規條例當然也不可能對《憲法》第35條構成任何合法限制。由此推 論，《憲法》第35條禁止對有關死者的言論、出版作任何司法限制。《高法解答》第5條保護死者名譽的規定違反了《憲法》第35條關於言論、出版自由的規定。

五 結論

我國現行法律是不是保護死者名譽？回答是否定的。而且，司法保護死者名譽違反了受憲法保護的公民的言論、出版自由。由於司法判案必須遵守現行法律，所以司法保護死者名譽是錯誤的。

但是，法律應該不應該保護死者名譽？死者名譽受損害，不是如魏永征所說「對死者」「不公平不合理」嗎？已故親屬的名譽遭詆毀，在世者「會陷於不同程度的精神痛苦和感情創傷，還可能受到社會的非議、歧視和疏遠，以至喪失某些本應得到的利益」，難道法律就不管了嗎？這無疑是一個非常重要的問題。但

它同時也是一個非常復雜的問題，牽涉到許多關於立法的原理和原則。它超出了本文的篇幅所能容納的范圍，只能留給以後的文章了。

趙心樹 復旦大學學士、斯坦福大學碩士、威斯康辛大學博士。現任美國北卡羅來納大學新聞與大眾傳播學院副教授、研究中心副主任。

第三篇：非婚生子女法律保護問題探討（推薦）

非婚生子女法律保護問題探討 楊勝鵬

內容摘要：隨著社會的發展，非婚生子女的法律保護問題已經受到社會的普遍關注。國外對非婚生子女的態度從無親之子到設定準證和認領制度再到對準證和認領等相關法律的完善，不難看出國外非婚生子女的法律地位在不斷提高，法律保護不斷完善。我國婚姻法規定非婚生子女享有與婚生子女同等權利，但實際操作性較差。本文通過觀察國外對非婚生子女法律保護的發展狀況，可以對比出我國對非婚生子女法律保護的不足。文章最后借鑒國外的相關法律，結合我國國情來制定適合本國的關于非婚生子女保護的法律。關鍵詞：非婚生子女

婚生子女

法律保護

非婚生子女，是指沒有婚姻關系的男女所生的子女。非婚生子女包括：未婚男女所生子女、已婚男女與第三人所生子女、無效婚姻和可撤銷婚姻當事人所生子女等。‘非婚生子女’并非現代社會的新名詞，而是從古至今，從國外到國內都普遍存在的一種現象。但是非婚生子女一直都是受社會虐待和歧視的弱勢群體，隨著現代社會的發展，人們的思想開放，未婚先孕更不再是新鮮事；經濟社會，‘包二奶’、‘包二爺’的腐敗現象也越來越多。但是無論社會怎么發展，人們怎么腐敗，孩子是無辜的，我們不能把父母的錯強加在孩子的身上。所以人們對非婚生子女的態度也漸漸的改變了，當然態度改變并不代表平等，非婚生子女依然是受歧視的群體，這對非婚生子女的心理有著重大的沖擊作用，這不利于孩子的健康成長，甚至引起社會的不安與**，因此，非婚生子女的法律保護問題受到了整個社會的關注，各國（包括我國）都早已對非婚生子女法律保護問題進行思考和定位并逐步的完善。

一、國外對非婚生子女法律地位的規定

早期對非婚生子女的態度是‘無親之子’。男女之間的婚姻要基于法律效果就必須有實質和形式的要件，只有這樣的婚姻才受法律保護，婚生子女才是親子，而基于不具有實質和形式要件的婚姻所生下的子女就是無子之親，并不受法律保護，也就是所說的私生子。在當時社會，非婚生子女受社會歧視十分嚴重。英國普通法最初稱私生子為不屬于任何人的無親之子，他們與父母間不發生任何法律生的親子關系，而且不承認準正制度，生父母對子女不發生撫養義務，他們被當作貧民或流浪者，由教區依照貧民法進行撫養，生父母沒有主張監護權的權利。非婚生子女不可以繼承任何人的遺產，他們的父母死后，如果沒有配偶或婚生子女，財產歸國家所有。在中世紀的大陸法系各國，“私生子被認為是詛咒之種子，無部族，亦無血統。“當時的法律將私生子與強盜、盜”竊列為同一范疇，將其當為法外人而處理，其結果，殺嬰、棄嬰頗為盛行，也因此，始作俑者之中世紀教會，亦不得設置收容棄嬰之設備。”

近代初期，人們對非婚生子女的態度開始有所改變，以1840年的《法國民法典》為代表，很多國家開始設置準正和認領制度，使非婚生子女通過準正和認領獲得法律上的認可和保護。當然這種方法的認可和保護并不徹底，非婚生子女依然受到制度上的歧視，人們對非婚生子女的態度也僅是有所改變而已，非婚生子女的地位實質上并沒有很大的變化。如1840年的《法國民法典》規定，非婚生子不得請求其父認領，只允許母親認領，并且對亂倫子、奸生子，父母均不許認領，即使父母結婚，也不能取得婚生子女的法律地位。非婚生子女絕不可以成為繼承人，法律僅允許經過合法認領的非婚生子女繼承父母的遺產，如果父母有婚生子女，那么非婚生子女的繼承份額僅是婚生子女的三分之一。

第一次世界大戰時期，由于非婚生子女的地位低下，他們的死亡率和犯罪率都很高，并已經發展成了嚴重的社會問題，這才正真的引起了社會的關注，而且此時人們在思想上又有所提高，人們提倡民主平等、血統主義和人道主義。人們認識到這樣對待非婚生子女是不公平的，用父母犯下的錯來懲罰孩子，這不僅于事無補，而且十分的不人道，孩子畢竟是無辜的，因此，各國又重新制定了法規來改善非婚生子女的地位。首先，1919年德國魏瑪憲法首開先河，該法第121條明確規定：“對于非婚生子女應以法律規定使其身體的精神的及社會的發育，與婚生子女受同一之待遇。”1923年《法國民法典》對有關非婚生子女的原規定也做了重要的修改，取消了禁止生父認領的規定，有限的允許生父的認領，其限制在于（1）誘拐和強奸；（2）因婚約之誘惑；（3）生父之書面承認；（4）公然的內緣關系；（5）子女之養育事實等五種情形。1926年英國頒布準正法，承認非婚生子女出生后，其父母結婚的，非婚生子女可以取得婚生子女的地位。承認非婚生子女與其生母間就無遺囑財產存在有限度的相互繼承權，即生母無生存之婚生直系親屬，也未就財產立遺囑而死亡時，非婚生子女取得財產繼承權，反之亦然。美國大部分州也設立了準正制度。北歐各國，從20世紀初開始，對準正和認領制度也有所放松，對于一些認領制度也可以不經過母親的同意而直接認領，從而非婚生子女的法律地位有了明顯的提高。

二戰后，人們對婚姻觀念有了新的認識，思想也開放的多，非婚生子女的數量迅速的提高，甚至有些國家的非婚生子女的出生數量高于婚生子女的數量，為了防止遺棄、歧視等造成社會的**，不得不再次引起各國的重視，對原先的法律進行修改和完善。1949年聯邦德國的《基本法》第6條第5款重申對非婚子女的保護，“應當通過立法為非婚生子女在其身體和精神的發展上和地位上創造與婚生子女相同的條件”。1969年為落實《基本法》的規定，聯邦德國制定《非婚生子女法律地位法》在生活費請求權和繼承權方面提高了非婚生子女的地位，使之與婚生子女十分的相近。經過父親的認領后，非婚生子女與其父親之間有相互撫養的義務，非婚生子女也有和婚生子女一樣擁有繼承權。英國1962年的政府法規和1976年的《非婚生子女獲取合法地位法》規定，非婚生子女在父母事后結婚，可以取得同婚生子女同樣的法律地位，1957年的《確認生父程序法》和1975年的《子女法》規定，非婚生子女的生母或監護人有權提起關于確認生父的訴訟，被確認為生父的人要給非婚生子女附屬費用，如撫養費、教育費等，直到子女達到一定的年齡為止。1969年《家庭法改革法》規定，在無遺囑繼承時，非婚生子女和生父母間有相互繼承的權利，允許死者的非婚生子女請求一部分遺產來維持他們的合理生活，也改善了非婚生子女在繼承中的權利和地位。1972年修正后規定，非婚生子女在同父與母中，一般享有和婚生子女一樣的權利和義務。其它國家也都先后提出了非婚生子女和婚生子女平等。但是此時，雖然各國已經制定了相對完善的法律制度，準正和認領制度并不能做到盡善盡美，很多規定僅僅變成了規定，非婚生子女和婚生子女的法律地位平等成了空話和形式化。實質上的平等還有待發展。

20世紀后半葉開始，聯合國制定了兒童權利無差別對待，各個國家又相繼出臺了相關的法律。一些國家基于子女平等性和子女最大利益，更加致力于非婚生子女與婚生子女法律地位的同等化，從而實現了子女的完全平等，即實質上的平等。1960年《埃塞俄比亞民法典》規定了父親身份的推定、父親身份的承認、法院宣告父親的身份。這一規定實現了非婚生子女真正的平等。1973年美國頒布了《統一父母身份法案》，規定了確認生父的各種具體方案。德國也在不斷的修改有關于非婚生子女的法律，并且從子女的角度進行考慮，對原本的法律進行了根本性的修改，從而使得非婚生子女實現了真正的平等。

綜上所述，國外對非婚生子女的法律地位得到實質性的保護也是經歷了諸多的磨難，首先是無子之親，然后地位有了稍微的提高，其次是形式上的平等，最后才到了實質的平等階段。

二、我國對非婚生子女的法律保護現狀

我國同樣也經歷了各種階段才到達現在的“非婚生子女享有與婚生子女同等的權利，任何人不得加以危害和歧視。不直接撫養非婚生子女的生父或生母，應當負擔子女的生活費，直至子女能獨立生活為止。”我國雖然規定了非婚生子女同婚生子女有相同的權利，但在實際操作中任然存在很多問題。

首先，“非婚生子女”這個稱謂就屬于一個不平等的因素之一，既然平等，那么就不應該對婚姻狀況進行婚生與非婚生做區別。而且我國《婚姻法》規定的是非婚生子女享有與婚生子女“同等”的權利，同等并不是相同，同等我們可以理解為同一個等級上的權利，當然，同等權利中也存在很多不一樣的權利，相同權利就不一樣，相同權利就是一模一樣的權利和義務了。在很多省市的規定中，并沒有將非婚生子女列為最低生活保障之中，或者保護的范圍沒有婚生子女的范圍廣。

其次，我國的法律對非婚生子女法律保護的規定較少、不全，僅有的規定還比較籠統，大都屬于原則性的規定，沒有具體且系統的規定，在實際生活當中，可操作性較差。例如，我國《婚姻法》第二十五條第二款規定“不直接撫養非婚生子女的生父或生母，應當負擔子女的生活費和教育費，直至子女能獨立生活為止。”但對于子女的醫療費應該由誰來負擔、怎樣負擔并沒有提及，而《婚姻法》第二十一條第一款和第二款對婚生子女的保護就比較具體、詳細，“父母對子女有撫養教育的義務……父母不履行撫養義務時，未成年的或不能獨立生活的子女，有要求父母付給撫養費的權利。”根據解釋，撫養費包括生活費、教育費、醫療費等等。再如，我國立法并未就非婚生子女的撫養教育義務、子女的姓氏、保護和教育未成年子女的權利和義務、如何支付撫養費用、如何行使探望的權利和方式、財產繼承等一系列問題做強制性規定。而我國《婚姻法》第二十一條第一款“父母對子女有撫養教育義務；…”第二十二條“子女可以隨父姓，可以隨母姓。”第二十三條“父母有保護和教育未成年子女的權利和義務。在未成年子女對國家、集體或他人造成損害時，父母有承擔民事責任的義務。”第二十六條“國家保護合法的收養關系。養父母和子女間的權利和義務，適用本法對父母子女關系的有關規定。”第三十七條“離婚后，一方撫養的子女，另一方應當負擔必要的生活費和教育費的一部分或全部，負擔費用的多少和期限的長短，由雙方協議；協議不成時，由人民法院判決。”第三十八條“離婚后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務。”這些規定都是對婚生子女在父母離婚后的具體規定，十分的詳盡，無疑可以對婚生子女有很好的保護作用。但對非婚生子的具體保護問題，幾乎是空白，這對非婚生子女的成長非常的不利，很容易引起非婚生子女的心理歪曲，以至引起社會的不安。

再次，關于非婚生子女的法律地位、親子關系缺乏相關的法律制度保障。目前，我國婚姻法中尚無非婚生子女準正和認領的規定。對于非婚生子女的父母事后結婚或父親認領制度沒有明確的強制性規定，在司法實踐中，親子認領的制度也不是特別的合理。例如，現實當中非婚生子女的生父不承認其子女時，非婚生子女起訴生父要求確認父，子女關系而沒有其它相關證據確認他們之間關系時，要求生父做親子鑒定，一般親子鑒定需要生父的同意，但是很多生父為了逃避法律責任而不同意做親子鑒定。所以非婚生子女的權利很難得到保護。

最后，我國法律對胎兒的保護權利也非常的少，只規定了遺產分割需保留胎兒份額。這對婚生的胎兒來說是不完善的，而對非婚生的胎兒更加的不利。由于我國法律中沒有規定非婚生子女的出生、戶口等具體問題，加之我國的計劃生育政策，導致了大量的人工流產。孩子是祖國的未來，但是不先保護好胎兒，哪來的孩子呢？人工流產不僅是對小生命的傷害，而且人母體的傷害也非常的大。即使非婚生子女的父母將孩子生下，但沒有戶口，非婚生子女又要面臨上學難等問題。從這方面來說，非婚生子女的法律保護上存在嚴重的問題。

產生以上現狀的原因有很多：（1）我國是一個擁有13億人口的大國，這樣眾多的人口數量已經超越了環境資源的承載能力，為了長遠的考慮，計劃生育等人口限制的政策在所難免。我國又處在社會主義的初級階段，在很多方面還沒有完善。（2）我國是一個擁有幾千年歷史的國家，經歷了奴隸制社會、封建主義社會、社會主義社會三個階段，雖然現在已經走上了社會主義社會，但經歷了幾千年的封建社會，封建思想根深蒂固，一時很難消除。一直以來，人們都有鄙視、看不起非婚生子女的心理，社會變了，人們的思想有所好轉，但并沒有徹底清除這種思想。（3）非婚生子女不被認可也其自身的原因，隨著經濟的發展，很多非婚生子女的出現只是父母的錢權交易，或者不顧一切的一時之快，比如說“包二奶”“一夜情”。這種現象嚴重沖擊著樸素的中國人心理防線，所以人們很難去接受他們的所作所為，甚至他們的孩子。（4）制度上有一些障礙，例如戶籍制度，胎兒的父母必須要結婚證或離婚證才能辦理孩子的出生證、戶籍。出生時戶籍不辦理好，將來相伴而來的就是上學難，社會保障權缺失和公民身份證無法確認的問題，這些問題使非婚生子女成為生活在人群邊緣的弱勢群體，其人權處于一種極易被侵害的境地。這些問題甚至會讓非婚生子女的父母拋棄子女，從而逃避一系列麻煩的責任。

三、完善非婚生子女法律保護的建議

（一）我國法律應該借鑒國外的法律來確立準正制度和認領制度。

1、準證制度

非婚生子女的準正是指已出生的非婚生子女因生父母結婚或司法宣告而取得婚生子女資格的法律制度。準正的要件是：（1）非婚生父母子女之間須有其身份賴以確定的血緣關系；（2）生父母須有結婚的事實或司法宣告；（3）準正的依據是法律事件而非法律行為，這里所說的事件，是指生育行為或子女出生的客觀事實。準正有兩種形式：（1）因父母結婚而準正。這里又可分為兩種：一是以父母結婚為準正要件，不另設其他條件。二是以結婚和認領為準正的要件，只結婚而不辦理認領手續的，不發生準正的效力。（2）因法院宣告而準正。法院宣告的準正，是指生父或生母死亡，或有婚姻障礙，致使婚姻準正不能時，得依一方或子女的請求，由法官宣告子女為婚生子女。通過準正使非婚生子女取得婚生子女的法律資格，有的國家規定準正的效力從父母結婚之日起或法院宣告之日起，有的國家規定從子女出生之日起。我覺得我國應該規定從子女的出生之日起發生效力。其實嚴格的意義來說規定準正制度就是一種不公平的制度，但是非婚生子女的法律保護問題是一個復雜的問題，我們并不能用一兩個規定就能讓非婚生子女的保護盡善盡美，相比之下，規定準正制度能夠更好的保護非婚生子女的權。

2、認領制度

非婚生子女的認領是指通過法律程序使非婚生女轉化為婚生的法律行為。認領的目的是通過法律的手段確定非婚生子女的生父，通常是非婚生子女尚未準正的情況下，由生父承認該非婚生子女為其所生的一項法律制度。從各國立法上來看，對認領的規定主要有：（1）認領者須為非婚生子女的生父本人，他人無權認領；（2）被人領著須為非婚生子女。婚生子女以及已經準正的非婚生子女，不得再為認領。（3）子女已經他人人領著，經法院判決確定其父子關系不存在后，生父始得認領。（4）人領者與被認領者之間須存在事實上的父子血緣關系。沒有血緣關系的不得因認領而成為父子關系，非事實父子關系的即使認領也為無效。（5）認領人為無完全民事行為能力人的認領、無意思表示能力人的認領、與事實不符的認領以及對婚生子女的認領均為無效。（6）許多國家的法律不以非婚生子女之母認領，非婚生子女與生母的關系有出生的事實為證，不需要認領。但有些國家規定父母都可以認領。我認為不僅認可生父的認領，也應該允許生母的認領，雖然子女與生母有出生事實為證，但并不能保證子女一定知道，而允許生母認領可以擴大對非婚生子女的保護范圍。認領主要有兩種形式：（1）自愿認領，是指生父或生母主動確認該非婚生子女為自己所生，并自愿承擔扶養義務的法律行為。我認為生父認領不需要得到生母的認可，同樣生母的認領也不需要生父的認可，但是如果非婚生子女已經成年，應該經過非婚生子女的同意方可認領。因為孩子是父母的結晶，父母都有義務來認領子女，而不受對方的限制，但是孩子如果成年，他們自己也有選擇的權利。所以應經過孩子的同意。（2）強制認領，是指非婚生子女的生父母不愿意認領子女時，有關當事人訴請法院予以強制認領。強制認領的原因，一是未婚所生子女，經生父或生母指認的生母或生父不承認該子女與其有血緣關系；二是已婚所生子女，經生母指認該子女的生父為其丈夫以外的第三人而遭否認時，生母可向法院提起確認生父之訴。

（二）我國需要改善一些制度。如，戶籍制度給予非婚生子女完整的公民資格，使其平等的享有受教育權、人格權、身份權、經濟權等等。這些權利本來是生來就應該擁有的，由于戶籍問題的存在使得這些權利與個人相分離，這很不利于非婚生子女的身心健康的發展，還有很多非婚生子女的父母因為戶籍問題的不到解決而人工流產，這是對生命權的挑戰，基于種種原因，戶籍制度應該進一步的完善。又如，強制認領中的舉證制度中，必須是非婚生子女與認領人之間存在血緣關系，法律要求強制認領的請求權人負舉證責任，必須提供強制認領的事實和原因。這也是違背一般常理的，一般來說請求權利人是弱勢群體，這樣的舉證制度讓他們處于了更加尷尬的境地。親子鑒定是證據之一，但很多被申請人就為了逃避責任而拒絕做親子鑒定，這樣一來，申請人就束手無策了。所以我覺得，這個舉證責任應該倒置，這更有利于保護非婚生子女。

（三）通過道德和法律相結合，來保護非婚生子女的合法權利。我國是一個有著幾千年封建歷史的大國，人們的封建思想也根深蒂固，要想改變人們的思想，需要政府部門加大宣傳教育的力度或者建議人們通過換位思考來了解非婚生子女。讓人們真正認識到非婚生子女本身并沒有錯，不能將非婚生子女父母的錯誤轉嫁到他們身上，非婚生子女也是需要保護和關心的。很多非婚生子女就是由于得不到社會的關注和法律的保護而不能健康的成長，甚至會造成心理扭曲，最終走上了犯罪的道路。所以應該建議人們以寬容的心來看待非婚生子女，他們本來就應該和婚生子女有同樣的權利和義務。當然，僅僅依靠思想道德上的宣傳是不夠的，因為非婚生子女的保護不能只依靠人們的自覺性，在更多的時候還需要法律去促使人們的自覺性。所以應該以憲法為核心，切實的做到尊重人權，并根據憲法的規定，制定更加詳細且有可操作性的法律。列如，將非婚生子女的受教育、撫養權、繼承權、姓氏、探望權等具體的權利編入《婚姻法》之中，并且制定一些強制性的規定來做后盾。各地人大及政府也應該根據各地的實際情況來制定適合自己的法規或規章制度，把非婚生子女的保護具體化，切實的保障非婚生子女的權利。

隨著社會的發展，非婚生子女的群體在不斷的擴大，對于非婚生子女權利地位的確定非常關鍵。非婚生子女也是社會的成員，他們也應該受到平等的保護，目前我國法律對非婚生子女的保護上還存在很多問題，就是由于這樣那樣的問題，導致一些非婚生子女成為社會的不安分子，這不利于我國和諧社會的建設。我國是社會主義社會，是人民當家作主的社會，非婚生子女也應該是主人，從這方面說，非婚生子女也應該受到平等的保護。參考文獻：

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第四篇：農民工法律保護問題研究

菏澤學院本科畢業論文

農民工法律保護問題研究

勞動與社會保障專業學生 滕梓鷗

指導老師 楊 永

摘要：隨著農民工人口數量的增加，我國過去的農村、農民、農業三農問題，已經隨著時代發展而加劇為‘四農’問題，即增加了農民工問題。我國政府高度重視農民工問題。在農民工市民化的進程中，存在居住環境惡劣、缺乏社會保障、收入無保障等問題。因此，在農民市民化背景下調查研究城市農民工的狀況，分析現存問題并提出有效改進對策具有很強的現實意義。通過對農民工及其產生的原因的分析，揭示了農民工勞動關系及其權益保障缺陷的原因是農民工權益法律保護機制不完善。通過分析我國目前農民工權益的立法現狀，對比歐美等國家的相關法律，提出了完善我國農民工勞動權益保護的建議。

關鍵字：農民工；勞動權益；保護；解決措施

Study on theLegal Protection of Migrant Workers

Student majoring in Labor and social security Teng Zi Ou

Tutor Yang Yong

Abstract:In recent years, many scholars think that the problems of the traditional Chinese has gradually evolved into 'four agricultural problems, namely the problem of migrant workers' problems of agriculture, rural areas and farmers, and Migrant worker’s problems.The Party Central Committee, the State Council has also attached great importance to the issue of migrant workers.At present, hundreds of millions of farmers are bound from land into the city, completed by the employment of ordinary farmers, the flow of migrant workers--new citizens' identity change.However, a large number of farmers in the accelerated urbanization process, the special group in the city life are faced with no guarantee of income, poor living conditions, lack of social security and other issues.Therefore, investigation of the city migrant workers in the background of urbanization, analyzes the existing problems and puts forward some effectives countermeasures is of great practical significance.Key word: migrant worker ；the labor rights and interest ；protection ；solving measures

菏澤學院本科畢業論文

一、農民工及其產生的原因

（一）農民工概念

農民工是特殊歷史時期出現的一個新詞匯，新概念，也是我國特別的特殊群體。我國張雨林教授，著名的社會學家在1983年提出“農民工”這一定義，這是我國首次出現這一詞匯，隨后在國內大量引用。乃至從社會學界擴大至整個社會范疇，成為約定俗成的定義。在我國法律中并未形成法律意義上的定義。這一詞匯已打上了計劃經濟時代的印跡。我國過去一直是傳統的農業大國，在歷史發展過程中，逐漸實現了城市化與工業化，我國也從早期的傳統農業國轉變成為現代社會，而城市化的進程必然是大量農業勞動力的涌入，即大量農民進入城市轉變成為工廠的工人，而后進入城市戶籍，變為城市居民。這是我國農業勞動力的發展基本過程。農民工在一定程度上是一個帶有歧視意味的標簽詞語，呈現了這些農村務工人員不被城市完全接納的邊緣者的現狀。這是自相矛盾的詞語。他們有自己的土地，但不在自己的土地上生活，他們在城市工作卻不享受同等城市居民的待遇。我國的經濟發展，是農民工為城市奠定了城市的基石，他們對城市的貢獻是巨大的卻被城市所抵觸。

（二）農民工產生的原因

如果要給我國的公民劃分等級，那么農民工無疑處于社會的底層，他們所做的工作時城市居民不愿意做的苦累臟的工作，甚至很多時候，他們的工作需要蒙受巨大的生命威脅。他們往往工作時間最長，強度很大，然而所獲的報酬卻不成比例，他們為社會做出巨大的貢獻，但不為社會所尊重，甚至被眾多城市居民歧視，他們在工作上也受到限制與不公平的待遇，他們沒有享受公正的待遇，沒有獲得基本的生活與社會保障，他們的子女也沒有享受公平的義務教育權利。我國的農民工問題已然是嚴峻的社會問題。我國國家的現代化進程，在人口數量的表現上，呈現的是農民轉變成為城市居民的過程。農民工便是其中的中間狀態，是兩種身份的一個過渡，他們處在城市邊緣，處在一種體制邊界，一個具備多重矛盾的存在，他們充滿了挑戰，但也承載著大量的希望。數以千萬計的大規模的農民工現象無疑是中國特色。

二、農民工權益保障的困境分析

按照《勞動法》，目前我國制定的法律法規明確勞動者享有休息權、社會保障權勞動、勞動報酬權、保護權、就業權等權利。我國法律明確規定這些權益是我國勞動者依法享有的權利，農民工便享有這些權益。然而我國社會出現的大量農民工問題便是說明，我國農民工遭受了大量的權益侵害，他們的權益保障存在大量缺陷，主要有以下幾點內容：

（一）就業權受到限制與歧視

我國勞動者享受在社會中旋卻合適的就業工作，這種合適包括身份、能力、才智的

菏澤學院本科畢業論文

合適。從而令勞動者能維持其基本生存。我國農民工從農村到城市，便是為了就業，為了改善生活。平等的就業權利是他們立足城市的生存保障，因為平等的就業權利不僅關乎他們的就業問題，這還會直接影響到他們的生存保障。我國在改革后便發生了巨大的變化。更多的農民離開農村，至城市尋求發展，尋求機會，然而受綜合水平的限制以及知識的限制，導致他們常常找到的工作屬于較低水平，2008年及之前的金融危機，導致我國經濟受到一定的影響，眾多企業受到一定的創傷，加劇了農民工工作缺乏保障的問題，使得農民工更易受到不公正的薪酬待遇。

（二）勞動報酬權難以足額獲取

勞動者根據自己的勞動量獲得相應的報酬，這是我國勞動者享有的報酬權。目前我國社會常常出現拖欠農民工工資的現象，農民工討薪難等問題。我國農民工因為自身水平原因往往從事的共組薪資水平較低，我國在農民工的工作上，缺乏明確的法規制度，更沒有對應的薪資標準，導致我國農民工往往付出與收獲嚴重失衡，其收入水平遠低于城鎮居民職工收入水平。日益嚴重的拖欠克扣農民工工資現象，嚴重危害了農民工的權益，破壞農民工生活工作的穩定，危害社會的穩定性。我國農民工薪資增幅小，增長速率慢。為此解決農民工問題當務之急便是解決農民工的薪酬問題，保障農民工的報酬權。

（三）勞動權利沒有保障

勞動者在工作期間，有權要求享受保障自身生命安全及健康的權利，同時避免職業病等職業危害。很多企業為自身利益，缺乏對農民工工作的保護工作，往往工作環境臟亂危險，甚至低于法規規定的最低水平，不能保障農民工的勞動權利，導致農民工受傷等案件。勞動者在工作時有獲得休息的權利。這是與工作權相對應的，根據《勞動法》，我國實行每日八小時工作制，即每日工作時間應低于8小時，每周的平均工作時間應低于四十四小時。對于部分地區，尤其是經濟發達地區，部分企業為追求自身利潤而迫使工作者加班工作，尤其是農民工，其休息權遭受嚴重侵害。

（四）社會保障權能力薄弱

農民工因為缺乏教育，自身的安全意識較差，他們所從事的工作多是危險性高，職業病發病率高的工作。其次，平等和發展的權利得不到保障。得不到平等的待遇和機會，這不僅影響到他們自身的生活和發展，更是影響到他們的子女接受教育的情況。從而難以保障農民工的基礎生活，阻礙了構建和諧社會的進程。

三、農民工權益法律保護缺乏的原因

我國農民工權益缺乏保障這一現象有著悠久的歷史原因，長時間的封建思想侵害，封建統治，使得農民處于最低層，更造成了城市與農村的發展差距與隔閡。我國經過改革開發，僅僅是改變了經濟體制，難以根本性解決農民與城市居民、農村與城市之間的

菏澤學院本科畢業論文

矛盾，我國實行的農業支撐工業發展的戰略反過來加劇了城鄉發展的嚴重失衡現象，拉大了城市與農村的差距。即便農民工在城市工作時遭受巨大待遇落差，生活缺乏保障，但也不會就此打道回府，而是選擇繼續忍受，這也就加劇了這一問題。考慮到我國的社會背景，從而發現農民工權益保護問題真正的歷史根源。

（一）社會歷史原因

我國在從傳統農業國轉變為現代化國家的過程中產生了農民工這一特殊群體。傳統農業累積了大量的勞動力，從而引發勞動力在農村過剩，同時現代經濟的發展需要補充大量勞動力，從而引發勞動力的流動，我國面臨的特殊歷史條件，加之農民工個人文化水平低，法制觀念差等引發農民工權益保障的困難處境。另一方面是農民工的無組織性。

（二）經濟權益原因

我國當前城鄉經濟發展的差距越來越大，特別是近幾年農產品價格低，農業增收十分困難，更是導致農村居民的經濟收入比城鎮居民相差很遠，因此，大批農民工涌向城市，其在轉移速度和流動人口規模上都與上升趨勢。

農民工權益常常無法得到保障，主要原因之一在于求助法律機制的不健全。因農民工涉及權益保護案例多為討薪事件，這些案件的標的額可能多在幾百元至幾千元之間，除涉案金額較大的工傷案件外，追討權益所花費的金錢和時間成本很容易使農民工在維權時選擇了回避和放棄，較少通過勞動仲裁和訴訟等途徑加以解決。這也是導致當前農民工權益保護狀況每況愈下的直接原因。

（三）立法體制原因

主要表現在兩個方面： 一是缺乏足夠、有效的勞動立法保護。雖然《勞動法》作為我國勞動者權益保護的基本法，但在實際運用中仍然存在很多不足之處。首先，《勞動法》條例過于原則，缺乏實際可操作性，用人單位為所欲為，而勞動者維權缺乏有力依據，有關部門協調時也無法可依。其次，《勞動法》覆蓋范圍有限，難保農民工權益：針對正式員工的權利保障條例比較健全，而對一些臨時性或季節性崗位農民工而言，卻沒有明確的保障規定，使他們在工資、社會保險、福利待遇方面也與正式職工有較大的差距。二是涉及農民工權益保護的社會保障法律力度較為薄弱，對農民工的社會保障規定方面涉及險種不全，離建設城鄉接軌的社會保障體制還有很大差距。其次社會保障管理體制混亂，無法切實有效保障農民工權利。

近幾年，農民工維權事件頻發，權利無法得到有效保障，究其原因，根本在于戶籍制度和計劃經濟時代形成的城鄉二元結構，這種情形使農民與城鎮居民之間的差距越來越大，農民工作為城市的“流動人口”、城鎮居民眼中的“二等公民”在為城市建設貢獻力量的同時，卻不能享受城鎮人口的諸多優惠政策，甚至受到城市的歧視與排擠。此外，過量的農村勞動力的流入城市，對城市勞動力就業和城市政府管理造成一定的威脅和困難，也是導致農民工權利難以保障的主要原因。

（四）思想觀念原因

首先,政府缺乏對農民工的社會保障問題的重視力度。這是因為大量農民工的流入，雖然對城市城鎮化建設做出了突出貢獻，但同時也加重了城市就業、住房、醫療、教育、菏澤學院本科畢業論文

培訓等各方面的負擔；另一方面，城市也面臨著當前經濟體制改革的各種問題，城鎮居民尤其是下崗職工的社會保障是政府面臨的首要難題并亟需優先解決的問題之一，而農民工的社會保障問題因此也極容易被推遲或者忽略。

其次,農民工自身缺乏一定的社會保障意識，維權意識不強。農民工進城打工多是迫于生計的壓力,為了賺取更多一些的經濟收入，因此他們更關注到手的現金，而對幾十年后的社會保障問題缺乏理解和重視。同時，參與社會保險也需要農民工自己拿出一部分交納社會保障金，這對收入本來不高的農民工而言也是一種壓力，他們寧可選擇足額拿到現金。此外，我國當前社會保障制度手續繁瑣，沒有形成一套健全有效、靈活適用的保障機制，這使本來流動性就極強的農民工面臨經常性的保障中斷，致使他們也不愿意參加社會保障。

四、農民工權益和社會保障的法律基礎

（一）我國目前農民工權益的立法現狀

我國《憲法》、《民法通則》、《勞動法》、《勞動合同法》對勞動者權益保護都有明確的法律規定，具有較強的法律效力。其中，《勞動法》第二條規定勞動用工單位必須和勞動者簽訂勞動合同；第三、四條對勞動者應該享有的各種權利進行了全面規定；第二十九條、三十三條則對勞動者的一些法律保護措施進行規定。此外，除了這些基本法以外,部分行政法規、部門規章和條例對保護農民工勞動權益方面也有要求，如《工會法》第2條規定:工會是職工自愿結合的工人階級的群眾組織。中華全國總工會及其各工會組織代表職工的利益,依法維護職工的合法權利。第3條規定:在中國境內的企業、事業單位、機關中以工資收入為主要生活來源的體力勞動者和腦力勞動者,不分民族、種族、性別、職業、宗教信仰、教育程度,都有依法參加和組織工會的權利。任何組織和個人不得阻撓和限制。從以上規定來看,如果解決了‘城市農民工是中國工人階級的組成部分’這一重大問題,就能夠將農民工群體也直接加入工會組織，利用工會組織最終實現維護和保障農民工權利的目的。(二)歐美等國家的法律保障

全面建立社會保障制度,保護農民工的生存權。英國制訂了多個法律,建立起了較完備的社會保障制度,使得國民特別是勞工的有了基本生活保障,從此英國成了一個福利國家。美國政府在二戰后,推行全面的社會保障措施,農民工的生存環境得到了很大改善,加速了美國的強盛發達。法國、德國、日本等國對社會保障問題都很重視,尤其對對農民工的社會保障方面制定出一系列明確而全面的法律法規。1．英國

工業革命時期,勞工和業主的矛盾日益突出,勞工們組成工會進行的罷工和暴動經常發生。英國為了緩解勞資雙方的尖銳對立,相繼頒布了一系列的保障勞工權益的法律，菏澤學院本科畢業論文

主要涉及勞資關系仲裁、解決住房、改善勞動條件、最低工資標準等,積極推動了社會保障制度的建立。

2．美國

在19世紀后期, 大批農民利益受到當時政府實施的財經金融政策的危害，只能涌向城市成為勞工，并因此導致工人階級與資產階級之間矛盾日益加深，甚至出現工人罷工暴動斗爭運動不停，險些動搖資產階級的統治秩序。隨著世界經濟危機爆發,勞資雙方的矛盾越加激烈,為了緩和社會矛盾,第二次世界大戰以后,美國政府推行全面的社會保障制度,勞工的實體權利得到了有效保護,生存環境大大改善。3．法國

對農民工實行特別保護,從實質上保護他們的平等權。法國在這方面做的最為突出。法國通過三方面即從使用農民工的條件、使用農民工的后果和使用農民工必須通過中介組織這三個方面對勞工進行特殊保護,其中使用農民工必須通過中介組織與我國現代的勞務派遣制度比較接近,法國保護農民工的立法先進水平可見一斑。

五、解決農民工勞動權益保護問題的建議

（一）加大勞動執法力度保證基本勞動權利得到落實

加強對農民工的權益保護，要從監察上加強措施：首先,在監察內容上,將農民工工資和勞動保護問題作為當前及今后勞動保障監察的重點。其次, 采取更切實有效的監察措施與手段, 加強對用人單位與農民工簽訂勞動合同、工資支付、勞動保護等事項的日常巡視檢查與專項檢查制度，對拖欠農民工工資、不提供勞動保護等違法行為嚴肅查處。再次,加強監察隊伍建設,增加監察機構和人員編制,同時做好專項培訓,不斷全面提升勞動監察隊伍的整體素質，最終使農民工各項權益得到有效保障。加快健全和完善有關勞動法律法規從總體上維護農民工的合法權益。

（二）完善勞動爭議機制及時處理勞動爭議案件

我國現行針對農民工權益保護、爭議處理的行政、訴訟程序存在很多不足之處：

一、案件審理周期長；

二、由司法行政部門建構的法律援助中心遠不能適應和滿足勞動爭議案件勞動者的需求；

三、司法行政部門經常在勞動者需要法律服務、援助或幫助時，持漠視態度。綜上，只有對現行勞動爭議的司法制度進行改革、變動和完善，使其實現簡捷和快速服務功能，才能從根本上有效保護農民工的合法勞動權益。同時，進一步完善勞動合同制度和勞動保護制度全面推行勞動合同制度建設,印制適用于農民工的勞動合同示范文本,指導推動用人單位制訂本單位勞動合同管理制度;建立勞動合同管理臺賬,并將其與勞動報酬支付、社保繳費等有機結合起來,形成完善的管理機制。

（三）加強法制宣傳教育提高觀念與意識

要在全社會范圍內深化農民工權益保護的思想意識及行動保障，需要靈活運用各種

菏澤學院本科畢業論文

宣傳教育手段、拓寬勞動保障普法宣傳教育渠道和覆蓋面、持續廣泛深入開展相關法制宣傳活動,從而推動用人單位執行勞動保障法律法規的自覺性提升，以及農民工依法維護自身權益的意識的增強。不斷加大對勞動保障普法工作的投入力度，最終提高農民工的法律維權意識。進一步貫徹《集體合同規定》和《工資集體協商試行辦法》,通過廣泛推行企業工資集體協商制度,并安排農民工參與其中,使農民工獲得平等的對話權利,從制度上保證農民工工資增長的合法權益,保證農民工享有企業效益增長的成果。在小企業多、農民工集中的地區、行業建立集體合同制度。在具備條件的城鎮,地方工會和行業工會可以代表農民工與相關用人單位簽訂集體合同,從總體上維護農民工的合法權益。

（四）建立社會保障體系根本扭轉歧視農民工的錯誤觀念

農民工為城市各項基礎建設做出了貢獻，也應享有城市居民同樣的公共權利。政府管理部門特別是制定政策和執法監督者,首先應從自身做起,消除歧視觀念,把農民工作為我國產業工人的重要組成部分,作為加快城鎮化進程和農民向城市轉移的先導力量來對待,要從統籌協調城鄉關系和建立和諧社會的重要性的角度來考慮問題,在政策制定和執法過程中,做到對農民工平等對待。首先、解決農民工子女接受義務教育的問題，鼓勵社會力量辦學，其次、通過職業技能培訓提升農民工職業技能和勞動素養，增強農民工在城市的市場競爭能力。同時，政府管理部門也要本著公正、公平的原則做好相關政策制定和執法監督工作。站在統籌協調城鄉關系和建立和諧社會角度，正確認識農民工作為我國產業工人的重要角色與地位。其次，充分利用和發揮新聞媒體的社會傳播功能，引導和創建全社會范圍內關愛農民工,切實維護廣大農民工權益，營造良好的社會環境。

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時光匆匆，轉眼大學四年的學習生活就要走到盡頭。回想大學四年的生活少不了酸甜苦辣，和同學一起度過的歡樂一起討論學習的時光也將成為記憶。大學四年讓我不論在思想、生活、學習上都得到了很大的成長，我要感謝同學和老師在學習和生活中對我的幫助，這四年是充實的四年，在以后的日子里這將是一段美好并值得懷念的記憶。同時在此我要非常感謝在我的論文寫作過程中給我提供支持和幫助的老師、朋友和同學們。特別感謝我的導師楊永老師!楊永老師在我的論文撰寫過程中，從論文的選題、擬定提綱、構思、初稿的修改直至最后的定稿，傾注了大量的心血，提出了眾多寶貴意見和建議，給予了精心的指導，讓我的論文得以最終完稿。楊永老師的嚴謹治學態度、深厚的學識和悉心的教導讓我受益很多，在此謹表示我深深的謝意!再者感謝我的家人，在我的求學路上，是他們為家庭的默默付出和對我的支持，使我得以全身心的追求學業的進步

最后，再次感謝菏澤學院法律系對我的培養!

第五篇：淺談弱勢群體的法律保護問題

淺談弱勢群體的法律保護問題

徐 敏

（貴州師范大學法學院，貴州 貴陽550001）摘要：目前，我國正處于社會轉型的關鍵時期，弱勢群體的大量存在，對我國構建和諧社會帶來不利的影響。基于此，應完善相關的法律制度，為轉型時期弱勢群體提供充分的法律保護。本文從人們普遍認為的弱勢群體涵蓋的內容出發，從法學的角度分析弱勢群體的特征。接著提出了我國目前弱勢群體法律保護存在的一些問題，并針對這些問題闡述了一些弱勢群體法律保護的措施。

關鍵詞：弱勢群體法律保護 救濟 人道主義

一、弱勢群體的概念：

弱勢群體在社會學中是一個相對的概念。在英文中表達為vulnerable group，意思是易受傷的、脆弱的。而在我國，雖然沒有為其下一個比較明確的定義，但許多學者則認為：“弱勢群體是那些由他們無力控制的環境和事件所壓倒的人。”

二、我國弱勢群體存在的現狀與不足：

弱勢群體作為一種客觀的社會現象，始終存在于人類社會發展的各個歷史階段。如何關愛，救助弱勢群體，一直以來都是人類追求平等、和諧社會共同關注的重要問題。現代社會之所以愈來愈關注社會弱勢群體的現狀及其保護，是文明社會道德水平及法律進化的產物。法律保護社會弱勢群體體現了法律正義，是消除個體痛苦的人道主義與消減社會痛苦的功利主義的雙重要求。現代法律的一個重要趨勢就是在追求平等保護的前提下，對社會弱者進行傾斜保護，勞動法脫離私法而獨立發展就是一個明證。一個良好的法律必須是正義的法律，正義的法律必須是關愛和保護弱者的法律。而我國現行的各項程序法和實體法，大多只確立了平等、公正保護各方當事人合法權益的原則，導致在處理當事人現實地位極不平等的各類法律糾紛中，只注重對有關各方平等對待，而不能保證弱勢一方得到“特別保護”。目前我國法律對于保護弱勢群體存在以下不足：

(一）適用對象非常狹窄。不論在立法上，還是在實踐中，受法律保護的，都是城市的老年人、婦女、殘疾人、失業人員、退休人員，缺乏保障的普遍性，對我國最需要保障的農村勞動者則幾乎沒有任何保障。

（二)對權利的規定過于籠統，可操作性不強。法條的用語多屬于原則性的規定，缺乏程序性保障。實體權利沒有實現的程序等于一紙空文。因此，對任何問題的解決，立法不是最終目的，立法只是解決問題的第一個環節，更重要的是法的實施。

（三）在觀念上，只是從整體上重視弱勢群體，而缺乏對弱勢個體切身利益的人文關懷。真正保護了每一個弱勢個體的利益，也就實現了對弱勢群體的保護目的。

三、對弱勢群體進行法律保護的價值意義：對弱勢群體的法律保護，一方面，是出于一種對弱勢群體的人道主義關懷。弱勢群體之所以要得到社會的特殊保護，是因為它們相對于其他群體而處于一種權能較低的相對不對等狀態。在這種不對等狀態中，弱勢群體往往受到不公平對待而導致自身權益被違法者不合理侵害，或者非自身原因造成的失去工作機會而難以生存。因此，政府和社會應當給予弱勢群體更多的保護，即“國家要對國民最低限度的象人那樣的生活實施保障”。另一方面，對弱勢群體的法律保護，體現憲法和法律的公平和平等原則，也是對法律的正義本質的具體實行。”

四、從微觀的角度分析弱勢群體

眾所周知，我國是個農業大國，農民工問題是我國關于弱勢群體法律保護的集中凹陷，所以，如何維護農民工的合法權益，保障農民工應有的法律地位直接關系到我國依法治國，全面建設社會主義法制國家的進程，更關系到我國廣大人民的根本利益。因此，本文從對農民工的法律保護問題方面來淺析弱勢群體的法律保護問題。

（一）農民工的概念：農民工是指在我國改革開放和工業化、城鎮化進程中涌現的一支暫時或長期離開農村土地流動到城鎮從事非農業生產而身份或戶籍仍是農民的新型勞動者。

（二）農民工的特征：

1、他們雖然住在城市，但戶口卻在農村；

2、他們處于被雇傭的地位；

3、社會沒有為他們提供相應的勞動權益保障，法律也不能有效地為他們提供必要保障。

總之，農民工是被排斥在城市之外的邊緣群體。

（三）農民工產生的原因： 首先，由于我國的特殊國情即人口基數大，耕地面積小，不能滿足農民工的生產需要，因此他們不得不進城謀求職業以維持生計；另外，在我國工業化和城鎮化的進程中，需要大量的勞動力，因此，無業人員的大量勞動力正好可以為這一發展提供條件。事實也證明，農民工現已成為社會主義和諧社會建設的主要力量，分布在國民經濟的各行各業，基本上每四個產業中就有一個農民工，尤其是在一些勞動力密集型產業，如加工制造業、建筑業、采掘業以及環衛、家政、餐飲等行業中，農民工已占從業人員的一半以上。

從上面可以看出，農民工在我國處于不可或缺的地位，那么，對于農民工法律保護當然也應該引起廣大群眾的重視。在我國，農民工權利的缺失主要表現在：（1）農民工就業權利遭受歧視，雖然法律有明文規定就業不得因種族、性別等受到歧視，可在現實社會中，因為農民是農村戶口而受到許多用人單位的拒絕；（2）我國現階段對于農民工的社會保障體制還不完善，許多保險都沒有把農民工列入其可保范圍之類；（3）農民工子女享受教育的權利受到限制。比如，一些進城務工人員的子女不能成為城市學校的正式生，并且有些學校根本不接受農民工子女在城市就讀。

再談談農民工權益遭到侵害的現狀。雖然，我國《勞動法》也規定了只要勞動者能夠證明與用人單位有事實勞動關系的存在，也可以認定勞動關系依法成立。但是，由于文化水平，法律意識等因素的制約，要讓農民工自己舉證證明與用人單位有事實勞動關系的存在是相當困難的,從而使農民工在與用人單位無勞動合同的情況下難以確定他們之間勞動關系的成立。并且，農民工的勞動時間長，一些用人單位為了追求利潤的最大化,幾乎視法律而不見，采取各種手段強迫農民工延長工作時間。可以說，在農民工當中很少有休息休假的概念，他們平均每天的工作時間大多在十個小時以上，有的甚至達到十六、七小時，遠遠超出法定的平均工作時間。超時疲勞工作的現象非常普遍。另一方面，農民工進入城市，大多是從事于各種勞動強度大、危險度高的高溫、高空、高化學性的工作崗位，工作環境惡劣，工作條件差，因為他們的文化水平較低，安全意識也不強，因此農民工工傷事故頻繁發生。最讓人失

望的是，他們吃了苦卻不討好，勞動報酬低也就算了，好不容易掙得的工資還常常被無故拖欠。

以上林林總總，顯然不利于和諧社會的構建。既然存在問題，我們就應該著手解決問題。

五、完善我國對于弱勢群體的法律保護的措施：

（一）不斷完善社會保障制度。2007年底，我國《社會保險法（草案）》已提請全國人大常委會會議首次審議，內容涉及養老、醫療、失業、工傷、生育五大險種，此舉為完善社會弱勢群體利益保障機制起到了舉足輕重的作用。但目前我國社會保險基金征繳仍有困難，社保基金被挪用的情況也屢見不鮮，新出臺的社會保險法應加重企業繳納保險費用的責任，同時加大處罰力度。完善失業保險制度，不僅僅要有失業保險金，還必須考慮到勞動者領取失業保險金期間的醫療補助金、死亡保險金和其供養的配偶、直系親屬的撫恤金，在此期間接受職業培訓、職業介紹的補助費用等。不能一味將農民工排斥在保險范圍之外。

（二）完善教育保障制度。比如，規范辦學行為，提高教學質量、重視人的實際價值、而不能光憑成績來衡量一個人能力的高低，積極發展職業教育和職業培訓，為文化水平低的人民適當開辦培訓班。

（三）完善農民工的再就業政策。對于用人單位來說，要加強企業的社會責任感，不能隨意開除職工使其下崗，否則，社會的安定得不到保障，當然也不利于經濟向前發展。對于失業的工人，政府可以免費為其開設職業培訓班，為其再就業提供良好的條件。鼓勵農民工自主創業，為其提供適當額度的貸款。

（四）完善有關的司法救濟措施。

1、改革勞動爭議處理制度，改變“先裁后審”的處理模式。我國《勞動法》規定：“用人單位與勞動者發生勞動爭議，當事人可以依法申請調解、仲裁、提起訴訟，也可以協商解決。勞動爭議發生后，當事人可以向本單位勞動爭議調解委員會申請調解；調解不成，當事人一方要求仲裁的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。當事人一方也可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。對仲裁裁決不服的，可以向人民法院提起訴訟。” 這勢必就會增長勞動爭議條件的處理周期，增加當事人的訴訟經濟成本和時間成本。而農民工自身的資源有限，他們在物力、財力、人力上都很難經受的起漫長的救濟程序。因此造成了農民工“怕訴”的現象。

2、加強勞動爭議案件裁判的懲罰性。根據我國現行法律法規，用人單位侵害農民工合法勞動權益的懲罰手段大多數都只是警告、責令改正、通報批評等一些程度比較輕微的措施。即使使用罰款的處罰手段，一般處罰額度較小、強度較低，難以達到懲治違法用人單位的效果。所以要保護農民工的勞動權益，就還得要加強勞動法律以及其他可以調整勞動關系的相關法律的調控力度，增加法律的威懾力與勞動爭議裁判的懲罰性。比如在標的額大、人數多、影響廣的侵犯農民工勞動權益的勞動案件中，可以采取吊銷營業執照，停業整頓等處罰措施。

3、加強勞動爭議裁判的執行監督力度。農民工耗費大量的人力、物力、財力在勞動爭議中取得勝訴，往往得到卻僅僅是一紙空文，不能從中獲取任何實質利益，這主要是由于在一般涉及農民工的勞動爭議中，用人單位常常借訴訟之機轉移財產，等到仲裁裁決或訴訟裁判做出后，農民工又面臨用人單位沒有財產可供執行的局面。而因為保證金的原故，農民工一般又不愿申請先予執行。鑒于此，仲裁機構和人民法院應該加強對涉及農民工勞動爭議案件所做裁判執行的監督力度，建立勞動爭議裁判執行的信息反饋與跟蹤回訪制度，切實維護農民工的合法權益。

4、完善法律援助制度。緩解供需矛盾，擴大法律援助人員范圍，推動城市弱勢群體法律援助專門機制的建立。積極推動法律援助社會志愿者體系，動員有志之士參加法律援助事業。充分利用大專院校法律院系師生資源，將其納入法律援助。免費為農民工提供法律咨詢。

值得欣慰的是，現代社會之所以愈來愈關注社會弱勢群體的現狀及其保護，是文明社會道德水平及法律進化的產物。法律保護社會弱勢群體體現了法律正義，是消除個體痛苦的人道主義與消減社會痛苦的功利主義的雙重要求。現代法律的一個重要趨勢就是在追求平等保護的前提下，對社會弱者進行有力保護，勞動法脫離私法而獨立發展就是一個明證。一個良好的法律必須是正義的法律，正義的法律必須是關愛和保護弱者的法律。而我國現行的各項程序法和實體法，大多只確立了平等、公正保護各方當事人合法權益的原則，導致在處理當事人現實地位極不平等的各類法律糾紛中，只注重對有關各方平等對待，而不能保證弱勢一方得到“特別保護”。因此，我們在司法實務中必須確立注重保護社會弱勢群體合法權益的原則。保護與救濟社會弱勢群體，一方面可以體現社會對弱者的人文關懷，改變弱者的不利境況，確保其生存，促進其發展；另一方面可以整合社會矛盾，和諧社會關系，為經濟健康發展、政治穩定和社會進步創造條件。

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