第一篇：商業(yè)秘密法律保護(hù)問題研究

商業(yè)秘密法律保護(hù)問題研究

在知識(shí)經(jīng)濟(jì)迅猛發(fā)展的今天，知識(shí)信息不僅數(shù)量巨增，作用也日益增強(qiáng)。作為知識(shí)信息重要部分的商業(yè)秘密也隨之水漲船高，越來越引起經(jīng)濟(jì)參與者的重視。商業(yè)秘密作為經(jīng)濟(jì)參與者保護(hù)財(cái)產(chǎn)的一種重要方法和手段，以追求經(jīng)濟(jì)利益為目的，以期使參與者在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中獲得優(yōu)勢(shì)地位，從而推動(dòng)企業(yè)等經(jīng)濟(jì)部門以及整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。正是

由于商業(yè)秘密蘊(yùn)涵著如此巨大的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，使得它日益成為侵權(quán)或違約所侵害的對(duì)象，因此對(duì)商業(yè)秘密的法律保護(hù)問題也相應(yīng)地成為法學(xué)界關(guān)注的焦點(diǎn)之一。

有關(guān)商業(yè)秘密的基礎(chǔ)性問題。

（一）、商業(yè)秘密的界定：好范文版權(quán)所有

商業(yè)秘密一詞在英文中為“commercial

secret”，現(xiàn)在意義上的商業(yè)秘密首先出現(xiàn)在英國的判例法中，即1894年英國的阿爾帕特王訴施特辛格未經(jīng)允許擅自披露其發(fā)明的印刷技術(shù)[1]。以此為開端，侵犯商業(yè)秘密的案件越來越多。早期對(duì)商業(yè)秘密的認(rèn)定主要仰仗某一具體案件的法官和陪審團(tuán)對(duì)某一訴訟標(biāo)的的主觀判定，并沒有形成商業(yè)秘密的具體概念。直至今日，國內(nèi)外對(duì)商業(yè)秘密這一概念也沒有統(tǒng)一的理解，美國將商業(yè)秘密認(rèn)定為“營(yíng)業(yè)中使用的，能使掌握該秘密的所有人在同行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)中占優(yōu)勢(shì)的東西，可以是一個(gè)公式，一個(gè)配方或一個(gè)銷售計(jì)劃等等”。日本將商業(yè)秘密定義為企業(yè)在化學(xué)合成物、制作方法、物質(zhì)的處理、儲(chǔ)藏方法以及推銷方面具有秘密性或?qū)Ｓ眯缘陌l(fā)明和構(gòu)思。我國目前在商業(yè)秘密的概念界定方面主要依據(jù)的是1993年9月2日八屆全國人大常委會(huì)第三次會(huì)議通過的《中華人民共和過反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》（以下簡(jiǎn)稱《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》）第十條第三款的規(guī)定“本條所稱的秘密，是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息”。由此可見，我國立法對(duì)商業(yè)秘密采取概括式規(guī)定，概念界定彈性較強(qiáng)。

（二）、商業(yè)秘密的特征：

商業(yè)秘密作為一種智力成果，是一種無形財(cái)產(chǎn)，能夠給權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，但并不是所有能夠給權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益的信息都屬于商業(yè)秘密，判定一個(gè)信息是否構(gòu)成商業(yè)秘密，就要考察該信息是否具備商業(yè)秘密的特征：

1、商業(yè)性，表現(xiàn)為商業(yè)秘密具有實(shí)用價(jià)值并能夠?yàn)闄?quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益[2]。1995年國家工商局發(fā)布《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》中將其解釋為“能為權(quán)利人帶來現(xiàn)實(shí)的或者潛在的經(jīng)濟(jì)利益或者競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)”。商業(yè)性是商業(yè)秘密的根本價(jià)值所在，是權(quán)利人之所以愿意投注大量人力、物力、財(cái)力進(jìn)行商業(yè)秘密開發(fā)和保存的根本動(dòng)力所在，這也是有商人追求利益的本性所決定的。

2、秘密性，表現(xiàn)為商業(yè)秘密不為公眾所知悉，即該信息不能從公共渠道直接獲得。秘密性實(shí)際上是對(duì)商業(yè)秘密新穎性的要求，對(duì)此可作兩方面的理解，一方面是客觀方面，即該信息客觀上未進(jìn)入公共領(lǐng)域，另一方面是指商業(yè)秘密的相對(duì)秘密性，即該信息并非完全不被人知曉，法律上保護(hù)因使用該信息而必須接觸的使用人和通過其他合法途徑獲得該信息的權(quán)利人。

3、實(shí)用性，該特征是由我國《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中有關(guān)商業(yè)秘密的定義總結(jié)出的，具有中國特色的表述。所謂實(shí)用性，即指該信息只有能夠?yàn)闄?quán)利人直接應(yīng)用于生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)，獲得相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)利益或競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)時(shí)才能被認(rèn)定為商業(yè)秘密，這就同時(shí)排除了雖然具有新穎性但缺乏可操作性的某些信息。

4、保密性，表現(xiàn)為權(quán)利人對(duì)商業(yè)秘密客觀上采取了足以保守該信息的保密性措施，且主觀上具有保密意圖。法律并不要求保密措施萬無一失，但是否采取保密措施是將來該商業(yè)秘密受到侵犯時(shí)能否尋求法律救濟(jì)的前提，可謂“無保密措施便無法律保護(hù)”。

除以上四點(diǎn)特征以外，許多學(xué)者還歸納出如風(fēng)險(xiǎn)性、合法性、知識(shí)性、可轉(zhuǎn)移性等商業(yè)秘密的特征，這些特征與以上四大特征并無沖突，只是對(duì)商業(yè)秘密的特征描述更加深入而已。

（三）、商業(yè)秘密的屬性：

商業(yè)秘密的權(quán)利人對(duì)商業(yè)秘密所擁有的權(quán)利即商業(yè)秘密權(quán)。由于作為客體的商業(yè)秘密具有不同于其他無形財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立特征，使得商業(yè)秘密權(quán)也相應(yīng)具有特殊性。國內(nèi)外對(duì)商業(yè)秘密的權(quán)屬問題頗有爭(zhēng)議，有的認(rèn)為該權(quán)利屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)，有的認(rèn)為該權(quán)利屬于財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。不同屬性的權(quán)利具有不同的法律保護(hù)和救濟(jì)方式，確認(rèn)商業(yè)秘密權(quán)的權(quán)屬變得非常重要。

商業(yè)秘密權(quán)不同于知識(shí)產(chǎn)權(quán)，雖然商業(yè)秘密類似于商標(biāo)、專利等無形財(cái)產(chǎn)，但二者是有不同的。

1、范圍大小不同，商業(yè)秘密的范圍明顯大于知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體的范圍，某些信息只可以作為商業(yè)秘密權(quán)的客體卻不能成為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體。

2、保護(hù)手段不同，商業(yè)秘密的保護(hù)需要借助權(quán)利人自身的力量，而知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)僅限于法律的保護(hù)。

3、地位不同，商業(yè)秘密不同于知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有法律上的獨(dú)占性和排他性。同一商業(yè)秘密可同時(shí)為多個(gè)權(quán)利主體

所擁有，而知識(shí)產(chǎn)權(quán)的所有人為特定的某個(gè)人且只能為該人。

4、有無限制不同，對(duì)商業(yè)秘密的擁有沒有時(shí)間和地域的限制，具有永久性和全域性，相反的，知識(shí)產(chǎn)權(quán)卻有著明確的時(shí)限和地域限制。

商業(yè)秘密作為具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的無形財(cái)產(chǎn)，具有所有權(quán)的屬性。英美法系國家的法律、判例、和法學(xué)理論一般都傾向于承認(rèn)商業(yè)秘密權(quán)是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，具有所有全的屬性

。特別是美國的所有權(quán)法更是對(duì)商業(yè)秘密擁有人所享有的財(cái)產(chǎn)權(quán)利作了詳細(xì)規(guī)定。商業(yè)秘密權(quán)的客體商業(yè)秘密可以視為權(quán)利人所占有的一種財(cái)產(chǎn)，其也相應(yīng)的具有占有、使用、收益、處分四項(xiàng)所有權(quán)所必須的權(quán)能，無論是從對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)考慮還是從商業(yè)秘密的特征認(rèn)定考慮，把商業(yè)秘密權(quán)作為一種財(cái)產(chǎn)權(quán)最為恰當(dāng)。

侵犯商業(yè)秘密的行為。

（一）、從行為的特征來看：

侵犯商業(yè)秘密的行為多種多樣，各國對(duì)此普遍采取列舉的方式予以規(guī)定。我國的《反不正當(dāng)法》中就此也有明確的表述“第十條：經(jīng)營(yíng)者不得采取下列手段侵犯商業(yè)秘密：

1、盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；

2、披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；

3、違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保護(hù)商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。第三人明知或者應(yīng)知前款所列違法行為獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為商業(yè)秘密。”由此可以明確的得知我國對(duì)不屬于以上列舉范圍的行為不追究法律責(zé)任。

（二）、從行為的主體來看：

侵犯商業(yè)秘密的行為主要涉及這樣幾類主體：企業(yè)內(nèi)部員工，與企業(yè)有合同關(guān)系的對(duì)方當(dāng)事人，合同關(guān)系以外的第三人，國家有關(guān)機(jī)關(guān)及其工作人員，提供中介服務(wù)的人員，因此由主體對(duì)侵犯商業(yè)秘密的行為可作如下的分類：

1、企業(yè)內(nèi)部員工的侵權(quán)行為，這主要是指因使用商業(yè)秘密而必須接觸該秘密的企業(yè)內(nèi)部員工利用職務(wù)之便，將了解和掌握的企業(yè)商業(yè)秘密擅自泄露或公開，或私自轉(zhuǎn)讓或允許他人使用等違反保密義務(wù)而實(shí)施的侵權(quán)行為。

2、與企業(yè)有合同關(guān)系的對(duì)方當(dāng)事人的侵權(quán)行為，這主要指企業(yè)商業(yè)秘密的轉(zhuǎn)讓人、受讓人、共同研制方、共同使用人等，違反合同義務(wù)，實(shí)施的侵犯企業(yè)商業(yè)秘密的行為，同時(shí)，即使合同并未成立，作為進(jìn)行締約活動(dòng)的對(duì)方當(dāng)事人對(duì)締約過程中所知悉的商業(yè)秘密也負(fù)有保密義務(wù)，如若違反該義務(wù)同樣構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密的行為。

3、合同關(guān)系以外的第三人的侵權(quán)行為，這主要有兩種表現(xiàn)形式，一種指第三人直接利用盜取、利誘、脅迫、欺詐手段獲取、披露和使用商業(yè)秘密；另一種指第三人明知或應(yīng)知他人是以以上非法手段獲取商業(yè)秘密而予以使用、披露和允許他人使用披露該秘密。

4、國家有關(guān)機(jī)關(guān)及其工作人員，提供中介服務(wù)的會(huì)計(jì)師、律師等利用職務(wù)之便將獲得的企業(yè)的商業(yè)秘密進(jìn)行披露、使用或允許他人披露、使用的侵權(quán)行為。

（三）、侵犯商業(yè)秘密行為的構(gòu)成要件：

要想有效的保護(hù)商業(yè)秘密首先需要解決的就是商業(yè)秘密的認(rèn)定問題。根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十條和我國民法理論及原則，認(rèn)定侵犯商業(yè)秘密的行為應(yīng)當(dāng)考慮以下幾點(diǎn)：

1、主體要件，根據(jù)我國《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密行為的主體必須是“經(jīng)營(yíng)者”，很顯然這種規(guī)定過于狹小，在一個(gè)企業(yè)中除了經(jīng)營(yíng)者以外還存在著管理者和雇工，這就勢(shì)必造成只有經(jīng)營(yíng)者才可以成為侵犯商業(yè)秘密的行為人，不僅如此，如國家有關(guān)機(jī)關(guān)及其工作人員、提供中介服務(wù)的人員等人也被排除在外，而以上筆者已經(jīng)分析過，這幾種主體同樣有機(jī)會(huì)和可能侵犯商業(yè)秘密，因此，我國在主體方面應(yīng)做擴(kuò)大的解釋。

2、主觀要件，根據(jù)我國在《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中對(duì)侵犯商業(yè)秘密行為的規(guī)定可以看出，我國的法律只承認(rèn)故意這種行為人的主觀狀態(tài)。只要行為人明知是權(quán)利人的商業(yè)秘密而故意非法獲取、披露、使用或者允許他人使用是才承擔(dān)法律責(zé)任。

3、客體要件，所謂侵犯商業(yè)秘密行為的客體即該行為所侵害到的權(quán)利人的商業(yè)秘密我國《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)商業(yè)秘密所采取的是概括式的規(guī)定，有待加以詳細(xì)規(guī)定，借鑒國外的規(guī)定。

4、客觀要件，即行為人侵犯商業(yè)秘密的行為對(duì)商業(yè)秘密的權(quán)利人造成了損害，這種損害可分為現(xiàn)實(shí)損害和潛在的損害。現(xiàn)實(shí)的損害是指造成權(quán)利人銷售額的降低、利潤(rùn)的損失、客戶的減少等；潛在的損害是指雖然當(dāng)時(shí)沒有造成損害，但存在以后產(chǎn)生損害的可能性，潛在的損害大量存在于侵犯商業(yè)秘密的后果之中。對(duì)于沒有造成權(quán)利人損害的行為人不要求其承擔(dān)法律責(zé)任。不僅如此，還要求行為實(shí)施的侵犯商業(yè)秘密的行為和損害結(jié)果之間有因果關(guān)系。即權(quán)利人商業(yè)秘密遭受侵害并造成損害的結(jié)果是由行為人的侵權(quán)行為所致，否則將不能認(rèn)定該行為是侵犯商業(yè)秘密的行為。

（四）、不屬于侵犯商業(yè)秘密的行為：侵犯商業(yè)秘密的行為大量存在，但不可以否認(rèn)某些行為雖然表面上有侵犯商業(yè)秘密的嫌疑卻被排除在侵犯商業(yè)秘密之外，對(duì)此進(jìn)行歸納大致可以分為以下幾種：

1、獨(dú)立研究獲得商業(yè)秘密的行為，商業(yè)秘密擁有者以外的人通過利用自己的資源獲得與商業(yè)秘密擁有者相同或近似的秘密的行為。

2、反向工程獲得商業(yè)秘密的行為，行為人通過反向工程，破譯他人的商業(yè)秘密的行為。

3、善意取得，即第三人在全然不知情的狀態(tài)下與侵犯他人商業(yè)秘密的行為人簽定合同并使用該秘密。

4、商業(yè)秘密所有人之外的其他人通過合法途徑獲得的所有人公開的資料而獲得該秘密的行為。

5、被泄露的商業(yè)秘密為他人合法正當(dāng)使用的行為。

商業(yè)秘密的法律保護(hù)。

（一）、商業(yè)秘密法律保護(hù)的理論基礎(chǔ)。

商業(yè)秘密應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)，這一觀點(diǎn)存在諸多的理論基礎(chǔ)，正如世界貿(mào)易組織頒布的《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》中就以財(cái)產(chǎn)權(quán)理論和公平競(jìng)爭(zhēng)理論為基礎(chǔ)對(duì)商業(yè)秘密提供法律保護(hù)。在商業(yè)秘密應(yīng)受保護(hù)的理論基礎(chǔ)方面主要有這樣幾種權(quán)威學(xué)說：

1、公平競(jìng)爭(zhēng)理論，公平競(jìng)爭(zhēng)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)原則，侵犯他人的商業(yè)秘密，不僅損害到商業(yè)秘密權(quán)利人的合法權(quán)益，而且破壞了公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)環(huán)境，擾亂了時(shí)常經(jīng)濟(jì)的有序發(fā)展。侵犯商業(yè)秘好范文版權(quán)所有密的行為是一種不公平的競(jìng)爭(zhēng)行為，為了維護(hù)公平的競(jìng)爭(zhēng)秩序，保護(hù)公平的市場(chǎng)環(huán)境，法律理所當(dāng)然的應(yīng)當(dāng)以該種不公平競(jìng)爭(zhēng)行為為調(diào)整對(duì)象，對(duì)商業(yè)秘密的權(quán)利人提供保護(hù)。

2、合同法理論，這是保護(hù)商業(yè)秘密最初的也是最古老的一種盛行于合同法發(fā)達(dá)的英國的商業(yè)秘密法律保護(hù)的基礎(chǔ)理論，英國法學(xué)家通常認(rèn)為商業(yè)秘密為訴訟標(biāo)的各方經(jīng)常是一種明示或默示合同關(guān)系的雙方當(dāng)事人，因此法律對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)也應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人之間的合同為基礎(chǔ)。

3、侵權(quán)行為法理論，這一理論有很強(qiáng)實(shí)用性，因?yàn)榍謾?quán)行為理論不以爭(zhēng)議雙方有合同關(guān)系或者其他關(guān)系為前提，只要一方?jīng)]有尊重對(duì)方對(duì)商業(yè)秘密所擁有的權(quán)利，造成對(duì)方的利益損失，就可以要求起承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，這以理論很大程度的彌補(bǔ)了合同法理論的不足。

4、財(cái)產(chǎn)權(quán)理論，商業(yè)秘密是一種財(cái)產(chǎn)，是人類智力勞動(dòng)成果，具有明顯的財(cái)產(chǎn)屬性。因而，法律就應(yīng)當(dāng)按照一般財(cái)產(chǎn)的保護(hù)原則予以保護(hù)。美國正是立足于這一理論根基從而采用了《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》這一特別法的專門形式來保護(hù)商業(yè)秘密權(quán)利。明確商業(yè)秘密的財(cái)產(chǎn)權(quán)，使其獲得了堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)，從而有利于權(quán)利人廣泛的行使請(qǐng)求權(quán)。

除上述四種觀點(diǎn)以外，商業(yè)道德理論也為一些學(xué)者所贊同，商業(yè)道德要求市場(chǎng)主體在生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)等各項(xiàng)活動(dòng)中應(yīng)恪守誠實(shí)信用原則和公序良俗原則，法律對(duì)商業(yè)秘密所有人提供的保護(hù)和對(duì)侵犯商業(yè)秘密人追究的責(zé)任，通常是以這種公認(rèn)的行商道德作為根基。

（二）、我國對(duì)商業(yè)秘密的立法保護(hù)現(xiàn)狀。

隨著我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立和完善，特別是加入wto以后，世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展對(duì)我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響，不斷促使我國采用發(fā)達(dá)國家以法制保障經(jīng)濟(jì)的理念的形成，改革開放至今，我國已經(jīng)建立了一系列的商業(yè)秘密保護(hù)的法律體系。

1、1993年9月2日通過的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，首次界定了商業(yè)秘密的概念，規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密的行為手段和法律責(zé)任，它的頒布標(biāo)志著我國商業(yè)秘密保護(hù)法律制度的初步確立。一直以來都是在規(guī)制侵犯商業(yè)秘密行為方面發(fā)揮最大作用的法律。

2、1994年7年5日通過的《勞動(dòng)法》，它規(guī)定將保守用人單位的商業(yè)秘密作為勞動(dòng)合同中約定條款之一，并同時(shí)規(guī)定勞動(dòng)者一旦違反勞動(dòng)合同中約定的保密事項(xiàng)，對(duì)用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。這事實(shí)上是用法律規(guī)定了合理的競(jìng)業(yè)禁止制度，包括在職競(jìng)業(yè)禁止和離職競(jìng)業(yè)禁止。

3、1999年3月15日修訂后的《合同法》將商業(yè)秘密的保護(hù)納入其中，說明我國對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)提高到一個(gè)新的水平。通過訂立合同的方式，明確合同雙方的權(quán)利和義務(wù)，這是保護(hù)商業(yè)秘密的方法中最普遍和最行之有效的方法。新《合同法》在總則第43條規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂谩Ｐ孤痘蛘卟徽?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”從該條我們可以看出，新《合同法》規(guī)定了合同對(duì)方當(dāng)事人保守秘密的義務(wù)。

4、1997年3月4日修訂后的新《中華人民共和國刑法》，明確規(guī)定“第29條：侵犯權(quán)利人的商業(yè)秘密，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑。”新《刑法》的規(guī)定標(biāo)志著我國對(duì)侵犯商業(yè)秘密行為的制裁發(fā)生了質(zhì)的變化，由原來的僅限于民事責(zé)任、行政責(zé)任，上升到刑事責(zé)任，加大了對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)力度。

（三）、從國外立法經(jīng)驗(yàn)對(duì)我國有關(guān)保護(hù)商業(yè)秘密立法的建議。

對(duì)商業(yè)秘密進(jìn)行有效的法律保護(hù)，是經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家的普遍做法，但不同的國家對(duì)商業(yè)秘密所采取的具體模式卻不盡相同。英美法系國家主要從判例法、合同法、侵權(quán)行為法、財(cái)產(chǎn)法、刑法的保護(hù)到專門商業(yè)秘密法保護(hù)。大陸法系國家主要從民法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、刑法的保護(hù)到專門商業(yè)秘密法保護(hù)的軌跡，但無論采用何種軌跡，最終都是以專門的商業(yè)秘密保護(hù)法為終點(diǎn)，我國也必將遵循這一趨勢(shì)。

我國已建立的商業(yè)秘密保護(hù)的法律系統(tǒng)存在著規(guī)定過于籠統(tǒng)抽象，可操作性不強(qiáng)的不足，各種法律、法規(guī)在其各自的效力范圍內(nèi)也存在缺陷，例如：《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》僅僅反對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，而不是所有競(jìng)爭(zhēng)行為；《合同法》則將合同以外第三人的侵權(quán)行為排除在外；《刑法》只適用于構(gòu)成犯罪的侵害商業(yè)秘密的行為，總而言之，現(xiàn)存的法律系統(tǒng)規(guī)定過去分散，操作不便，不系統(tǒng)，結(jié)合發(fā)達(dá)國家的做法，制定一部《商業(yè)秘密保護(hù)法》迫在眉睫。

《商業(yè)秘密保護(hù)法》應(yīng)當(dāng)在總結(jié)現(xiàn)有立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，近一步提高立法層次和立法水平，克服現(xiàn)有法律中有關(guān)保護(hù)商業(yè)秘密的缺陷。首先，克服《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中有關(guān)侵犯商業(yè)秘密行為人身份的狹隘限制，是侵權(quán)行為人不僅僅局限在“經(jīng)營(yíng)者”的范圍內(nèi)，也不僅僅局限在企業(yè)之間，企業(yè)內(nèi)部職員、國家有關(guān)機(jī)關(guān)及其工作人員等前面已經(jīng)論述的主體也能夠在其范圍內(nèi)部。同時(shí)應(yīng)借鑒國外立法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)商業(yè)秘密采取擴(kuò)大的列舉式的規(guī)定，從而使侵犯商業(yè)秘密行為的客體更加明確，容易辨別。其次，應(yīng)進(jìn)一步明確規(guī)定侵犯商業(yè)秘密損害的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)和計(jì)算方法，現(xiàn)有的計(jì)算方法和標(biāo)準(zhǔn)使商業(yè)秘密案件的賠償數(shù)額的確定有較大的伸縮，難以確定公正、合理的數(shù)目，不僅如此，現(xiàn)有的損害賠償只規(guī)定賠償實(shí)際損失，處罰偏輕，對(duì)侵權(quán)人造成的威脅不夠，不利于抑制犯罪行為的再次發(fā)生。應(yīng)采取補(bǔ)償性賠償與懲罰性賠償并用的制度，加重對(duì)侵權(quán)人的責(zé)任追究。最后，應(yīng)當(dāng)在制定《商業(yè)秘密保護(hù)法》的同時(shí)，完善現(xiàn)有的各種法律、法規(guī)，從而以《商業(yè)秘密保護(hù)法》為主，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》《勞動(dòng)法》《合同法》《刑法》為輔組合而形成的完善的保護(hù)體系得以建立，使侵犯商業(yè)秘密的行為無處遁行。

在加強(qiáng)對(duì)商業(yè)秘密保護(hù)立法的同時(shí)，作為商業(yè)秘密的所有者自身也應(yīng)加強(qiáng)自我保護(hù)，我國的所謂“祖?zhèn)髅胤健狈从沉藢?duì)商業(yè)秘密的自我保護(hù)意識(shí)，但僅有此是不夠的。作為商業(yè)秘密的主要所有者企業(yè)，應(yīng)當(dāng)從自身出發(fā)，樹立保密意識(shí)，增強(qiáng)法制觀念，建立健全保密制度，例如：確認(rèn)本企業(yè)的商業(yè)秘密范圍，設(shè)立商業(yè)秘密等級(jí)，加注商業(yè)秘密標(biāo)記，限定商業(yè)秘密的有效存放地點(diǎn)等。按《勞動(dòng)法》《合同法》的要求，完善已有的企業(yè)與員工、企業(yè)與企業(yè)之間的合同，使之發(fā)揮應(yīng)有的作用。除此之外，應(yīng)當(dāng)在全社會(huì)倡導(dǎo)誠實(shí)信用等商業(yè)道德，反對(duì)背信行為，這是完善商業(yè)秘密保護(hù)的基石。

最后，筆者有必要提出，商業(yè)秘密的保護(hù)不應(yīng)當(dāng)是沒有限制的，商業(yè)秘密本身畢竟是對(duì)技術(shù)和信息傳播的公共利益的抑制，基于此，從競(jìng)爭(zhēng)者的利益、公共利益相均衡的角度考慮，要對(duì)商業(yè)秘密權(quán)利人的權(quán)利做出合理的限制。

第二篇：小議商業(yè)秘密的法律保護(hù)

小議商業(yè)秘密的法律保護(hù)

一．商業(yè)秘密的定義：

不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，是指經(jīng)營(yíng)者違反法律的規(guī)定，損害其他經(jīng)營(yíng)者的合法利益，擾亂社會(huì)秩序的行為。不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的方法包括：欺騙性交易方法；商業(yè)賄賂；侵犯商業(yè)秘密；虛假廣告；掠奪性定價(jià)；不正當(dāng)有獎(jiǎng)銷售；詆毀競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手商譽(yù)。其中的商業(yè)秘密就是不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)效益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息，該信息是不能從公共渠道直接獲得的。

二．法律依據(jù)：

針對(duì)侵犯商業(yè)秘密的行為，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密：

（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；

（二）披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；

（三）違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。第三人明知或者應(yīng)知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。”本條所稱的秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。

對(duì)于商業(yè)秘密有幾個(gè)公認(rèn)的要件：第一，商業(yè)秘密是一種信息，這種信息在具體種類的列舉上來說可以是配方、模型、設(shè)計(jì)、計(jì)劃、方法、技術(shù)或程序，在抽象的分類上可以包括技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。在外延的范圍上，商業(yè)秘密的要比專利、商標(biāo)或者是著作作品的范圍更寬，它不拘泥于某一種固定的形式，只要是負(fù)載了有價(jià)值的信息即可。第二，商業(yè)秘密是一種不為公眾所知悉的信息，也就是商業(yè)秘密的“秘密性”。這里的不為公眾知悉，標(biāo)準(zhǔn)顯然不能用專利或者是著作權(quán)的新穎性來衡量，它所強(qiáng)調(diào)的不眾所周知是指不為相關(guān)領(lǐng)域內(nèi)的人們所普遍知悉，換言之，商業(yè)秘密中的新穎性是相對(duì)的，只要凝結(jié)了權(quán)利人的勞動(dòng)、精力或者金錢，哪怕是其競(jìng)爭(zhēng)者也同時(shí)合法擁有同樣的信息而沒有向社會(huì)公眾公開，那么依然構(gòu)成商業(yè)秘密。因此，實(shí)際上可以這樣理解，商業(yè)秘密中的新穎性是和它的秘密性相連的，只要某種信息在事實(shí)上保持了秘密性，那么它也就具有了最低限度的新穎性，而無需再重新根據(jù)信息的物理性質(zhì)來判定其新穎性。第三，商業(yè)秘密是和經(jīng)濟(jì)利益相連或者說是具有商業(yè)價(jià)值的。所謂價(jià)值，“就是支持有商業(yè)秘密這能夠因持有商業(yè)秘密而比不知道或未使用該商業(yè)秘密的競(jìng)業(yè)者具有競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。”值得注意的是，具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值并不意味著只有運(yùn)用于商業(yè)上的信息才受法律保護(hù)，一些尚處于開發(fā)階段的技術(shù)或者是即將投入實(shí)際運(yùn)用的信息也是屬于商業(yè)秘密范疇的。所以，對(duì)于商業(yè)秘密的保護(hù)不僅限于有實(shí)際價(jià)值的信息，也包括具有潛在價(jià)值的信息。第四，商業(yè)秘密必須是經(jīng)權(quán)利人采取了保密措施的信息。這種保密措施包括對(duì)于內(nèi)部人的，也包括對(duì)于外部人的，既包括物理性的，也包括抽象性的。這些措施的采取應(yīng)該遵循一個(gè)合理的度，也就是說，不要求權(quán)利人必須面面俱到，將所有可能泄漏秘密的渠道都有效的封堵，只要權(quán)利人努力維持其秘密性，其采取一般正常水平的保密措施，盡到了合理的注意義務(wù)即可。

三．我國商業(yè)秘密保護(hù)存在的不足：

（一）立法方面:

1、未規(guī)定向政府主管部門提供的商業(yè)秘密的保護(hù)問題。我國未對(duì)向政府或政府的代理機(jī)構(gòu)提交的醫(yī)用或農(nóng)用化工產(chǎn)品相關(guān)數(shù)據(jù)的保護(hù)予以規(guī)定，是立法空白。我國加入世界貿(mào)易組織，世界貿(mào)易組織其他成員的企業(yè)或個(gè)人，均有權(quán)要求中國保護(hù)其商業(yè)秘密。我國必須履行所承諾的國際義務(wù)，為向政府主管部門提供的商業(yè)秘密提供法律保護(hù)。而我國現(xiàn)行法律對(duì)此并未規(guī)定，僅在國家工商局發(fā)布的《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》這一行政規(guī)章中作出了相關(guān)規(guī)定，即“國家機(jī)關(guān)及其公務(wù)人員在履行公務(wù)時(shí)，不得披露或者允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密。”這一規(guī)定應(yīng)在今后的商業(yè)秘密立法中予以體現(xiàn)，彌補(bǔ)立法空白。

2、保密期限的有關(guān)規(guī)定與不一致。我國1988年頒布的技術(shù)引進(jìn)合同管理?xiàng)l例施行細(xì)則第十三條規(guī)定：引進(jìn)技術(shù)秘密的合同中，不能將保密義務(wù)期限規(guī)定得比合同有效期限更長(zhǎng)。這就使得技術(shù)秘密的供方一旦將技術(shù)交給受方，就有可能在合同期滿后喪失對(duì)相關(guān)技術(shù)秘密的專有權(quán)，因?yàn)槭芊降谋Ｃ芰x務(wù)只到合同終止時(shí)為止，供方不能依合同要求受方承擔(dān)永久保密義務(wù)。在任何情況下，商業(yè)秘密的權(quán)利人均有權(quán)防止他人未經(jīng)許可而以違背誠實(shí)商業(yè)行為的方式去披露、獲得或使用其商業(yè)秘密。我國應(yīng)必須規(guī)定技術(shù)秘密的受方在合同期內(nèi)及合同期滿后均有保密義務(wù)，這種保密義務(wù)并非基于合同關(guān)系而產(chǎn)生，而是依商業(yè)秘密法所產(chǎn)生的保密義務(wù)。這方面的內(nèi)容也需在今后的立法中予以完善。

此外，現(xiàn)行商業(yè)秘密法律保護(hù)還存在商業(yè)秘密的概念模糊、構(gòu)成條件不夠明確；保護(hù)分散，不夠全面系統(tǒng)；原則性規(guī)定過多，規(guī)范不夠細(xì)密，操作性不強(qiáng)等問題，有待于在今后的立法中加以完善。

（二）執(zhí)法方面: 國際慣例，知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法是各國的內(nèi)部事務(wù)，由各國按其知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、民法、刑法、訴訟法等有關(guān)法律進(jìn)行司法審判。但一些發(fā)達(dá)國家擔(dān)心其他國家對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)不力影響其經(jīng)濟(jì)利益，而竭力主張進(jìn)行外部干預(yù)。從總體看，我國無論是在總義務(wù)還是行政與民事程序及救濟(jì)、臨時(shí)措施、有關(guān)邊境的專門要求、刑事程序各方面，知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法都基本符合要求。但與我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法所取得的巨大成就相比，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法方面還存在一些差距。尤其是在商業(yè)秘密的保護(hù)方面，由于全社會(huì)商業(yè)秘密法律意識(shí)不強(qiáng)、執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)不足等原因，使得商業(yè)秘密的執(zhí)法面臨較大的困難。因此，要保證我國商業(yè)秘密法律得到切實(shí)的實(shí)施，我們?nèi)孕枥^續(xù)努力，特別是要建立強(qiáng)有力的執(zhí)法隊(duì)伍，提高執(zhí)法水平，以改善我國的貿(mào)易和投資環(huán)境，促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。四．完善我國商業(yè)秘密法律保護(hù)的建議：

（一）立法模式的選擇: 商業(yè)秘密法律保護(hù)體系是在反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、刑法及其他相關(guān)法律中規(guī)定對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)，其保護(hù)分散，不夠全面系統(tǒng)。而對(duì)商業(yè)秘密提供法律保護(hù)最有效的途徑是制定專門法，規(guī)定侵害商業(yè)秘密行為的法律構(gòu)成及制裁方式，并在民法中確立其財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性。因而我國有必要制定一部專門的商業(yè)秘密保護(hù)法，以加強(qiáng)和完善我國的商業(yè)秘密保護(hù)。根據(jù)全國人大立法規(guī)劃，目前我國正在制定《商業(yè)秘密保護(hù)法》，草案已提交國務(wù)院法制局。送審稿共五章三十九條，內(nèi)容包括商業(yè)秘密的實(shí)質(zhì)條件、商業(yè)秘密權(quán)利人的權(quán)益、商業(yè)秘密的保護(hù)、商業(yè)秘密侵權(quán)行為及應(yīng)負(fù)的責(zé)任。

（二）具體內(nèi)容的充實(shí)：

1、明確商業(yè)秘密的概念，明確規(guī)定商業(yè)秘密的保護(hù)范圍和構(gòu)成條件，使之更加具體，易操作。以區(qū)分商業(yè)秘密與其他概念，明確商業(yè)秘密與專有技術(shù)、技術(shù)秘密等相關(guān)概念之間的關(guān)系。

2、規(guī)定對(duì)于外國企業(yè)為進(jìn)入中國市場(chǎng)而向我國政府主管部門提交的關(guān)于醫(yī)用和農(nóng)用化工產(chǎn)品的秘密數(shù)據(jù)的保護(hù)；對(duì)保密期限不再適用技術(shù)引進(jìn)合同管理?xiàng)l例施行細(xì)則的有關(guān)規(guī)定，商業(yè)秘密的受方任何時(shí)候都負(fù)有基于商業(yè)秘密法而產(chǎn)生的保密義務(wù)。明確了上述兩方面的內(nèi)容，就使我國的商業(yè)秘密保護(hù)法與國際慣例接軌，以促進(jìn)對(duì)外經(jīng)濟(jì)技術(shù)交流與合作的發(fā)展。

3、規(guī)定對(duì)于網(wǎng)絡(luò)傳輸中的商業(yè)秘密的保護(hù)，以適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境給商業(yè)秘密保護(hù)帶來的新問題。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展是迅速的，針對(duì)目前網(wǎng)絡(luò)傳輸中的商業(yè)秘密保護(hù)問題作出相關(guān)法律規(guī)定，進(jìn)行超前立法遠(yuǎn)比滯后立法更能有效地保護(hù)商業(yè)秘密。且我國于1994年發(fā)布《計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)條例》，1997年發(fā)布《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法》，十分重視網(wǎng)絡(luò)信息安全保護(hù)問題。故在采取加密措施加以防范以保護(hù)商業(yè)秘密的同時(shí)，還應(yīng)通過立法來保護(hù)網(wǎng)絡(luò)信息。我國制定的商業(yè)秘密保護(hù)單行法應(yīng)規(guī)定新技術(shù)環(huán)境下的侵權(quán)行為、犯罪行為，以有效保護(hù)網(wǎng)絡(luò)傳輸中的商業(yè)秘密。隨著國際貿(mào)易的發(fā)展，商業(yè)秘密的保護(hù)已成為一個(gè)國際性問題，國際間多邊、雙邊談判推動(dòng)了各國對(duì)商業(yè)秘密的重視和保護(hù)。盡管在商業(yè)秘密保護(hù)方面各國還存在著一些差異，但由于各國經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的提高和世界的一體化趨勢(shì)，這種差異會(huì)逐步縮小。我國隨著對(duì)外開放的進(jìn)一步擴(kuò)大，需要優(yōu)化外商投資環(huán)境，消除貿(mào)易障礙，在商業(yè)秘密的法律保護(hù)方面應(yīng)盡快與國際慣例接軌。因而有必要制定商業(yè)秘密保護(hù)法，并在其中規(guī)定網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)纳虡I(yè)秘密保護(hù)問題，以適應(yīng)新技術(shù)的發(fā)展，加強(qiáng)和完善商業(yè)秘密的法律保護(hù)。

第三篇：農(nóng)民工法律保護(hù)問題研究

菏澤學(xué)院本科畢業(yè)論文

農(nóng)民工法律保護(hù)問題研究

勞動(dòng)與社會(huì)保障專業(yè)學(xué)生 滕梓鷗

指導(dǎo)老師 楊 永

摘要：隨著農(nóng)民工人口數(shù)量的增加，我國過去的農(nóng)村、農(nóng)民、農(nóng)業(yè)三農(nóng)問題，已經(jīng)隨著時(shí)代發(fā)展而加劇為‘四農(nóng)’問題，即增加了農(nóng)民工問題。我國政府高度重視農(nóng)民工問題。在農(nóng)民工市民化的進(jìn)程中，存在居住環(huán)境惡劣、缺乏社會(huì)保障、收入無保障等問題。因此，在農(nóng)民市民化背景下調(diào)查研究城市農(nóng)民工的狀況，分析現(xiàn)存問題并提出有效改進(jìn)對(duì)策具有很強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)意義。通過對(duì)農(nóng)民工及其產(chǎn)生的原因的分析，揭示了農(nóng)民工勞動(dòng)關(guān)系及其權(quán)益保障缺陷的原因是農(nóng)民工權(quán)益法律保護(hù)機(jī)制不完善。通過分析我國目前農(nóng)民工權(quán)益的立法現(xiàn)狀，對(duì)比歐美等國家的相關(guān)法律，提出了完善我國農(nóng)民工勞動(dòng)權(quán)益保護(hù)的建議。

關(guān)鍵字：農(nóng)民工；勞動(dòng)權(quán)益；保護(hù)；解決措施

Study on theLegal Protection of Migrant Workers

Student majoring in Labor and social security Teng Zi Ou

Tutor Yang Yong

Abstract:In recent years, many scholars think that the problems of the traditional Chinese has gradually evolved into 'four agricultural problems, namely the problem of migrant workers' problems of agriculture, rural areas and farmers, and Migrant worker’s problems.The Party Central Committee, the State Council has also attached great importance to the issue of migrant workers.At present, hundreds of millions of farmers are bound from land into the city, completed by the employment of ordinary farmers, the flow of migrant workers--new citizens' identity change.However, a large number of farmers in the accelerated urbanization process, the special group in the city life are faced with no guarantee of income, poor living conditions, lack of social security and other issues.Therefore, investigation of the city migrant workers in the background of urbanization, analyzes the existing problems and puts forward some effectives countermeasures is of great practical significance.Key word: migrant worker ；the labor rights and interest ；protection ；solving measures

菏澤學(xué)院本科畢業(yè)論文

一、農(nóng)民工及其產(chǎn)生的原因

（一）農(nóng)民工概念

農(nóng)民工是特殊歷史時(shí)期出現(xiàn)的一個(gè)新詞匯，新概念，也是我國特別的特殊群體。我國張雨林教授，著名的社會(huì)學(xué)家在1983年提出“農(nóng)民工”這一定義，這是我國首次出現(xiàn)這一詞匯，隨后在國內(nèi)大量引用。乃至從社會(huì)學(xué)界擴(kuò)大至整個(gè)社會(huì)范疇，成為約定俗成的定義。在我國法律中并未形成法律意義上的定義。這一詞匯已打上了計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的印跡。我國過去一直是傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)大國，在歷史發(fā)展過程中，逐漸實(shí)現(xiàn)了城市化與工業(yè)化，我國也從早期的傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)國轉(zhuǎn)變成為現(xiàn)代社會(huì)，而城市化的進(jìn)程必然是大量農(nóng)業(yè)勞動(dòng)力的涌入，即大量農(nóng)民進(jìn)入城市轉(zhuǎn)變成為工廠的工人，而后進(jìn)入城市戶籍，變?yōu)槌鞘芯用瘛＿@是我國農(nóng)業(yè)勞動(dòng)力的發(fā)展基本過程。農(nóng)民工在一定程度上是一個(gè)帶有歧視意味的標(biāo)簽詞語，呈現(xiàn)了這些農(nóng)村務(wù)工人員不被城市完全接納的邊緣者的現(xiàn)狀。這是自相矛盾的詞語。他們有自己的土地，但不在自己的土地上生活，他們?cè)诔鞘泄ぷ鲄s不享受同等城市居民的待遇。我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，是農(nóng)民工為城市奠定了城市的基石，他們對(duì)城市的貢獻(xiàn)是巨大的卻被城市所抵觸。

（二）農(nóng)民工產(chǎn)生的原因

如果要給我國的公民劃分等級(jí)，那么農(nóng)民工無疑處于社會(huì)的底層，他們所做的工作時(shí)城市居民不愿意做的苦累臟的工作，甚至很多時(shí)候，他們的工作需要蒙受巨大的生命威脅。他們往往工作時(shí)間最長(zhǎng)，強(qiáng)度很大，然而所獲的報(bào)酬卻不成比例，他們?yōu)樯鐣?huì)做出巨大的貢獻(xiàn)，但不為社會(huì)所尊重，甚至被眾多城市居民歧視，他們?cè)诠ぷ魃弦彩艿较拗婆c不公平的待遇，他們沒有享受公正的待遇，沒有獲得基本的生活與社會(huì)保障，他們的子女也沒有享受公平的義務(wù)教育權(quán)利。我國的農(nóng)民工問題已然是嚴(yán)峻的社會(huì)問題。我國國家的現(xiàn)代化進(jìn)程，在人口數(shù)量的表現(xiàn)上，呈現(xiàn)的是農(nóng)民轉(zhuǎn)變成為城市居民的過程。農(nóng)民工便是其中的中間狀態(tài)，是兩種身份的一個(gè)過渡，他們處在城市邊緣，處在一種體制邊界，一個(gè)具備多重矛盾的存在，他們充滿了挑戰(zhàn)，但也承載著大量的希望。數(shù)以千萬計(jì)的大規(guī)模的農(nóng)民工現(xiàn)象無疑是中國特色。

二、農(nóng)民工權(quán)益保障的困境分析

按照《勞動(dòng)法》，目前我國制定的法律法規(guī)明確勞動(dòng)者享有休息權(quán)、社會(huì)保障權(quán)勞動(dòng)、勞動(dòng)報(bào)酬權(quán)、保護(hù)權(quán)、就業(yè)權(quán)等權(quán)利。我國法律明確規(guī)定這些權(quán)益是我國勞動(dòng)者依法享有的權(quán)利，農(nóng)民工便享有這些權(quán)益。然而我國社會(huì)出現(xiàn)的大量農(nóng)民工問題便是說明，我國農(nóng)民工遭受了大量的權(quán)益侵害，他們的權(quán)益保障存在大量缺陷，主要有以下幾點(diǎn)內(nèi)容：

（一）就業(yè)權(quán)受到限制與歧視

我國勞動(dòng)者享受在社會(huì)中旋卻合適的就業(yè)工作，這種合適包括身份、能力、才智的

菏澤學(xué)院本科畢業(yè)論文

合適。從而令勞動(dòng)者能維持其基本生存。我國農(nóng)民工從農(nóng)村到城市，便是為了就業(yè)，為了改善生活。平等的就業(yè)權(quán)利是他們立足城市的生存保障，因?yàn)槠降鹊木蜆I(yè)權(quán)利不僅關(guān)乎他們的就業(yè)問題，這還會(huì)直接影響到他們的生存保障。我國在改革后便發(fā)生了巨大的變化。更多的農(nóng)民離開農(nóng)村，至城市尋求發(fā)展，尋求機(jī)會(huì)，然而受綜合水平的限制以及知識(shí)的限制，導(dǎo)致他們常常找到的工作屬于較低水平，2008年及之前的金融危機(jī)，導(dǎo)致我國經(jīng)濟(jì)受到一定的影響，眾多企業(yè)受到一定的創(chuàng)傷，加劇了農(nóng)民工工作缺乏保障的問題，使得農(nóng)民工更易受到不公正的薪酬待遇。

（二）勞動(dòng)報(bào)酬權(quán)難以足額獲取

勞動(dòng)者根據(jù)自己的勞動(dòng)量獲得相應(yīng)的報(bào)酬，這是我國勞動(dòng)者享有的報(bào)酬權(quán)。目前我國社會(huì)常常出現(xiàn)拖欠農(nóng)民工工資的現(xiàn)象，農(nóng)民工討薪難等問題。我國農(nóng)民工因?yàn)樽陨硭皆蛲鶑氖碌墓步M薪資水平較低，我國在農(nóng)民工的工作上，缺乏明確的法規(guī)制度，更沒有對(duì)應(yīng)的薪資標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致我國農(nóng)民工往往付出與收獲嚴(yán)重失衡，其收入水平遠(yuǎn)低于城鎮(zhèn)居民職工收入水平。日益嚴(yán)重的拖欠克扣農(nóng)民工工資現(xiàn)象，嚴(yán)重危害了農(nóng)民工的權(quán)益，破壞農(nóng)民工生活工作的穩(wěn)定，危害社會(huì)的穩(wěn)定性。我國農(nóng)民工薪資增幅小，增長(zhǎng)速率慢。為此解決農(nóng)民工問題當(dāng)務(wù)之急便是解決農(nóng)民工的薪酬問題，保障農(nóng)民工的報(bào)酬權(quán)。

（三）勞動(dòng)權(quán)利沒有保障

勞動(dòng)者在工作期間，有權(quán)要求享受保障自身生命安全及健康的權(quán)利，同時(shí)避免職業(yè)病等職業(yè)危害。很多企業(yè)為自身利益，缺乏對(duì)農(nóng)民工工作的保護(hù)工作，往往工作環(huán)境臟亂危險(xiǎn)，甚至低于法規(guī)規(guī)定的最低水平，不能保障農(nóng)民工的勞動(dòng)權(quán)利，導(dǎo)致農(nóng)民工受傷等案件。勞動(dòng)者在工作時(shí)有獲得休息的權(quán)利。這是與工作權(quán)相對(duì)應(yīng)的，根據(jù)《勞動(dòng)法》，我國實(shí)行每日八小時(shí)工作制，即每日工作時(shí)間應(yīng)低于8小時(shí)，每周的平均工作時(shí)間應(yīng)低于四十四小時(shí)。對(duì)于部分地區(qū)，尤其是經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)，部分企業(yè)為追求自身利潤(rùn)而迫使工作者加班工作，尤其是農(nóng)民工，其休息權(quán)遭受嚴(yán)重侵害。

（四）社會(huì)保障權(quán)能力薄弱

農(nóng)民工因?yàn)槿狈逃陨淼陌踩庾R(shí)較差，他們所從事的工作多是危險(xiǎn)性高，職業(yè)病發(fā)病率高的工作。其次，平等和發(fā)展的權(quán)利得不到保障。得不到平等的待遇和機(jī)會(huì)，這不僅影響到他們自身的生活和發(fā)展，更是影響到他們的子女接受教育的情況。從而難以保障農(nóng)民工的基礎(chǔ)生活，阻礙了構(gòu)建和諧社會(huì)的進(jìn)程。

三、農(nóng)民工權(quán)益法律保護(hù)缺乏的原因

我國農(nóng)民工權(quán)益缺乏保障這一現(xiàn)象有著悠久的歷史原因，長(zhǎng)時(shí)間的封建思想侵害，封建統(tǒng)治，使得農(nóng)民處于最低層，更造成了城市與農(nóng)村的發(fā)展差距與隔閡。我國經(jīng)過改革開發(fā)，僅僅是改變了經(jīng)濟(jì)體制，難以根本性解決農(nóng)民與城市居民、農(nóng)村與城市之間的

菏澤學(xué)院本科畢業(yè)論文

矛盾，我國實(shí)行的農(nóng)業(yè)支撐工業(yè)發(fā)展的戰(zhàn)略反過來加劇了城鄉(xiāng)發(fā)展的嚴(yán)重失衡現(xiàn)象，拉大了城市與農(nóng)村的差距。即便農(nóng)民工在城市工作時(shí)遭受巨大待遇落差，生活缺乏保障，但也不會(huì)就此打道回府，而是選擇繼續(xù)忍受，這也就加劇了這一問題。考慮到我國的社會(huì)背景，從而發(fā)現(xiàn)農(nóng)民工權(quán)益保護(hù)問題真正的歷史根源。

（一）社會(huì)歷史原因

我國在從傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)國轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)代化國家的過程中產(chǎn)生了農(nóng)民工這一特殊群體。傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)累積了大量的勞動(dòng)力，從而引發(fā)勞動(dòng)力在農(nóng)村過剩，同時(shí)現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要補(bǔ)充大量勞動(dòng)力，從而引發(fā)勞動(dòng)力的流動(dòng)，我國面臨的特殊歷史條件，加之農(nóng)民工個(gè)人文化水平低，法制觀念差等引發(fā)農(nóng)民工權(quán)益保障的困難處境。另一方面是農(nóng)民工的無組織性。

（二）經(jīng)濟(jì)權(quán)益原因

我國當(dāng)前城鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的差距越來越大，特別是近幾年農(nóng)產(chǎn)品價(jià)格低，農(nóng)業(yè)增收十分困難，更是導(dǎo)致農(nóng)村居民的經(jīng)濟(jì)收入比城鎮(zhèn)居民相差很遠(yuǎn)，因此，大批農(nóng)民工涌向城市，其在轉(zhuǎn)移速度和流動(dòng)人口規(guī)模上都與上升趨勢(shì)。

農(nóng)民工權(quán)益常常無法得到保障，主要原因之一在于求助法律機(jī)制的不健全。因農(nóng)民工涉及權(quán)益保護(hù)案例多為討薪事件，這些案件的標(biāo)的額可能多在幾百元至幾千元之間，除涉案金額較大的工傷案件外，追討權(quán)益所花費(fèi)的金錢和時(shí)間成本很容易使農(nóng)民工在維權(quán)時(shí)選擇了回避和放棄，較少通過勞動(dòng)仲裁和訴訟等途徑加以解決。這也是導(dǎo)致當(dāng)前農(nóng)民工權(quán)益保護(hù)狀況每況愈下的直接原因。

（三）立法體制原因

主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面： 一是缺乏足夠、有效的勞動(dòng)立法保護(hù)。雖然《勞動(dòng)法》作為我國勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)的基本法，但在實(shí)際運(yùn)用中仍然存在很多不足之處。首先，《勞動(dòng)法》條例過于原則，缺乏實(shí)際可操作性，用人單位為所欲為，而勞動(dòng)者維權(quán)缺乏有力依據(jù)，有關(guān)部門協(xié)調(diào)時(shí)也無法可依。其次，《勞動(dòng)法》覆蓋范圍有限，難保農(nóng)民工權(quán)益：針對(duì)正式員工的權(quán)利保障條例比較健全，而對(duì)一些臨時(shí)性或季節(jié)性崗位農(nóng)民工而言，卻沒有明確的保障規(guī)定，使他們?cè)诠べY、社會(huì)保險(xiǎn)、福利待遇方面也與正式職工有較大的差距。二是涉及農(nóng)民工權(quán)益保護(hù)的社會(huì)保障法律力度較為薄弱，對(duì)農(nóng)民工的社會(huì)保障規(guī)定方面涉及險(xiǎn)種不全，離建設(shè)城鄉(xiāng)接軌的社會(huì)保障體制還有很大差距。其次社會(huì)保障管理體制混亂，無法切實(shí)有效保障農(nóng)民工權(quán)利。

近幾年，農(nóng)民工維權(quán)事件頻發(fā)，權(quán)利無法得到有效保障，究其原因，根本在于戶籍制度和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代形成的城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)，這種情形使農(nóng)民與城鎮(zhèn)居民之間的差距越來越大，農(nóng)民工作為城市的“流動(dòng)人口”、城鎮(zhèn)居民眼中的“二等公民”在為城市建設(shè)貢獻(xiàn)力量的同時(shí)，卻不能享受城鎮(zhèn)人口的諸多優(yōu)惠政策，甚至受到城市的歧視與排擠。此外，過量的農(nóng)村勞動(dòng)力的流入城市，對(duì)城市勞動(dòng)力就業(yè)和城市政府管理造成一定的威脅和困難，也是導(dǎo)致農(nóng)民工權(quán)利難以保障的主要原因。

（四）思想觀念原因

首先,政府缺乏對(duì)農(nóng)民工的社會(huì)保障問題的重視力度。這是因?yàn)榇罅哭r(nóng)民工的流入，雖然對(duì)城市城鎮(zhèn)化建設(shè)做出了突出貢獻(xiàn)，但同時(shí)也加重了城市就業(yè)、住房、醫(yī)療、教育、菏澤學(xué)院本科畢業(yè)論文

培訓(xùn)等各方面的負(fù)擔(dān)；另一方面，城市也面臨著當(dāng)前經(jīng)濟(jì)體制改革的各種問題，城鎮(zhèn)居民尤其是下崗職工的社會(huì)保障是政府面臨的首要難題并亟需優(yōu)先解決的問題之一，而農(nóng)民工的社會(huì)保障問題因此也極容易被推遲或者忽略。

其次,農(nóng)民工自身缺乏一定的社會(huì)保障意識(shí)，維權(quán)意識(shí)不強(qiáng)。農(nóng)民工進(jìn)城打工多是迫于生計(jì)的壓力,為了賺取更多一些的經(jīng)濟(jì)收入，因此他們更關(guān)注到手的現(xiàn)金，而對(duì)幾十年后的社會(huì)保障問題缺乏理解和重視。同時(shí)，參與社會(huì)保險(xiǎn)也需要農(nóng)民工自己拿出一部分交納社會(huì)保障金，這對(duì)收入本來不高的農(nóng)民工而言也是一種壓力，他們寧可選擇足額拿到現(xiàn)金。此外，我國當(dāng)前社會(huì)保障制度手續(xù)繁瑣，沒有形成一套健全有效、靈活適用的保障機(jī)制，這使本來流動(dòng)性就極強(qiáng)的農(nóng)民工面臨經(jīng)常性的保障中斷，致使他們也不愿意參加社會(huì)保障。

四、農(nóng)民工權(quán)益和社會(huì)保障的法律基礎(chǔ)

（一）我國目前農(nóng)民工權(quán)益的立法現(xiàn)狀

我國《憲法》、《民法通則》、《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》對(duì)勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)都有明確的法律規(guī)定，具有較強(qiáng)的法律效力。其中，《勞動(dòng)法》第二條規(guī)定勞動(dòng)用工單位必須和勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同；第三、四條對(duì)勞動(dòng)者應(yīng)該享有的各種權(quán)利進(jìn)行了全面規(guī)定；第二十九條、三十三條則對(duì)勞動(dòng)者的一些法律保護(hù)措施進(jìn)行規(guī)定。此外，除了這些基本法以外,部分行政法規(guī)、部門規(guī)章和條例對(duì)保護(hù)農(nóng)民工勞動(dòng)權(quán)益方面也有要求，如《工會(huì)法》第2條規(guī)定:工會(huì)是職工自愿結(jié)合的工人階級(jí)的群眾組織。中華全國總工會(huì)及其各工會(huì)組織代表職工的利益,依法維護(hù)職工的合法權(quán)利。第3條規(guī)定:在中國境內(nèi)的企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)中以工資收入為主要生活來源的體力勞動(dòng)者和腦力勞動(dòng)者,不分民族、種族、性別、職業(yè)、宗教信仰、教育程度,都有依法參加和組織工會(huì)的權(quán)利。任何組織和個(gè)人不得阻撓和限制。從以上規(guī)定來看,如果解決了‘城市農(nóng)民工是中國工人階級(jí)的組成部分’這一重大問題,就能夠?qū)⑥r(nóng)民工群體也直接加入工會(huì)組織，利用工會(huì)組織最終實(shí)現(xiàn)維護(hù)和保障農(nóng)民工權(quán)利的目的。(二)歐美等國家的法律保障

全面建立社會(huì)保障制度,保護(hù)農(nóng)民工的生存權(quán)。英國制訂了多個(gè)法律,建立起了較完備的社會(huì)保障制度,使得國民特別是勞工的有了基本生活保障,從此英國成了一個(gè)福利國家。美國政府在二戰(zhàn)后,推行全面的社會(huì)保障措施,農(nóng)民工的生存環(huán)境得到了很大改善,加速了美國的強(qiáng)盛發(fā)達(dá)。法國、德國、日本等國對(duì)社會(huì)保障問題都很重視,尤其對(duì)對(duì)農(nóng)民工的社會(huì)保障方面制定出一系列明確而全面的法律法規(guī)。1．英國

工業(yè)革命時(shí)期,勞工和業(yè)主的矛盾日益突出,勞工們組成工會(huì)進(jìn)行的罷工和暴動(dòng)經(jīng)常發(fā)生。英國為了緩解勞資雙方的尖銳對(duì)立,相繼頒布了一系列的保障勞工權(quán)益的法律，菏澤學(xué)院本科畢業(yè)論文

主要涉及勞資關(guān)系仲裁、解決住房、改善勞動(dòng)條件、最低工資標(biāo)準(zhǔn)等,積極推動(dòng)了社會(huì)保障制度的建立。

2．美國

在19世紀(jì)后期, 大批農(nóng)民利益受到當(dāng)時(shí)政府實(shí)施的財(cái)經(jīng)金融政策的危害，只能涌向城市成為勞工，并因此導(dǎo)致工人階級(jí)與資產(chǎn)階級(jí)之間矛盾日益加深，甚至出現(xiàn)工人罷工暴動(dòng)斗爭(zhēng)運(yùn)動(dòng)不停，險(xiǎn)些動(dòng)搖資產(chǎn)階級(jí)的統(tǒng)治秩序。隨著世界經(jīng)濟(jì)危機(jī)爆發(fā),勞資雙方的矛盾越加激烈,為了緩和社會(huì)矛盾,第二次世界大戰(zhàn)以后,美國政府推行全面的社會(huì)保障制度,勞工的實(shí)體權(quán)利得到了有效保護(hù),生存環(huán)境大大改善。3．法國

對(duì)農(nóng)民工實(shí)行特別保護(hù),從實(shí)質(zhì)上保護(hù)他們的平等權(quán)。法國在這方面做的最為突出。法國通過三方面即從使用農(nóng)民工的條件、使用農(nóng)民工的后果和使用農(nóng)民工必須通過中介組織這三個(gè)方面對(duì)勞工進(jìn)行特殊保護(hù),其中使用農(nóng)民工必須通過中介組織與我國現(xiàn)代的勞務(wù)派遣制度比較接近,法國保護(hù)農(nóng)民工的立法先進(jìn)水平可見一斑。

五、解決農(nóng)民工勞動(dòng)權(quán)益保護(hù)問題的建議

（一）加大勞動(dòng)執(zhí)法力度保證基本勞動(dòng)權(quán)利得到落實(shí)

加強(qiáng)對(duì)農(nóng)民工的權(quán)益保護(hù)，要從監(jiān)察上加強(qiáng)措施：首先,在監(jiān)察內(nèi)容上,將農(nóng)民工工資和勞動(dòng)保護(hù)問題作為當(dāng)前及今后勞動(dòng)保障監(jiān)察的重點(diǎn)。其次, 采取更切實(shí)有效的監(jiān)察措施與手段, 加強(qiáng)對(duì)用人單位與農(nóng)民工簽訂勞動(dòng)合同、工資支付、勞動(dòng)保護(hù)等事項(xiàng)的日常巡視檢查與專項(xiàng)檢查制度，對(duì)拖欠農(nóng)民工工資、不提供勞動(dòng)保護(hù)等違法行為嚴(yán)肅查處。再次,加強(qiáng)監(jiān)察隊(duì)伍建設(shè),增加監(jiān)察機(jī)構(gòu)和人員編制,同時(shí)做好專項(xiàng)培訓(xùn),不斷全面提升勞動(dòng)監(jiān)察隊(duì)伍的整體素質(zhì)，最終使農(nóng)民工各項(xiàng)權(quán)益得到有效保障。加快健全和完善有關(guān)勞動(dòng)法律法規(guī)從總體上維護(hù)農(nóng)民工的合法權(quán)益。

（二）完善勞動(dòng)爭(zhēng)議機(jī)制及時(shí)處理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件

我國現(xiàn)行針對(duì)農(nóng)民工權(quán)益保護(hù)、爭(zhēng)議處理的行政、訴訟程序存在很多不足之處：

一、案件審理周期長(zhǎng)；

二、由司法行政部門建構(gòu)的法律援助中心遠(yuǎn)不能適應(yīng)和滿足勞動(dòng)爭(zhēng)議案件勞動(dòng)者的需求；

三、司法行政部門經(jīng)常在勞動(dòng)者需要法律服務(wù)、援助或幫助時(shí)，持漠視態(tài)度。綜上，只有對(duì)現(xiàn)行勞動(dòng)爭(zhēng)議的司法制度進(jìn)行改革、變動(dòng)和完善，使其實(shí)現(xiàn)簡(jiǎn)捷和快速服務(wù)功能，才能從根本上有效保護(hù)農(nóng)民工的合法勞動(dòng)權(quán)益。同時(shí)，進(jìn)一步完善勞動(dòng)合同制度和勞動(dòng)保護(hù)制度全面推行勞動(dòng)合同制度建設(shè),印制適用于農(nóng)民工的勞動(dòng)合同示范文本,指導(dǎo)推動(dòng)用人單位制訂本單位勞動(dòng)合同管理制度;建立勞動(dòng)合同管理臺(tái)賬,并將其與勞動(dòng)報(bào)酬支付、社保繳費(fèi)等有機(jī)結(jié)合起來,形成完善的管理機(jī)制。

（三）加強(qiáng)法制宣傳教育提高觀念與意識(shí)

要在全社會(huì)范圍內(nèi)深化農(nóng)民工權(quán)益保護(hù)的思想意識(shí)及行動(dòng)保障，需要靈活運(yùn)用各種

菏澤學(xué)院本科畢業(yè)論文

宣傳教育手段、拓寬勞動(dòng)保障普法宣傳教育渠道和覆蓋面、持續(xù)廣泛深入開展相關(guān)法制宣傳活動(dòng),從而推動(dòng)用人單位執(zhí)行勞動(dòng)保障法律法規(guī)的自覺性提升，以及農(nóng)民工依法維護(hù)自身權(quán)益的意識(shí)的增強(qiáng)。不斷加大對(duì)勞動(dòng)保障普法工作的投入力度，最終提高農(nóng)民工的法律維權(quán)意識(shí)。進(jìn)一步貫徹《集體合同規(guī)定》和《工資集體協(xié)商試行辦法》,通過廣泛推行企業(yè)工資集體協(xié)商制度,并安排農(nóng)民工參與其中,使農(nóng)民工獲得平等的對(duì)話權(quán)利,從制度上保證農(nóng)民工工資增長(zhǎng)的合法權(quán)益,保證農(nóng)民工享有企業(yè)效益增長(zhǎng)的成果。在小企業(yè)多、農(nóng)民工集中的地區(qū)、行業(yè)建立集體合同制度。在具備條件的城鎮(zhèn),地方工會(huì)和行業(yè)工會(huì)可以代表農(nóng)民工與相關(guān)用人單位簽訂集體合同,從總體上維護(hù)農(nóng)民工的合法權(quán)益。

（四）建立社會(huì)保障體系根本扭轉(zhuǎn)歧視農(nóng)民工的錯(cuò)誤觀念

農(nóng)民工為城市各項(xiàng)基礎(chǔ)建設(shè)做出了貢獻(xiàn)，也應(yīng)享有城市居民同樣的公共權(quán)利。政府管理部門特別是制定政策和執(zhí)法監(jiān)督者,首先應(yīng)從自身做起,消除歧視觀念,把農(nóng)民工作為我國產(chǎn)業(yè)工人的重要組成部分,作為加快城鎮(zhèn)化進(jìn)程和農(nóng)民向城市轉(zhuǎn)移的先導(dǎo)力量來對(duì)待,要從統(tǒng)籌協(xié)調(diào)城鄉(xiāng)關(guān)系和建立和諧社會(huì)的重要性的角度來考慮問題,在政策制定和執(zhí)法過程中,做到對(duì)農(nóng)民工平等對(duì)待。首先、解決農(nóng)民工子女接受義務(wù)教育的問題，鼓勵(lì)社會(huì)力量辦學(xué)，其次、通過職業(yè)技能培訓(xùn)提升農(nóng)民工職業(yè)技能和勞動(dòng)素養(yǎng)，增強(qiáng)農(nóng)民工在城市的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)能力。同時(shí)，政府管理部門也要本著公正、公平的原則做好相關(guān)政策制定和執(zhí)法監(jiān)督工作。站在統(tǒng)籌協(xié)調(diào)城鄉(xiāng)關(guān)系和建立和諧社會(huì)角度，正確認(rèn)識(shí)農(nóng)民工作為我國產(chǎn)業(yè)工人的重要角色與地位。其次，充分利用和發(fā)揮新聞媒體的社會(huì)傳播功能，引導(dǎo)和創(chuàng)建全社會(huì)范圍內(nèi)關(guān)愛農(nóng)民工,切實(shí)維護(hù)廣大農(nóng)民工權(quán)益，營(yíng)造良好的社會(huì)環(huán)境。

參考文獻(xiàn)

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時(shí)光匆匆，轉(zhuǎn)眼大學(xué)四年的學(xué)習(xí)生活就要走到盡頭。回想大學(xué)四年的生活少不了酸甜苦辣，和同學(xué)一起度過的歡樂一起討論學(xué)習(xí)的時(shí)光也將成為記憶。大學(xué)四年讓我不論在思想、生活、學(xué)習(xí)上都得到了很大的成長(zhǎng)，我要感謝同學(xué)和老師在學(xué)習(xí)和生活中對(duì)我的幫助，這四年是充實(shí)的四年，在以后的日子里這將是一段美好并值得懷念的記憶。同時(shí)在此我要非常感謝在我的論文寫作過程中給我提供支持和幫助的老師、朋友和同學(xué)們。特別感謝我的導(dǎo)師楊永老師!楊永老師在我的論文撰寫過程中，從論文的選題、擬定提綱、構(gòu)思、初稿的修改直至最后的定稿，傾注了大量的心血，提出了眾多寶貴意見和建議，給予了精心的指導(dǎo)，讓我的論文得以最終完稿。楊永老師的嚴(yán)謹(jǐn)治學(xué)態(tài)度、深厚的學(xué)識(shí)和悉心的教導(dǎo)讓我受益很多，在此謹(jǐn)表示我深深的謝意!再者感謝我的家人，在我的求學(xué)路上，是他們?yōu)榧彝サ哪冻龊蛯?duì)我的支持，使我得以全身心的追求學(xué)業(yè)的進(jìn)步

最后，再次感謝菏澤學(xué)院法律系對(duì)我的培養(yǎng)!

第四篇：淺論我國商業(yè)秘密的法律保護(hù)

淺論我國商業(yè)秘密的法律保護(hù)

【內(nèi)容摘要】

隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建立和不斷完善，企業(yè)要保持其優(yōu)勢(shì)以在競(jìng)爭(zhēng)中立于不敗之地，努力維持其特有的商業(yè)秘密是一項(xiàng)十分有效的措施，它往往成為企業(yè)成敗的關(guān)鍵一環(huán)，商業(yè)秘密越來越引起企業(yè)的普遍重視，為了維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益，使社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)穩(wěn)步發(fā)展，確立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，防止惡性競(jìng)爭(zhēng)，需要加大對(duì)商業(yè)秘密保護(hù)的力度。本文通過對(duì)商業(yè)秘密的概念、范圍、構(gòu)成要件等問題進(jìn)行闡述和分析,針對(duì)現(xiàn)行的法律保護(hù)制度提出幾點(diǎn)建議,以期對(duì)我國商業(yè)秘密的保護(hù)有所裨益。

【關(guān)鍵詞】：商業(yè)秘密 法律保護(hù) 知識(shí)產(chǎn)權(quán)

公平競(jìng)爭(zhēng)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求。在商業(yè)領(lǐng)域中，侵犯商業(yè)秘密行為是很嚴(yán)重的違法行為。但其行為本身多數(shù)比較隱蔽。如何規(guī)范侵犯商業(yè)秘密行為是立法難點(diǎn)。有規(guī)矩，才有方圓。社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立和完善，必須要有完備的法律來保障。以下就我國商業(yè)秘密的法律保護(hù)的問題做一個(gè)簡(jiǎn)要探討，以期完善有關(guān)保護(hù)商業(yè)秘密的法律制度。

一、商業(yè)秘密的概念

商業(yè)秘密是國際上較為通用的法律術(shù)語，在法國、德國等國家又稱之為工商秘密。目前，國際上對(duì)商業(yè)秘密尚未達(dá)成統(tǒng)一的定義，但作為一種社會(huì)財(cái)富或個(gè)人財(cái)產(chǎn)，商業(yè)秘密一般是指某種處于秘密狀態(tài)下的技術(shù)訣竅、技能、經(jīng)驗(yàn)或信息。1993年12月1日施行的《中華人民共和國反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第10條第3款規(guī)定“商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息”。

二、商業(yè)秘密的范圍

商業(yè)秘密的范圍,即商業(yè)秘密包括哪些內(nèi)容。根據(jù)我國《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第10條的規(guī)定,商業(yè)秘密包括由技術(shù)信息構(gòu)成的技術(shù)性商業(yè)秘密和由經(jīng)營(yíng)信息構(gòu)成的經(jīng)營(yíng)性商業(yè)秘密：

一類是技術(shù)性商業(yè)秘密，指應(yīng)用于工業(yè)目的的沒有得到專利保護(hù)的、僅為有限的人所掌握的技術(shù)知識(shí)。技術(shù)性商業(yè)秘密通常包括制造技術(shù)、設(shè)計(jì)方法、生產(chǎn)方案、產(chǎn)品配方、研究手段、工藝流程、技術(shù)規(guī)范、操作技巧、測(cè)試方法知識(shí)和經(jīng)驗(yàn),以及技術(shù)水平、技術(shù)潛力、新技術(shù)和替代技術(shù)的預(yù)測(cè)、專刊動(dòng)向、新技術(shù)影響的預(yù)測(cè)等信息。技術(shù)信息的載體,可以是文件性載體,如設(shè)計(jì)圖紙等;也可以是實(shí)物性載體,如樣品、動(dòng)植物新品種等。

另一類是經(jīng)營(yíng)性商業(yè)秘密,指一切與企業(yè)營(yíng)銷活動(dòng)有關(guān)的具有秘密性質(zhì)的經(jīng)營(yíng)管理方法和與經(jīng)營(yíng)管理方法密切相關(guān)的信息及情報(bào)。其中包括管理方法、產(chǎn)銷策略、客戶名單、貨源情報(bào)以及對(duì)市場(chǎng)的分析、預(yù)測(cè)報(bào)告和未來的發(fā)展規(guī)劃。隨 1 著社會(huì)生產(chǎn)力的不斷提高,商業(yè)秘密的范圍也在不斷擴(kuò)大。許多原來不受法律保護(hù)的信息逐步納入商業(yè)秘密保護(hù)的范圍，三、商業(yè)秘密的構(gòu)成要件

秘密性、價(jià)值性和新穎性是商業(yè)秘密的三要素,也是商業(yè)秘密獲得法律保護(hù)的必要條件,缺少其中任何一個(gè)都不可能得到有效的法律保護(hù)。下面將對(duì)商業(yè)秘密的三個(gè)構(gòu)成要件進(jìn)行詳細(xì)地分析和論述。

(一)秘密性

秘密性指商業(yè)秘密所處的狀態(tài)應(yīng)當(dāng)是秘密的,沒有被公開過,這也是商業(yè)秘密的核心要件,也是認(rèn)定商業(yè)秘密的難點(diǎn)。確定商業(yè)秘密的秘密性,客觀標(biāo)準(zhǔn)是不為公眾所知悉。例如美國可口可樂暢銷世界已達(dá)100多年,但其配方只有10人左右知曉,該配方就是一種典型的商業(yè)秘密。這種秘密性并非絕對(duì)秘密,而只是相對(duì)秘密。一方面,任何秘密都有一個(gè)時(shí)間概念,即使是秘密性極高的發(fā)明,隨著時(shí)間的流逝,其他生產(chǎn)者也能夠創(chuàng)造出相同或類似的發(fā)明,也就是說商業(yè)秘密終究有一日會(huì)被他人知曉和使用。另一方面,在商業(yè)秘密的使用過程中,不可避免會(huì)有相關(guān)的工作人員知悉該秘密,比如高級(jí)技術(shù)人員和高級(jí)管理人員,要想做到絕對(duì)秘密也是不現(xiàn)實(shí)的。

在司法實(shí)踐中,認(rèn)定信息是否具有秘密性是審理商業(yè)秘密侵權(quán)案件的關(guān)鍵。通常,法律裁判者采取整體法來確認(rèn)。這種方法是將原告的文件匯集,同時(shí)又將被告的文件匯集,然后從整體上進(jìn)行比較,以決定原告的商業(yè)秘密是否受到了損害,和被告的行為是否構(gòu)成侵權(quán)。這種辦法要求原告承擔(dān)舉證的責(zé)任,如果舉證不利,就要承擔(dān)敗訴的后果,這對(duì)原告是極其不公平的。同時(shí),在審理案件的過程中,原告不得不將自己的商業(yè)秘密公之于眾,自身所具有的技術(shù)優(yōu)勢(shì)和信息優(yōu)勢(shì)蕩然無存,原告所遭受的損失是巨大的。所以,在認(rèn)定秘密性的過程中,要特別注意保護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益。

(二)價(jià)值性

商業(yè)秘密的價(jià)值性是商業(yè)秘密的本質(zhì)屬性,是商業(yè)秘密權(quán)利人保護(hù)商業(yè)秘密的根本原因。價(jià)值性主要涵蓋了經(jīng)濟(jì)性和使用性兩方面的內(nèi)容。首先,商業(yè)秘密必須具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值,即能夠滿足權(quán)利人現(xiàn)實(shí)的或者潛在的經(jīng)濟(jì)需要。這是商業(yè)秘密與政治秘密、個(gè)人隱私等一般秘密最為顯著的區(qū)別,也是商業(yè)秘密的實(shí)質(zhì)所在。一旦泄露秘密,就會(huì)給權(quán)利人造成不可彌補(bǔ)的經(jīng)濟(jì)損失,甚至失去市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的優(yōu)勢(shì)。商業(yè)秘密的經(jīng)濟(jì)價(jià)值性是保護(hù)商業(yè)秘密的內(nèi)在原因。其次,商業(yè)秘密必須具有使用價(jià)值,能夠?qū)嶋H應(yīng)用于生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng),并產(chǎn)生積極的效果,即商業(yè)秘密能夠轉(zhuǎn)化為實(shí)際生產(chǎn)力。商業(yè)秘密的生命力在于運(yùn)用,如果商業(yè)秘密的權(quán)利人不把商業(yè)秘密付諸于實(shí)踐,商業(yè)秘密就會(huì)成為無源之水、無本之木。

(三)新穎性

新穎性條件要求作為要求商業(yè)秘密的信息應(yīng)當(dāng)具有一定程序的難知性、非顯而易見性，即該信息達(dá)到了一定的技術(shù)高度或具有一定的難度，無論是所屬技術(shù)領(lǐng)域普通技術(shù)人員還是同行業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)者，不經(jīng)過一定的努力是無法從公開渠道直接獲取的。根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》規(guī)定，商業(yè)秘密的新穎性只是隱含在“不為公眾所知悉”的要求中。

四、侵害商業(yè)秘密行為的認(rèn)定

根據(jù)我國《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第10條的規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密的具體表現(xiàn)形式主要有以下四種：

1.以盜竊、利誘、脅迫或其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密。盜竊商業(yè)秘密，一般有內(nèi)部知情人盜竊，外部人員盜竊，內(nèi)外勾結(jié)盜竊等情形。以利誘手段獲取商業(yè)秘密，通常是以提供財(cái)物或提供優(yōu)厚的工作條件和生活條件為誘惑獲得商業(yè)秘密。例如，某些企業(yè)從其他大企業(yè)或科研機(jī)關(guān)“招聘”人才，事先同被招科技人員密謀，許以“報(bào)酬”，引誘科技人員帶著原單位的專有技術(shù)資料到招聘單位工作，給招聘單位使用。以脅迫手段獲取商業(yè)秘密，是指行為人采取威脅、強(qiáng)迫手段，迫使他人提供權(quán)利人的商業(yè)秘密。所謂其他不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密，是指行為人采取上述盜竊、利誘、脅迫手段之外的不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密，例如搞商業(yè)洽談、合作開發(fā)研究、學(xué)習(xí)取經(jīng)、座談研究等手段套取權(quán)利人的商業(yè)秘密。

2.披露，使用或允許他人以不正當(dāng)手段獲取的商業(yè)秘密。這指的是行為人將其非法獲取的商業(yè)秘密自己使用，向第三人披露或者允許第三人使用。例如，某企業(yè)將其以不正當(dāng)手段而獲得的技術(shù)信息謊稱自己的商業(yè)秘密而轉(zhuǎn)讓給其他廠家使用，獲得非法收入。

3.違反約定或違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。例如，甲公司與乙公司簽定了專有技術(shù)使用許可合同，在合同中約定甲公司對(duì)乙公司提供的技術(shù)秘密有保密的義務(wù)，而甲公司違反合同約定的保密義務(wù)，擅自將乙公司的技術(shù)秘密披露、使用或擅自許可他人使用、即屬這類不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。

4.第三人在明知或應(yīng)知前述違法行為的情況下，仍然從侵權(quán)人那里獲取，使用或披露他人的商業(yè)秘密。例如，某甲采取不正當(dāng)手段從某單位竊取了商業(yè)秘密，與某乙簽合同，要將這種商業(yè)秘密轉(zhuǎn)讓給乙使用，乙明知或者應(yīng)知甲所轉(zhuǎn)讓的商業(yè)秘密是竊取獲得的，但乙仍同意受讓，仍然同意使用這種商業(yè)秘密，則乙的行為也構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密的行為，也應(yīng)承擔(dān)侵犯商業(yè)秘密的法律責(zé)任。

五、侵犯商業(yè)秘密行為的法律責(zé)任

從維護(hù)社會(huì)正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)秩序和保護(hù)公共利益出發(fā)，在我國，對(duì)于侵犯商業(yè)秘密的行為，主要采取行政制裁、民事制裁以及刑事制裁的手段加以制裁，具體包括：

（一）《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)

《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十條規(guī)定“：經(jīng)營(yíng)者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密：以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。第三人明知或者應(yīng)知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。”本條所稱的秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。以上條款對(duì)商業(yè)秘密作了比較明確的規(guī)定，將侵犯商業(yè)秘密的行為列為不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，對(duì)商業(yè)秘密提供了較為全面和有效的法律保護(hù)。

（二）《合同法》對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)

1999年10月1日施行的《合同法》第43條規(guī)定，當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或不正當(dāng)?shù)厥褂谩Ｐ孤痘蛘卟徽?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

（三）《勞動(dòng)法》對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)

在《勞動(dòng)法》22條規(guī)定：勞動(dòng)合同當(dāng)事人可以在勞動(dòng)合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關(guān)事項(xiàng)。第102條規(guī)定：勞動(dòng)者違反勞動(dòng)合同中的保密事項(xiàng)，對(duì)用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。它保護(hù)商業(yè)秘密的最大特點(diǎn)是規(guī)定將用人單位的商業(yè)秘密作為勞動(dòng)合同約定條款之一。

（四）修改后的《刑法》對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)

1997年修改后的《刑法》中，在該法第219條規(guī)定了行為人侵犯商業(yè)秘密的行為給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;造成特別嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。不僅如此，針對(duì)侵犯商業(yè)秘密的企業(yè)行為，對(duì)于法人犯罪適用雙罰制，單位侵犯他人商業(yè)秘密的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員，同樣依照上述規(guī)定處罰。這樣的規(guī)定對(duì)于出現(xiàn)的大量嚴(yán)重侵犯商業(yè)秘密的行為，可以追究刑事責(zé)任，彌補(bǔ)了我國以往刑法對(duì)商業(yè)秘密保護(hù)不力的狀況。

六、我國現(xiàn)行保護(hù)商業(yè)秘密立法存在的主要問題

社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建立需要我們加強(qiáng)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，我國已頒布實(shí)施了《專利法》、《商標(biāo)法》、《著作權(quán)法》、《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》等一系列的法律、法規(guī)，但對(duì)于商業(yè)秘密的保護(hù)卻是一個(gè)薄弱的環(huán)節(jié)，仍處在初始階段，還存在許多不足和空檔，與國際社會(huì)也存在著較大的差距，問題還比較突出。

（一）立法的分散導(dǎo)致法律的適用和執(zhí)行力度差

根據(jù)上述，商業(yè)秘密的立法散見于民法、刑法、行政法等多個(gè)領(lǐng)域，法出多門必將導(dǎo)致適用和執(zhí)行上的困難。立法層次多。商業(yè)秘密的相關(guān)立法層次性很差，法律、司法解釋、部門規(guī)章等同時(shí)存在，內(nèi)容不盡一致，導(dǎo)致法律體系內(nèi)部效力上的沖突。立法內(nèi)容片面性導(dǎo)致判決不一，甚至無法可依。對(duì)于商業(yè)秘密的單獨(dú)立法，不論是從國內(nèi)還是從國際說，特別是在我國與世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展日益密切的今天，不是從國內(nèi)還是從國際來說，保護(hù)商業(yè)秘密已經(jīng)是一種發(fā)的方向，迫在眉睫。需要盡快制定《商業(yè)密保護(hù)法》，規(guī)定相關(guān)人員保護(hù)商業(yè)秘密的義務(wù)，對(duì)商業(yè)密提供較為全面和有效的法律保護(hù)。

（二）商業(yè)秘密保護(hù)范圍的規(guī)定過于原則

在《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》里對(duì)商業(yè)秘密的概念及表現(xiàn)形式了規(guī)定，但商業(yè)秘密具體包括哪些內(nèi)容，保護(hù)范圍有多，沒有作任何規(guī)定，缺乏可操作性。《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》關(guān)侵權(quán)方式的規(guī)定采取的是完全列舉式，無列舉的其他侵方式則不在之列，有礙于更大范圍的保護(hù)商業(yè)秘密。

（三）刑法中侵犯商業(yè)秘密罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)不明確

1997年修改后的《刑法》第219條規(guī)定侵犯他人商業(yè)密，給權(quán)利人造成重大損失的或者是造成特別嚴(yán)重后果，在這里，“重大損失”成為侵犯商業(yè)秘密行為罪與非罪的限。可是“，重大損失”到底是多少呢?目前尚無明確規(guī)定。

（四）對(duì)侵害商業(yè)秘密行為的處罰力度不夠

對(duì)于侵害商業(yè)秘密的行為，我國《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》只規(guī)定了侵害人的民事責(zé)任和行政責(zé)任，而沒有規(guī)定刑事責(zé)任，這無疑是商業(yè)秘密保護(hù)上的欠缺。因?yàn)閲?yán)重的侵害商業(yè)秘密的行為不僅會(huì)使企業(yè)遭受損失，而且還會(huì)嚴(yán)重?fù)p害國家和公眾的利益，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，因此有必要對(duì)行為人或有關(guān)責(zé)任人員處以刑罰。

七、商業(yè)秘密法律保護(hù)的建議

（一）細(xì)化保護(hù)商業(yè)秘密具體內(nèi)容的法律規(guī)定使其具有較強(qiáng)的可操作性，所以在出臺(tái)統(tǒng)一的商業(yè)秘保護(hù)法之前有必要對(duì)有些條文進(jìn)一步明確，使現(xiàn)有條文可操作性增強(qiáng)，進(jìn)而更加有利于充分地保護(hù)商業(yè)秘密。如《刑法》關(guān)于侵犯商業(yè)秘密行為給權(quán)利人造成的損失，關(guān)于“特別嚴(yán)重后果”、“重大損失”的規(guī)定等。

（二）制定《商業(yè)秘密保護(hù)法》

應(yīng)該說，我國當(dāng)前將商業(yè)秘密通過分散立法的模式來行保護(hù)符合我國階段性立法的特點(diǎn)，因此商業(yè)秘密保護(hù)相關(guān)法律規(guī)范散見于不同的部門法中是一種正常的現(xiàn)。同時(shí)，各部分法律確實(shí)有必要對(duì)商業(yè)秘密同時(shí)進(jìn)行保，當(dāng)然其出發(fā)點(diǎn)和角度各有不同。但是隨著我國對(duì)商業(yè)秘密屬性的界定日益清晰，隨著我國法制進(jìn)程的不斷加快，我國有必要制定統(tǒng)一的商業(yè)秘密法，以此進(jìn)一步加強(qiáng)商業(yè)秘密法律保護(hù)。

（三）加強(qiáng)侵害商業(yè)秘密的處罰力度，引入懲罰性賠償當(dāng)前我國對(duì)侵害商業(yè)秘密的懲罰力度比較輕，難以抑制侵權(quán)行為人侵犯商業(yè)秘密的沖動(dòng)。目前我國刑法主要對(duì)嚴(yán)重侵犯商業(yè)秘密的行為進(jìn)行制裁，對(duì)于一般性的行為，刑法并不會(huì)進(jìn)行處罰。因此，大量的侵犯商業(yè)秘密的行為由《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》來規(guī)制，反不 正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法所要追究的是不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，在懲罰措施上，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》所采取的立場(chǎng)是補(bǔ)償性的賠償，而非懲罰性的賠償，這一機(jī)制是存在缺陷的，由于商業(yè)秘密蘊(yùn)含巨大的商業(yè)價(jià)值，因此行為人為了獲取巨額的利潤(rùn)，不惜鋌而走險(xiǎn)。侵權(quán)行為人的機(jī)會(huì)成本很低廉，無法抑制他們實(shí)施侵權(quán)行為的沖動(dòng)，所以說補(bǔ)償性的賠償制度在商業(yè)秘密保護(hù)上顯得微不足道，因此有必要在我國將來的商業(yè)秘密保護(hù)法律中引入懲罰性賠償原則。

（四）完善商業(yè)秘密的法律保護(hù)體系

我國對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)是通過幾部法律共同作用來實(shí)現(xiàn)的。很難達(dá)到內(nèi)容上的全面、系統(tǒng)、協(xié)調(diào)，不便操作，只有針對(duì)不同法律各自的情況適當(dāng)?shù)剡M(jìn)行相應(yīng)的修改和補(bǔ)充，使各個(gè)法律對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)進(jìn)一步細(xì)化，協(xié)調(diào)，才能使我國保護(hù)商業(yè)秘密的法律體系更加科學(xué)、合理。

（五）完善對(duì)利用網(wǎng)絡(luò)侵犯商業(yè)秘密的規(guī)定網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展對(duì)于我們的影響是深遠(yuǎn)的，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)下侵犯商業(yè)秘密也日益增多，由于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下侵犯商業(yè)秘密具有主體多元化、手段隱蔽性等傳統(tǒng)侵權(quán)沒有的特點(diǎn)，因此，應(yīng)當(dāng)出臺(tái)法律法規(guī)予以明確規(guī)定。另外，對(duì)于新技術(shù)環(huán)境下的侵權(quán)行為、犯罪行為，如在網(wǎng)絡(luò)上突破企業(yè)的防火墻、非法進(jìn)入企業(yè)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)竊取商業(yè)秘密等也應(yīng)當(dāng)加以規(guī)定。綜上，在競(jìng)爭(zhēng)日益激烈的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)大背景下，商業(yè)秘密將發(fā)揮越來越重要的作用。針對(duì)我國現(xiàn)行法律法規(guī)中，商業(yè)秘密的保護(hù)存在過于分散、不便于操作等問題，故借鑒其它國家立法的經(jīng)驗(yàn)，才能更好地維護(hù)商業(yè)秘密權(quán)利人的合法權(quán)益，進(jìn)而推動(dòng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。

第五篇：非婚生子女法律保護(hù)問題探討（推薦）

非婚生子女法律保護(hù)問題探討 楊勝鵬

內(nèi)容摘要：隨著社會(huì)的發(fā)展，非婚生子女的法律保護(hù)問題已經(jīng)受到社會(huì)的普遍關(guān)注。國外對(duì)非婚生子女的態(tài)度從無親之子到設(shè)定準(zhǔn)證和認(rèn)領(lǐng)制度再到對(duì)準(zhǔn)證和認(rèn)領(lǐng)等相關(guān)法律的完善，不難看出國外非婚生子女的法律地位在不斷提高，法律保護(hù)不斷完善。我國婚姻法規(guī)定非婚生子女享有與婚生子女同等權(quán)利，但實(shí)際操作性較差。本文通過觀察國外對(duì)非婚生子女法律保護(hù)的發(fā)展?fàn)顩r，可以對(duì)比出我國對(duì)非婚生子女法律保護(hù)的不足。文章最后借鑒國外的相關(guān)法律，結(jié)合我國國情來制定適合本國的關(guān)于非婚生子女保護(hù)的法律。關(guān)鍵詞：非婚生子女

婚生子女

法律保護(hù)

非婚生子女，是指沒有婚姻關(guān)系的男女所生的子女。非婚生子女包括：未婚男女所生子女、已婚男女與第三人所生子女、無效婚姻和可撤銷婚姻當(dāng)事人所生子女等。‘非婚生子女’并非現(xiàn)代社會(huì)的新名詞，而是從古至今，從國外到國內(nèi)都普遍存在的一種現(xiàn)象。但是非婚生子女一直都是受社會(huì)虐待和歧視的弱勢(shì)群體，隨著現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展，人們的思想開放，未婚先孕更不再是新鮮事；經(jīng)濟(jì)社會(huì)，‘包二奶’、‘包二爺’的腐敗現(xiàn)象也越來越多。但是無論社會(huì)怎么發(fā)展，人們?cè)趺锤瘮。⒆邮菬o辜的，我們不能把父母的錯(cuò)強(qiáng)加在孩子的身上。所以人們對(duì)非婚生子女的態(tài)度也漸漸的改變了，當(dāng)然態(tài)度改變并不代表平等，非婚生子女依然是受歧視的群體，這對(duì)非婚生子女的心理有著重大的沖擊作用，這不利于孩子的健康成長(zhǎng)，甚至引起社會(huì)的不安與**，因此，非婚生子女的法律保護(hù)問題受到了整個(gè)社會(huì)的關(guān)注，各國（包括我國）都早已對(duì)非婚生子女法律保護(hù)問題進(jìn)行思考和定位并逐步的完善。

一、國外對(duì)非婚生子女法律地位的規(guī)定

早期對(duì)非婚生子女的態(tài)度是‘無親之子’。男女之間的婚姻要基于法律效果就必須有實(shí)質(zhì)和形式的要件，只有這樣的婚姻才受法律保護(hù)，婚生子女才是親子，而基于不具有實(shí)質(zhì)和形式要件的婚姻所生下的子女就是無子之親，并不受法律保護(hù)，也就是所說的私生子。在當(dāng)時(shí)社會(huì)，非婚生子女受社會(huì)歧視十分嚴(yán)重。英國普通法最初稱私生子為不屬于任何人的無親之子，他們與父母間不發(fā)生任何法律生的親子關(guān)系，而且不承認(rèn)準(zhǔn)正制度，生父母對(duì)子女不發(fā)生撫養(yǎng)義務(wù)，他們被當(dāng)作貧民或流浪者，由教區(qū)依照貧民法進(jìn)行撫養(yǎng)，生父母沒有主張監(jiān)護(hù)權(quán)的權(quán)利。非婚生子女不可以繼承任何人的遺產(chǎn)，他們的父母死后，如果沒有配偶或婚生子女，財(cái)產(chǎn)歸國家所有。在中世紀(jì)的大陸法系各國，“私生子被認(rèn)為是詛咒之種子，無部族，亦無血統(tǒng)。“當(dāng)時(shí)的法律將私生子與強(qiáng)盜、盜”竊列為同一范疇，將其當(dāng)為法外人而處理，其結(jié)果，殺嬰、棄嬰頗為盛行，也因此，始作俑者之中世紀(jì)教會(huì)，亦不得設(shè)置收容棄嬰之設(shè)備。”

近代初期，人們對(duì)非婚生子女的態(tài)度開始有所改變，以1840年的《法國民法典》為代表，很多國家開始設(shè)置準(zhǔn)正和認(rèn)領(lǐng)制度，使非婚生子女通過準(zhǔn)正和認(rèn)領(lǐng)獲得法律上的認(rèn)可和保護(hù)。當(dāng)然這種方法的認(rèn)可和保護(hù)并不徹底，非婚生子女依然受到制度上的歧視，人們對(duì)非婚生子女的態(tài)度也僅是有所改變而已，非婚生子女的地位實(shí)質(zhì)上并沒有很大的變化。如1840年的《法國民法典》規(guī)定，非婚生子不得請(qǐng)求其父認(rèn)領(lǐng)，只允許母親認(rèn)領(lǐng)，并且對(duì)亂倫子、奸生子，父母均不許認(rèn)領(lǐng)，即使父母結(jié)婚，也不能取得婚生子女的法律地位。非婚生子女絕不可以成為繼承人，法律僅允許經(jīng)過合法認(rèn)領(lǐng)的非婚生子女繼承父母的遺產(chǎn)，如果父母有婚生子女，那么非婚生子女的繼承份額僅是婚生子女的三分之一。

第一次世界大戰(zhàn)時(shí)期，由于非婚生子女的地位低下，他們的死亡率和犯罪率都很高，并已經(jīng)發(fā)展成了嚴(yán)重的社會(huì)問題，這才正真的引起了社會(huì)的關(guān)注，而且此時(shí)人們?cè)谒枷肷嫌钟兴岣撸藗兲岢裰髌降取⒀y(tǒng)主義和人道主義。人們認(rèn)識(shí)到這樣對(duì)待非婚生子女是不公平的，用父母犯下的錯(cuò)來懲罰孩子，這不僅于事無補(bǔ)，而且十分的不人道，孩子畢竟是無辜的，因此，各國又重新制定了法規(guī)來改善非婚生子女的地位。首先，1919年德國魏瑪憲法首開先河，該法第121條明確規(guī)定：“對(duì)于非婚生子女應(yīng)以法律規(guī)定使其身體的精神的及社會(huì)的發(fā)育，與婚生子女受同一之待遇。”1923年《法國民法典》對(duì)有關(guān)非婚生子女的原規(guī)定也做了重要的修改，取消了禁止生父認(rèn)領(lǐng)的規(guī)定，有限的允許生父的認(rèn)領(lǐng)，其限制在于（1）誘拐和強(qiáng)奸；（2）因婚約之誘惑；（3）生父之書面承認(rèn)；（4）公然的內(nèi)緣關(guān)系；（5）子女之養(yǎng)育事實(shí)等五種情形。1926年英國頒布準(zhǔn)正法，承認(rèn)非婚生子女出生后，其父母結(jié)婚的，非婚生子女可以取得婚生子女的地位。承認(rèn)非婚生子女與其生母間就無遺囑財(cái)產(chǎn)存在有限度的相互繼承權(quán)，即生母無生存之婚生直系親屬，也未就財(cái)產(chǎn)立遺囑而死亡時(shí)，非婚生子女取得財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)，反之亦然。美國大部分州也設(shè)立了準(zhǔn)正制度。北歐各國，從20世紀(jì)初開始，對(duì)準(zhǔn)正和認(rèn)領(lǐng)制度也有所放松，對(duì)于一些認(rèn)領(lǐng)制度也可以不經(jīng)過母親的同意而直接認(rèn)領(lǐng)，從而非婚生子女的法律地位有了明顯的提高。

二戰(zhàn)后，人們對(duì)婚姻觀念有了新的認(rèn)識(shí)，思想也開放的多，非婚生子女的數(shù)量迅速的提高，甚至有些國家的非婚生子女的出生數(shù)量高于婚生子女的數(shù)量，為了防止遺棄、歧視等造成社會(huì)的**，不得不再次引起各國的重視，對(duì)原先的法律進(jìn)行修改和完善。1949年聯(lián)邦德國的《基本法》第6條第5款重申對(duì)非婚子女的保護(hù)，“應(yīng)當(dāng)通過立法為非婚生子女在其身體和精神的發(fā)展上和地位上創(chuàng)造與婚生子女相同的條件”。1969年為落實(shí)《基本法》的規(guī)定，聯(lián)邦德國制定《非婚生子女法律地位法》在生活費(fèi)請(qǐng)求權(quán)和繼承權(quán)方面提高了非婚生子女的地位，使之與婚生子女十分的相近。經(jīng)過父親的認(rèn)領(lǐng)后，非婚生子女與其父親之間有相互撫養(yǎng)的義務(wù)，非婚生子女也有和婚生子女一樣擁有繼承權(quán)。英國1962年的政府法規(guī)和1976年的《非婚生子女獲取合法地位法》規(guī)定，非婚生子女在父母事后結(jié)婚，可以取得同婚生子女同樣的法律地位，1957年的《確認(rèn)生父程序法》和1975年的《子女法》規(guī)定，非婚生子女的生母或監(jiān)護(hù)人有權(quán)提起關(guān)于確認(rèn)生父的訴訟，被確認(rèn)為生父的人要給非婚生子女附屬費(fèi)用，如撫養(yǎng)費(fèi)、教育費(fèi)等，直到子女達(dá)到一定的年齡為止。1969年《家庭法改革法》規(guī)定，在無遺囑繼承時(shí)，非婚生子女和生父母間有相互繼承的權(quán)利，允許死者的非婚生子女請(qǐng)求一部分遺產(chǎn)來維持他們的合理生活，也改善了非婚生子女在繼承中的權(quán)利和地位。1972年修正后規(guī)定，非婚生子女在同父與母中，一般享有和婚生子女一樣的權(quán)利和義務(wù)。其它國家也都先后提出了非婚生子女和婚生子女平等。但是此時(shí)，雖然各國已經(jīng)制定了相對(duì)完善的法律制度，準(zhǔn)正和認(rèn)領(lǐng)制度并不能做到盡善盡美，很多規(guī)定僅僅變成了規(guī)定，非婚生子女和婚生子女的法律地位平等成了空話和形式化。實(shí)質(zhì)上的平等還有待發(fā)展。

20世紀(jì)后半葉開始，聯(lián)合國制定了兒童權(quán)利無差別對(duì)待，各個(gè)國家又相繼出臺(tái)了相關(guān)的法律。一些國家基于子女平等性和子女最大利益，更加致力于非婚生子女與婚生子女法律地位的同等化，從而實(shí)現(xiàn)了子女的完全平等，即實(shí)質(zhì)上的平等。1960年《埃塞俄比亞民法典》規(guī)定了父親身份的推定、父親身份的承認(rèn)、法院宣告父親的身份。這一規(guī)定實(shí)現(xiàn)了非婚生子女真正的平等。1973年美國頒布了《統(tǒng)一父母身份法案》，規(guī)定了確認(rèn)生父的各種具體方案。德國也在不斷的修改有關(guān)于非婚生子女的法律，并且從子女的角度進(jìn)行考慮，對(duì)原本的法律進(jìn)行了根本性的修改，從而使得非婚生子女實(shí)現(xiàn)了真正的平等。

綜上所述，國外對(duì)非婚生子女的法律地位得到實(shí)質(zhì)性的保護(hù)也是經(jīng)歷了諸多的磨難，首先是無子之親，然后地位有了稍微的提高，其次是形式上的平等，最后才到了實(shí)質(zhì)的平等階段。

二、我國對(duì)非婚生子女的法律保護(hù)現(xiàn)狀

我國同樣也經(jīng)歷了各種階段才到達(dá)現(xiàn)在的“非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利，任何人不得加以危害和歧視。不直接撫養(yǎng)非婚生子女的生父或生母，應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)子女的生活費(fèi)，直至子女能獨(dú)立生活為止。”我國雖然規(guī)定了非婚生子女同婚生子女有相同的權(quán)利，但在實(shí)際操作中任然存在很多問題。

首先，“非婚生子女”這個(gè)稱謂就屬于一個(gè)不平等的因素之一，既然平等，那么就不應(yīng)該對(duì)婚姻狀況進(jìn)行婚生與非婚生做區(qū)別。而且我國《婚姻法》規(guī)定的是非婚生子女享有與婚生子女“同等”的權(quán)利，同等并不是相同，同等我們可以理解為同一個(gè)等級(jí)上的權(quán)利，當(dāng)然，同等權(quán)利中也存在很多不一樣的權(quán)利，相同權(quán)利就不一樣，相同權(quán)利就是一模一樣的權(quán)利和義務(wù)了。在很多省市的規(guī)定中，并沒有將非婚生子女列為最低生活保障之中，或者保護(hù)的范圍沒有婚生子女的范圍廣。

其次，我國的法律對(duì)非婚生子女法律保護(hù)的規(guī)定較少、不全，僅有的規(guī)定還比較籠統(tǒng)，大都屬于原則性的規(guī)定，沒有具體且系統(tǒng)的規(guī)定，在實(shí)際生活當(dāng)中，可操作性較差。例如，我國《婚姻法》第二十五條第二款規(guī)定“不直接撫養(yǎng)非婚生子女的生父或生母，應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)子女的生活費(fèi)和教育費(fèi)，直至子女能獨(dú)立生活為止。”但對(duì)于子女的醫(yī)療費(fèi)應(yīng)該由誰來負(fù)擔(dān)、怎樣負(fù)擔(dān)并沒有提及，而《婚姻法》第二十一條第一款和第二款對(duì)婚生子女的保護(hù)就比較具體、詳細(xì)，“父母對(duì)子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù)……父母不履行撫養(yǎng)義務(wù)時(shí)，未成年的或不能獨(dú)立生活的子女，有要求父母付給撫養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利。”根據(jù)解釋，撫養(yǎng)費(fèi)包括生活費(fèi)、教育費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)等等。再如，我國立法并未就非婚生子女的撫養(yǎng)教育義務(wù)、子女的姓氏、保護(hù)和教育未成年子女的權(quán)利和義務(wù)、如何支付撫養(yǎng)費(fèi)用、如何行使探望的權(quán)利和方式、財(cái)產(chǎn)繼承等一系列問題做強(qiáng)制性規(guī)定。而我國《婚姻法》第二十一條第一款“父母對(duì)子女有撫養(yǎng)教育義務(wù)；…”第二十二條“子女可以隨父姓，可以隨母姓。”第二十三條“父母有保護(hù)和教育未成年子女的權(quán)利和義務(wù)。在未成年子女對(duì)國家、集體或他人造成損害時(shí)，父母有承擔(dān)民事責(zé)任的義務(wù)。”第二十六條“國家保護(hù)合法的收養(yǎng)關(guān)系。養(yǎng)父母和子女間的權(quán)利和義務(wù)，適用本法對(duì)父母子女關(guān)系的有關(guān)規(guī)定。”第三十七條“離婚后，一方撫養(yǎng)的子女，另一方應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)必要的生活費(fèi)和教育費(fèi)的一部分或全部，負(fù)擔(dān)費(fèi)用的多少和期限的長(zhǎng)短，由雙方協(xié)議；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決。”第三十八條“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。”這些規(guī)定都是對(duì)婚生子女在父母離婚后的具體規(guī)定，十分的詳盡，無疑可以對(duì)婚生子女有很好的保護(hù)作用。但對(duì)非婚生子的具體保護(hù)問題，幾乎是空白，這對(duì)非婚生子女的成長(zhǎng)非常的不利，很容易引起非婚生子女的心理歪曲，以至引起社會(huì)的不安。

再次，關(guān)于非婚生子女的法律地位、親子關(guān)系缺乏相關(guān)的法律制度保障。目前，我國婚姻法中尚無非婚生子女準(zhǔn)正和認(rèn)領(lǐng)的規(guī)定。對(duì)于非婚生子女的父母事后結(jié)婚或父親認(rèn)領(lǐng)制度沒有明確的強(qiáng)制性規(guī)定，在司法實(shí)踐中，親子認(rèn)領(lǐng)的制度也不是特別的合理。例如，現(xiàn)實(shí)當(dāng)中非婚生子女的生父不承認(rèn)其子女時(shí)，非婚生子女起訴生父要求確認(rèn)父，子女關(guān)系而沒有其它相關(guān)證據(jù)確認(rèn)他們之間關(guān)系時(shí)，要求生父做親子鑒定，一般親子鑒定需要生父的同意，但是很多生父為了逃避法律責(zé)任而不同意做親子鑒定。所以非婚生子女的權(quán)利很難得到保護(hù)。

最后，我國法律對(duì)胎兒的保護(hù)權(quán)利也非常的少，只規(guī)定了遺產(chǎn)分割需保留胎兒份額。這對(duì)婚生的胎兒來說是不完善的，而對(duì)非婚生的胎兒更加的不利。由于我國法律中沒有規(guī)定非婚生子女的出生、戶口等具體問題，加之我國的計(jì)劃生育政策，導(dǎo)致了大量的人工流產(chǎn)。孩子是祖國的未來，但是不先保護(hù)好胎兒，哪來的孩子呢？人工流產(chǎn)不僅是對(duì)小生命的傷害，而且人母體的傷害也非常的大。即使非婚生子女的父母將孩子生下，但沒有戶口，非婚生子女又要面臨上學(xué)難等問題。從這方面來說，非婚生子女的法律保護(hù)上存在嚴(yán)重的問題。

產(chǎn)生以上現(xiàn)狀的原因有很多：（1）我國是一個(gè)擁有13億人口的大國，這樣眾多的人口數(shù)量已經(jīng)超越了環(huán)境資源的承載能力，為了長(zhǎng)遠(yuǎn)的考慮，計(jì)劃生育等人口限制的政策在所難免。我國又處在社會(huì)主義的初級(jí)階段，在很多方面還沒有完善。（2）我國是一個(gè)擁有幾千年歷史的國家，經(jīng)歷了奴隸制社會(huì)、封建主義社會(huì)、社會(huì)主義社會(huì)三個(gè)階段，雖然現(xiàn)在已經(jīng)走上了社會(huì)主義社會(huì)，但經(jīng)歷了幾千年的封建社會(huì)，封建思想根深蒂固，一時(shí)很難消除。一直以來，人們都有鄙視、看不起非婚生子女的心理，社會(huì)變了，人們的思想有所好轉(zhuǎn)，但并沒有徹底清除這種思想。（3）非婚生子女不被認(rèn)可也其自身的原因，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，很多非婚生子女的出現(xiàn)只是父母的錢權(quán)交易，或者不顧一切的一時(shí)之快，比如說“包二奶”“一夜情”。這種現(xiàn)象嚴(yán)重沖擊著樸素的中國人心理防線，所以人們很難去接受他們的所作所為，甚至他們的孩子。（4）制度上有一些障礙，例如戶籍制度，胎兒的父母必須要結(jié)婚證或離婚證才能辦理孩子的出生證、戶籍。出生時(shí)戶籍不辦理好，將來相伴而來的就是上學(xué)難，社會(huì)保障權(quán)缺失和公民身份證無法確認(rèn)的問題，這些問題使非婚生子女成為生活在人群邊緣的弱勢(shì)群體，其人權(quán)處于一種極易被侵害的境地。這些問題甚至?xí)尫腔樯优母改笒仐壸优瑥亩颖芤幌盗新闊┑呢?zé)任。

三、完善非婚生子女法律保護(hù)的建議

（一）我國法律應(yīng)該借鑒國外的法律來確立準(zhǔn)正制度和認(rèn)領(lǐng)制度。

1、準(zhǔn)證制度

非婚生子女的準(zhǔn)正是指已出生的非婚生子女因生父母結(jié)婚或司法宣告而取得婚生子女資格的法律制度。準(zhǔn)正的要件是：（1）非婚生父母子女之間須有其身份賴以確定的血緣關(guān)系；（2）生父母須有結(jié)婚的事實(shí)或司法宣告；（3）準(zhǔn)正的依據(jù)是法律事件而非法律行為，這里所說的事件，是指生育行為或子女出生的客觀事實(shí)。準(zhǔn)正有兩種形式：（1）因父母結(jié)婚而準(zhǔn)正。這里又可分為兩種：一是以父母結(jié)婚為準(zhǔn)正要件，不另設(shè)其他條件。二是以結(jié)婚和認(rèn)領(lǐng)為準(zhǔn)正的要件，只結(jié)婚而不辦理認(rèn)領(lǐng)手續(xù)的，不發(fā)生準(zhǔn)正的效力。（2）因法院宣告而準(zhǔn)正。法院宣告的準(zhǔn)正，是指生父或生母死亡，或有婚姻障礙，致使婚姻準(zhǔn)正不能時(shí)，得依一方或子女的請(qǐng)求，由法官宣告子女為婚生子女。通過準(zhǔn)正使非婚生子女取得婚生子女的法律資格，有的國家規(guī)定準(zhǔn)正的效力從父母結(jié)婚之日起或法院宣告之日起，有的國家規(guī)定從子女出生之日起。我覺得我國應(yīng)該規(guī)定從子女的出生之日起發(fā)生效力。其實(shí)嚴(yán)格的意義來說規(guī)定準(zhǔn)正制度就是一種不公平的制度，但是非婚生子女的法律保護(hù)問題是一個(gè)復(fù)雜的問題，我們并不能用一兩個(gè)規(guī)定就能讓非婚生子女的保護(hù)盡善盡美，相比之下，規(guī)定準(zhǔn)正制度能夠更好的保護(hù)非婚生子女的權(quán)。

2、認(rèn)領(lǐng)制度

非婚生子女的認(rèn)領(lǐng)是指通過法律程序使非婚生女轉(zhuǎn)化為婚生的法律行為。認(rèn)領(lǐng)的目的是通過法律的手段確定非婚生子女的生父，通常是非婚生子女尚未準(zhǔn)正的情況下，由生父承認(rèn)該非婚生子女為其所生的一項(xiàng)法律制度。從各國立法上來看，對(duì)認(rèn)領(lǐng)的規(guī)定主要有：（1）認(rèn)領(lǐng)者須為非婚生子女的生父本人，他人無權(quán)認(rèn)領(lǐng)；（2）被人領(lǐng)著須為非婚生子女。婚生子女以及已經(jīng)準(zhǔn)正的非婚生子女，不得再為認(rèn)領(lǐng)。（3）子女已經(jīng)他人人領(lǐng)著，經(jīng)法院判決確定其父子關(guān)系不存在后，生父始得認(rèn)領(lǐng)。（4）人領(lǐng)者與被認(rèn)領(lǐng)者之間須存在事實(shí)上的父子血緣關(guān)系。沒有血緣關(guān)系的不得因認(rèn)領(lǐng)而成為父子關(guān)系，非事實(shí)父子關(guān)系的即使認(rèn)領(lǐng)也為無效。（5）認(rèn)領(lǐng)人為無完全民事行為能力人的認(rèn)領(lǐng)、無意思表示能力人的認(rèn)領(lǐng)、與事實(shí)不符的認(rèn)領(lǐng)以及對(duì)婚生子女的認(rèn)領(lǐng)均為無效。（6）許多國家的法律不以非婚生子女之母認(rèn)領(lǐng)，非婚生子女與生母的關(guān)系有出生的事實(shí)為證，不需要認(rèn)領(lǐng)。但有些國家規(guī)定父母都可以認(rèn)領(lǐng)。我認(rèn)為不僅認(rèn)可生父的認(rèn)領(lǐng)，也應(yīng)該允許生母的認(rèn)領(lǐng)，雖然子女與生母有出生事實(shí)為證，但并不能保證子女一定知道，而允許生母認(rèn)領(lǐng)可以擴(kuò)大對(duì)非婚生子女的保護(hù)范圍。認(rèn)領(lǐng)主要有兩種形式：（1）自愿認(rèn)領(lǐng)，是指生父或生母主動(dòng)確認(rèn)該非婚生子女為自己所生，并自愿承擔(dān)扶養(yǎng)義務(wù)的法律行為。我認(rèn)為生父認(rèn)領(lǐng)不需要得到生母的認(rèn)可，同樣生母的認(rèn)領(lǐng)也不需要生父的認(rèn)可，但是如果非婚生子女已經(jīng)成年，應(yīng)該經(jīng)過非婚生子女的同意方可認(rèn)領(lǐng)。因?yàn)楹⒆邮歉改傅慕Y(jié)晶，父母都有義務(wù)來認(rèn)領(lǐng)子女，而不受對(duì)方的限制，但是孩子如果成年，他們自己也有選擇的權(quán)利。所以應(yīng)經(jīng)過孩子的同意。（2）強(qiáng)制認(rèn)領(lǐng)，是指非婚生子女的生父母不愿意認(rèn)領(lǐng)子女時(shí)，有關(guān)當(dāng)事人訴請(qǐng)法院予以強(qiáng)制認(rèn)領(lǐng)。強(qiáng)制認(rèn)領(lǐng)的原因，一是未婚所生子女，經(jīng)生父或生母指認(rèn)的生母或生父不承認(rèn)該子女與其有血緣關(guān)系；二是已婚所生子女，經(jīng)生母指認(rèn)該子女的生父為其丈夫以外的第三人而遭否認(rèn)時(shí)，生母可向法院提起確認(rèn)生父之訴。

（二）我國需要改善一些制度。如，戶籍制度給予非婚生子女完整的公民資格，使其平等的享有受教育權(quán)、人格權(quán)、身份權(quán)、經(jīng)濟(jì)權(quán)等等。這些權(quán)利本來是生來就應(yīng)該擁有的，由于戶籍問題的存在使得這些權(quán)利與個(gè)人相分離，這很不利于非婚生子女的身心健康的發(fā)展，還有很多非婚生子女的父母因?yàn)閼艏畣栴}的不到解決而人工流產(chǎn)，這是對(duì)生命權(quán)的挑戰(zhàn)，基于種種原因，戶籍制度應(yīng)該進(jìn)一步的完善。又如，強(qiáng)制認(rèn)領(lǐng)中的舉證制度中，必須是非婚生子女與認(rèn)領(lǐng)人之間存在血緣關(guān)系，法律要求強(qiáng)制認(rèn)領(lǐng)的請(qǐng)求權(quán)人負(fù)舉證責(zé)任，必須提供強(qiáng)制認(rèn)領(lǐng)的事實(shí)和原因。這也是違背一般常理的，一般來說請(qǐng)求權(quán)利人是弱勢(shì)群體，這樣的舉證制度讓他們處于了更加尷尬的境地。親子鑒定是證據(jù)之一，但很多被申請(qǐng)人就為了逃避責(zé)任而拒絕做親子鑒定，這樣一來，申請(qǐng)人就束手無策了。所以我覺得，這個(gè)舉證責(zé)任應(yīng)該倒置，這更有利于保護(hù)非婚生子女。

（三）通過道德和法律相結(jié)合，來保護(hù)非婚生子女的合法權(quán)利。我國是一個(gè)有著幾千年封建歷史的大國，人們的封建思想也根深蒂固，要想改變?nèi)藗兊乃枷耄枰块T加大宣傳教育的力度或者建議人們通過換位思考來了解非婚生子女。讓人們真正認(rèn)識(shí)到非婚生子女本身并沒有錯(cuò)，不能將非婚生子女父母的錯(cuò)誤轉(zhuǎn)嫁到他們身上，非婚生子女也是需要保護(hù)和關(guān)心的。很多非婚生子女就是由于得不到社會(huì)的關(guān)注和法律的保護(hù)而不能健康的成長(zhǎng)，甚至?xí)斐尚睦砼で罱K走上了犯罪的道路。所以應(yīng)該建議人們以寬容的心來看待非婚生子女，他們本來就應(yīng)該和婚生子女有同樣的權(quán)利和義務(wù)。當(dāng)然，僅僅依靠思想道德上的宣傳是不夠的，因?yàn)榉腔樯优谋Ｗo(hù)不能只依靠人們的自覺性，在更多的時(shí)候還需要法律去促使人們的自覺性。所以應(yīng)該以憲法為核心，切實(shí)的做到尊重人權(quán)，并根據(jù)憲法的規(guī)定，制定更加詳細(xì)且有可操作性的法律。列如，將非婚生子女的受教育、撫養(yǎng)權(quán)、繼承權(quán)、姓氏、探望權(quán)等具體的權(quán)利編入《婚姻法》之中，并且制定一些強(qiáng)制性的規(guī)定來做后盾。各地人大及政府也應(yīng)該根據(jù)各地的實(shí)際情況來制定適合自己的法規(guī)或規(guī)章制度，把非婚生子女的保護(hù)具體化，切實(shí)的保障非婚生子女的權(quán)利。

隨著社會(huì)的發(fā)展，非婚生子女的群體在不斷的擴(kuò)大，對(duì)于非婚生子女權(quán)利地位的確定非常關(guān)鍵。非婚生子女也是社會(huì)的成員，他們也應(yīng)該受到平等的保護(hù)，目前我國法律對(duì)非婚生子女的保護(hù)上還存在很多問題，就是由于這樣那樣的問題，導(dǎo)致一些非婚生子女成為社會(huì)的不安分子，這不利于我國和諧社會(huì)的建設(shè)。我國是社會(huì)主義社會(huì)，是人民當(dāng)家作主的社會(huì)，非婚生子女也應(yīng)該是主人，從這方面說，非婚生子女也應(yīng)該受到平等的保護(hù)。參考文獻(xiàn)：

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