第一篇：美國最高法院也呈政治極化

美國最高法院也呈政治極化

美國最高法院資歷最深的大法官安東寧〃斯卡利亞，是今年威廉瑪麗學(xué)院法學(xué)院畢業(yè)典禮主旨演講嘉賓。在演講中，這位由共和黨總統(tǒng)里根任命的大法官，高談美國法學(xué)院為何不應(yīng)由三年制改為兩年制，抨擊目標(biāo)明顯指向最高法院內(nèi)由民主黨總統(tǒng)任命的大法官，后者一直主張對學(xué)費(fèi)昂貴的法學(xué)院進(jìn)行學(xué)制改革。作為烈日下的聽眾之一，我看到在場畢業(yè)生們對這番黨派斗爭色彩濃烈的言論多表失望。

在美國三權(quán)分立的政治架構(gòu)中，最高法院負(fù)有守護(hù)司法公正的使命。然而，目前美國最高法院內(nèi)黨派極化色彩愈發(fā)濃厚，甚至使其公正執(zhí)法的形象大受影響。不久前，美國最高法院做出判決，取消捐助者對候選人、政治團(tuán)體以及政治行動委員會政治捐款的上限。對這一判決，5名由共和黨總統(tǒng)任命的大法官投下贊成票，而4名由民主黨總統(tǒng)任命的大法官投下反對票。在美國最高法院的判決史上，這一完全以黨派背景劃線的判決結(jié)果實(shí)為罕見，成為政治極化的縮影。

美國是多元社會，凡事必爭的現(xiàn)象司空見慣。但近年來，美國政治兩極間幾無良性互動。據(jù)斯卡利亞回憶，當(dāng)年他剛來華盛頓工作時(shí)，還常常參加兩黨人士共同出席的晚餐聚會，現(xiàn)在這種場合全然不見了。他已經(jīng)取消訂閱《華盛頓郵報(bào)》和《紐約時(shí)報(bào)》等自由派報(bào)刊，因?yàn)檫@些報(bào)紙“充滿偏見，常常令人作嘔”。現(xiàn)今最高法院內(nèi)，難以看到共和黨背景的大法官持自由派立場，或民主黨背景的大法官持保守派立場，前者只出席保守團(tuán)體發(fā)起的聚會，而后者只青睞自由派團(tuán)體組織的聚會。美國最高法院的政治極化由此可見一斑。

其實(shí)，看似超然的大法官們，從一開始便未能在政治紛爭中“免俗”。美國總統(tǒng)對大法官的任命除了能力、宗教、種族、性別等多種考慮外，也常常夾帶對親朋好友投桃報(bào)李的政治“補(bǔ)償”私貨。近年來，美國總統(tǒng)對大法官的任命更看重政黨意識形態(tài)，政黨背景也成為預(yù)測大法官判決投票傾向的重要依據(jù)。上世紀(jì)80年代，最高法院大法官的助手多無黨派色彩。現(xiàn)在每位大法官的身邊均雇有持本黨派觀點(diǎn)的助手，這些助手反過來向大法官灌輸有強(qiáng)烈黨派傾向的信息。得克薩斯大學(xué)法學(xué)教授賈斯汀〃德賴弗認(rèn)為，最高法院內(nèi)的政治極化現(xiàn)象令人很難承認(rèn)美國法律不是政治的附庸，也很難肯定最高法院的法官不是身著黑袍的政客，這一現(xiàn)狀將對法學(xué)院學(xué)生產(chǎn)生黨派政治意識“自我強(qiáng)化”等長遠(yuǎn)惡劣影響。

政治極化是近年來美國政治機(jī)制動輒梗塞的癥結(jié)所在。美國最高法院不久前所做出的取消政治捐款上限的判決無異于為“金錢政治”開綠燈，客觀上又為美國社會的政治極化現(xiàn)象推波助瀾。威廉瑪麗學(xué)院法學(xué)教授尼爾〃德文斯認(rèn)為，美國的政治極化已經(jīng)將最高法院變?yōu)辄h派法院。在美國行政、立法機(jī)構(gòu)早已陷入政治極化旋渦而難以自拔的情形下，黨派政治對最高法院的侵蝕將對其權(quán)威、聲望及司法公正造成長期傷害。

第二篇：美國最高法院大法官姓名

九個(gè)可能決定布什、戈?duì)柮\(yùn)的人── 美國最高法院大法官一覽

人民網(wǎng)北京12月1日專訊 美國總統(tǒng)大選史上一場史無前例的法庭聽証會當(dāng)?shù)貢r(shí)間1日上午10點(diǎn)（北京時(shí)間1日晚11點(diǎn)）將在美國聯(lián)邦最高法院舉行。在這一可能決定美國歷史上最激烈的總統(tǒng)競選的最后結(jié)果的聽証會上，九名大法官的政治傾向成為人們關(guān)注的話題之一。美聯(lián)社就此發(fā)文扼要介紹和分析了九位大法官思想意識中反映出的政治傾向：

美國聯(lián)邦最高法院由首席大法官和八名大法官組成。九人均由美國總統(tǒng)提名經(jīng)參議院批準(zhǔn)任命，終身任職。他們是：

威廉﹒倫奎斯特，首席大法官。今年76歲，在哈佛大學(xué)獲碩士學(xué)位。由尼克松總統(tǒng)提名，于1972年1月就任美國聯(lián)邦最高法院大法官。由里根總統(tǒng)提名，于1986年9月出任美國聯(lián)邦最高法院首席大法官至今。倫奎斯特持保守派立場，在聯(lián)邦各州的“權(quán)利”與聯(lián)邦政府的“權(quán)力”之間，他傾向于維護(hù)各州的權(quán)利。在流產(chǎn)問題上，他持反對立場。

約翰﹒保羅﹒史蒂文斯，大法官。今年80歲，在美國西北大學(xué)獲得法學(xué)博士學(xué)位。由福特總統(tǒng)提名，于1975年12月就任大法官至今。史蒂文斯早期被認(rèn)為是一個(gè)不折不扣的中間派，但現(xiàn)在他傾向自由派。在是否擴(kuò)大美國警察的權(quán)力上，他投的是反對票。而對于流產(chǎn)的權(quán)利，他持支持意見。

桑德拉﹒戴﹒奧康納，大法官，70歲。1981年9月，由里根總統(tǒng)提名，奧康納成為美國歷史上第一位擔(dān)任聯(lián)邦最高法院大法官的女性。她在斯坦福大學(xué)獲得法學(xué)士學(xué)位。在擔(dān)任大法官之前，她積極參與共和黨的政治活動。而在最高法院，從她的投票來看，已很難看出她的政治偏向，她的票常被看作獨(dú)立選票。

安東尼奧﹒斯卡利亞，大法官。今年64歲，在哈佛大學(xué)獲法學(xué)士學(xué)位。由里根總統(tǒng)提名，于1986年9月?lián)未蠓ü僦两瘛Ｔ谶M(jìn)入最高法院之前，他被認(rèn)為是一個(gè)十分強(qiáng)硬的保守派人物。他反對流產(chǎn)。

安東尼﹒M﹒肯尼迪，大法官。今年64歲，在哈佛大學(xué)獲法學(xué)士學(xué)位。由里根總統(tǒng)提名，1988年2月?lián)未蠓ü僦两瘛Ｋ钠背１划?dāng)作最高法院里最主要的具有決定作用的獨(dú)立選票。

大衛(wèi)﹒哈克特﹒蘇特，大法官。今年61歲，在牛津大學(xué)獲碩士學(xué)位。由布什總統(tǒng)提名，于1990年10月出任大法官至今。由于他很少就熱點(diǎn)問題公開發(fā)表文章，因而在諸如流產(chǎn)等問題上并不知道他的實(shí)際立場。不過，蘇特就任大法官后，其表現(xiàn)令提攜他的保守派大失所望，他現(xiàn)在經(jīng)常站在最高法院自由派一邊。

克拉倫斯﹒托馬斯，大法官。今年52歲，在耶魯大學(xué)獲得法學(xué)博士。由布什總統(tǒng)提名，于1991年10月?lián)未蠓ü僦两瘛λ娜蚊?jīng)過了參議院共和、民主兩黨間一場十分激烈的辯論戰(zhàn)，才得以通過，此事因此也成為美國黨派混戰(zhàn)的一個(gè)典型。在任大法官之前，他具有保守傾向，他一直反對美國政府旨在鼓勵(lì)雇用少數(shù)民族及婦女的有關(guān)措施。

魯思﹒巴德﹒金斯伯格，大法官。金斯伯格女士在哥倫比亞大學(xué)獲法學(xué)士學(xué)位，今年67歲。由克林頓總統(tǒng)提名，于1993年8月?lián)未蠓ü僦两瘛Ｋ且粋€(gè)婦女權(quán)利的積極支持者。在70年代當(dāng)律師時(shí)，她共代理過6件有關(guān)婦女權(quán)利的訴訟，其中有5件案子勝訴。如今，她被認(rèn)為是美國最高法院中自由派的中堅(jiān)分子。

斯蒂潘﹒布雷耶，大法官。今年62歲，在哈佛大學(xué)獲法學(xué)士學(xué)位。由克林頓總統(tǒng)提名，于1994年8月?lián)未蠓ü僦两瘛Ｋ谧罡叻ㄔ菏且粋€(gè)喜歡起折中作用的人，他不喜歡他人對多數(shù)法官作出的判決提出異議。（鄧林）

第三篇：美國最高法院的一些判例

案件名稱：伍斯特訴佐治亞州(WORCESTER v.THE STATE OF GEOGIA), 31 U.S.515, 1832 WL 3389(U.S.Ga)案件時(shí)間：1832年

案件背景：非印第安人伍斯特未經(jīng)其所在的佐治亞州允許，進(jìn)入切羅基印第安人部落保留區(qū)，被州法院判定有罪并處以四年重勞動監(jiān)禁。原告向最高法院起訴，認(rèn)為他被定罪的依據(jù)佐治亞州法違憲。最高法院判決原告勝訴。原告：西蒙·A·伍斯特 被告：佐治亞州

判決法官：約翰·馬歇爾首席大法官

判決結(jié)果：原告勝訴，佐治亞州判決伍斯特在佐治亞州監(jiān)獄服重勞動監(jiān)禁的判決違憲，應(yīng)被駁回并廢止。

爭論焦點(diǎn)：佐治亞州是否有權(quán)對切羅基印第安人保護(hù)區(qū)進(jìn)行管理。法官推理： 切羅基部族等印第安部族是獨(dú)立的政治共同體，在領(lǐng)土范圍內(nèi)有排他性的自治權(quán)：（1）在殖民時(shí)期，歐洲國家為了減少相互競爭確立了協(xié)調(diào)原則，但這些原則并不影響印第安人的權(quán)力與權(quán)利；

（2）獨(dú)立戰(zhàn)爭期間，大陸會議與切羅基部族之間所簽訂的條約中的部分措辭并不能被理解為切羅基部族放棄了其自治權(quán)；

（3）憲法頒布后美國與切羅基部族簽訂的條約明確認(rèn)識的了切羅基部族的自治權(quán)；（4）美國與印第安部族反復(fù)簽署條約的實(shí)際狀況說明美國承認(rèn)其自治權(quán)。切羅基部族是一個(gè)有自己領(lǐng)土的獨(dú)特共同體，并有詳細(xì)勘定的邊境線，與切羅基部族的交往權(quán)力在于國會，因此佐治亞州強(qiáng)制干涉合眾國與切羅基之間關(guān)系的法律違憲； 依據(jù)違憲的法律進(jìn)行的判決也是違憲的，應(yīng)該被駁回并廢止。

案件名稱：約翰遜訴邁金托什案(Johnson v.M’Intosh),(21 U.S.543)案件時(shí)間：1818年

案件背景：1773年和1775年一批投資者違反1763年英國國王公告和1779年弗吉尼亞議會關(guān)于不允許從印第安人手中購買土地的規(guī)定從弗吉尼亞州印第安人手中購買了土地。1818年合眾國將這些土地出讓給威廉·邁金托什，結(jié)果這些購買土地者對邁金托什提出公訴,并上訴至最高法院。原告：1773年和1775年購買土地的投資者 被告：威廉·邁金托什 判決法官：馬歇爾首席大法官

判決結(jié)果：原告敗訴，威廉·邁金托什獲得土地

爭論焦點(diǎn)：合眾國法律是否承認(rèn)印第安人有將土地出賣的產(chǎn)權(quán) 法官推理：

（1）酋長們有權(quán)轉(zhuǎn)讓土地；這些部落正當(dāng)?shù)卣加兴鼈兯鍪鄣耐恋兀?/p>

（2）土地產(chǎn)權(quán)依賴于所在國家的法律；需要審查自然法和審判所要援引的規(guī)則（3）歐洲列強(qiáng)確立的發(fā)現(xiàn)賦予產(chǎn)權(quán)的原則；這些原則將原住民排除，原住民雖仍擁有這些土地，但他們不能隨心所欲的處置他們的土地，土地的最終所有權(quán)歸歐洲國家所有

（4）這些原則得到了普遍的認(rèn)同，英國也一樣

（5）合眾國各州繼承了英國的政府管理權(quán)利和對土地的權(quán)利,合眾國對邊界內(nèi)所有的土地?fù)碛挟a(chǎn)權(quán)，但承認(rèn)印第安人的占有權(quán)

（6）英國國王公告嚴(yán)格禁止對保留地的購買、殖民或占領(lǐng)；弗吉尼亞州法案規(guī)定為私人目的無權(quán)從印第安人手中購買土地

（7）領(lǐng)土轉(zhuǎn)讓給了合眾國政府，同時(shí)以為著土地產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移

（8）不同的人和政府之間不能同時(shí)對同一塊土地?fù)碛薪^對的產(chǎn)權(quán)，合眾國政府對土地?fù)碛薪^對的產(chǎn)群，這一點(diǎn)從未受到質(zhì)疑

（9）無論合眾國從英國手中繼承過來的這種產(chǎn)權(quán)是英國以何種方式取得的，總之合眾國繼承了這一產(chǎn)權(quán)，最高法院就不能反對合眾國政府擁有這一產(chǎn)權(quán)

（10）印第安人好斗的性格使一般的調(diào)整征服者與被征服者之間關(guān)系的法律不能適用；尋求某種新的不同的規(guī)則不可避免但面臨大的困難

（11）無論一種原則如何違背自然權(quán)利，只要在開始時(shí)就宣稱它，然后維護(hù)它，并且根據(jù)這個(gè)原則建立了一個(gè)國家并且國家的絕大多數(shù)財(cái)產(chǎn)權(quán)來源于此，那么這個(gè)原則就成為法律并不可質(zhì)疑。對印第安人來說正是這樣。

（12）本案中原本是印第安人占有的土地現(xiàn)在屬于合眾國擁有最終產(chǎn)權(quán)，印第安人并不擁有土地的終極支配權(quán)，即印第安人并不擁有這些土地的產(chǎn)權(quán)，原告與印第安人之間的交易不合法，原告敗訴。

案件名稱：切羅基部族訴喬治亞州(The Cherokee Nation v.The State of Georgia)(30 U.S.1, 5 Pet.1, 8 L.Ed.25)案件時(shí)間：1831年

案件背景：根據(jù)與美國政府的條約，印第安人切羅基部擁有位于喬治亞州的一些土地。1790年到1830年喬治亞州人口暴增；1820年以后在切羅基部地區(qū)發(fā)現(xiàn)黃金，造成白人與印第安人關(guān)系緊張。切羅基部族宣布建立立憲政府，喬治亞州通過立法取消切羅基部族的印第安法律，并分割其土地。切羅基部族上訴至最高法院要求禁止喬治亞州官員在切羅基領(lǐng)地執(zhí)行州法。

原告：切羅基部族 被告：喬治亞州

判決法官：馬歇爾首席大法官、約翰遜大法官 判決結(jié)果：駁回原告控訴

爭論焦點(diǎn)：切羅基是否是一個(gè)國家 判案推理： 馬歇爾大法官的推理：

（1）根據(jù)憲法的規(guī)定，最高法院擁有對被告喬治亞州的案件有審判的權(quán)力（2）切羅基不是一個(gè)國家：

印第安人的領(lǐng)地被確認(rèn)為美國的一部分； 印第安人處于美國監(jiān)護(hù)之下；

憲法第三條第八款將印第安人與外來民族有所區(qū)分

（3）切羅基部族不是一個(gè)憲法意義上的外國，不能在美國法院進(jìn)行訴訟（4）司法管轄權(quán)無權(quán)控制州立法機(jī)關(guān)并制止其使用暴力

（5）最高法院不能主張切羅基部族的上述權(quán)利，也不能救濟(jì)對上述權(quán)利的侵犯（6）駁回要求禁令的動議 2 約翰遜大法官的推理：

（1）兩個(gè)基本問題：原告是否是憲法意義上的外國；本案是否屬于司法認(rèn)定（2）對于第一個(gè)問題，切羅基是否是一個(gè)國家？切羅基是否是外國？

發(fā)現(xiàn)原則：發(fā)現(xiàn)賦予了支配被發(fā)現(xiàn)的國土的權(quán)利

霍普韋爾條約是主權(quán)者與征服者的語言，而不是平等者之間的對話：條約中，切羅基部族不是國家的身份，并將立法行政司法的所有權(quán)力讓渡給合眾國

首先，沒有人承認(rèn)切羅基部族是一個(gè)國家 其次，切羅基部族沒有獲得國家的身份，英國王室將他們從主權(quán)民族中抹去了 第三，切羅基部族沒有作為國家的屬性：國際法、日常用語、憲法意義上都沒有（3）從個(gè)人角度，案件具有政治性質(zhì)，不適合司法機(jī)關(guān)作出認(rèn)定

（4）如果原告不是一個(gè)外國，他們就不能在最高法院起訴；如果原告是一個(gè)外國，那么合眾國不能將司法管轄權(quán)延伸到他們的國土（5）因此應(yīng)該駁回要求禁令的動議 3 鮑德溫大法官的推理：

（1）本案沒有原告；如果最高法院受理本案，就將面臨無窮無盡的這類案件；（2）根據(jù)憲法的各種條文，印第安部族只是一個(gè)部族，不是外來民族或外國；

（3）印第安人占有的土地的終極的絕對的產(chǎn)權(quán)屬于政府，美國人民和聯(lián)盟的主權(quán)權(quán)利是不可訴的

（4）因此支持駁回要求禁令的動議 4 湯姆遜大法官的異議

（1）法院可能在權(quán)力范圍內(nèi)對案件中涉及的被侵犯的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)；但最高法院以不能受理的理由駁回原告，沒有涉及案件的實(shí)質(zhì)

（2）三個(gè)問題：印第安切羅基部是否是本案訴訟的合格當(dāng)事人；起訴狀是否提供了使最高法院給予救濟(jì)的充分案由；禁令是否是合適和適當(dāng)?shù)木葷?jì)（3）萬民法的角度將，切羅基部族形成了自己的國家

司法上認(rèn)為的外國在于它是處在不同的管轄范圍或政府之下，與領(lǐng)土方位無關(guān) 大量條約承認(rèn)切羅基部族是一個(gè)獨(dú)立的民族，承認(rèn)切羅基部族對于其掌握的領(lǐng)土的管轄權(quán)，這構(gòu)成了一個(gè)外來民族或外國

因此，印第安切羅基部族是本案訴訟的合格當(dāng)事人（4）本案被控訴的對象是是針對原告的財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵犯和威脅

根據(jù)各種條約的規(guī)定，對切羅基部族對土地和獵物的所有權(quán)以及其他的財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵犯會受到制裁

（5）要求頒發(fā)的禁令是可以并且應(yīng)該簽發(fā)的適當(dāng)令狀

（6）因此最高法院應(yīng)該在權(quán)力范圍內(nèi)對被侵犯的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行救濟(jì)

案件名稱：道恩斯訴比德維爾 案件時(shí)間：1900年 案件背景：1900年11月，道恩斯從波多黎各島將一批橘子運(yùn)入紐約港，紐約港收稅員對這批橘子征收關(guān)稅。道恩斯于紐約南部巡回法庭提出訴訟，請求返還其繳納的關(guān)稅。巡回法官駁回原告起訴，原告向最高法院提出裁決請求。原告：道恩斯 被告：紐約港收稅員 判決法官：布朗大法官

判決結(jié)果：維持巡回法院判決結(jié)果，駁回原告申訴 爭論焦點(diǎn)：紐約港是否可以對波多黎各島的貨物征收關(guān)稅 法官推理： 巡回法院的管轄權(quán)不應(yīng)被排除 如果波多黎各是合眾國領(lǐng)土的一部分，那么富瑞克法案對波多黎各產(chǎn)品征收關(guān)稅的規(guī)定就是違憲的 問題：憲法中稅收條款的效力是否及于新領(lǐng)土

判例：路易斯安那州等：為各州制定的條款并不適用與領(lǐng)地 判例：Scott案 歷史上形成的事實(shí)：有的領(lǐng)地可能處于合眾國的管轄范圍，但不是合眾國的一部分 5 國會對領(lǐng)地的權(quán)力理應(yīng)受到限制，并保護(hù)領(lǐng)地本應(yīng)受到尊重的權(quán)利 6 波多黎各島民的生活現(xiàn)狀：國會在此征稅會損害波多黎各與合眾國的友誼 因此，波多黎各島是合眾國的附屬地但不是合眾國的一部分，不在憲法稅收條款的保護(hù)范圍，對從波多黎各進(jìn)入紐約港的貨物征稅合憲，駁回原告控訴，維持巡回法院判決結(jié)果

案件名稱：吉本斯訴奧登（Gibbons v.Ogden）案件時(shí)間：1818年

案件背景：紐約州授權(quán)萊溫斯頓與弗爾頓在該州水域的汽船運(yùn)輸專營權(quán)；授予奧登在新澤西與紐約州之間經(jīng)營渡船。吉本斯得到聯(lián)邦頒發(fā)的許可證進(jìn)入紐約水域，侵害了上述專營權(quán)與經(jīng)營權(quán)。萊溫斯頓、弗爾頓與奧登從州法院獲得禁令禁止吉本斯的航線，吉本斯認(rèn)為紐約州賦予萊溫斯頓等人的權(quán)利不合憲，提出上訴 上訴人：吉本斯 被上訴人：萊溫斯頓 審判法官：馬歇爾 判決結(jié)果：吉本斯勝訴 案件推理：

一、解釋規(guī)則 憲法明確列舉了人民授予政府的權(quán)力。據(jù)說應(yīng)該對這些權(quán)力加以嚴(yán)格解釋 ．．2 憲法中沒有對解釋規(guī)則的規(guī)定；對權(quán)力行使手段的限制不等于對權(quán)力的限制 3 先生們的“嚴(yán)格解釋”：爭取對憲法的狹義解釋：否定政府權(quán)力：政府無法實(shí)現(xiàn)它宣．．．布要實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)：法庭不認(rèn)為這種解釋適當(dāng) 法庭認(rèn)為憲法的創(chuàng)建者們是在自然含義上使用文字：運(yùn)用最直接、最恰當(dāng)?shù)奈淖直磉_(dá)他們的想法 消除懷疑的解釋規(guī)則：授予權(quán)力所要實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)應(yīng)當(dāng)對憲法的解釋產(chǎn)生重大影響：依據(jù)憲法語言解釋這種權(quán)力

二、商業(yè)規(guī)制 憲法語言：國會有權(quán)規(guī)制與外國、各州之間、和同印第安部落進(jìn)行的商業(yè)活動（To regulate Commerce with foreign Nations , and among the several States ,and with the Indian Tribes）對“商業(yè)”（Commerce）的理解

（1）被上訴方律師：商業(yè)限定為交易（traffic）或商品交換，不承認(rèn)包括航運(yùn)（2）法庭：商業(yè)不僅是交易，還是相互交往（intercourse），包括航運(yùn)，描述商業(yè)往來的各個(gè)方面

如果商業(yè)不包含航運(yùn)，合眾國無權(quán)規(guī)制航運(yùn)：這與實(shí)際狀況沖突：憲法中的商業(yè)包含了航運(yùn)；商業(yè)這個(gè)詞是一個(gè)整體單元，每一種生意都包括在其中 對“各州之間”（among the several States）的理解

（1）各州之間的商業(yè)活動不能僅止于各州邊界而是可以深入內(nèi)部，并不延伸至各州完全內(nèi)部的商業(yè)活動：關(guān)涉多于一州的商業(yè)活動；完全屬于州內(nèi)部的商業(yè)活動被認(rèn)為保留給了各州自身

（2）在規(guī)制與外國商業(yè)的活動中，國會權(quán)力不止于各州邊界線：國會有權(quán)規(guī)制的對象存在于各州之中，國會的此項(xiàng)權(quán)力就可在該州之中適用；州際商業(yè)必然是與各州開展商業(yè) 國會的權(quán)力是什么：

（1）規(guī)制權(quán)：制定規(guī)制商業(yè)的規(guī)則：完整的權(quán)力，不受憲法之外的限制（2）在各自轄區(qū)內(nèi)部，州是否具有這種規(guī)制權(quán)力 1）支持者：州的商業(yè)規(guī)制權(quán)最早作為州主權(quán)由州享有并保有至現(xiàn)在；州的商業(yè)規(guī)制權(quán)不會與憲法授予國會的商業(yè)規(guī)制權(quán)沖突：源于聯(lián)邦政府的行政和憲法第十條修正案：這個(gè)肯定性授權(quán)不是排他的，因此州仍然享有這種規(guī)制權(quán)

2）上訴人：對特定對象進(jìn)行規(guī)制的全部權(quán)力（full power）意味著是完整的權(quán)力（whole power），規(guī)制商業(yè)作為完整地授權(quán)，不允許任何另一方享有該權(quán)力的任何部分

3）商業(yè)規(guī)制權(quán)與征稅權(quán)：有人認(rèn)為二者相似，憲法用一般的語言授予國會征稅權(quán)，但州行使征稅權(quán)并不是對國會的干預(yù)，這種主張可以適用于商業(yè)規(guī)制權(quán)。

法庭認(rèn)為：二者措辭與性質(zhì)上沒有相似之處：征稅權(quán)能夠保留在州政府并且在同一時(shí)間由不同的權(quán)威行使，這是為了不同的目的而行使的權(quán)力。任何政府行使征稅權(quán)，都不是行使其他政府的權(quán)力對外國商業(yè)和州際商業(yè)的調(diào)控權(quán)是憲法授權(quán)國會完成的

（3）國會在規(guī)制對外國和各州之間的商業(yè)的時(shí)候，州是否也能對此加以規(guī)制？ 1）被上述人的律師：可以。對權(quán)力的限制就是權(quán)力存在的有力證明：憲法（第一條第十款No States shall , without the Consent of the Congress , lay any Imports or Duties on Imports or Exports , except??）規(guī)定了對進(jìn)出口征收關(guān)稅的限制，說明如果沒有明確禁止，州就能行使這中權(quán)力；既然沒有明文禁止規(guī)制商業(yè)，證明州的這中初源權(quán)力是完整的，可以行使

質(zhì)量檢查法屬于商業(yè)規(guī)制而且憲法中有肯定的認(rèn)可，它屬于州的權(quán)力

2）法庭認(rèn)為，質(zhì)量檢查法僅對產(chǎn)品成為外貿(mào)或州際貿(mào)易之前發(fā)揮作用，視為為商業(yè)目的的準(zhǔn)備：權(quán)力由州行使。如果國會立法能觸及這些內(nèi)容，那一定是為了國家目的或特地目的的授權(quán)或這些授權(quán)的權(quán)力顯而易見的附屬權(quán)力：同樣或相似的措施，可由完全不同的權(quán)力實(shí)施； 在復(fù)合體制中，聯(lián)邦政府管理國家事務(wù)但只擁有那些被列舉的權(quán)力，州政府保有行使所有未讓渡的權(quán)力：權(quán)力競爭；相反的情況下，聯(lián)邦政府與州政府分別行使其公認(rèn)權(quán)力所采取的措施也可能屬于同類或相互沖突，這并不表明一方在行使他放的權(quán)力

3）上訴者律師：規(guī)制意味著對被規(guī)制對象的全部權(quán)力，排除所有其他人針對相同對象行使同樣權(quán)力。法庭支持這種觀點(diǎn)。（4）涉及州法

1）各州處理內(nèi)部事務(wù)的方法：立法

2）前提：州法必須服從國會法律。憲法制定者規(guī)定了憲法的至高無上，同時(shí)也規(guī)定了依憲法制定的法律至高無上 3）針對州立法：國會制定的法律或者條約 最后的爭論：當(dāng)立法機(jī)關(guān)擁有一項(xiàng)特權(quán)的時(shí)候，一定具有這種特權(quán)所依附的權(quán)利：管理整個(gè)海岸貿(mào)易的法案意味著對經(jīng)過許可進(jìn)行海岸貿(mào)易的船只的管轄權(quán)。

案件名稱：麥卡洛克訴馬里蘭州 案件時(shí)間：1818年

案件背景：1816年美國成立合眾國第二銀行，根據(jù)1818年馬里州通過法案應(yīng)該對第二銀行征稅，第二銀行拒絕納稅，馬里蘭州起訴第二銀行辦事員麥卡洛克，縣法院判決原告勝訴；麥卡洛克上訴至馬里蘭州上訴法院，維持原判，又上訴至最高法院 原告：麥卡洛克 被告：馬里蘭州 審判法官：馬歇爾 審判結(jié)果：原告勝訴 法官推理： 這個(gè)案件的關(guān)鍵在于判決結(jié)果將對政府運(yùn)作產(chǎn)生重大作用：聯(lián)邦與州之間的權(quán)力沖突 2 國會是否有權(quán)組建銀行：

（1）原則：憲法作為法律文件源于人民還是州：馬里蘭州律師認(rèn)為屬于州；法庭認(rèn)為屬于人民

馬里蘭州：聯(lián)邦政府的權(quán)力來源與州政府的授權(quán)，各州單獨(dú)擁有支配權(quán)，聯(lián)邦權(quán)力的行使必須服從各州；

法院：各州立法機(jī)關(guān)的代表制定的憲法提案沒有約束力，提案由人民通過，憲法具有完全的約束力，聯(lián)邦政府直接來自人；由州政府建立的聯(lián)邦不具有合法性：各州要聯(lián)合建立直接作用于人民的國家需要得到人民的同意

（2）聯(lián)邦政府的權(quán)力有限：權(quán)力范圍受到爭議：必須考慮聯(lián)邦政府與州政府的權(quán)力沖突，確定二者法律相互抵觸時(shí)何者優(yōu)先

合眾國政府在其行使的權(quán)力范圍內(nèi)是至高無上的；憲法是國家最高的法律

（3）憲法沒有列舉關(guān)于設(shè)立公司或銀行的規(guī)定，但憲法本身只能劃定一些重大的結(jié)構(gòu)框架：憲法解釋

政府享有廣泛的權(quán)力的同時(shí)不能沒有行使這些權(quán)力的手段，憲法賦予政府權(quán)力的同時(shí)就賦予政府常用的行使手段。憲法沒有禁止聯(lián)邦組建公司：問題變?yōu)椋郝?lián)邦可以在多大程度上使用這些權(quán)力

主權(quán)的討論：組建公司的權(quán)力從屬于主權(quán)，人民授予政府的權(quán)力不應(yīng)該由時(shí)間來確定；合眾國對于委托給它的事項(xiàng)擁有最高主權(quán)：創(chuàng)建公司作為行使憲法明確賦予的權(quán)力的直接方式

（4）憲法并為授權(quán)合眾國在行使權(quán)力時(shí)可基于一般理由而采取必要措施

對憲法第一條第十款的理解：必要

馬里蘭州：必要是指國會只能制定對于行使被授予權(quán)力必不可少的法律：排除國會對手段的選擇

法院：必要一詞不是絕對的物質(zhì)必要性；國會如果無權(quán)選擇手段，可能導(dǎo)致權(quán)力有益行使這一目標(biāo)難以達(dá)到；排除國會選擇手段的權(quán)力的解釋原則是有害的

舉例說明：刑法懲罰竊賊、郵政所郵路權(quán)運(yùn)送郵件、懲罰權(quán)并非對達(dá)成目標(biāo)必不可少，而是有利于權(quán)力的行使

該條款在憲法中的位置以及措辭說明立法機(jī)關(guān)具有選擇手段權(quán)力的必要性：該條款不能被理解為對國會權(quán)力的限制，而應(yīng)理解為擴(kuò)大

因此，對憲法的合理解釋必須容許國家立法機(jī)構(gòu)對憲法授予的權(quán)力的行使方法享有斟酌裁量之權(quán)，只要目的合憲，所有顯然合乎詞目的、未被禁止、與憲法文字和精神相一致的手段都是合憲的

（5）組建銀行的設(shè)立是一種便利，是合法的；組建銀行的法案是合憲的，是國家最高法律的組成部分 馬里蘭州能否做到對該分支機(jī)構(gòu)征稅而不違背憲法（1）憲法的至高無上可以撤銷某種權(quán)力所產(chǎn)生的效果（2）原告辯護(hù)律師：排除馬里蘭州對第二銀行的征稅權(quán)

依據(jù)原則：聯(lián)邦憲法以及為實(shí)施聯(lián)邦憲法而頒布的法律具有至高無上的權(quán)威，控制州法而不能被州法控制

推論：創(chuàng)制權(quán)隱含維護(hù)權(quán)；他人掌握的破壞權(quán)與創(chuàng)制權(quán)及維護(hù)權(quán)對立；這種抵觸存在時(shí)最高權(quán)威必須控制這種權(quán)力（3）國會創(chuàng)建了第二銀行并維護(hù)之

州的征稅權(quán)對此有破壞作用

不能簡單理解為信任問題：只有聯(lián)邦立法機(jī)關(guān)代表全體人民，國會才能對關(guān)系全體利益的權(quán)力執(zhí)行手段加以控制 馬里蘭州所主張的原則可以破壞聯(lián)邦政府的所有手段：這不符合人們建立合眾國的目的 州對國會創(chuàng)建的銀行的征稅是針對全體人民創(chuàng)建的機(jī)構(gòu)，是部分對整體的控制 因此，馬里蘭州立法機(jī)關(guān)制定的對聯(lián)邦銀行征稅的法律違憲并因此無效。

案件名稱：馬伯里訴麥迪遜（Marbury vs.Madison）案件時(shí)間：1801年

案件背景：亞當(dāng)斯總統(tǒng)任期的最后任命了一批巡回法院法官與特區(qū)法官并由國務(wù)卿馬歇爾加蓋國璽，但任命狀沒有及時(shí)送出，杰斐遜總統(tǒng)就任后指示新國務(wù)卿麥迪遜扣押任命狀不再發(fā)送，馬伯里對此向最高法院提出訴訟 原告：馬伯里 被告：麥迪遜 主審法官：馬歇爾

爭論焦點(diǎn)：法院是否有權(quán)命令政府發(fā)布任命狀 審判結(jié)果：司法條例違憲，最高法院不能發(fā)布任命狀 法官推理： 申訴人是否有權(quán)要求頒發(fā)委任狀：總統(tǒng)簽發(fā)委任狀并由國務(wù)卿加蓋國璽，委任就已經(jīng)完成。委任狀不可撤銷且授予法官的法定權(quán)利受法律保護(hù)，因此扣押委任狀的行為是對法定權(quán)力的侵犯 申訴人的這項(xiàng)權(quán)利遭到侵犯后，法律是否提供救濟(jì)手段（1）權(quán)利的本質(zhì)在于受到侵害時(shí)能得到法律的保護(hù)

（2）總統(tǒng)以及某些官員在行使政治權(quán)力的時(shí)候擁有自由裁量權(quán)，這種屬于政治范疇的行為法院無權(quán)干涉

（3）當(dāng)個(gè)人的權(quán)利的實(shí)現(xiàn)有賴于法定職責(zé)的實(shí)施，個(gè)人有權(quán)訴諸法律并請求法律救濟(jì)（4）因此馬伯里有權(quán)得到任命，拒絕辦法任命狀的行為侵害了這種權(quán)利，應(yīng)當(dāng)提供法律救濟(jì) 馬伯里是否有權(quán)獲得他所申請的那種救濟(jì)

（1）案件的性質(zhì)：令狀授予意味著對官員的任命；接受令狀的官員是法律原則上可以命令的人且沒有其他具體的法律救濟(jì)途徑；法院對非政治性問題的管轄不是對行政權(quán)的侵犯，而是遵守法律文件；法院對其他的特許狀也具有管轄權(quán)：本案是一個(gè)關(guān)于強(qiáng)制令的普通案件（2）法院的權(quán)力：這樣的令狀是否由法院發(fā)布 1）司法條例規(guī)定最高法院“有權(quán)在法律原則和法律慣例許可的案件中，對以合眾國名義任命的法官或公職人員發(fā)布令狀。”

2）憲法將司法權(quán)授予最高法院及下級法院，因此司法權(quán)適用于本案

3）關(guān)于權(quán)力分配，憲法規(guī)定“對所有涉及外交大使、其它公使及領(lǐng)事，及以州作為一方當(dāng)事人的案件，最高法院都享有初審管轄權(quán)；而在所有其它案件中，最高法院享有上訴管轄權(quán)”

對憲法的理解：不是將分割最高法院與下級法院的管轄權(quán)的權(quán)力賦予立法機(jī)關(guān) 否定性或排他意義上的理解：最高法院在某些案件中擁有初審管轄權(quán)而非上訴管轄權(quán)，在其他案件中擁有上訴管轄權(quán)而非初審管轄權(quán)：本案中最高法院只有上訴管轄權(quán)才可以發(fā)布令狀

如果最高法院向行政官員發(fā)布一個(gè)送達(dá)文件的令狀，就是初審管轄權(quán)而非上訴管轄權(quán) 4）因此司法條例賦予最高法院的這項(xiàng)權(quán)力并為得到憲法授權(quán)，因此問題轉(zhuǎn)向司法條例的這項(xiàng)條款能否被行使

5）確立國家的原則：人們實(shí)現(xiàn)自身的原初權(quán)利

立法權(quán)的界定與限制：憲法至高無上還是與其他法律處于同一層次：憲法的制定者認(rèn)為與憲法抵觸的法律是無效的

6）因?yàn)榕c憲法抵觸而無效的法律能否適用？法院認(rèn)為當(dāng)憲法與普通法律都適用于一個(gè)具體案件時(shí)應(yīng)適用憲法

忽視憲法可能造成嚴(yán)重后果，立法權(quán)將無限擴(kuò)大，確立國家的原則將受到破壞，立法機(jī)關(guān)與法官將被強(qiáng)迫放棄宣誓效忠的對象

7）因此所有與憲法抵觸的法律都是無效的，法院與其他機(jī)構(gòu)都必須接受憲法的限制。

案件名稱：伊金訴羅布案（Eakin v.Raub）法官：吉布森 法官推理： 司法權(quán)的分類：政治權(quán)力與純粹司法權(quán)力，法院的司法權(quán)力是指普通的和專門的權(quán)力，無需憲法中假定的授權(quán)而存在

（1）司法機(jī)關(guān)建立在普通法基礎(chǔ)之上，法院的權(quán)力是實(shí)施分配正義

（2）立法權(quán)在其權(quán)力范圍內(nèi)是主權(quán)，可以宣稱其至高無上的地位：法官通常的與實(shí)質(zhì)性的權(quán)力不能延伸至廢止立法機(jī)關(guān)頒布的法律 2 憲法與立法權(quán)的沖突：這種沖突由誰審查：憲法并未授權(quán)司法機(jī)關(guān)（1）司法機(jī)關(guān)的法律解釋權(quán)力界限

（2）如果憲法的解釋按照政府機(jī)關(guān)的能力就應(yīng)該歸屬與立法機(jī)關(guān)；如果認(rèn)為政府能力相同，法院就無權(quán)對其他機(jī)關(guān)行使控制權(quán)

（3）立法機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)在實(shí)際上并不平等：后者執(zhí)行前者制定的法律不可自行其是；對立法機(jī)關(guān)的限制并不妨礙立法機(jī)關(guān)在立法權(quán)范圍內(nèi)的至高無上（4）機(jī)關(guān)之間的不平等并不是由于設(shè)立方式，而是其本質(zhì)與功能性質(zhì) 3 法院是否擁有假定的干預(yù)權(quán)

（1）維護(hù)憲法的宣誓限于法官的職責(zé)范圍，如果法官的職責(zé)范圍不包括對立法機(jī)關(guān)權(quán)威的調(diào)查，誓約就不存在這個(gè)問題

（2）法律違憲的考察：如果法律是根據(jù)憲法確定的形式通過的，就不能說法律違憲。這種錯(cuò)誤在于法院將法律的解釋權(quán)力歸于法院，而且法院對立法違憲不承擔(dān)責(zé)任

（3）關(guān)于立法機(jī)關(guān)去權(quán)力無限擴(kuò)張：成文并不具有固有的權(quán)力，成文憲法的意義在于讓人民熟悉政府的首要原則：公眾輿論力量強(qiáng)大，可能導(dǎo)致對憲法的錯(cuò)誤解釋和權(quán)力濫用 4 人民擁有可以矯正立法權(quán)的濫用的權(quán)力；法院的主張不是一貫正確：立法權(quán)的錯(cuò)誤可以用正常的投票解決，而法院的錯(cuò)誤只能用激烈的方式解決 5 關(guān)于州法違憲的問題：通過各自的法官防止州法違憲 結(jié)論：憲法授予的政治權(quán)力：沒有一個(gè)效力較低的法律可以違背美國憲法、法律與國際公約為代價(jià)而得以實(shí)施。

第四篇：美國最高法院對反壟斷法的最新發(fā)展

美國反壟斷判例法的若干新發(fā)展

——兼論美國反壟斷法經(jīng)濟(jì)效率進(jìn)路的延續(xù)

作者姓名：郭

躍

作者單位：大連大學(xué)法學(xué)院

通訊地址：遼寧大連大學(xué)法學(xué)院

郵政編碼： 116622）電

話：*** 電子郵箱：guoyue@live.com

本文感謝《制度經(jīng)濟(jì)學(xué)研究》編輯部對初稿所提出的非常有益的修改建議

美國反壟斷判例法的若干新發(fā)展

——兼論美國反壟斷法經(jīng)濟(jì)效率進(jìn)路的延續(xù)

摘要：芝加哥學(xué)派的思想對美國反壟斷法有著深遠(yuǎn)的影響。在2005年至2007年間，美國最高法院在其判例中提出了一些新的反壟斷法理論和規(guī)則：搭售案件和所有的轉(zhuǎn)售價(jià)格維護(hù)案件都不再適用本身違法規(guī)則；掠奪性購買案件必須證明被告的高價(jià)購買行為造成了實(shí)際虧損且在將來可以通過壟斷利潤回補(bǔ)虧損；僅有競爭者之間存在平行行為的事實(shí)不足以支持一個(gè)合格的競爭者合謀之訴。這些案件表明美國反壟斷法將延續(xù)其的保守主義的基本立場和經(jīng)濟(jì)效率進(jìn)路。

關(guān)鍵詞：反壟斷法； 經(jīng)濟(jì)效率； 芝加哥學(xué)派

中圖分類號: 文獻(xiàn)標(biāo)識碼:

Some Progress in the Antitrust Case Law of the United States ——With a comment on the Well-established Economic Efficiency Approach in

American Antitrust Law

Abstract: The thoughts of Chicago School has deeply influenced the antitrust law of the United States.Within the period from 2005 to 2007, the U.S.Supreme Court proposed some new jurisprudence and rules on antirust in its decisions，which include: per se illegal rule no longer applies to tying arrangement and all resale price maintenance cases , a predatory-bidding case must prove the defendant has suffer actual losses caused by his bidding up input prices and has a probability of recouping the losses through the exercise of monopoly power, a pleading on antitrust conspiracy could no longer be supported by merely parallel conducts between competitors.These cases demonstrated the unchanged conservationism and economic efficiency approach in America antitrust law.Keywords: antitrust law；economic efficiency；Chicago School

JEL分類號:

一、引言

美國反壟斷法自19世紀(jì)末誕生以來一直處在發(fā)展變化中。這些變化既與特定歷史時(shí)期的社會經(jīng)濟(jì)條件密切相關(guān)，同時(shí)也受到經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的影響。《謝爾曼法》最初只是針對當(dāng)時(shí)公眾強(qiáng)烈感受到的社會經(jīng)濟(jì)問題做出的反應(yīng)，由于對市場認(rèn)識的局限，其在經(jīng)濟(jì)方面的目標(biāo)比較模糊。在第二次世界大戰(zhàn)后的近30年間，美國的反壟斷法卻帶有強(qiáng)烈的平民主義色彩。具體來講，就是在政治和經(jīng)濟(jì)方面都不信任經(jīng)濟(jì)力量的集中，注重保護(hù)中小工商業(yè)的利益，給他們和大企業(yè)①平等競爭的機(jī)會。在這種思想的影響下，美國法院曾經(jīng)做出過很多在今天看來明顯缺乏經(jīng)濟(jì)合理性的判決。

從上個(gè)世紀(jì)70年代中后期開始，美國反壟斷法發(fā)生了巨大的變化，研究者經(jīng)常用“經(jīng)濟(jì)學(xué)的革命”來形容美國反壟斷的這一變化。導(dǎo)致這一變化發(fā)生的外部原因是美國經(jīng)濟(jì)內(nèi)外形勢的改變，而其在知識和觀念方面的原因則是芝加哥學(xué)派（或者更廣闊背景下的法經(jīng)濟(jì)學(xué)運(yùn)動）的興起。1977年美國最高法院在西爾法尼亞(Sylvania)一案中明確指出經(jīng)濟(jì)效率是反壟斷法的首要目標(biāo)，與此同時(shí)法院運(yùn)用經(jīng)濟(jì)分析的方法，指明過去對非價(jià)格縱向限制行為適用“本身違法”

②規(guī)則的不合理性，在反壟斷判例法的歷史上第一次推翻先例。這一案件可以說是美國反壟斷判例法經(jīng)濟(jì)效率進(jìn)路的開始。在隨后時(shí)間里，法院在多個(gè)案件中重申經(jīng)濟(jì)效率的準(zhǔn)則對反壟斷法的重要性，越來越多地運(yùn)用經(jīng)濟(jì)分析的手段來處理案件，并對許多法律規(guī)則重新解釋，從整體

③ 上徹底改變了美國反壟斷法的面貌。在芝加哥學(xué)派大力推崇的市場效率觀念的影響下，美國政府在上個(gè)世紀(jì)80年代推行寬松的反壟斷政策，并因此遭到大量的批評。在經(jīng)濟(jì)學(xué)內(nèi)部，一些經(jīng)濟(jì)學(xué)家主張反壟斷法分析應(yīng)該采用更健全的經(jīng)濟(jì)學(xué)，應(yīng)該更加關(guān)注市場的復(fù)雜現(xiàn)實(shí)以及可能發(fā)生的反競爭行為，這就是所謂的“后芝加哥學(xué)派”觀點(diǎn)。1992年后，克林頓政府承諾將引入更具干預(yù)性的“后芝加哥學(xué)派”經(jīng)濟(jì)概念作為反壟斷執(zhí)法的依據(jù)。政府在反壟斷執(zhí)法方面重新出現(xiàn)了一些積極的動作，這其中包括針對美國航空、英特爾和微軟這樣的商業(yè)巨頭提起壟斷和企圖壟斷訴訟。蓋爾霍恩(Gellhorn, Ernest)對此加以評論說，經(jīng)濟(jì)學(xué)的內(nèi)部爭論和政府政策的變化導(dǎo)致上個(gè)世紀(jì)90年代美國反壟斷

④法走向不如80年代那么清晰。1994年最高法院對柯達(dá)（Kodak）案判決讓人看到了后芝加哥學(xué)

⑤派的經(jīng)濟(jì)分析，而芝加哥學(xué)派倍加推崇的原則卻遭到法院的漠視。令人欣慰的是，1997年最高法院在卡恩(Kahn)案中推翻了關(guān)于最低轉(zhuǎn)售價(jià)格維護(hù)協(xié)議本身違法的規(guī)則，被認(rèn)為是在正確的⑥方向上邁進(jìn)的又一步。

經(jīng)歷了一段短暫的沉寂期后，從2005年到2007年，美國最高法院卻引人矚目審理了近10個(gè)與反壟斷有關(guān)的案件，特別是其中有幾個(gè)案件都對以往的反壟斷法規(guī)則進(jìn)行了重新審視，舊有的判例被推翻，新的反壟斷法規(guī)則得以確立。研究美國最高法院這些新近的判例，不僅有助于準(zhǔn)確理解美國反壟斷法的若干具體規(guī)則，還可以在一個(gè)更廣闊的視野中看到美國反壟斷法在其經(jīng)濟(jì)效率進(jìn)路上的繼續(xù)發(fā)展。

二、本身違法原則與產(chǎn)品搭售問題

美國最高法院最早裁決搭售違法是1917年的電影專利公司案，1947年的國際鹽業(yè)公司案進(jìn)

⑧一步確立了搭售本身違法的原則。這兩個(gè)判決的推理在很大程度上都是關(guān)于杠桿理論的表述，①②

⑦ 參見：郭躍，《美國反壟斷法價(jià)值觀念的歷史演變》，載于《美國研究》2005年第1期，第73-91頁。

Continental T.V.Inc.et al.v.GTE Sylvania, Inc., 433 U.S.36(1977)③ 關(guān)于經(jīng)濟(jì)學(xué)影響美國反壟斷法的過程以及美國反壟斷法整體面貌的變化，請參見：郭躍，《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)在美國反壟斷法中的融合》，中國社會科學(xué)院研究生院2004年博士論文。④ 蓋爾霍恩，科瓦契奇，卡爾金斯：《反壟斷法與經(jīng)濟(jì)學(xué)》，任勇，鄧志松，尹建平等譯，法律出版社2009年，第1頁。⑤ Eastman Kodak Co.v.Image Technical Service, Inc., 504 U.S.451(1992)⑥ State Oil Co.v.Khan, 522 U.S.3(1997)⑦ Motion Picture Patents Co.v.Universal Film Manufacture Co., 243 U.S.502(1917)⑧ International Salt Co.v.United States, 332 U.S.392(1947).3 即一家在一個(gè)市場上擁有壟斷力量的企業(yè)能夠通過搭售的方式把自己的力量延伸到其他市場。由于杠桿理論是以被告擁有市場權(quán)力為前提的，國際鹽業(yè)公司案的另一個(gè)重要推定就是“擁有專利就意味著擁有市場權(quán)力”。在此后很長一段時(shí)間里，法院就被告是否擁有市場權(quán)力的問題都不需要原告提出詳細(xì)的證明,法院針對搭售行為的觀點(diǎn)一直是“除了壓制競爭，搭售安排幾乎沒⑩有其他目的”。在1962年的洛維斯(Loew’s)案中，盡管有充分證據(jù)表明搭售產(chǎn)品市場存在著顯

11著的競爭，最高法院還是采用了剛性的本身違法原則。到1969年第一次審理馮特爾案時(shí)，有四

12位法官提出了異議意見，認(rèn)為搭售在有些情況下是有益的、合法的。他們的觀點(diǎn)在1977年第二次審理馮特爾案時(shí)成為了法院一致的意見，法院判決原告因?yàn)闆]有提出有關(guān)被告市場權(quán)力的證據(jù)而敗訴。131984年的杰弗遜教區(qū)(Jefferson Parish)案最高法院同樣拒絕對被告的搭售行為適用本身違法的規(guī)則，但是它在解釋本身違法原則為什么不恰當(dāng)時(shí)，卻唯獨(dú)把通過濫用專利權(quán)擴(kuò)大

14壟斷權(quán)力的搭售行為作為例外，這樣涉及專利的搭售還是屬于本身違法。

對搭售行為（無論是否涉及專利產(chǎn)品）無條件地適用本身原則是值得高度質(zhì)疑的。關(guān)于杠

15桿理論，芝加哥學(xué)派的一些經(jīng)濟(jì)學(xué)家爭辯說，搭售并不是一種杠桿利用壟斷力量的有效方法。從經(jīng)濟(jì)效率的角度來看，搭售向消費(fèi)者提供了便利，減少了他們的搜尋成本和交易成本。企業(yè)通過行之有效的搭售方案可以起到維護(hù)產(chǎn)品的質(zhì)量和聲譽(yù)的作用，并形成生產(chǎn)或者銷售中的范16圍經(jīng)濟(jì)和規(guī)模經(jīng)濟(jì)。“后芝加哥學(xué)派”認(rèn)為搭售有很多種方式可被用于減少競爭，例如搭售通

17過使壟斷者維持在搭售市場上的銷售，弱化了潛在競爭者進(jìn)入相關(guān)市場的動機(jī)；通過增加消費(fèi)者了解有關(guān)搭售商品競爭性價(jià)格信息的難度，使壟斷者可以更自由地實(shí)施高于競爭水平的定價(jià)。1819搭售還作為實(shí)施價(jià)差別定價(jià)（價(jià)格歧視）有效手段，可以讓企業(yè)更充分地獲得壟斷收益。但是所有這些理論都依賴于一些具體的市場條件，而不能為本身違法原則提供正當(dāng)性的支持。

在2006年的伊利諾斯工具工程公司訴獨(dú)立墨水公司案中，實(shí)施搭售的專利持有人是否應(yīng)當(dāng)被推定擁有市場權(quán)力成為案件的核心問題。被告伊利諾斯工具工程公司生產(chǎn)一種由三個(gè)部分構(gòu)成的打印頭系統(tǒng)，包括分別獲得專利保護(hù)的噴墨打印頭、墨盒和特制的墨水（無專利）。這種打印頭系統(tǒng)銷售給整體打印機(jī)生產(chǎn)商，后者同意只從被告購買墨水，并且他們和他們的客戶都不會用其他的墨水來給墨盒重新注墨。原告獨(dú)立墨水公司研制了一種化學(xué)成分和被告相同的墨水，它指控被告從事了非法搭售行為。原告認(rèn)為由于被告擁有打印頭系統(tǒng)的專利，作為一項(xiàng)法律事實(shí)，在該產(chǎn)品市場必然擁有市場權(quán)力，因此被告的搭售行為屬于本身違法。地區(qū)初審法院作出對被告有利的即席判決（summary judgement,普通法中，根據(jù)原告或被告的動議，法院認(rèn)為不存在重大的事實(shí)爭議問題，可以不經(jīng)陪審團(tuán)審理就做出的判決）。上訴法院詳細(xì)考察了涉及專利產(chǎn)品搭售問題的判例法，同時(shí)也注意到學(xué)術(shù)界對這些判例的批評，但是上訴法院指出，在最高法院明確推翻這些判例之前，它仍有義務(wù)遵循這些判例。最高法院于是決定受理此案。在審理中，法院詳細(xì)回顧有關(guān)搭售的反壟斷法判例，理清了“專利即意味著市場權(quán)力”這一推定 ⑨

⑨ 關(guān)于杠桿理論，卡普洛（Louis Kaplow）在其論文中進(jìn)行了完整的闡述，參見Kaplow,Louis，1985，“Extension of Monopoly Power Through Leverage”, Columbia Law Review，85，pp.515-56。⑩ Northern Pacific Railway Co.v.United States, 356 U.S.1(1958)11 United States v.Lowe's Inc., 371 US 38(1962)12 Fortner Enterprises, Inc.v.United States Steel Corp., 394 U.S.495(1969)13 United States Steel Corp.v.Fortner Enterprises, Inc., 429 U.S.610, 622(1977)14 Jefferson Parish Hospital Dist.No.2 v.Hyde, 466 U.S.2(1984)15 參見:Hylton, Keith & Salinger, Michael,2001, “Tying Law and Policy: A Decision-Theoretic Approach”，Antitrust Law Journal,69,pp.122-65。16 參見：Blair,Roger & Finci,Jeffrey,1983,“The individual Coercion Doctrine and Tying Arrangements: an Economic Analysis”, Florida State University Law Review,10,pp.531-60。

1718 參見：Whinston,Micheal，1990，Tying, Foreclosure, and Exclusion, American Economic Review，80,p.837-59。

參見：Craswell,Richard,1982,Tying Arrangements in Competitive Markets: The Consumer Protection Issues, Boston University Law Review, pp.661-92。19 參見：Adams,William & Yellen,Janet,1976,Commodity Bundling and the Burden of Monopoly, Quarterly Journal of Ecomomics,90,pp.475-98。

的來龍去脈。法院承認(rèn)，他們現(xiàn)在要處理的問題屬于歷史上對搭售行為長期厭惡的殘留。在此案之前，1988年美國國會修改了專利法，把“根據(jù)情境，專利人在搭售產(chǎn)品市場上擁有市場權(quán)力”作為構(gòu)成專利濫用行為的前提，顯然就已經(jīng)排除了“專利即意味著市場權(quán)力”的推定。專利雖然賦予了制造某種特定產(chǎn)品或使用某種特定方法的排他性權(quán)力，但從客觀上仍然可以通過別的途徑甚至是更好的途徑來滿足市場的需求，因此持有專利并不一定就形成了市場權(quán)力。美國司法部1995年頒布的《知識產(chǎn)權(quán)許可反壟斷指南》在對反壟斷案件進(jìn)行市場權(quán)力分析的時(shí)候也排除了這一推定。在考慮了1988年專利法修改的意義、行政執(zhí)法部門立場的轉(zhuǎn)變以及學(xué)術(shù)界主流的觀點(diǎn)后，最高法院做出結(jié)論，涉及專利產(chǎn)品的搭售也需要以市場權(quán)力的存在作為認(rèn)定違20法的前提。至此本身違法原則在搭售案件中適用的最后一塊保留地也不復(fù)存在。

三、本身違法原則與轉(zhuǎn)售價(jià)格維護(hù)協(xié)議

轉(zhuǎn)售價(jià)格維護(hù)（resale price maintenance)屬于反壟斷法中的縱向限制(vertical restrain)問題。在1911年邁爾斯訴派克一案中，最高法院判決生產(chǎn)商不得為批發(fā)商設(shè)定轉(zhuǎn)售價(jià)21格。此類行為在隨后的案件中被作為本身違法來處理。法院采納的理論是，轉(zhuǎn)售價(jià)格維持有可能導(dǎo)致固定產(chǎn)品價(jià)格的卡特爾，例如銷售商自己要建立一個(gè)卡特爾如果存在困難，他們可以說服生產(chǎn)商通過轉(zhuǎn)售價(jià)格維護(hù)協(xié)議來實(shí)施。一些學(xué)者也強(qiáng)調(diào)本身違法原則在阻止和攻擊橫向卡特22爾方面的作用。

關(guān)于轉(zhuǎn)售價(jià)格維護(hù)能否在總體上增進(jìn)效率存在大量的爭論。零售層次缺乏競爭可以保護(hù)零2324售商獲得超常回報(bào)。轉(zhuǎn)售價(jià)格維護(hù)同時(shí)也可能剝奪顧客在價(jià)格和質(zhì)量方面更大是選擇權(quán)。但是生產(chǎn)商尋求和經(jīng)銷商簽訂轉(zhuǎn)售價(jià)格維護(hù)協(xié)議也存在效率方面的理由。設(shè)立一個(gè)有效的最低零售價(jià)格將促使經(jīng)銷商在服務(wù)和促銷方面更積極地進(jìn)行競爭，同時(shí)阻止個(gè)別經(jīng)銷商搭便車的行為。25克萊恩和墨菲的研究表明，生產(chǎn)商限制最低轉(zhuǎn)售價(jià)格或地域可以保證經(jīng)銷商獲得更高的回報(bào)，26并將鼓勵(lì)經(jīng)銷商提供高質(zhì)量的服務(wù)，銷售的數(shù)量和消費(fèi)者滿意程度會得到提高。確保慷慨利潤的轉(zhuǎn)售價(jià)格維護(hù)協(xié)議還可以鼓勵(lì)經(jīng)銷商經(jīng)銷那些新市場進(jìn)入者的產(chǎn)品。綜合看來，和其他類型的縱向限制一樣，最低轉(zhuǎn)售價(jià)格維護(hù)能夠在消除同一品牌經(jīng)銷商之間的競爭的同時(shí)刺激不同品牌制造商之間的競爭。所有這些雖然并不意味著邁爾斯案以及后來譴責(zé)轉(zhuǎn)售價(jià)格維護(hù)的其他案件全是錯(cuò)誤的。但是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論和實(shí)證研究都嚴(yán)重質(zhì)疑一概禁止轉(zhuǎn)售價(jià)格維護(hù)協(xié)議的做

27法，越來越多的評論者認(rèn)為無條件的本身違法規(guī)則是不適當(dāng)?shù)摹＜词鼓切е鴳岩傻难酃鈦砜?/p>

28待轉(zhuǎn)售價(jià)格維護(hù)并支持采用嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)加以約束的經(jīng)濟(jì)學(xué)家也認(rèn)識到應(yīng)有所例外。

在邁爾斯案之后近一個(gè)世紀(jì)的時(shí)間里，美國最高法院對縱向限制問題的處理有較大變化。

291967年的西溫公司案最高法院把本身違法原則擴(kuò)大適用到非價(jià)格縱向限制。1968年的阿爾布瑞

30切特案，限制最高轉(zhuǎn)售價(jià)格也被認(rèn)為屬于本身違法。如此嚴(yán)厲地規(guī)則受到了經(jīng)濟(jì)學(xué)家的廣泛批 2021 參見：Illinois Tool Works v.Independent Ink，載于http://www.tmdps.cn/scripts/getcase.pl?court=US&vol=000&invol=05-381。

參見：Levin,Nickolai,2008,“Weyerhaeuser’s Implications for Future Antitrust Disputes”，載于 http://www.tmdps.cnpetition Policy International, 2,pp.21-37。40 7

五、合謀之訴的初步證明要求

競爭者之間合謀固定產(chǎn)品價(jià)格、減少產(chǎn)量或劃分市場范圍歷來都受到美國反壟斷法的嚴(yán)厲制裁，此類行為被認(rèn)定為本身違法并規(guī)定了刑事處罰。根據(jù)謝爾曼法第一條，審理這類案件的一個(gè)關(guān)鍵是要證明競爭者之間確實(shí)存在協(xié)議。在有的情況下，一些直接的證據(jù)可以證明作為被告的競爭者之間存在協(xié)議（如公司會議文件或合謀反水者提供的證言），但是在很多案件中，關(guān)于協(xié)議是否存在的問題卻并不清楚。有時(shí)被告之間暗地里進(jìn)行了意思交換卻不一定會留下什么證據(jù)，這就只能通過情境證明（circumstantial evidence）來認(rèn)定，有時(shí)被告會適用一些微妙的商業(yè)策略來促成意思一致的達(dá)成，如提前宣告價(jià)格調(diào)整方案以便于他人跟隨等；甚至在有的時(shí)候，公司只是通過觀察其競爭對手的行動而后協(xié)調(diào)自己的行為。在經(jīng)常被引證的1939年州際管道公司一案中，最高法院表示，查明合謀不需要發(fā)現(xiàn)一個(gè)明確的協(xié)議，如果被告明知有共同行動的計(jì)劃，同時(shí)又接受或遵循這樣的安排，這就夠了。法院認(rèn)為，競爭者之間的協(xié)議不一

42定是白紙黑字的書面文件，“心照不宣的一眨眼勝于語言”。根據(jù)這樣的理解，在普通法中不能滿足契約可執(zhí)行性的形式要件的一些情形，在反壟斷訴訟中則有可能被認(rèn)定存在著競爭者之

43間的協(xié)議，其中就包括被告根據(jù)競爭對手的行動而有意識采取的平行行為。不過，在放寬合謀協(xié)議證明標(biāo)準(zhǔn)的問題上，最高法院還是保持了謹(jǐn)慎的態(tài)度，在1954年的派樂蒙電影發(fā)行公司案中，它提醒道:“有意識的平行行為的情境證明已經(jīng)嚴(yán)重侵蝕了有關(guān)合謀的傳統(tǒng)司法概念，但是

44不能完全依靠‘有意識的平行主義’來認(rèn)定謝爾曼法中的合謀。”

2007年判決的貝爾大西洋公司等訴托姆伯利公司等一案涉及到一項(xiàng)有關(guān)平行行為的指控。1984年著名的美國電報(bào)電話公司反壟斷案落幕后，美國電報(bào)電話公司拆分了其地方電話業(yè)務(wù)，多個(gè)地區(qū)運(yùn)營商分別壟斷了本地區(qū)的電話交換業(yè)務(wù)。1996年的電信法取消了地區(qū)運(yùn)營商的壟斷權(quán)，要求它們承擔(dān)為其他運(yùn)營商進(jìn)入當(dāng)?shù)厥袌鎏峁┍憷牧x務(wù)。托姆伯利等公司是那些希望獲得地區(qū)電話交換服務(wù)和高速網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的公司，它們起訴貝爾大西洋公司等被告作為地區(qū)運(yùn)營商違反了謝爾曼法第1條關(guān)于禁止合謀限制競爭的規(guī)定，理由是被告在各自的運(yùn)營地區(qū)從事了平行行為，壓制與之競爭的其他運(yùn)營商，同時(shí)它們達(dá)成一致不互相競爭，其證明是被告都沒有去開發(fā)有吸引力的周邊地區(qū)的市場業(yè)務(wù)，此外一家被告的執(zhí)行官還聲明說，在另一家地區(qū)運(yùn)營商的地域范圍內(nèi)競爭不是一件好事。地區(qū)法院駁回原告起訴，認(rèn)為平行商業(yè)行為本身不足以違反謝爾曼法第1條，原告還必須提出另外的證據(jù)表明被告的平行行為不是基于自身利益考慮的獨(dú)立行為。第二巡回法院認(rèn)為地區(qū)法院接受被告的動議，在開庭審判之前就駁回原告起訴是不妥當(dāng)?shù)模?5因?yàn)楦鶕?jù)1957年康利訴吉布森這一判例，被告未能表明，沒有任何事實(shí)可以讓原告證明被指控的平行行為是合謀的產(chǎn)物。

最高法院不僅推翻了上訴法院的判決，而且直接針對康利案說：“‘沒有任何事實(shí)可以讓

46原告證明’的標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)常被人引用，在讓專業(yè)人士困惑了50年后，它已經(jīng)壽終正寢了”。法院建立了一個(gè)新的標(biāo)準(zhǔn)，這就是，根據(jù)謝爾曼法第1條的起訴，必須要有確切的事實(shí)表明存在協(xié)議，而僅有對平行行為的指控是不夠的。雖然平行的商業(yè)行為和合謀行為表面一致，是可采納的從中推斷協(xié)議存在的情境證據(jù)，但是它也有可能是競爭者基于其對市場的獨(dú)立判斷采取的理性的競爭策略，因此，必須要可行地表明（plausibly suggesting)有合謀協(xié)議，而不能僅停留于被指控行為和合謀行為一致，否則在可能性(posibility)和可行性(plausibility)之間就沒有劃出一條界線。根據(jù)可行性的標(biāo)準(zhǔn)，原告的起訴理由是不充分的。原告指控被告合謀共同抵制1996年的電信法并壓制原告的競爭，可是每個(gè)居于壟斷地位的地區(qū)運(yùn)營商都有理由這樣做，而無論其他地區(qū)的運(yùn)營商如何行為。至于地區(qū)運(yùn)營商之間不約而同的互不競爭，這一平行行為也不能證明合謀。從歷史上看，地區(qū)壟斷是電信產(chǎn)業(yè)的常態(tài)，每個(gè)地區(qū)運(yùn)營商自然喜歡現(xiàn)有的壟斷格局，并希望其他地區(qū)運(yùn)營商也各自固守自己的地盤。由于原告的指控不能從想象的(conceivable)層次 4243 Interstate Circuit, Inc.v.United States, 306 US 208(1939)吉爾霍恩，科瓦西克：《反壟斷法律與經(jīng)濟(jì)》，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第228頁。44 Theatre Enterprises, Inc.v.Paramount Film Distributing Corp.,346 U.S.537（1954）45 Conley v.Gibson, 355 U.S.41（1957）

Bell Atlantic Corp.et al.v.Twombly et al.，載于http://www.tmdps.cnpetition Policy International, 3,pp.3-4.49 蓋爾霍恩等：《反壟斷法與經(jīng)濟(jì)學(xué)》，第485頁。50 參見：Klein,Benjamin & Lerner, Andres ,2008,Economics of Antitrust Law,Edward Elgar Publishing, Inc.p.10。51 蓋爾霍恩等：《反壟斷法與經(jīng)濟(jì)學(xué)》，第2-3頁。

斷法的目的、原則之類問題的討論雖然很多，但對反壟斷法在干預(yù)市場的時(shí)候應(yīng)當(dāng)采取基本立

52場問題（也蓋爾霍恩所說的關(guān)于市場的兩種觀點(diǎn)選擇問題）卻缺乏自覺的意識。在法律適用過程中，兩種旨趣大異的立場（保守審慎或積極干預(yù)）有可能導(dǎo)致截然不同的后果。例如我國反壟斷法第17條規(guī)定：“禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者從事下列濫用市場支配地位的行為......（二）沒有正當(dāng)理由，以低于成本的價(jià)格銷售商品；

（三）沒有正當(dāng)理由，拒絕與交易相對人進(jìn)行交易；

（四）沒有正當(dāng)理由，限定交易相對人只能與其進(jìn)行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進(jìn)行交易；

（五）沒有正當(dāng)理由搭售商品，或者在交易時(shí)附加其他不合理的交易條件......”法律以“沒有正當(dāng)理由”作為禁止相關(guān)企業(yè)從事掠奪性定價(jià)、拒絕交易、限制交易、搭售等這些行為的前提，但這里面涉及舉證責(zé)任問題，即由誰來證明有或沒有“正當(dāng)理由”。根據(jù)芝加哥學(xué)派的保守主義市場哲學(xué)，企業(yè)從事這些行為都有其效率理由，政府在對之干預(yù)前首先需要證明這些行為嚴(yán)重?fù)p害了市場競爭。根據(jù)積極干預(yù)主義的觀點(diǎn)，企業(yè)從事這些本身就是可疑的，因此只要相關(guān)企業(yè)從事了此類行為，就必須證明其有正當(dāng)?shù)睦碛伞Ｓ谑窃诜e極干預(yù)主義之下，擁有市場支配地位的企業(yè)就要時(shí)時(shí)擔(dān)心受到來自反壟斷法第17條調(diào)查和指控。美國的反壟斷執(zhí)法

53機(jī)構(gòu)——司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會匯集了全美眾多一流的經(jīng)濟(jì)學(xué)家，相比之下，我國的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)缺乏接受過嚴(yán)格經(jīng)濟(jì)學(xué)訓(xùn)練的專業(yè)人員，大部分法律專業(yè)人員的經(jīng)濟(jì)學(xué)知識都處于普

54及水平。如果美國的執(zhí)法機(jī)構(gòu)在拿起反壟斷大棒的時(shí)候始終都是高度審慎的，我國的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)更沒有理由不這樣做。

在這個(gè)問題上，我國經(jīng)濟(jì)學(xué)家的認(rèn)識顯然要比法學(xué)家深刻得多，參見：薛兆豐：《商業(yè)無邊界：反壟斷法的經(jīng)濟(jì)學(xué)革命》，法律出版社2008年出版。53 關(guān)于美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會的人員組成情況以及經(jīng)濟(jì)學(xué)家在這兩個(gè)機(jī)構(gòu)中發(fā)揮的作用，可以參見郭躍：《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)在美國反壟斷法中的融合》，中國社會科學(xué)院研究生院2004年博士論文。亦可參見：Barnett, Thomas, 2007,“Competition Law and Policy Modernization: Lessons From the U.S.Common-Law Experience”, Presentation to theLisbon Conference on Competition Law and Economics, Lisbon, Portugal。54 前美國司法部負(fù)責(zé)反壟斷事務(wù)的助理總檢察長將這種保守審慎的立場稱為“健康的懷疑主義（healthy skepticism”，參見：Barnett, Thomas, 2007,“Competition Law and Policy Modernization: Lessons From the U.S.Common-Law Experience”

第五篇：你所不知道的美國最高法院

你所不知道的美國最高法院

—— 評《美國最高法院通識讀本》

美國最高法院是怎樣的？它的首席大法官就像我們的最高法院院長嗎？它是核準(zhǔn)死刑的機(jī)構(gòu)嗎？它的權(quán)力有限，上面還有個(gè)政法委一類的機(jī)構(gòu)？或者它的權(quán)力強(qiáng)勁，與總統(tǒng)、國會分庭抗禮乃至凌駕其上？

這些問題大多可在《美國最高法院通識讀本》中找到答案。

此書是勤奮的法政著作譯者何帆的第8本譯作。他譯此書的目的很明確，就是為了“化繁為簡地傳播常識”，同時(shí)不失去“事物本身的復(fù)雜與糾結(jié)”。他盛贊此書的理性客觀，既沒有刻意神化美式司法獨(dú)立，也沒有避重就輕，放棄描述最高法院的復(fù)雜性。

此書作者琳達(dá)·格林豪斯從事了30多年的美國最高法院事務(wù)報(bào)道，撰寫過2800多篇新聞稿，1998年曾獲普利策新聞獎(jiǎng)。2008年她退休時(shí)，九位在任大法官全部出席了她的榮休儀式。

（資料圖：2010年美國最高法院法官合影。前排左起：大法官克拉倫斯·托馬斯、安東寧·斯卡利亞、首席大法官約翰·格洛佛·羅伯茨、安東尼·肯尼迪、魯思·金斯伯格。后排左起：大法官索尼婭·索托馬約爾、史蒂芬·布雷耶、塞繆爾·阿利托、艾蕾娜·卡根。圖片來源于網(wǎng)絡(luò)。）

全書分為八章。第一章簡述美國最高法院的起源以及司法獨(dú)立的由來。作者沒有回避最高法院歷史上最臭名昭著的判決——在1857年的“德雷德·斯科特訴桑福德案”中判定國會無權(quán)廢除“準(zhǔn)州”實(shí)行奴隸制，從而殷勤地將國家推向內(nèi)戰(zhàn)。不過本章的重心更在于1803年的“馬伯里訴麥迪遜案”，最高法院在該案判決中認(rèn)定國會的《司法法》違憲，從而主張自己有權(quán)審查國會立法是否違憲。馬歇爾大法官在本案中彪悍對抗總統(tǒng)杰弗遜與國務(wù)卿麥迪遜，他說：“決定法律是什么，是司法部門當(dāng)仁不讓的職權(quán)與責(zé)任。”從此，最高法院拿到了它最犀利的武器：司法審查。隨后兩百多年時(shí)間內(nèi)，最高法院先后150多次宣布國會立法違憲。

第二章與第五章概述了最高法院的運(yùn)轉(zhuǎn)，并揭示了其中蘊(yùn)含的法律精神。最高法院幾乎可以全權(quán)決定選擇什么案件來受理。每年大法官批準(zhǔn)受理的案子，只占上訴案件的1%。主要是兩大類：憲法解釋案件，當(dāng)事人通常會主張某項(xiàng)聯(lián)邦法、州法或政策違反了憲法相關(guān)條款；另一類則是申請大法官判定某項(xiàng)聯(lián)邦法律的具體含義及適用范圍。自主選案權(quán)來自1925年的《司法法》，當(dāng)時(shí)的首席大法官塔夫脫（唯一一個(gè)曾擔(dān)任總統(tǒng)的大法官）闡述說：“設(shè)置最高法院的目的，不是為糾正特定訴訟中的某個(gè)錯(cuò)誤，而是要考慮那些判決結(jié)果涉及如下原則的案件——這些原則的應(yīng)用事關(guān)廣泛的公共利益或政府利益，并且應(yīng)當(dāng)由終審法院來宣布。”最高法院從此成為自己命運(yùn)的主導(dǎo)者，并且設(shè)定著這個(gè)國家的法律議程。

在選案上，最高法院并不一定只選擇“大案要案”，一些看上去細(xì)如發(fā)絲的案件也可能入選，只要大法官們認(rèn)為它內(nèi)涵著實(shí)質(zhì)性的聯(lián)邦問題。例如，最高法院曾受理一項(xiàng)只涉及10美金罰款的案件：一個(gè)叫湯普遜的人在咖啡館撒野被判妨礙公眾治安，被處10美金的罰款。他成功以證據(jù)不足的理由申請到最高法院的調(diào)卷令。最高法院最終駁回了10美元罰金的原判，因?yàn)樗`背了憲法第十四修正案的法律的平等保護(hù)的條款。（轉(zhuǎn)引自亞伯拉罕《司法的過程》）

在解釋和應(yīng)用憲法條款時(shí)，大法官們有兩個(gè)主要傾向，“原旨主義”和“實(shí)用主義”。前者堅(jiān)信解釋憲法的唯一正當(dāng)基礎(chǔ)在制憲先賢的原始意圖，后者則認(rèn)為，解釋憲法不能局限于起草憲法的時(shí)代，而應(yīng)將憲法蘊(yùn)含的永恒價(jià)值觀靈活運(yùn)用到不斷變化的現(xiàn)實(shí)中去。

憲法解釋案件通常針對行政分支，在判斷此類案件與訟爭時(shí)，最高法院認(rèn)為，原告方必須具備起訴權(quán)，這包括三個(gè)要素：原告必須受到實(shí)質(zhì)性損害，或即將遭到損害；原告必須證明自己遭到的損害是由于被告違法作為或不作為；損害必須是法院切實(shí)能提供救濟(jì)的。這三個(gè)要求被濃縮為：實(shí)際損害、因果關(guān)系和可救濟(jì)性。這種管轄權(quán)原則，可以保證法院對行政分支行為的審查效率——后者若真是無辜的，不會陷入紛繁訴訟，可它若真有責(zé)任，那也別想逍遙法外。

最高法庭審是公開的，有300個(gè)旁聽席位給公眾。最高法院前的旁聽者通常會排成兩隊(duì)，一隊(duì)是打醬油的觀光游客，另一隊(duì)是希望全程聽完一小時(shí)庭審的人。在言辭辯論中，大法官經(jīng)常虛設(shè)多種情境，拋出許多錯(cuò)綜復(fù)雜的假設(shè)性問題，而不像普通庭審中，法官通常只關(guān)心與本案有關(guān)的事實(shí)與觀點(diǎn)。這是因?yàn)椋蠓ü傧胍獜耐忁q論中得到一種確信，即支持任何一方的判決究竟會產(chǎn)生何種更深遠(yuǎn)的影響。

言辭辯論只是對外公開的環(huán)節(jié)，實(shí)質(zhì)工作大部分發(fā)生在幕后，從選案、開會審議到撰寫判決意見。判決意見在開庭當(dāng)天就會公開宣讀，通常只宣讀多數(shù)意見，有時(shí)也會讓撰寫異議意見的大法官宣讀其要旨，如果他情緒激動、不吐不快的話。不過后面這種情況非常少見。宣讀幾分鐘后，判決意見的文本就會上傳到最高法院的網(wǎng)站。

最高法院的庭審也歡迎媒體，但是不允許攝像設(shè)備進(jìn)入法庭。蘇特大法官曾說，攝像機(jī)要想進(jìn)入法庭，除非跨過他的尸體。

第三、四章描繪了最高法院的大法官群體。美國憲法要求出任總統(tǒng)須滿35歲，出任參議員須滿30歲，對大法官卻沒有明確規(guī)定。目前美國最高法院大法官為九人，其成分反映了這個(gè)國家政治、社會的多元結(jié)構(gòu)：性別組成上有三位女性；種族組成上有一名非洲裔、一名拉美裔；宗教組成上有六名天主教徒，三名猶太人；教育組成上有六個(gè)來自哈佛法學(xué)院，三個(gè)來自耶魯……

大法官是終身任職制，理論上他們也可能因?yàn)榉赶轮刈锘蚱沸胁欢吮粡椲溃两駴]有一個(gè)大法官因彈劾而去職。終身任職制引發(fā)廣泛爭議，但因?yàn)樯婕靶迲棥⑷藗儗λ痉í?dú)立的理解以及對最高法院的期待等問題，這項(xiàng)制度至今沒有動搖。

首席大法官有行政首腦的責(zé)任與權(quán)力，但與我們的院長完全不同。比如說，首席大法官在決定判決結(jié)果的投票中也只有一票，他會分配撰寫判決意見的任務(wù)，但基本無法影響大法官們的司法哲學(xué)與判決意見。更重要的是，他只對法律負(fù)責(zé)，而不對任何政黨負(fù)責(zé)。

總統(tǒng)總是試圖將與自己政治和法律觀點(diǎn)一致的人送入最高法院，但法學(xué)家們通常都否認(rèn)大法官的政黨背景，人們不太以民主黨人或共和黨人來區(qū)分大法官，而更喜歡以自由派、保守派和中間派來區(qū)分。換言之，大法官的黨派屬性，是遠(yuǎn)低于其司法哲學(xué)屬性的。

第六章論述了作為司法分支的最高法院與立法、行政分支之間充滿張力的關(guān)系。一般人都知道最高法院可以通過司法審查來判定國會的某項(xiàng)立法違憲，但可能少有人知道，國會也可以通過法定程序來推翻最高法院的某項(xiàng)判決。斯德芬·布雷耶大法官曾這么解釋“司法至上”的問題：美國政府的行政和立法分支都屬于政治分支，因?yàn)樗麄冇扇嗣襁x舉產(chǎn)生，為公共事務(wù)作決策。而制憲者設(shè)置司法分支，不是要讓它成為反映多數(shù)人意志的工具，因此，不能把法院當(dāng)成政治機(jī)構(gòu)。基于上述原因，最高法院向來認(rèn)為，政治問題應(yīng)該交給政治分支解決，法院不受理也不解決政治問題。不過，盡管最高法院喜歡強(qiáng)調(diào)自己非政治分支的特性，但它仍處在政治的風(fēng)暴眼中，面臨著永久的兩難困境，用一位美國法學(xué)家的話說，是“參與到政治體系中，又不淪為政治的犧牲品”。最高法院沒有錢包，也沒有槍，它所能憑借的，只有憲法以及人們對憲法的信仰。

在美國，司法是獨(dú)立的，甚至是至上的，但并不是萬能的。1876年首席大法官懷特就稱：“為避免立法機(jī)構(gòu)的恣意，人們必須訴諸選舉，而不是法院。”八十多年后，道格拉斯法官也重申：“在憲法規(guī)定范圍內(nèi)，國會有政策決定權(quán)，如果它不明智地行動，選民們可以改變這一狀況。”法學(xué)家亞伯拉罕就此評論說：這一原理正處于民主過程的核心，人民及其代表可以在這一過程中飛翔于智慧與高尚的頂點(diǎn)，也可能墮落至愚蠢和卑鄙的深淵。這一過程位于法治之下。法院禁止違憲的行為，但無法禁止愚蠢的行為，倘若其并未違憲。（此段論述參見亞伯拉罕《司法的過程》）

那么，如何理解托克維爾的名言“在美國，幾乎所有的政治問題到最后都會成為司法問題”呢？我個(gè)人是這么理解的，由于存在良好的政治參與途徑與廣泛的言論自由，幾乎所有重要的政治問題，最終都可能依靠國會立法或司法判決來解決。

第七章討論了最高法院與民意的關(guān)系。卡多佐曾說，法官并非淡然佇立在偏遠(yuǎn)苦寒的山巔，那些席卷其他人的大浪潮，也不會刻意改道，從法官身旁繞行。大法官們對民意也有自己的態(tài)度。“我們法院的判決能否產(chǎn)生力量，取決于公眾的信心和信任”，奧康納大法官說：“所以，我們必須留意民意和公眾對司法制度的態(tài)度，我們也必須盡力構(gòu)建和維系這種信任。”

關(guān)注民意，并非簡單地迎合民意或向公眾投降。作者指出，大法官考慮民意的方式，是將手中的案子不只視為抽象的法律論題，而是看作不僅在法律因素，也在社會、政治因素的影響下產(chǎn)生的爭論。浮在民意的皮膚上的激情也許沒那么重要，民意的骨骼和血管里流淌著什么，才是要緊之事。

民意或會影響最高法院，而后者也可以影響公眾。在美國建國之初，就有“最高法院是共和國的教師”的經(jīng)典比喻。大法官應(yīng)該教化民眾，這種看法深入人心，畢竟，在民主政體下，教化與裁判本身是密不可分的。

要之，《美國最高法院通識讀本》化繁為簡地傳播常識，做得不錯(cuò)，但對想要真正深入了解美國最高法院及司法傳統(tǒng)的人們，也許還得進(jìn)一步閱讀這么幾本書：《司法的過程：美國、英國和法國法院的評介》、《風(fēng)暴眼:美國政治中的最高法院》、《憲法的精神——美國聯(lián)邦最高法院200年經(jīng)典判例選讀》，以及《誓言：奧巴馬與最高法院》。中國讀者也許更想看到美國最高法院與中國最高法院的比較，但在上述書籍中無法找到答案。我為這個(gè)問題請教了譯者何帆，他簡略回答說：“美國最高法院是法律審而非事實(shí)審，有違憲審查權(quán)，九位大法官集體出庭審理案件，并親自撰寫判決；中國最高法院也是最高審級，但同時(shí)進(jìn)行事實(shí)審和法律審，沒有違憲審查權(quán)，大法官原則上不開庭審理案件。”

進(jìn)言之，美國法院享有強(qiáng)有力的司法審查權(quán)，這在中國是虛弱乃至付之闕如的。中國司法審查制度的核心法律依據(jù)是《行政訴訟法》，人民法院所享有的司法審查權(quán)只能涉及行政機(jī)關(guān)作出的具體行為，而不是全部行政行為，因此是相當(dāng)有限的。此外，學(xué)者還指出，《行政訴訟法》規(guī)定，人民法院審理行政案件，要以行政法規(guī)為依據(jù)。這意味著，人民法院在行使司法審查權(quán)時(shí)仍要遵循由國家最高行政機(jī)關(guān)——國務(wù)院制定的行政法規(guī)。因此，中國的司法審查歸根到底只是一種法律監(jiān)督，而不能形成司法對行政的制約關(guān)系。